Requisitos de existencia, validez y eficacia del proceso civil

93 

Loading....

Loading....

Loading....

Loading....

Loading....

Texto completo

(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ, COLOMBIA

REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DEL PROCESO

CIVIL

Trabajo de Grado

(7)

NOTA DE ADVERTENCIA

(8)

A mis padres, por haberme enseñado a leer y a escribir.

Agradezco y admiro a Rafael H. Gamboa por su sabiduría, quien a través de enseñanza complementó mi visión

(9)

ÍNDICE:

1. Carta de Presentación……….1

2. Carta de Autorización del Autor……….2

3. Descripción del Trabajo de Grado………..4

4. Resumen...17

5. Introducción...18

6. La Acción...19

7. El Derecho de Contradicción/Oposición-Actitudes del Demandado...22

8. La Pretensión...33

9. El Debido Proceso...37

10. Tipos de Procesos...41

(10)

12. Requisitos de Eficacia del Proceso-Los Presupuestos Materiales...65

13. Sistemas de Control de Los Presupuestos...83

14. Conclusiones...88

(11)

RESUMEN:

El presente trabajo busca identificar y analizar los presupuestos del proceso y presupuestos de la sentencia de fondo según el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), como también las instituciones procesales que

los complementan. A su vez se señala cuál es la consecuencia que se genera cuando dichos presupuestos faltan. Con estos pasos se propone un nuevo método de estudio. Por último se presentan las conclusiones que arrojó la investigación.

(12)

GLOSARIO

Constitución Nacional CN

Código General del Proceso CGP

Código de Procedimiento Civil CPC

Código Civil CC

(13)

I. INTRODUCCIÓN

Los llamados presupuestos son la consecuencia de la tensión entre la correcta conformación del proceso y la

posibilidad de conseguir una sentencia de fondo frente a la gestión útil del derecho de acción ante el aparato jurisdiccional del Estado. Son precisamente los presupuestos una consecuencia del debido proceso (artículo 29

CN), pues se refieren a circunstancias de tiempo, modo y lugar para entablar la relación jurídica procesal.

Entonces cuando se ejerce el derecho de accionar se busca la constitución de una relación jurídico-procesal, su validez y eficacia para la solución de un conflicto por medio del aparato jurisdiccional del Estado. Tal relación procesal es una verdadera relación jurídica, pues a varios sujetos por medio de la acción y de la pretensión

(parte demandante, parte demandada y Estado-Juez) se les vincula frente a un objeto (búsqueda de efectividad del derecho sustancial) por medio del derecho. Así pues, partiendo del hecho que la relación procesal es una relación jurídica se estudiarán sus presupuestos.

(14)

II. LA ACCIÓN

De la convivencia de las personas en sociedad surge el Derecho, que es la vida humana traducida a normas. Con el paso del tiempo, las reglas que conforman el Derecho han procurado ser el mecanismo para solucionar los conflictos que puedan presentarse en sociedad, ya sea otorgándole a los individuos herramientas de auto-tutela, auto-composición o hetero-composición. Sin embargo, la experiencia ha demostrado la peligrosidad que puede surgir de la justicia por propia mano y del idealismo que sustenta la auto-composición, y por ello la solución de conflictos por medio de un juez se mantiene vigorosa en cualquier ordenamiento jurídico.

Por ello el mecanismo jurídico de la acción se consagró bajo los artículos 229 de la CN y 8 del CGP, así:

Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Artículo 8.- Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.

(...)

Frente a la CN es importante resaltar que se elevó la acción a no ser simplemente un mecanismo, sino un derecho. Aunque sea un dispositivo procesal -pues se busca acceder a la administración de justicia-, cabe

(15)

administración de justicia, (iv) que con ella se busca que las providencias dictadas con ocasión del proceso deban ser cumplidas -pues de nada servirían si no pudiese exigirse el cumplimiento pronto y eficaz de las decisiones por parte del interesado-, y, por último, (v) que el proceso debe ser ajustado a derecho.

Habiendo pues resaltado que la acción es un derecho, vale decir que ésta nada tiene que ver con el derecho sustancial que se busca debatir en el proceso, y por ello se le califica de autónoma. También se le califica de abstracta por cuanto para su ejercicio no se requiere el éxito, es decir no está supeditada a la existencia de una

sentencia favorable, ni a la titularidad del derecho pretendido. Se dice además que la acción, al ser un derecho, es subjetiva, es decir que está en cabeza de todas las personas por regla general, y excepcionalmente se

encuentra por fuera de ellas gracias a una ficción legal, como se verá adelante. También se le califica de pública,

pues no es propia del derecho privado. Sin embargo, quizás su rasgo más importante es que sea fundamental, y

por ello hace parte del núcleo esencial, irrenunciable, inembargable e intransferible de toda persona, que tiene

como base el ser un poder jurídico del individuo para requerir a la jurisdicción1 y formular pretensiones que serán resueltas por la rama jurisdiccional del Estado a través de sentencias judiciales que comúnmente hacen tránsito a cosa juzgada.

Además de lo anterior, la CN establece en la segunda frase del ya citado artículo 229 que como regla general para acceder a la administración de justicia se requiere de la asistencia de un abogado, y que la excepción es poder hacerlo sin acudir a éste. ¿Cuál será el sentido de tal restricción? Sin lugar a dudas es la propia protección y defensa de quienes concurren a un proceso lo que llevó al Constituyente a consagrar esta fórmula, pues los juicios requieren de la técnica y conocimientos especializados que poseen los abogados para garantizar así la defensa de los intereses de quienes concurren a un juicio.

Por su parte el artículo 8 CGP establece otra regla general, que es la necesidad de accionar para que se inicie el

(16)

proceso. Con este postulado se buscan dejar atrás fundamentos inquisitivos, donde aquel que decide sea a la vez parte interesada en la decisión que se vaya a tomar. Sin embargo, la legislación colombiana también menciona en el mismo artículo que el juez puede impulsar desde sus inicios al proceso en los casos que expresa y excepcionalmente se autorice para ello.

En fin, puede decirse que el derecho de acción es la forma como el interesado se dirige hacia el Estado -nunca contra éste pues el Estado no es un opositor para que con su ayuda se solucione un conflicto. Es la misma Ley

-y no la mera voluntad de una de las partes- la que manda que las controversias se solucionen de la manera como

ella misma lo estima conveniente, que no es otra que a través del proceso jurisdiccional. Empero, debe

razonarse más allá, y entender a la acción no solamente como un estricto mecanismo procesal, sino como un derecho fundamental para acceder a la administración de justicia.

(17)

III. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN/OPOSICIÓN-ACTITUDES DEL DEMANDADO

Hasta ahora se ha analizado el derecho que le asiste a quien demanda, sin embargo el presente capítulo busca analizar el fenómeno de la acción desde el punto de vista del demandado. Entonces, así como el demandante por regla general debe contar con un abogado para iniciar y continuar el proceso el demandado debe a su vez contar con un profesional del derecho, para asistirlo en la tramitación del mismo. Este mandato se contempla en el artículo 73 del CGP, que dice:

Artículo 73.- Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

Aparte de este imperativo, es importante advertir la eventualidad en el que el demandado o el demandante no cuenten con los recursos para sufragar a un abogado: es el caso del amparo de pobreza, institución que se contempla en los artículos 151 y ss. del CGP. Así, el amparo de pobreza se puede solicitar en cualquier estado

del proceso (artículo 152 CGP) por “(…) la persona que no se halle en capacidad de atender los gastos del proceso (…)” (artículo 121 CGP). En este evento el Estado debe proporcionarle un abogado, pues de lo contrario impediría el goce efectivo de este derecho y por ello vulneraría -además del artículo 229 constitucional ya examinado- los artículos 2 y 4 CPG, que dicen:

Artículo 2.- Acceso a la justicia. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso (…)

Artículo 4.- Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes.

(18)

procesal, es decir un comportamiento que debe observar el demandado si no quiere que se produzcan consecuencias negativas en su contra, consecuencias que variarán dependiendo del tipo de proceso y pretensiones que allí se debatan.

Véanse ahora las actitudes que puede tomar el demandado en un proceso:

1. Guardar Silencio, Contumacia o Rebeldía:

Se ha dicho que la contradicción es un derecho, al igual que la acción. Pues bien, si es un derecho el

demandado puede optar por no usarlo, y de este modo no cumplir con su carga procesal. Esta conducta se materializa con la falta de contestación de la demanda, y tiene como consecuencia la aceptación de hechos perjudiciales de parte del demandando si éstos pueden admitirse por medio de confesión, a menos que la Ley le de otro efecto. Esta consecuencia fue unas de las innovaciones frente al CPC, que lo calificaba meramente como un indicio grave en contra de la parte demandada. Así, el nuevo estatuto procesal establece:

Artículo 97.- Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

(…)

No sobra resaltar que para que se den los efectos de la rebeldía deben darse dos presupuestos, que se traducen en (i) la validez del acto que vuelve parte al demandado en un proceso, es decir una correcta citación o emplazamiento de acuerdo a los artículos 289 y ss. del CGP y (ii) la falta de comparecencia al

(19)

2. Contestación de la Demanda:

Si el demandado ejerce su derecho de contradicción debe hacerlo siguiendo el mandato del artículo 96 CGP so pena de que sea deficientemente contestada la demanda y se den las consecuencias del artículo 97 CGP ya estudiadas. Dicho artículo 96 establece:

Artículo 96.- Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá:

1. El nombre del demandado, su domicilio y los de su representante o apoderado en caso de no comparecer por sí mismo.

2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho.

3. Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con expresión de su fundamento fáctico, el juramento estimatorio y la alegación del derecho de retención, si fuere el caso.

4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer, si no obraren en el expediente.

5. El lugar, la dirección física o de correo electrónico que tengan o estén obligados a llevar, donde el demandado, su representante o apoderado recibirán notificaciones personales.

A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su existencia y representación, si a ello hubiere lugar, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación de que no los tiene, y las pruebas que pretenda hacer valer.

De este artículo puede extraerse que (i) el demandado debe identificarse e identificar a su apoderado judicial en caso de que requiera asistencia del mismo. A su vez, (ii) debe emitir su opinión sobre dos elementos estructurales de una demanda o su correspondiente contestación, que son las pretensiones y los hechos que ha mencionado el demandante; éstos por una parte fijarán la congruencia a la que se debe someter el fallador según el artículo 281 CGP (en el caso de las pretensiones) y los límites fácticos que se tendrán en cuenta para la elaboración de la sentencia (en el caso de los hechos). Es además el momento donde el demandado puede (iii) traer hechos nuevos al conocimiento del proceso que ataquen directamente las pretensiones del demandante, bajo el nombre de excepciones de mérito. Puede además (iv) pedir o aportar las pruebas que

(20)

surtirán en el proceso, y cualquier cambio de éste debe ponerse en conocimiento por escrito so pena de que entienda correctamente notificado en el lugar anterior según lo dispone el artículo 78 # 5 CGP. Por último (vi) deberá aportar su certificado de existencia y representación legal y las pruebas que se hallen en su poder y sean pedidas por la contraparte de acuerdo al parágrafo del ya mencionado artículo 78 CGP.

3. Formulación de Excepciones Previas.

Como se van a estudiar más adelante como una forma de control de los requisitos de validez del proceso basta por ahora decir que se trata de hechos nuevos que buscan la recomposición del litigio pero no atacan a la pretensión del demandante.

4. Citación de Terceros:

Antes de entrar a analizar la citación de terceros es imperioso preguntarse qué es un tercero interviniente.

Para ello es útil entender primero qué es una parte, que para el CGP es estrictamente formal: parte será quien

demanda o a quien demandan en un proceso. Como resultado de esta definición, tercero interviniente es aquel que aunque no es parte sí tiene un interés jurídico relevante y que por éste puede intervenir en el

proceso. De esta manera se descarta de un tajo la citación de terceros absolutos, pues éstos son aquellos no

tienen ningún interés relevante para intervenir a un proceso. No se debe olvidar que la posibilidad de citar a

terceros se da únicamente en la etapa procesal de la contestación de la demanda.

Así, cuando se habla de citación de terceros se está ante el supuesto de que tales terceros son relativos, es

decir que tengan un interés relevante y deban o no estar vinculados a los efectos de la sentencia; si no lo están serán terceros voluntarios o facultativos, mientras que si sí lo están serán terceros forzosos.

(21)

Por su parte la intervención forzosa es se compone de la (i) intervención litisconsorcial necesaria, (ii) intervención litisconsorcial cuasi-necesaria, (iii) llamamiento en garantía, (iv) llamamiento al poseedor o tenedor y (v) llamamiento ex-oficio. Veámoslos:

a. Terceros Voluntarios:

i. Intervención en Coadyuvancia:

Este tipo de intervención se caracteriza porque el tercero, al no ser parte en el proceso declarativo, no

se afecta de manera directa por la sentencia, pero puede verse afectado indirectamente por los

resultados de la misma frente a quienes sí son partes. Por ello mismo es que puede ayudar a la parte, siempre y cuando no la contradiga y no disponga del derecho de litigio de ésta. Quien interviene en coadyuvancia nunca se volverá parte en el proceso, y por ello no se le extenderán los efectos de la sentencia. Se regula en el artículo 71 CGP, así:

Artículo 71. Coadyuvancia. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

La coadyuvancia es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes.

Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente.

La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada ésta.

ii. Intervención Litisconsorcial Facultativa:

La palabra litisconsorcio hace alusión a la comunidad de suerte en el litigio que pueden tener aquellos

(22)

proceso se vuelve parte del mismo. Se regula en el artículo 60 CGP, así:

Artículo 60.- Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

iii. Intervención Excluyente:

Este tipo de intervención propia de los procesos declarativos puede realizarse hasta la audiencia

inicial únicamente, y busca hacer para sí la totalidad o parte del bien o derecho que pretenden las

partes originales del proceso. Este tercero pasa a ser parte en el proceso, y aunque los efectos de la

sentencia lo afecten, tomará el proceso en el estado en que se encuentre según el artículo 70 CGP. El CGP en su artículo 63 dispone:

Artículo 63. Intervención excluyente. Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo proceso se le reconozca.

La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado.

En la sentencia se resolverá en primer término sobre la pretensión del interviniente.

iv. Intervención Incidental:

Es incidental la intervención que se realiza un tercero que se vuelve parte únicamente en incidentes de cualquier tipo de proceso, como establece el artículo 69 CGP:

Artículo 69.- Intervención en incidentes o para trámites especiales. Cuando la intervención se concrete a un incidente o trámite, el interviniente sólo será parte en ellos.

b. Terceros Forzosos:

i. Intervención Litisconsorcial Necesaria:

Este tipo de intervención litisconsorcial surge cuando el juez debe fallar de idéntica manera para

(23)

consideran como parte en el proceso, y es por esto que es el único caso de litisconsorcios que se analiza como un requisito de validez del proceso, como adelante se verá. Se regula en el artículo 61

CGP, así:

Artículo 61.- Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y por consiguiente no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.

Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decretare fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda podrá pedirse o disponerse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual quedará vinculado al proceso.

ii. Intervención Litisconsorcial Cuasi-Necesaria:

En este evento quienes sean terceros pueden llegar o no a volverse parte, pero así se vuelvan o no, los efectos de la sentencia se les extenderán. Es muchísimo menos riguroso que el litisconsorcio

necesario, por cuanto los terceros no necesitan intervenir en el proceso para que éste sea válido; precisamente por esto su citación y comparecencia no se considera como un requisito de validez del proceso. Se regula en el artículo 62 CGP, así:

Artículo 62.- Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

(24)

iii. Llamamiento en Garantía:

Este evento trata de terceros que se vuelven parte ya sea (i) por la obligación indemnizatoria que contraen o (ii) por el saneamiento al que debe concurrir ya sea por vicios ocultos o redhibitorios. Se regula en el artículo 64 CGP, así:

Artículo 64.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia en el proceso que promueva o se le promueva, o de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

iv. Llamamiento al Poseedor o Tenedor:

Es el llamado que realiza quien tiene un bien de otro -que es el verdadero propietario, poseedor o tenedor del bien-. Lo realiza cuando lo demandan erróneamente, pensando que él es el verdadero poseedor o tenedor del bien. Este llamamiento se hace porque los efectos de la sentencia no se

pueden concretar frente al inicialmente demandado, por no tener éste la calidad de poseedor o tenedor del bien que es sujeto a controversia, es decir carecer de legitimación en la causa. Se regula en el

artículo 67 CGP, así:

Artículo 67.- Llamamiento al poseedor o tenedor. El que tenga una cosa a nombre de otro y sea demandado como poseedor de ella, deberá expresarlo así en el término de traslado de la demanda, con la indicación del sitio donde pueda ser notificado el poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante y una multa de quince (15) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. El juez ordenará notificar al poseedor designado.

Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, mediante auto que se notificará por estado, el juez ordenará correr traslado de la demanda al poseedor.

Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado.

Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la tenencia radica en otra persona.

(25)

v. Llamamiento Ex-Oficio:

Este tercero entra al proceso por el llamamiento que le hace el juez cuando advierta que hay colusión2 entre las partes o fraude de las mismas frente a terceros. Este tercero nunca se vuelve parte; el CGP lo regula en el artículo 72, así:

Artículo 72.- Llamamiento de oficio. En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión, fraude o cualquier otra situación similar en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos.

5. Allanamiento:

Esta actitud del demandado consiste en la aceptación de todas o algunas de las pretensiones y hechos de la demanda con anterioridad a la sentencia de primera instancia. Se regula en el artículo 98 CGP así:

Artículo 98.- Allanamiento a la demanda. En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusión o cualquier otra situación similar.

Cuando la parte demandada sea la Nación, un departamento o un municipio, el allanamiento deberá provenir del representante de la Nación, del gobernador o del alcalde respectivo.

Cuando el allanamiento no se refiera a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos los demandados, el juez proferirá sentencia parcial y el proceso continuará respecto de las pretensiones no allanadas y de los demandados que no se allanaron.

Además de los requisitos mencionados en el artículo precedente, el CPG establece unas condiciones en su artículo 99 para que el allanamiento produzca efectos. Así, (i) se requiere de capacidad de ejercicio de quien se allana, (ii) que el derecho pueda ser transigible, (iii) que los hechos por los que se allana puedan probarse por medio de confesión y (iv) se haya dado la facultad de allanamiento al apoderado si se está haciendo uso de éste. (v) Nunca se podrá allanar una parte cuando la sentencia tenga efectos sobre terceros (vi) ni se podrá allanar un solo litisconsorte necesario, sino la totalidad de quienes lo integran.

(26)

6. Formulación de Demanda de Reconvención:

Es el caso en que se acumulan dos derechos de acción -el del demandante y el del demandado- y se regula al interior del proceso verbal de mayor o menor cuantía, de alguna manera con falta de técnica pues ha debido regularse en las disposiciones generales del código. Dice el artículo 371 CGP:

Artículo 371.- Reconvención. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra el demandante si de formularse en proceso separado procedería la acumulación, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la reconvención al demandante en la forma prevista en el artículo 91, por el mismo término de la inicial. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia.

Propuestas por el demandado excepciones previas y reconvención se dará traslado de aquellas una vez expirado el término de traslado de ésta. Si el reconvenido propone a su vez excepciones previas contra la demanda, unas y otras se tramitarán y decidirán conjuntamente.

El auto que admite la demanda de reconvención se notificará por estado y se dará aplicación al artículo 91 en lo relacionado con el retiro de las copias.

Se evidencia del artículo transcrito que la demanda de reconvención no tiene una definición en el CGP, pero puede decirse que es el ejercicio del derecho de acción que tiene el demandado frente al demandante derivada de hechos y pruebas comunes con la demanda principal. Esta demanda es como cualquier otra, que

implica una pretensión y que por economía procesal el legislador permite que se haga en el mismo momento para evitar dos litigios, aunque nada impide que se tramiten por separado. Sus requisitos son:

a. Debe proponerse en el término del traslado (artículo 369 CGP), y por ello mismo es facultativo del demandado; no puede decretarse de oficio.

(27)

conocer el mismo juez. En estos casos, por disposición del mismo CGP, se puede producir una alteración del procedimiento. También puede haber una alteración del juez territorialmente competente, pues la parte demandada puede dirigirse al juez que se dirigió el demandante para que solucione las pretensiones de la demanda de reconvención, mientras que si no reconviniera otro juez diferente podría ser territorialmente competente.

(28)

V. LA PRETENSIÓN

Aunque muchas veces la Ley o la jurisprudencia confundan los términos pretensión y acción3 es indispensable diferenciarlos. La pretensión es lo que se debate en el proceso, es una manifestación de voluntad dirigida ante al juez contra la contra-parte, mientras que la acción, como se dijo, es un derecho fundamental y se dirige hacia el

Estado. Se diferencian además por sus finalidades, pues mientras que la de la pretensión es que se acceda a ella mediante una sentencia favorable, la del derecho de acción es el movimiento del aparato jurisdiccional del Estado.

Los elementos de la pretensión son4:

1. Sujetos: son sujetos las partes del proceso

2. Objeto de la Pretensión: es la obtención de una sentencia favorable.5

3. Causa Petendi: son los fundamentos fácticos y jurídicos que dan origen a la pretensión.6

Ahora veamos las clases de pretensiones:

1. De Conocimiento, las cuales se caracterizan porque hay incertidumbre. Se dividen a su vez en: a. Declarativas:

Buscan que a través del proceso haya certeza de una relación jurídica o de unos derechos en los que hasta

el momento hay incertidumbre. Ejemplo de esto sería decir “señor juez, declare que aquí existió un contrato de compraventa”. El juez, si antes era incierto lo convierte en cierto, pero como el juez declara, existió la compraventa no desde que el juez profirió sentencia sino desde que esta se perfeccionó.

3 Véase como ejemplo de tal confusión: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia del 14 de febrero de

2011. Magistrada Ponente Ruth Elena Galvis Vergara. Radicado # 110013103005199801256 01.

4 Ibídem.

5 Al respecto véase Monroy, M. (1996).

Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial

Biblioteca Jurídica Diké, página 240.

6 Al respecto véase Monroy, M. (1996).

Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial

(29)

b. Constitutivas:

Son aquellas que establecen un derecho, una relación jurídica. Ejemplo de esto son las pretensiones relacionadas con la prescripción adquisitiva. Éstas van más allá que las pretensiones declarativas, pues buscan que como consecuencia de la declaración de un juez se constituya un estado jurídico, por lo que modifican o extinguen una relación jurídico-sustancial existente.

c. De Condena:

Son aquellas donde se pide una sanción o un gravamen del sujeto pasivo de la pretensión. Así, por ejemplo, no se pide que se pague, sino que se le condene a pagar.

2. Ejecutivas:

En estas existe certeza absoluta sobre un derecho insatisfecho, y como consecuencia de tal conocimiento, se busca que éste se cumpla. Un ejemplo de esto son las sentencias donde se ordena al deudor que pague una obligación que consta en un título ejecutivo.

3. Cautelares:

Su finalidad es asegurar el cumplimiento de una sentencia favorable, en caso de que el deudor sea renuente a ello. Pueden pedirse tanto en los procesos de conocimiento (artículo 590 CGP), como en los ejecutivos.

4. Liquidatorias:

Ponen fin a una comunidad singular o universal de bienes.

(30)

principio de eficacia:

1. Acumulación Subjetiva:

Se pueden formular pretensiones en las que cambian los sujetos de éstas, es decir que se trata del llamado litisconsorcio facultativo (artículo 60 CGP), donde por razones de economía procesal una parte se compone de pluralidad de sujetos y a éstos a su vez no se les extienden efectos que se deriven de las actuaciones de quienes integran el mencionado litisconsorcio. Así, el artículo 88 CGP dice:

Artículo 88.- Acumulación de pretensiones. (...)

También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando provengan de la misma causa

b) Cuando versen sobre el mismo objeto

c) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia

d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas

(...)

2. Acumulación Objetiva:

Se pueden formular pretensiones en los que cambia el elemento objetivo, es decir la pretensión misma. Al respecto el artículo 88 CGP dispone:

Artículo 88.- Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, (...)

(31)

acumulación objetiva, debe haber algún tipo de conexidad, ya sea por causa, objeto, lógica o probatoria. Ejemplos de esta clase de acumulación son:

a. Acumulación Principal:

Se formulan varias pretensiones individuales y autónomas, como cuando se pide la reparación de daños patrimoniales y aparte se pide la reparación de daños morales. Así, el juez puede fallar aceptando ambas, solamente la primera, solamente la segunda o incluso ninguna de las dos.

b. Acumulación Consecuencial:

Esta modalidad se basa en una relación de causalidad. Por ejemplo se pide la nulidad de un contrato y como consecuencia la restitución de lo que hasta ahora se había pagado por el bien. Aquí, si el juez no encuentra la nulidad, no procederá a ordenar la restitución del dinero, puesto que ésta última depende de la primera.

c. Acumulación Subsidiaria:

(32)

VI. EL DEBIDO PROCESO

Este instituto tiene consagración constitucional en el artículo 29 y legal en los artículos 7 y 14 CGP:

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá́ ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir

las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Artículo 7º.- Legalidad de las formas. El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.

Artículo 14.- Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó en sentencia T-280 de 1998 que éste “es todo un conjunto de derechos de las personas (…) [y] no solamente poner en movimiento mecánico las reglas del procedimiento

(…).” En la misma providencia, señaló que ésta es una norma de carácter abierta, por lo que siempre se debe

buscar la efectividad del derecho mismo y no estarse al mero formalismo. La misma Corporación dijo en sentencia T-458 de 1994 que el debido proceso “es el conjunto de garantías que buscan asegurar al ciudadano que ha acudido al proceso, una recta y cumplida administración de justicia y la debida fundamentación de las

resoluciones judiciales”.

En 1995 por medio de la sentencia T-158 y refiriéndose al debido proceso estableció que “El proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se

requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la

(33)

razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté

presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están

regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extra-legales. Siempre que faltaren estas condiciones, o

alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito”. Ahora bien, de acuerdo a la posición de la Corte Constitucional

el debido proceso sería básicamente el derecho que se tiene a que un juicio o proceso sea justo y prudente, pero este postulado peca por la vaguedad de sus mismos fundamentos, pues entonces ¿qué sería un proceso justo? ¿Quién lo definiría? ¿Con base en qué parámetros? ¿Qué es la recta razón de la prudencia? ¿Quién la traza?

Ya en sentencia T-950 de 2011 la Corte Constitucional profundizó sobre lo que debía considerarse como un debido proceso, y estableció que el debido proceso repugna frente al mero formalismo, así: “En efecto, se está frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando la autoridad judicial, por una inclinación

extrema y aplicación mecánica de las normas adjetivas, renuncia de forma consciente a la verdad jurídica

objetiva que muestran los hechos, lo que trae como consecuencia el sacrificio de la justicia material, de la

prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 C.P.), cuando éstas, tan sólo son un instrumento o

medio para la realización de aquél y no fines en sí mismas y del acceso efectivo a la administración de justicia

(art. 229 ibídem).”

Incluso dijo en sentencia T-1306 de 2001 que “(...) se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica

objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose así

en una inaplicación de la justicia material.”

(34)

formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar

una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial”.

Con la muestra de estos pronunciamientos se evidencia que el concepto de “debido proceso” es bastante amplio, a tal punto que pierde sus notas características y termina convirtiéndose en “todo”... ¿Pero al fin y al cabo, qué es el “debido proceso”? No se está preguntando qué contiene el debido proceso, sino cuál es su definición. Para llegar a ella parece importante entender al formalismo y evidenciar, como lo dice la Corte Constitucional, si el debido proceso es la aplicación de la justicia material por encima del derecho procesal. No se comparte esta solución, por cuanto las formas no son meras ritualidades; de hecho, las formas nunca se imponen para coartar

al derecho sustancial, sino que buscan protegerlo y guardarlo. Sobre el particular, vale la pena traer las

palabras de Von Ihering, quien dice que:

“De todos los rasgos característicos del derecho antiguo, ninguno llama más vivamente la atención, por superficial que ésta sea, como el formalismo que le es propio. Esa impresión que recibimos desde luego no depende ni de nosotros, ni de la extrañeza de ese fenómeno, que el derecho nuevo hace que nos sea menos familiar y menos sensible. Ese carácter está tan perfectamente determinado, tan lógicamente seguido, que ni aún la idea de libertad, que es la que más se le acerca, como que domina todo el derecho público y privado, puede ser comparada con él. Ningún otro principio material como el de la forma pudo alcanzar una realización tan amplia ni tan absoluta; ningún elemento de derecho antiguo ha sido conservado tan largo tiempo: las formas han sobrevivido a la libertad romana.

Existe una relación particular entre la forma y la libertad, dos ideas fundamentales del derecho romano. A pesar de su contradicción aparente, porque una garantiza la libertad más ilimitada de la voluntad material, mientras que la otra reduce estrictamente esa libertad desde el punto de vista formal, descubre, sin embargo, por el paralelismo de las líneas de su desenvolvimiento, su dependencia mutua y recíproca y dejan adivinar esa relación oculta que las encadena. El más completo desarrollo de la era de la libertad marca también el reinado del más tiránico rigor en la forma que cede de su severidad al mismo tiempo que la libertad zozobra insensiblemente; y cuando bajo la presión continua del régimen cesariano la libertad se desploma por completo y para siempre, desaparecen también el formalismo y las fórmulas de derecho antiguo.

Este ya es un hecho que debe llamar nuestra atención: el ver desaparecer la forma precisamente en la época en que la voluntad soberana se coloca en el trono, afirmándose abiertamente y sin reservas como el principio supremo del derecho público. (…). Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hasta la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra ataques exteriores: podrán romperse, pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad.”7

Pues bien, ¿qué es el “debido proceso” para la CN? Según el artículo 27 del CC lo primero que debería hacer el

(35)

intérprete para determinar qué se debe entender como debido proceso es atenerse al tenor literal de la norma.

Así, es en un aparte del segundo inciso del ya citado artículo 29 CN donde se establece que se deben observar

las “formas propias de cada juicio...” ¡Pues bien, éste es el verdadero contenido del debido proceso! El debido

proceso no es ni más ni menos que el respeto de “las formas propias de cada juicio” y es en ése sentido que se deben interpretar (artículo 28 CC). Así, siendo “las formas propias de cada juicio” lo que se conoce como “las formas procesales”, habría que concluir que son precisamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la tramitación normal del proceso las que determinan qué es un debido proceso y cómo debe llevarse a cabo.

¡Por supuesto que desde ésta óptica hay que hacer especial énfasis en que no son meras ritualidades, sino formas, y que detrás de ellas subyacen las verdaderas y más grandes garantías de las partes, que es precisamente el contenido que la forma protege!

En fin, no se deben confundir las “formas procesales” con el “formulismo”, que es el mero culto a la forma. Por ello es que se dice que “los actos de las partes y de los órganos jurisdiccionales mediante los cuales el proceso cursa desde el principio hasta la definición y cuyo contenido se llama procedimiento, deben amoldarse a

determinadas condiciones de tiempo, modo, lugar y medios de expresión (…). Estas condiciones se llaman

formas procesales en sentido estricto. Las formas son necesarias en el proceso más que en cualquier otra

relación social pues su falta lleva al desorden y a la incertidumbre. (…). He destacado la validez e importancia

indiscutible del principio del formalismo, que lo colocan entre los puntuales de la justicia. Suprimir el principio

es suprimir el derecho procesal y dejar librada la suerte de la justicia a la voluntad individual de un hombre,

humano y falible (…)”.8

(36)

VII. TIPOS DE PROCESOS

La naturaleza del derecho que se debate es la que determinará el tipo de proceso a seguir. El nuevo CGP ha reorganizado los tipos de procesos frente al estatuto procesal anterior, sin hacer una enumeración taxativa de los mismos, pues, por ejemplo, el proceso arbitral no se contempla en el. Son los siguientes:

1. Proceso Declarativo:

Corresponde a la acción declarativa; su punto de partida se basa en que el juez debe eliminar la

incertidumbre de una determinada situación, para así declarar, constituir, condenar o no hacerlo según lo

pedido por las partes. Por ello la discusión va a versar sobre la existencia o inexistencia de un derecho.

Este tipo de proceso además nutre a otros ya sea por disposición expresa o por analogía, y el legislador colombiano ha establecido varios procedimientos que supone gozan de las características que se han mencionado con anterioridad. Así pues, ha consagrado el proceso verbal (ya sea de menor y mayor cuantía o sumario), el de expropiación, el de deslinde y amojonamiento, el divisorio y el monitorio como instrumentos que buscan eliminar la incertidumbre que hasta el momento reina entre las partes. Esta clasificación se ha hecho con la advertencia de que no es posible acudir a un “único proceso de conocimiento” debido a la diversidad de pretensiones que pueden ser debatidas en los mismos. Por ello gozan de una esencia común, pues es un mismo procedimiento visto desde diferentes ángulos.

a. Proceso Verbal:

(37)

un proceso residual desde dos puntos de vista: primero porque a éste proceso se remiten los demás y segundo porque la manera más sana de llenar los vacíos o las lagunas es aplicando el proceso más garantista.

El objeto de este proceso, o lo que se busca con éste se determina por el artículo 368 CGP: se ventilarán en proceso verbal los asuntos contenciosos que no estén sometidos a trámite especial, sin perjuicio de que los asuntos de mínima cuantía se tramiten por el proceso verbal sumario (artículo 390 CGP). Así, cuando se dice “todo asunto contencioso” se eliminan los asuntos de jurisdicción voluntaria, mas cuando se establece “que no tenga trámite especial” se precisa que éste tipo de proceso actúa residualmente para solucionar las posibles lagunas que puedan surgir.

Sin embargo el legislador por razones de política legislativa y sólo por ello ha determinado que mediante el proceso verbal sólo se deban debatir asunto de mayor y menor cuantía, mientras que por medio del proceso verbal sumario se deberán tramitar los asuntos de mínima cuantía. Entonces es lógico pensar que los asuntos verbales de mínima cuantía sean asuntos verbales por su naturaleza, o más bien por su esencia, pues ellos se podrán tramitar por proceso verbal cuando se llega a la cuantía señalada por vía de reconvención y además proceden las medidas cautelares propias de los procesos verbales.

Sin embargo no se debe olvidar que existen ciertos asuntos que no deben regirse por las normas generales del proceso verbal, como es el caso de los numerales 1-9 del artículo 390 CGP.

En fin, se tramitará como proceso verbal todo asunto contencioso no sometido a trámite especial salvo se trate de un proceso de mínima cuantía.

(38)

Como ya se había mencionado el objeto de éste proceso se fija en el artículo 390 CGP, en virtud del cual se conocerán además de los asuntos mencionados en los numerales 1-9 de dicho artículo los asuntos de mínima cuantía. Además de tener una esencia de incertidumbre, estos procesos se caracterizan por ser de única instancia (parágrafo 1 del artículo 390 CGP), tienen un periodo de contestación de 10 días –más corto que el del verbal- (artículo 391 CGP), con limitaciones a la recepción de la prueba testimonial por parte de la Ley y además por la prohibición de fenómenos como la reforma a la demanda, la acumulación de procesos y los incidentes entre otros (artículo 392 CGP).

c. Proceso de Expropiación:

El objeto del proceso no versa sobre la legalidad del acto administrativo que decreta la expropiación, sino que busca eliminar la incertidumbre del valor de la indemnización –no del precio- que se le ha asignado al

bien, y por ello es un proceso declarativo especial. Esta idea se fundamenta en las previsiones del CGP, pues determinan un término de notificación breve –apenas de 3 días- y la posibilidad de realizar un emplazamiento si no se ha podido notificar al demandado del auto admisorio de la demanda dentro de los dos días siguientes a que éste se haya proferido (numeral 5 del artículo 399 CGP). Además, según el mismo numeral, no se puede formular ningún tipo de excepción –ya sea de mérito o previa-, y el numeral 4 prevé la entrega anticipada del bien, inclusive antes de que se haya ejecutoriado la providencia. Este es, pues, el sentido arrollador de una normatividad que favorece la agilidad del proceso, pues se busca dar prevalencia al interés público.

(39)

d. Proceso de Deslinde y Amojonamiento:

Se regula en los artículos 400 y siguientes del CGP, y, como su nombre lo indica, su propósito es doble: señalar el límite o la línea divisoria de dos o más predios colindantes (numeral 2 del artículo 403 CGP) que pertenecen a dos o más propietarios diferentes y materializar tal decisión judicial mediante señalizaciones físicas en la diligencia de apeo. Busca entonces eliminar la incertidumbre que tienen las partes sobre dónde deben trazarse los linderos de cada predio.

Si las partes no se oponen al deslinde el juez pronuncia la sentencia en el mismo lugar, declarando en firme el deslinde (numeral 3 del artículo 403). Si hay oposición se prevén dos situaciones: (i) aquella en virtud de la cual hay oposición a la entrega porque no se han reconocido mejoras (numeral 4 del artículo 403 y artículos 404 y 405 CGP) o (ii) oposición a la decisión de deslinde, que se tramitará como un proceso verbal separado.

e. Proceso Divisorio:

Su esencia es poner fin a una comunidad singular sobre uno o más bienes determinados, con fundamento en el artículo 1374 del CC, pues nadie está obligado a permanecer en comunidad; entonces con este proceso se busca eliminar la incertidumbre de cómo debe dividirse un bien común.

Así pues, -y precisamente para terminar la comunidad- el CGP atiende a dos criterios de división, ya sea materialmente o por su valor. En la primera se entrega a cada comunero una porción específica del bien común, mientras que en la segunda se entrega lo que corresponda a su derecho traducido a dinero. Debe acudirse a división material, salvo que haya imposibilidad física o jurídica de división, o cuando los derechos de los comuneros se afecten negativamente con la división del bien según el artículo 407 CGP.

(40)

parte según lo dispuesto en el artículo 409 CGP. Además, si se prefiere la división dineraria se llevará la venta del bien a través de la pública subasta (artículo 411 CGP), sin perjuicio de que una parte pueda comprar para sí el bien (artículo 414 CGP).

f. Proceso Monitorio:

Este es un nuevo proceso que se establece en el CGP, en que se debatirán obligaciones dinerarias de mínima cuantía cuyo origen sea contractual y además hayan sido supuestamente incumplidas (artículo 419

CGP).

Si se cumplen las condiciones que establece la Ley el juez librará mandamiento de pago (artículo 419 CGP) para que el deudor pague en un plazo de máximo 10 días. Precisamente como es una orden de pago,

en caso de silencio del demandado no se mirará como una confesión –pues hay de por medio una obligación expresa, clara y exigible-, sino que el juez a través de sentencia accederá a las pretensiones del demandante; y si éste paga el juez declarará terminado el proceso porque acaeció el modo natural de

extinción de las obligaciones (artículo 421 CGP). Esta posición se refuerza con la agilidad que el legislador le quiso dar al proceso, pues en éste no se puede llamar a terceros, no puede haber demanda de reconvención y no se pueden formular excepciones previas (artículo 419 CGP).

Así pues, los requisitos de existencia y validez del proceso se deberán controlar de otra forma que no sea la formulación de excepciones del proceso, como se vio en el caso del proceso de expropiación.

2. Proceso Ejecutivo:

(41)

obligar al deudor a que cumpla, de ahí que se refiera a pretensiones insatisfechas pero ciertas, pues no han

sido atendidas oportunamente por el deudor, mientras el proceso de conocimiento es para pretensiones discutidas.

Es vital la existencia de este tipo de proceso, pues la jurisdicción no sería completa si sólo pudiese declarar los derechos, ya que habría entonces justicia por propia mano, pues deben poderse hacer cumplir las decisiones que surjan con ocasión del proceso.

3. Proceso de Liquidación:

El CGP contiene diversos tipos de procesos de liquidación, los cuales buscan poner fin a una comunidad universal. Así, trata de (i) el proceso de sucesión, (ii) la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, (iii) la disolución, nulidad y liquidación de sociedades, (iv) la insolvencia de la persona natural no comerciante, (v) el proceso de negociación de deudas y (vi) el proceso de liquidación patrimonial.

4. Proceso de Jurisdicción Voluntaria:

Se regula en los artículos 577 y siguientes del CGP. Se caracterizan porque no hay controversia sobre el asunto debatido, es decir, no hay litigio, sino proceso. Sin embargo el legislador ha establecido que la

intervención de un juez es de trascendental importancia, pues se establecen básicamente para la protección de incapaces, por lo que será fundamental la apreciación probatoria que en ellos se haga. Conviene resaltar una característica especialísima de éste tipo de procesos, y es que la providencia que los solucione no hace tránsito a cosa juzgada, pues el legislador así lo ha establecido en el artículo 580 CGP.

(42)
(43)

VIII. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL PROCESO-LOS PRESUPUESTOS

PROCESALES-CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

El punto de partida considerado por la teoría al hablar de los presupuestos procesales, radica en establecer que cuando se ejerce el derecho a accionar se busca la constitución de una relación procesal para la solución

definitiva de un conflicto por medio del aparato jurisdiccional del Estado. Así pues, como la relación procesal vincula a varios sujetos de derecho (parte demandante, parte demandada y Estado-Juez) frente a un objeto (búsqueda de efectividad del derecho sustancial) por medio del derecho, se está en presencia de una relación jurídica. Entonces, con base también en el concepto de “relación jurídica”, se dice que “la procesal” requiere

unos elementos constitutivos especiales: requisitos de existencia y validez propios para poder producir todos sus efectos. Precisamente son estos requisitos a los que la doctrina nacional y extranjera conoce -claro está, con variaciones de posturas- como presupuestos procesales.

Acertadamente se ha sostenido la necesidad de distinguir entre los requisitos para el nacimiento de una relación jurídica procesal, -“pues ellos precisan entre qué personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momento se puede dar un proceso”9- del resto de requisitos para el nacimiento de las relaciones jurídicas

sustanciales, pues los primeros son elementos que tienen independencia sobre la relación jurídica sustancial; por ello el juez durante el proceso debe evaluar tanto los supuestos de hecho de la relación jurídica sustancial como los de la procesal10. Y es en virtud de este divorcio que se sostiene que “la validez de la relación procesal es una cuestión que no puede dejarse librada en su totalidad a la disposición de las partes, pues no se trata de un

ajuste privado entre los litigantes, sólo influido por intereses individuales, sino de un acto realizado con la

activa participación del tribunal y bajo la autoridad del Estado, cuyos requisitos son coactivos y en grandísima

parte absolutos (…) El tribunal no tiene que esperar entonces a que el reo acuse el defecto (…). Por ello los

9 Von Bülow, O. (1964).

La Teoría de las Excepciones, Procesales y Los Presupuestos Procesales. (traducción: Rosas, M). (primera

edición). Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América, página 5.

(44)

presupuestos procesales no deben mirarse desde el complejo de las excepciones procesales (...)”.11Es entonces

extraño que los presupuestos procesales se miren en relación a las excepciones previas, pues hace mucho tiempo se sostiene que no son lo mismo; de hecho, las excepciones obedecen más a una calidad dispositiva que imperativa para alegarlas por parte de las partes, lo que de entrada hace que se rechace el pensamiento común en virtud del cual se establece que es por medio de las excepciones procesales que se controlan los presupuestos. Estos presupuestos pueden además controlarse de oficio, sin necesidad de actividad alguna de la parte, pues son requisitos que a su vez son de orden público.

Es importante también destacar el cambio de concepciones que se han tenido sobre los presupuestos procesales: se verá que primero se decía que eran circunstancias requeridas para la existencia del proceso, y cuando se criticó por cuanto se estableció que un proceso en el que faltara uno de éstos seguía existiendo se migró a considerarlos como requisitos necesarios para la validez del proceso; pero el proceso seguirá produciendo todos sus efectos regulares a menos que se acuse la falencia.

Por su parte parece necio seguir apegándose al concepto de “presupuestos procesales” en la forma en que ha venido haciéndose, y es más, debería criticarse el hecho de que una relación jurídica tenga requisitos de

existencia, validez y eficacia, cuando el concepto relación nada tiene que ver con ellos, pues a lo que hace

alusión éste concepto es a la vinculación de uno o más sujetos frente al ordenamiento jurídico por medio de una norma jurídica. Es más, el legislador -que se presume sabio- ha consignado otra vez en el nuevo Código General del Proceso las llamadas excepciones previas, y ha guardado un silencio absoluto sobre los presupuestos procesales a pesar de que se hayan discutido en la doctrina por más de doscientos años y que la jurisprudencia nacional hace ya varios años los haya identificado.

Las razones consignadas en los párrafos anteriores deben ser suficientes para revaluar la noción de presupuestos

(45)

del proceso, cambiando la idea de que tales están anclados a la relación jurídica para traspasarlos a que ellos

están identificados con el concepto de acto jurídico. Es efectivamente de éste que se pueden pregonar requisitos

de existencia, validez y eficacia, pues al fin y al cabo el proceso es un acto jurídico complejo por cumplir con la definición de aquel. En efecto, siendo el acto jurídico una manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, y existiendo la posibilidad de que tal manifestación puede ser de carácter unilateral o plurilateral, perfectamente puede concebirse al proceso como una manifestación de voluntad de la Nación y las partes para producir efectos jurídicos, que son aquellas decisiones que se tomen en la providencia que ponga fin al proceso.

En fin, no parece ser un problema que el proceso pueda ser parte de lo que se conoce como acto jurídico, aunque su desarrollo se haya hecho en el campo del derecho privado. Perfectamente pueden las categorías de derecho público y privado compartir este concepto, pues al no contrariar el acto jurídico ninguno de los postulados del derecho procesal la teoría se podría servir de aquel para simplificar la ya compleja labor de identificar aquellas circunstancias de existencia, validez y eficacia del proceso. Esto se dice sin olvidar las peculiaridades que puede tener el proceso como acto jurídico, pues no se trata simplemente de encasillar a la fuerza lo que antes se llamaban presupuestos procesales en lo que ahora se denominarán requisitos del proceso,

sino de darles campo de acuerdo a su propia naturaleza, que se basa por sobre todo en ser normas imperativas de derecho público.

1. Requisitos para la Existencia del Acto Jurídico Procesal:

Del acto jurídico se han inferido tres requisitos para considerarlo existente, es decir que pase al campo del

ser. Precisamente se trata de la voluntad, el objeto y la forma idónea de manifestar tal voluntad (de ésta

(46)

a. Voluntad:

La voluntad es la determinación libre de un agente para hacer o no hacer algo con trascendencia jurídica. Cuando un acto jurídico sea unipersonal, sólo necesitará la voluntad de quien lo emite. Sin embargo, en los actos convencionales (dos o más voluntades) se necesitará el consentimiento, es decir, la agregación de voluntades.

En el campo procesal se evidencia la voluntad de todos los sujetos para resolver sus controversias por medio del instrumento que es el proceso. Así, cuando se habla de la voluntad del Estado esta se hace patente cuando éste se encarga de la función jurisdiccional, de la expedición de normas que regulen el proceso, de decidir las controversias, etc. Por su parte, la voluntad del demandante para la formación del proceso se pone presente cuando éste utiliza su derecho de acción y pide el funcionamiento del aparato jurisdiccional del Estado. Tal vez lo más complejo de determinar es si confluye la voluntad del demandado para atender al proceso. Parecería claro que sí cuando este contesta la demanda, formula excepciones, cita a terceros o formula demanda de reconvención, ¿pero qué pasa en el caso de que sea rebelde? ¿Las decisiones que se toman en el proceso se tomarían contra su voluntad? No, pues en este caso todo demandado optaría por no realizar actuaciones procesales para evadir la jurisdicción haciendo nugatorios los efectos que se deriven del proceso. Por ello es que la CN en el numeral 4 del artículo 95 establece la colaboración con la administración de justicia como un deber, y por ello también se cuenta con la voluntad del demandado en estos casos, pues la Ley la ha suplido.

(47)

demandado? Un proceso en el que no exista el demandado efectivamente puede existir, y por ello el vicio que surge tiene más que ver con la validez del proceso, como adelante se verá.

b. Objeto:

El objeto de un acto jurídico es aquello sobre lo que recae la voluntad de las partes, y es tanto material como jurídico. Entonces el objeto material sobre el que recae el proceso es aquello que está delimitado por las pretensiones de la demanda, ¿pero cuál sería el objeto jurídico del proceso? Al ser el proceso un vehículo para la aplicación del derecho material puede decirse que éste es precisamente el objeto jurídico del proceso, y por ello mismo un proceso donde no se busque la aplicación del derecho sustancial es inexistente.

c. Plenitud de las formalidades establecidas por la Ley:

El acto procesal obedece a una estructura de forma impuesta, pues el Estado ha regulado cómo deben llevarse los conflictos de intereses para evitar la justicia por mano propia. Acá es donde más fuerza cobra el debido proceso, entendido como el conjunto de formas relativas al tiempo, modo y lugar para llevar los

actos procesales; estas son precisamente las denominadas “formas procesales”. Así, las formalidades son importantes porque resguardan el derecho sustancial y por ello cuando se desconozcan se irrespetan los límites que el Estado ha trazado para la aplicación del derecho, cayendo entonces en arbitrariedad. Constituye entonces una vía de hecho la aplicación del derecho sustancial por fuera de los límites trazados por el procesal, y por lo mismo los actos que así se ejecuten son inexistentes jurídicamente.

2. Requisitos para la Validez del Acto Jurídico Procesal:

(48)

a. Jurisdicción:

Se consagra en el artículo 100 # 1 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción (...)

Gracias a la jurisdicción es que se pueden tomar decisiones, pues encarna un poder que es el reflejo de la soberanía de la Nación, que, además, según la Constitución Nacional, tiene como uno de sus fines asegurar la justicia (preámbulo CN) y como uno de sus deberes prestar la función pública de administración de justicia (artículos 1 y 228 CN). En fin, es la jurisdicción el soporte o base para la aplicación del derecho a determinado proceso.

Aunque la jurisdicción sea una sola porque deviene de un único Estado, el CGP considera que ésta se

compone de la jurisdicción ordinaria, administrativa, constitucional y especiales. Entonces éste presupuesto fallará cuando una autoridad de determinada “jurisdicción” decide un asunto que le corresponde a otra “jurisdicción”, como cuando la ordinaria decide un asunto de competencia de la contenciosa o ésta última decide un asunto de competencia de la constitucional, es decir cuando existe una

incompetencia en razón de las especialidades jurisdiccionales que toman la decisión.12

12 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 19 de julio de 2001. Magistrado Ponente:

(49)

b. Competencia:

Se establece en la segunda parte del numeral 1 del artículo 100 CGP:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta (...) de competencia.

(...)

La competencia es a su vez reflejo de la jurisdicción, pues es la posibilidad de administrar justicia a un caso concreto, cuestión que no sólo se agota en esta idea, sino que además exige que siempre exista un

juez preconstituído con un procedimiento propio para resolver cualquiera y cada una de las pretensiones o peticiones que cualquier habitante del territorio nacional exija.

Para ello se han establecido factores de competencia, que son los mecanismos para que una persona pueda

determinar con anterioridad a la demanda cuál es el juez al que le correspondería resolver determinada demanda. Veámoslos:

i. Factor Subjetivo:

Siempre deberá mirarse la calidad que una persona ostente antes de dirigirse a otros factores, pues el CGP dice:

Artículo 29.- Prelación de competencia. Es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes.

(...)

(50)

diplomático debidamente acreditado ante el Gobierno y según el derecho internacional, sino que además establece como novedad que también conocerá de los procesos contenciosos en los cuales un Estado extranjero sea parte.

ii. Factor Objetivo:

Tradicionalmente se ha entendido que este criterio se divide en dos, y se particulariza porque en virtud de éste no se tendrá en cuenta la calidad del sujeto que interviniente, sino el asunto mismo, así:

Naturaleza del Asunto:

Cuando la Ley establece qué materia debe conocer determinado juez.

 Cuantía:

Debe determinarse la cuantía como lo expone el artículo 26 CGP, y de acuerdo con el resultado se sabrá si un asunto es de mayor, menor o mínima cuantía. El CGP considera que la mínima cuantía es todo asunto que sea menor a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este orden de ideas, estableció además que la menor cuantía sería de 40 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que la mayor cuantía se fijaría en asuntos que superen los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

iii. Factor Territorial:

Gracias a este criterio se busca determinar a qué juez dentro del territorio nacional se le debe asignar determinado proceso, por ello se dice que es una asignación horizontal de la competencia. Este factor a su vez se divide en:

Figure

Actualización...

Referencias

Actualización...