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LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO GARANTÍA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL FACULTAD DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO

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1 LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO GARANTÍA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO CONTRACTUAL

FACULTAD DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO

VIVIANA BEATRIZ BARAJAS VILLARREAL Cohorte 41

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2 ¿La teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio

de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993? Resumen

En virtud del artículo 209 de la Constitución Política Colombiana, el cual establece que la función pública se encuentra al servicio de los intereses generales y que en razón a ello se fundamenta en los principios de igualdad, moralidad, eficacia economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, a través de la delegación, descentralización y desconcentración de funciones. Asimismo, la gestión contractual de las diferentes entidades estales se ciñe a cada uno de estos principios antes citados y a la normatividad especial, es decir el Estatuto General de Contratación de la administración pública (Decreto 734 de 2012).

El presente trabajo tiene por objeto poner de manifiesto cómo el Consejo de Estado a través de sus sentencias, tiene la suficiente autoridad para pronunciarse sobre el tema de la restauración del equilibrio económico contractual con base en la teoría de la imprevisión, para así garantizar de manera efectiva la ecuación contractual.

En ese entendido, el contratista asume un rol de colaborador del Estado y es por ello que se acerca a él para ofrecer sus servicios con la finalidad de obtener a cambio una utilidad o provecho económico. Las ocurrencias no previstas o previsibles por el contratista de la administración, no pueden de ninguna manera verse reflejadas en el desmedro de la posición económica que este ostenta dentro de la relación contractual.

Se tiene entonces que el rompimiento de dicha ecuación es sin duda uno de los temas de mayor interés por el Consejo de Estado y la doctrina dadas las diferentes controversias que pueden surgir entre el Estado y sus contratistas. En virtud de lo anterior surge la ley 80 de 1993 la cual dentro de su estructura encontramos principios rectores que se rigen a la función pública. De dicha estructura cabe destacar el principio del restablecimiento de la ecuación económica, contractual y financiera del contrato, que al momento de alterarse y poner en riesgo al particular, quien no está en la obligación de soportar sus efectos, surge la necesidad de mantener las condiciones económicas equivalentemente pactadas.

(3)

3 Así las cosas, respecto del principio del interés general (art. 1 CP), éste no solo debe orientar y explicar la manera como el legislador se encuentra obligado a regular el régimen de contratación administrativa, sino que además, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas (Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003).

Justificación de la Investigación

La presente investigación pretende establecer si efectivamente se garantiza el principio de la ecuación contractual en cuanto a la relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, dado que existe un vínculo entre los derechos del contratante y el conjunto de obligaciones del mismo, presumiéndose equivalente e igual.

Dentro de la estructura del sistema jurídico colombiano, existe un compendio de normas entre ellas constitucionales y legales que amparan los derechos de las partes contratantes en aras de preservar las mismas condiciones técnicas, económicas, financieras, entre otras. Es por ello que el Consejo de Estado a través de sus pronunciamientos ha establecido que si bien las partes estudian los factores ajenos que se pueden presentar al momento de la oferta o celebrar el contrato a través de la modalidad de la contratación directa, esto no implica que pueden presentarse otras situaciones que afecten a dichas partes, situación que se encaja en la Teoría de la Imprevisión, por lo tanto, éste evento puede fracturar significativamente el equilibrio económico de las prestaciones en forma grave y anormal.

En este orden de ideas, el legislador vio la necesidad de regular este asunto, por cuanto se estableció que en los contratos estatales se debía mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar y en caso de romperse esa igualdad o equivalencia las partes quedaban facultadas para adoptar medidas con el fin de restablecer su relación contractual.

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4 Objetivo General

 Determinar a partir de los postulados del Consejo de Estado si se garantiza efectivamente la materialización del principio de ecuación contractual.

Objetivos Específicos

 Determinar los lineamientos de igualdad y equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer y de contratar, en los contratos estatales.

 Establecer el alcance del principio de la ecuación contractual establecido en la legislación colombiana (ley 80 de 1993), cuando se rompe el equilibrio económico contractual.

 Identificar los parámetros legales y jurisprudenciales, en materia de restauración del equilibrio económico contractual.

Estado de la Cuestión

Para determinar a partir de los postulados constitucionales y legales si la teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restablecer el equilibrio contractual garantiza el principio de la ecuación contractual, examinaremos una serie de pronunciamientos, de donde extraeremos los argumentos relevantes en tema de contratación y su relación con la ecuación contractual. Para ello contaremos con lo pactado en la carta política, en la doctrina y entre otras fuentes.

Factibilidad

Lo que se persigue con la presente investigación es que se amplíen los conocimientos en lo que tiene que ver con el equilibrio económico de los contratos, en la medida que si en la relación contractual, el contratista considerado el colaborador del estado en su deseo de alcanzar una utilidad por sus servicios se ve afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido en su interés económico y es allí donde se garantiza de manera efectiva el principio de la ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, es decir se mantiene el equilibrio económico y financiero del contrato o si por el contrario se vulnera este principio de la contratación.

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5 contrato es demostrar que si garantiza de manera efectiva el principio de la ecuación contractual del mismo.

Metodología

El diseño metodológico que será utilizado en el trascurso de la investigación se desarrollara en virtud del método cualitativo, fundamentado en la recolección de información que servirá de base para establecer las posibles circunstancias que se presenten en el caso concreto, como por ejemplo en la materialización del principio de ecuación contractual cuando se presenten acontecimientos de hechos extraordinarios, imprevisibles ajenos a las partes; es por ello que además de la recolección de datos será necesario de igual forma la hermenéutica, apreciada ésta como aquella disciplina que busca a través de la interpretación de la doctrina la posibilidad de determinar diferentes posiciones respecto a la materia objeto de análisis.

En este orden de ideas, para desarrollar el estudio del equilibrio económico del contrato en razón al principio de la ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 se hará uso de las siguientes técnicas o métodos así:

Respecto a la escogencia del tema, la información general del proyecto y la descripción del problema jurídico, se trabajará la selección bibliográfica, que consiste en la selección de datos teniendo en cuenta la doctrina y la jurisprudencia, igualmente al establecer esta primera parte se utilizará el método explicativo o correlacional, toda vez que nos ayudará a determinar la relación que tienen las diferentes hipótesis que se planteen en el transcurso de la investigación para que con esto se pueda establecer si realmente puede considerarse eficiente el grado de protección que le brinda el Estado a los contratistas o si por el contrario se omite la misma, vulnerándose normas constitucionales y legales.

Dentro de esta etapa se hará uso igualmente de la fichas bibliográficas, las cuales nos brindarán un apoyo en lo que se refiere a los aspectos relevantes de la investigación es decir, al realizar el examen bibliográfico se pretende extraer información trascendental para el curso del proyecto.

Por otra parte, respecto al problema jurídico, debemos resaltar que se empleará el procedimiento explicativo, dado que a partir de la cuestión principal objeto de nuestro estudio, saldrán diversas hipótesis.

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6 Como una segunda etapa que se estableció para ampliar el contenido de la investigación se determinaron los siguientes aspectos:

Los objetivos, el diseño metodológico y el desarrollo de la investigación, serán desarrollados a través del método explicativo y por último para la solución del problema jurídico se usará el método cualitativo en su forma más explícita.

Cronograma

ETAPAS ACTIVIDADES TIEMPO

FASE 1

ELABORACION DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

 Recolección de información y selección del tema de investigación.

 Descripción del problema jurídico, diseño de la pregunta de investigación y determinación de la justificación.

 Construcción del marco teórico.  Diseño de los objetivos generales

y específicos.

 Construcción del Estado del arte.  Elaboración del marco teórico.

 Elaboración del diseño

metodológico.

2 Meses

FASE 2

DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN

 Desarrollo del objetivo general el cual consiste en (Determinar a partir de los postulados del

Consejo de Estado si se garantiza efectivamente la materialización del principio de ecuación

contractual en cuanto a la teoría de la Imprevisión)

 De igual forma, haciendo uso de las fuentes que fueron halladas para la evolución del tema, se desarrollará el objetivo específico marcado como número uno que trata de (Determinar los lineamientos de igualdad y equivalencia de los derechos y

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7 obligaciones surgidas al momento

de proponer y de contratar, en los contratos estatales).

 Estudio del objetivo específico numero dos (Establecer el alcance del principio de la ecuación contractual establecido en la legislación colombiana (ley 80 de 1993), cuando se rompe el equilibrio económico contractual).  Examen de acuerdo con los datos

obtenidos en fuentes doctrinales y jurisprudenciales del objetivo específico número tres que consiste en (Identificar los parámetros legales y jurisprudenciales, en materia de restauración del equilibrio económico contractual).

 Desarrollo de la investigación

FASE 3

ENTREGA DEL PROYECTO PARA LAS

CORRECCIONES RESPECTIVAS

 Teniendo en cuenta que el trabajo se encuentra estructurado, desarrollado y analizado desde diferentes ópticas, y cumpliendo con los requisitos que establece la institución, se procederá a hacer la entrega de investigación, para su posterior estudio y sustentación.

3 Meses

FASE 4

ENTREGA FINAL Y SUSTENTACIÓN DEL

TRABAJO

 Análisis de la investigación, por parte del tutor, en donde se establecerán las deficiencias y vacíos que pueda llegar a tener el trabajo.

 Basados en las observaciones hechas por el personal docente, se realizarán las correcciones pertinentes, las cuales serán entregadas nuevamente.

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8  Entrega del trabajo final

Producto de la Investigación

El producto principal de la investigación será un ensayo o disertación de grado para obtener el título de especialista en Derecho Administrativo. Este documento contendrá la compilación de información respecto sí la teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, haciendo un análisis especial basado en doctrina y jurisprudencia, en el supuesto de que tan eficiente puede tornarse la norma respecto de este punto.

Éste documento tendrá un contenido de aproximadamente 20 páginas, dentro de las cuales se revelará las respectivas conclusiones de la investigación, no obstante se tendrá de igual forma las críticas que se han generado en la evolución de tema.

Referencias Bibliográficas 1. Textos

 Ariño Ortiz, G. (1968) Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos.

 Betancourt Jaramillo, C. (1994), Derecho Procesal Administrativo (4ª Ed.). Medellín: Señal Editora.

 Bonivento Fernández, J.A. (2009) Los Principales Contratos Civiles y Comerciales – Tomo II (8ª Ed.). Bogotá: Librería Ediciones del Profesional.

 Chaves Marín, A.G. (2008) Los Convenios de la Administración entre la Gestión Pública y la Actividad Contractual. Bogotá: Universidad del Rosario.

 Cuello Duarte, F (2010) Contratos de la Administración Pública (3ª Ed.). Bogotá: Editorial ECOE Ediciones.

 Dávila, L.G. (2003) Régimen Jurídico de la Contratación Estatal (2ª Ed.). . Bogotá: Legis.

 De Laubadere, A. (1980) Pages de Doctrine T. II. Paris: LGDJ.

 Escobar Hernández, A.B. (2000). El Contrato Estatal de Obra. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

 Expósito Vélez, J. C. (2003) La Configuración del Contrato de la Administración Pública en Derecho Colombiano y Español. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

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 Lamprea Rodríguez, P.A. (2007) Contratos Estatales. Bogotá: Temis.

 Marienhoff, M.S. (1998) Tratado de Derecho Administrativo Tomo III - Contratos Administrativos (4ª Ed.). Buenos Aires: Abelardo Perrot.

 Mesa Nieves, L.E. (2002) La Actividad Contractual y la Responsabilidad en la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.

 Mochón, F. (2005) Principios de Economía (3ª Ed.). Madrid: Editorial Mc Graw Hill.

 Ortega Montero, C.R. (2009) Derecho Administrativo Colombiano. Valledupar: Unicesar.

 Palacio Hincapié, J.A. (2014). La Contratación de las Entidades Estatales (7ª Ed.). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. LTDA.

 Rico Puerta, L.A. (2009) Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal (7ª Ed.) Bogotá: Leyer.

 Riveró, J. (1984) Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela.

 Rodríguez Rodríguez L. (2012). El Equilibrio Económico en los Contratos Administrativos (2ª Ed.). Bogotá: Temis.

 Samuelson, P. (1993) Economía (14ª Ed.) Madrid: Editorial Mc Graw Hill.

 Vivero Arciniegas, F.D. (2010) Reforma al Régimen de Contratación Estatal. Bogotá: Ediciones Uniandes.

2. Sentencias

 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000.

 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de Julio de 2002.

 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de Junio de 2008.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991 – Expediente 4.739.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de Septiembre de 1995 – Expediente 7.625.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de Septiembre de 1999 – Expediente 14.855.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de Julio de 2000 – Expediente 12.513.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de Febrero de 2001 – Expediente 13.682.

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 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de Mayo de 2003 – Expediente 14.577.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Septiembre de 2003 – Expediente 10.883.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de Septiembre de 2003 – Expediente 19.478.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de Septiembre de 2003 – Expediente 15.119.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de Febrero de 2004 – Expediente 14.043.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de Septiembre de 2004 – Expediente 14.578.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010 – Expediente 15.400.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Abril de 2010 – Expediente 16.431.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de Junio de 2011 – Expediente 18.836.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de Agosto de 2011 – Expediente 18.080.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de Octubre de 2011 – Expediente 21.491.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de 2012 – Expediente 21.990.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de Marzo del 2013 – Expediente 20.524.

 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de Septiembre del 2013 – Expediente 30.571.

 Corte Constitucional, Sentencia T- 540 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

 Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

 Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2002. M P. Jaime Córdoba Triviño.

 Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003. MP. Álvaro Tafur Galvis.

 Corte Constitucional, Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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11 ¿La teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio

de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993?

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene por objeto poner de manifiesto cómo el Consejo de Estado a través de sus sentencias, tiene la suficiente autoridad para pronunciarse sobre el tema de la restauración del equilibrio económico contractual con base en la teoría de la imprevisión, para así garantizar de manera efectiva la ecuación contractual.

Para ello, examinaremos una serie de pronunciamientos acerca de la ruptura del equilibrio económico contractual, en la medida que el rompimiento de la ecuación contractual es sin duda uno de los temas de mayor interés por el Consejo de Estado y la doctrina dadas las diferentes controversias que pueden surgir entre el Estado y sus contratistas. En virtud de lo anterior surge la ley 80 de 1993 la cual dentro de su estructura encontramos principios rectores que se rigen a la función pública. De dicha estructura cabe destacar el principio del restablecimiento de la ecuación económica, contractual y financiera del contrato, que al momento de alterarse y poner en riesgo al particular, quien no está en la obligación de soportar sus efectos, surge la necesidad de mantener las condiciones económicas equivalentemente pactadas. Sobre este tema, extraeremos los argumentos que las tesis expuestas, con el fin de establecer si se garantiza o no el principio de la ecuación contractual.

A renglón seguido nos referiremos a los aspectos generales de la contratación pública, al igual que el estatuto de la contratación pública, adicionalmente trataremos las diferentes definiciones del contrato estatal tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, asimismo expondremos como se entiende el equilibrio económico del contrato y las causales para que exista ruptura del mismo y las tesis propuestas por el Consejo de Estado.

Finalmente, éste análisis crítico nos permitirá arrojar unas conclusiones sobre el propósito que busca el presente escrito, que de manera breve justifica la importancia de teoría de la imprevisión que aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza o no de manera efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993.

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12 LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ASPECTOS GENERALES

Encontramos que el origen del contrato se remonta al sistema de participación del ser humano en el proceso económico de intercambio de bienes y servicios. Es decir es a partir del trueque, en donde los individuos obtienen mercancías a cambio de otras, en busca de un beneficio particular o general. Posteriormente a este hecho, surge la necesidad de conseguir una utilidad por ello y es allí donde nacen los medios de pago, entendido como “toda actividad que se realiza con el propósito de lucro, es decir, con el fin de obtener una utilidad o ganancia” (Medina, 2008, p. 5).

En palabras de Justiniano (Institutas 3.13 proemio) es una obligatio est iuris vinculum quo necesitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nos trae civitates iura (es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad).

El artículo 1495 del Código Civil colombiano, nos trae una definición de contrato así: “el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con la otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.

En virtud de lo anterior, se afirma que las relaciones contractuales públicas nacen de la obligación del Estado de satisfacer las necesidades, ya sea en la prestación efectiva de los servicios públicos cumpliendo los fines estatales, o ejecutando otros servicios como lo exponen los artículos 1 y 2 de la constitución política.

Se tiene entonces que la actividad contractual en un Estado Social de Derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los principios previstos en los artículos 123 y 209 de la Constitución, como parámetros específicos del cumplimiento de la función administrativa (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012), ya que “constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de Derecho” (Corte Constitucional, Sentencias C-088 de 2000, C-372 de 2002 y C-618 de 2012).

De lo anterior se desprende que, el fin de la contratación pública dentro del marco de Estado Social de Derecho, está directamente relacionado con el cumplimiento del interés general. Por tal motivo, la Corte Constitucional, en un estudio detallado definió los contratos públicos de la siguiente manera:

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13 Asimismo, la Corte Constitucional, estableció cuatro (4) principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales: el principio de autonomía de la voluntad, el de la prevalencia del interés público, el principio de la reciprocidad de prestaciones y por último el principio de la buena fe.

Al respecto advierte la Corte que en razón al principio de la autonomía de voluntad, es deber de la Administración pública celebrar los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad, por otra parte, con el principio de la prevalencia del interés público se parte de la facultad especial con la que cuenta la Administración para ajustar el objeto del contrato a las necesidades de la comunidad.

Siguiendo la misma línea, se tiene que el principio de la reciprocidad de las prestaciones, es relevante en cuanto se busca mantener la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual.

Finalmente, en cuanto al último principio, se obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos,(Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001), es decir que siempre debe predicarse la buena fe en la contratación.

En complemento de lo anterior, en los contratos de naturaleza pública encontramos dos partes, la primera es la administración y la otra el contratista, éste último además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado. Su participación en la consecución de los fines estatales, “no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de dichos fines” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012).

En este orden de ideas, la contratación estatal es una forma de actuación pública de mayor utilización, pues es la administración quien asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados. Por lo tanto el Estado “necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012), para satisfacer las necesidades de la comunidad, obedeciendo a los postulados constitucionales y legales.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado tres (3) criterios en materia contractual, que han sido abordados en la Sentencia C-713 de 2009 a tratar:

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14 materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el artículo 150 CP se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como prevé la disposición constitucional.

A renglón seguido se expone en cuanto al mandato otorgado al Congreso de la República, en el artículo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional, debe reconocerse una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia el logro de los objetivos constitucionales del Estado, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación.

Por último, en el tercer criterio la Corte analiza que en virtud de la potestad de configuración que se comenta el Congreso tiene libertad para regular los aspectos más significativos de la contratación pública, todo dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales.

En este orden de ideas, se hará mención a la normatividad vigente en Colombia en materia de contratación estatal, obedeciendo a los principios constitucionales y a los criterios que la Corte Constitucional ha determinado que se derivan de la Constitución Política de 1991.

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ASPECTOS GENERALES

En Colombia desde el año 1964 con la expedición del Decreto 528, inicia la celebración de los contratos administrativos, posteriormente con la ley 150 de 1983 y el Decreto 222 de la misma anualidad, se mantuvo la dualidad de contratos públicos y privados. Es hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, que se eleva a un solo concepto el contrato estatal (Ortega, 2009, p.188).

La Ley 80 de 1993, establece en su artículo 1° “las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, en conexidad con el artículo 23, el cual los permite el cumplimiento del mismo así:

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15 Estos principios rectores buscan encuadrar muchos eventos, presentes y futuros con lo cual lo cambiante de la contratación se encasillaría en las normas vigentes sin necesidad de cambios legislativos (Dávila, 2001, p.15).

Podemos evidenciar que, si bien la función administrativa debe obedecer a los principios y postulados constitucionales y legales, debe por lo tanto garantizar el interés general como fin único dentro de la contratación administrativa, y como lo estima la Corte Constitucional en Sentencia C-618 de 2012 en esa medida todas las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la discrecionalidad.

Si bien con la ley 80 de 1993 se establecieron reglas y principios para la contratación pública, ésta normatividad no fue suficiente para que los procedimientos de la administración en materia de contratación se efectuaran de manera transparente y eficiente, por ende surgió la necesidad de reformar la misma.

Al respecto advierte la Corte Constitucional: “(…) que el objetivo central del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”. La exposición de motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012).

LOS CONTRATOS ESTATALES

Como se estableció anteriormente, el Estado encuentra en la contratación (pública), el medio por excelencia para poder cumplir con los fines para los que fue creado, en especial, el de propender por el bienestar general de la sociedad (art. 2 CP), y que constituye el deber del Estado Social de Derecho (Mesa, 2002, p. 53).

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16 Esta denominación de contrato estatal, acoge el criterio orgánico para su distinción, de manera tal, que para determinar su naturaleza solo es necesario identificar si una de las partes del contrato es una entidad estatal definida en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, será la jurisdicción contencioso administrativa quien conocerá de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato (Palacio, 2014, p.35).

Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado que a partir de la noción de contrato estatal, surge el problema de quien debe ser el juez competente para conocer de los posibles litigios, por lo tanto se pregunta si debe ser el administrativo o el ordinario, para ello se establecieron dos tesis:

La primera de ellas, parte de la interpretación literal del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que define el contrato estatal como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones”, por lo que todos los contratos son estatales, independientemente de que se rijan por el esta norma o por el derecho privado u otra regulación especial, en este entendido el juez competente para conocer de los litigios que en ellos se originen es el administrativo y por lo mismo la jurisdicción en lo contencioso administrativa puede decidir procesos sobre contratos que no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por su parte la segunda tesis, nace a partir de la existencia de un régimen especial diferente a la del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de suerte que si no se aplica dicho régimen, no hay razón para aplicar la jurisdicción que en él se define, pues es exclusiva de los contratos que en él se regulan. De acuerdo con ello el Consejo de Estado ha adoptado ésta última tesis argumentando lo siguiente:

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17 al Estatuto General, tampoco a la jurisdicción que él define” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de Junio de 2008).

En este orden de ideas, los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y a los principios de la buena administración, sin olvidar que la modificación del contenido contractual afecte de manera significativa a la otra parte de la relación, razón por la cual tendría que indemnizar a la parte que se afectó.

EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL

Los contratos estatales deben responder al principio de la reciprocidad de las prestaciones, según el cual, lo que prima es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato (Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001).

A partir de este enunciado se procederá a analizar los aspectos generales del equilibrio económico contractual, para que con ello se pueda entrar a verificar las causales de ruptura del mismo, es decir: la potestas variandi, la teoría del hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión, ésta última objeto de la investigación, con el fin de identificar si al fracturarse el equilibrio contractual en razón a hechos ajenos del administrado y administrador se garantiza de manera efectiva el principio consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, es decir el principio de la ecuación contractual.

ASPECTOS GENERALES DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL La actividad contractual de las entidades públicas se adelanta en diversas etapas. Una primera etapa, precontractual o de formación del contrato; una segunda etapa, contractual o de ejecución del mismo; y una tercera etapa, de terminación o de finalización del contrato. Sin perjuicio de la importancia que reviste cada etapa en el proceso contractual, es la etapa de ejecución del contrato la que reviste una mayor relevancia, por cuanto es en ella, en el que se deben ejecutar las prestaciones estipuladas, razón de ser del contrato (Rodríguez, 2012, p.7).

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18 otras, pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas” (p. 8), dicha correspondencia debe mantenerse hasta la finalización del contrato.

Asimismo Marienhoff (1998), ha definido el principio del equilibrio económico contractual como “(…) una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de este, considerándose equivalentes: de ahí el nombre de ecuación (equivalencia-igualdad)” (p.469).

Al respecto advierte el Consejo de Estado, “El equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría de la Imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o “Ius variandi” (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de Septiembre del 2013).

Finalmente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su artículo 27 establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.

De las definiciones anteriormente descritas se puede indicar como primera medida

que “el contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro

(19)

19 Por lo tanto, si las condiciones económicas se alteran en perjuicio de alguna de las partes, a consecuencia de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato, que no le son imputables, surge la necesidad o más bien el deber, de reparar la ecuación financiera del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de Febrero de 2004).

De esta forma se puede llegar a una primera conclusión al establecer que, el principio del equilibrio económico de los contratos estatales consiste en que las prestaciones que pactan las partes al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben perdurar, en otras palabras deben permanecer iguales durante la ejecución y hasta la terminación del mismo, de tal manera que, si se rompe esa equivalencia, surge para la parte que sufrió el menoscabo el derecho a una compensación pecuniaria que la reestablezca (Rodríguez, 2012, p.11).

LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL

En esta parte del estudio se puede afirmar que la doctrina ha analizado las causales por medio de las cuales se puede fracturar el equilibrio económico contractual. En este entendido, Dávila (2003), por ejemplo identifica como causales, el incumplimiento, la potestas variandi, el hecho del príncipe, la teoría de la imprevisión y las sujeciones contractuales imprevistas (p.496 y ss.). Esta posición recoge las causales de desequilibrio denominadas errores de cálculo y los daños o destrucción de las cosas, que incluía Ariño (1968) en su clasificación.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 2 de Septiembre de 2004 y del 28 de Junio de 2012), se ha pronunciado en cuanto que la ecuación económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por tres (3) circunstancias.

En la primera de ellas se encuentran los actos o hechos de la entidad administrativa contratante, cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo ius variandi, sean éstas abusivas o no.

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20 Por último tenemos los factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.

Hechas las anteriores precisiones, se procederá a analizar cada circunstancia que puede fracturar el equilibrio económico del contrato, para luego agotar nuestro análisis al caso, es decir si la teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993.

LA POTESTAS VARIANDI

El ejercicio del ius variandi, puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura cuando “la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de Agosto de 2011).

Como complemento de lo anterior, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 establece que, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducirle variaciones y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, absteniéndose de poner en riesgo a una o ambas partes de la relación contractual.

En ese sentido, debe entenderse que en aquellos contratos en donde se modifique la realidad contractual, debe conservarse el equilibrio económico, debiendo indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991).

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21 LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE

El Consejo de Estado ha manifestado que el hecho del príncipe se presenta cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebración del contrato y “que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 Septiembre de 2003).

Por lo tanto, el hecho del príncipe como causal del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes cuatro (4) supuestos. Primero, la expedición de un acto general y abstracto. Segundo, la incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. Tercero, la alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. Cuarto, la imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010).

En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, el hecho del príncipe se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del contratista emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. Esta posición se justifica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor del acto puede ser distinto de la administración contratante. Independientemente de lo anterior, no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010).

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22 De acuerdo con lo anterior, para la aplicación de esta teoría, se deben cumplir las siguientes cuatro (4) condiciones. Primera, la existencia de un acto jurídico o actuación material, general o particular, de la entidad pública contratante en su calidad de autoridad pública. Segunda, el acto o actuación debe ser posterior a la propuesta o celebración del contrato. Tercera, el contenido del acto debe consistir en un alea extraordinario. Cuarta, la alteración del equilibrio del contrato, haciéndolo considerablemente más gravoso (Rodríguez, 2012, p.78 y ss.).

Las consecuencias de la aplicación de esta teoría pueden escindirse en tres (3) principalmente.

Primera, aun cuando la teoría del hecho del príncipe es una teoría de orden público, admite pacto de exclusión de responsabilidad por actuaciones específicas.

Segunda, en el evento de que el contratista sea el perjudicado, la entidad estatal se encuentra en el deber de indemnizarlo integralmente; mientras que cuando el desequilibrio es en contra de la administración, su restablecimiento se limita a una compensación.

Tercera, el contratista deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales, salvo que el hecho generador constituya una fuerza mayor (Rodríguez, 2012, p.99).

En consecuencia, podemos afirmar que cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma la ecuación financiera del contrato, vemos como se fractura el principio de ecuación contractual y por ende se puede interpretar que este hecho produce una vulneración a la protección de derechos de las partes que intervienen en la relación contractual.

LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

La teoría de la imprevisión consiste en el “acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (área económica)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de 2012).

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23 Complementando lo anterior, Palacio (2014) define la teoría de la imprevisión como

(…) la presencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que, siendo

sobrevinientes al momento del nacimiento de la relación contractual, afectan gravemente la economía del contrato sin que impidan su ejecución, pero que obliga al cocontratante que las sufre a ejecutarlo con grave pérdida patrimonial para él, obligando a su contraparte a restablecer el equilibrio económico, con la finalidad de conservar la conmutatividad de las prestaciones pactadas” (p. 617).

Por lo tanto, la teoría de la imprevisión se encuentra entonces fundamentada en la equidad contractual, cuya finalidad es retornar al equilibrio prestacional del contrato trastocado por circunstancias sobrevinientes a su nacimiento, extraordinarias, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes.

En este sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado así:

“La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de 2012).

Ahora bien, los requisitos para que se configure este rompimiento del equilibrio económico del contrato y que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista son los siguientes: 1. Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros. 2. Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato. 3. Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa y 4. Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación.

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24 beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de 2012).

Las consecuencias de la aplicación de esta teoría son: Primera, aun cuando la teoría de la imprevisión es una institución jurídica de orden público, por lo cual es hecho del príncipe es una teoría de orden público, no es válido un pacto que la obvie de manera genérica, es posible renunciar a la indemnización causada y son válidas las cláusulas que exoneren responsabilidad en situaciones específicas. Segunda, en el evento de que el contratista sea el perjudicado, la entidad estatal se encuentra en el deber de compensarlo al punto de no pérdida y tercera, el contratista deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales, salvo que el hecho generador constituya una fuerza mayor (Rodríguez, 2012, p.136 y s.).

El anterior estado de cosas nos permite a este punto de lo observado determinar que la existencia de hechos exógenos no imputables a ninguna de las partes, garantiza el principio de la ecuación contractual, pero si se involucra a alguno se transforma esa protección, pasando a una vulneración directa.

EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

ASPECTOS GENERALES

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, establece dos requisitos para que opere la responsabilidad del Estado: la presencia de un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Esta norma superior no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual (Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996).

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25 del contrato está concebido de manera gradual, en tres niveles. Primero, llegar sólo hasta el punto de no perdida. Segundo, comprender la indemnización o ecuación necesarias para llevar el equilibrio financiero a la ecuación existente al momento del contrato (art. 5 #1, Ley 80 de 1993). Tercero, además del equilibrio al momento del surgimiento de la relación, también la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 (Palacio, 2014, p.593).

Sin embargo, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establecía como uno de los fines de la contratación estatal por parte del contratista “la obtención de utilidades, cuya protección garantiza el Estado”, aparte que fue derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Esta situación será analizada profundamente en el capítulo 3 de este estudio.

El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

En ese orden de ideas, “el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de Junio de 2011).

EL PRINCIPIO DE LA ECUACION CONTRACTUAL

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26 estado el hecho que la administración contrate con un particular o colaborador asume la protección de lo pactado en el contrato.

Dentro de un contrato estatal, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden pactarse obligaciones distintas a las que dan contenido a los contratos nominados o típicos y, por tanto, el tipo corresponderá a las prestaciones, modalidades y condiciones que en cada caso se estipulen. Sin embargo, “el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose de personas de derecho público, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la noción de autonomía privada”, por cuanto en la contratación estatal, se encuentra de por medio el interés general y el patrimonio público (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000). En este sentido, el Consejo de Estado ha manifestado:

“La libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden aquéllas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por las necesidades del servicio, sin perder de vista que la naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas del derecho privado (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000).

Así las cosas, el artículo 14 #2 de la Ley 80 de 1993, estableció que deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado y los contratos de obra.

Sin embargo, dada la importancia del precio en el contrato estatal, constituye uno de los principales derechos que tiene el cocontratante y hace parte de la cláusula esencial en los contratos administrativos, la relación entre el precio y el equilibrio económico del contrato es puntual, por cuanto se traduce en la contraprestación esencial que recibe el cocontratante por las prestaciones que se ha comprometido con la entidad estatal, es el equilibrio mismo del contrato. Por tal razón, la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución.

(27)

27 Además de los mecanismos contractuales, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que en sede de jurisdicción de lo contencioso administrativo, se puedan resolver las controversias propias de la actividad estatal de contratación.

El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece, en torno a las controversias contractuales: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.

Esta misma normativa establece, que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en acción de nulidad o en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.

El equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que se presente, hasta la finalización del contrato, una reciprocidad entre las obligaciones de cada una de las partes, de tal manera de que exista una correspondencia de unas con otras, pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas. Lo que se busca entonces, es que cada uno de las partes contratantes, la entidad estatal y el contratista, alcancen la finalidad esperada con el contrato, manteniendo el equilibrio entre las prestaciones correlativas a cargo de cada una de ellas, durante toda la vigencia y hasta la terminación del contrato.

(28)

28 En torno al ejercicio del ius variandi, puede ser causa de desequilibrio económico de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar. El denominado “hecho del príncipe” se presenta cuando el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato. Finalmente, la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (área económica).

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29 CONCLUSIONES

Para finalizar se puede afirmar de conformidad con las definiciones analizadas y las tesis propuestas que, para el Consejo de Estado, atendiendo al principio de buena fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración, éstos deben contar con razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona mediante decisiones en firme, salvo una evidente violación del ordenamiento jurídico, por lo tanto las ocurrencias no previstas o previsibles por el contratista de la administración, no pueden de ninguna manera verse reflejadas en el desmedro de la posición económica que este ostenta dentro de la relación contractual, de esta manera se refleja la protección a los principios contractuales especialmente a la ecuación contractual.

Por otra parte, el legislador dispuso que la teoría de la imprevisión no rige para los contratos aleatorios, y en los contratos de ejecución instantánea, en los cuales la misma ley excluye la aplicación de la teoría de la imprevisión, como en efecto lo dispone el último inciso del artículo 868 del Código de Comercio, en este orden de ideas podemos decir que las situaciones exógenas que se presenten durante la vigencia del contrato en algunos tipos contractuales no amparan siempre a las partes.

Como complemento de lo anterior tenemos que, los contratos aleatorios, por la contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual, concebida por la ley 80 de 1993 como "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar", según el caso. Por ende, no se da tampoco en ellos la medida de restablecimiento de dicho equilibrio por aplicación de la teoría de la imprevisión, máxime cuando ésta se encuentra excluida por la ley mercantil respecto de este tipo de contratos.

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30 materia de contratos estatales, la teoría de la imprevisión. La ecuación contractual inicial se debe mantener durante la vigencia del contrato y si sobrevienen hechos imprevistos, no imputables a ninguna de las partes que la desequilibren de manera grave, la administración debe adoptar las medidas necesarias para restablecerla tales como el reconocimiento de gastos adicionales a la revisión de precios, garantizando de manera efectiva los principios contractuales entre ellos el de la ecuación contractual.

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