DEPARTAMENTO DE PREGRADO PROGRAMA EN CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVA BOGOTA D.C. 2009

(1)

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y CORRUPCIÓN EN

COLOMBIA

Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia

FERNANDO ALEXANDER CORTES ACERO

CARLOS ALFONSO HERRERA DIAZ

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP

DEPARTAMENTO DE PREGRADO

PROGRAMA EN CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVA

BOGOTA D.C.

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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y CORRUPCIÓN EN

COLOMBIA

Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia

Monografía para optar a:

El Titulo de Administrador Público

ASESOR ACADEMICO:

MARIA ESTHER NOVOA PARRA

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP

DEPARTAMENTO DE PREGRADO

PROGRAMA EN CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVA

BOGOTA D.C.

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CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 8

1. MARCO TEÓRICO 10

1.1. Respecto a los Fines del Estado y la Función Administrativa 10

1.2. Fundamentos legales de la situación estudiada 12

1.3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 13

1.4. Justificación del trabajo 15

2. MARCO LEGAL 20

2.1. Definición de Términos 20

2.2. Normas Relacionadas 22

2.3. Sobre la Contratación Estatal 23

2.4. Tipos de Responsabilidad 24

2.4.1. Responsabilidad Administrativa 25

2.4.2. Responsabilidad Fiscal 25

2.4.3. Responsabilidad Disciplinaria 26

2.4.4. Responsabilidad Penal 28

3. OBJETIVOS DE LA MONOGRAFÍA 31

3.1. General 31

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4. DISEÑO METODOLÓGICO 33

4.1. Universo de Estudio 33

4.2. Tipos de Casos Analizados 33

4.3. Fuentes de Información 34

5. RESULTADOS DE LA MONOGRAFÍA 35

5.1. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e

incompatibilidades 35

5.1.1. Marco Jurídico 35

5.1.2. Normas que tipifican las principales inhabilidades e

Incompatibilidades para contratar 37

5.1.3. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia sobre el tema 39

5.1.4. Conclusiones de los casos sobre “Violación del régimen legal

o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades” 50

5.2. Interés indebido en la celebración de contratos 52

5.2.1. Marco Jurídico 52

5.2.3. Conclusiones de los casos sobre “Interés indebido en la

celebración de contratos” 73

5.3. Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales 75

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5.3.3. Conclusiones de los casos sobre “Contrato sin el cumplimiento

de requisitos legales” 96

6. CONCLUSIONES GENERALES 98

7. RECOMENDACIONES 104

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INTRODUCCIÓN

Con este trabajo pretendemos colocar en manos del servidor público y en especial del administrador público egresado de la ESAP una herramienta que le permita entender mejor la dinámica legal que se maneja dentro de los proceso de contratación estatal.

Es cierto que la contratación administrativa es una de las mejores herramientas de apalancamiento del desarrollo de un país como el nuestro, como lo indica la Constitución Política en su artículo 366: “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.

Pero, lamentablemente la ignorancia sobre la normatividad alrededor de esta figura, su manejo por parte funcionarios poco preparados administrativa y legalmente, como también con poco criterio ético, así como intereses particulares, ha llevado a que los delitos relacionados con la misma sean uno de los factores de mayor desangre de la arcas publicas, convirtiéndose en uno de los mayores problemas y causantes del atraso en el desarrollo de nuestro país.

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estrategia para combatir esta modalidad de corrupción, documento del que conoceremos algo mas, más adelante.

Por otra parte el desconocimiento sobre la suerte final de los diferentes procesos penales por irregularidades en el tema y especialmente la poca difusión de la jurisprudencia del máximo tribunal de lo ordinario en estas cuestiones (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia) da lugar, para que el problema se siga presentando, pues solo algunos interesados en el tema los conocen y discuten. Esto por cuanto a partir de los fallos que analizan la responsabilidad penal por conductas dolosas de funcionarios públicos y/o particulares, podremos entender mucho mejor la dinámica que se puede presentar dentro de los procesos contractuales del Estado en todos sus niveles.

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1. MARCO TEÓRICO.

Para poder entender el problema debemos recordar lo que dice la Constitución Política y la Ley sobre el tema de la contratación.

1.1. Respecto a los Fines del Estado y la Función

Administrativa.

El artículo 2º de la Constitución señala los fines primordiales del Estado entre los que podemos destacar la prosperidad general y la participación de todos en el desarrollo del país; esto, unido a lo que reza en su artículo 209 sobre los principios que deben guiar la función administrativa sirven como fundamento a los procesos de contratación entre el Estado y particulares e incluso entre diferentes entes del mismo Estado.

Cuando un funcionario público olvida estos preceptos constitucionales, reglamentados a través de las diferentes leyes y decretos, entre otros, en el código penal, la ley de contratación y código disciplinario único, podrá incurrir en infracciones administrativas, disciplinarias e incluso penales, por ello debemos recordar algunos de los principios que guían el correcto proceso contractual:

Sobre los principios de que trata la Constitución política y la ley de contratación la Sala de Casación Peal ha precisado sobre algunos de ellos:

“Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad,

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El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia; se motivan los actos administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto.

Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y

en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.

Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto

obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.

Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella "selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva". Expresa la misma disposición que el "ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, con-tenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido".

Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad,

neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.

El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello

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refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos” ( Corte Suprema de Justicia, Proceso 17088, 19 de diciembre de 2000).

1.2. Fundamentos legales de la situación estudiada.

Dentro del contexto de la administración pública, corresponde al ordenador del gasto llevar a cabo los diferentes procesos de contratación administrativa para sacar adelante los planes de desarrollo y procurar los fines últimos del estado.

En desarrollo de los postulados constitucionales plasmados en su artículo 2º la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación señala (art. 11) los funcionarios públicos habilitados para contratar a nombre del estado:

La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

A nivel de la Nación la competencia para contratar recae sobre el Presidente de la República.

En segundo orden, para contratar a nivel de ministerio tienen competencia para celebrar contratos, a nombre de la entidad respectiva, los ministros, directores de departamento, superintendentes, etc.

A nivel territorial, los gobernadores, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales entre otros.

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1.3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia.

La justificación legal de los fallos de la Corte Suprema de Justicia, para el caso que nos interesa, la encontramos en el artículo 228 de la Carta Política de 1991:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”

Además el artículo 229 estipula que se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.

El artículo 234 determina que: la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.

“Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia (art. 235): Actuar como tribunal de casación.

Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 1745944, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 1755945 numerales 2 y 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”.

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“Art. 11. Órganos que integran las distintas jurisdicciones: De la Jurisdicción Ordinaria:

Corte Suprema de Justicia.

Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de competencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley;

Art. 16. Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplirá sus funciones por medio de cinco salas, integradas así: La Sala Plena, por todos los Magistrados de la Corporación; la Sala de Gobierno, integrada por el Presidente, el Vicepresidente y los Presidentes de cada una de las Salas especializadas; la Sala de Casación Civil y Agraria, integrada por siete Magistrados; la Sala de Casación Laboral, integrada por siete Magistrados y la Sala de Casación Penal, integrada por nueve Magistrados”.

Por otra parte la ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal establece:

“Artículo 73 (en concordancia con el art. 31 ley 906 de 2004). Quiénes ejercen funciones de juzgamiento. La administración de justicia en materia penal, durante la etapa del juicio, se ejerce de manera permanente por la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de

decisión penales de los tribunales superiores de distrito, los jueces penales del circuito, los jueces penales municipales, los jueces de menores, los promiscuos y los de ejecución de penas y medidas de seguridad. También administra justicia el Senado de la República, en casos excepcionales”.

Por otra parte la Corte Constitucional definió mediante fallo de constitucionalidad el alcance de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación, al resolver la demanda de un ciudadano contra el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, así:

“Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

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En conclusión, las anteriores anotaciones nos permiten recalcar la competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver en ultima instancia y de forma definitiva todos los asuntos relacionados con la jurisdicción penal y por ende, para generar jurisprudencia sobre la materia, por lo que nos lleva que son sus fallos y no otros los que en ultimas nos orientan sobre la presunta violación o no, de la ley penal en asuntos relacionados con contratación administrativa.

1.4. Justificación del Trabajo.

Este trabajo se adelanta como un medio de conocimiento para todos aquellos funcionarios que de una u otra manera participan en procesos de contratación, y en especial para los administradores públicos egresados de la Escuela Superior de Administración Publica, quienes están llamados a jugar un papel preponderante frente a la sociedad, mostrando toda su capacidad y conocimiento, para dar el papel que corresponde al Estado dentro del desarrollo integral y sostenible del país.

Para ello sin embargo es necesario que este último conozca a plenitud algunas de las dificultades con que se puede encontrar y en especial las diferentes conductas en que puede incurrir en razón de sus actividades ya sea por desconocimiento de la norma o por un criterio personal desdibujado, esto la haremos a través de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, quien sobre el termino jurisprudencia ha dicho:

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nueva para declarar el significado de otra precedente; b) doctrinal, la de los jurisconsultos que explican la ley por su propia autoridad. El valor de esta interpretación depende de la autoridad del intérprete; c) jurisprudencial, la de los tribunales que, por aplicar repetidamente la ley en casos semejantes, tienen ocasión de declarar su alcance en todos los aspectos." (Casación Sala Civil C.S.J. del 14 de julio de 1947. M. P. Dr. Manuel José Vargas. LXII, 611).

“De suerte que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, lejos de sustituir la ley o de reemplazarla, como ligeramente proponen algunos, tiene como destino básico desentrañar, se reitera, el sentido, alcances y limitaciones de la ley penal sustancial y adjetiva, integrándose a ella para estructurar un todo que hace viable su aplicación en los casos concretos, en pro de la justicia material, y por ello, desde este punto de vista, la jurisprudencia contribuye a la cabal comprensión de lo que debe entenderse por "formas propias de cada juicio", garantía del principio de legalidad en orden a discernir los derechos pertinentes a los sujetos procesales, en tanto la uniformidad interpretativa deseable en búsqueda de la seguridad jurídica encuentra vehículo ideal en su papel unificador. De otra parte, la jurisprudencia constituye una de las fuentes formales auxiliares del derecho, admitiendo que la actividad judicial no se agota exclusivamente en deducciones silogísticas, sino que se proyecta hacia una verdadera actividad creadora, donde quiera que las leyes generales necesiten su intervención para adecuarlas a la casuística que comporta la vida cotidiana” (Corte Suprema de Justicia, proceso 14000, 14 de agosto de 2000).

Teniendo en cuenta lo anterior con este trabajo pretendemos dar a conocer al administrador público las diferentes conductas punibles que se tipifican en el código penal Ley 599 de 2000, relacionados con la Contratación Estatal, pero sobre todo el análisis y tratamiento jurídico dado por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

Sin duda esta será una gran herramienta para todos aquellos funcionarios públicos del nivel nacional, departamental y especialmente local donde se manejen dineros públicos y se adelanten procesos de contratación estatal, ella les permitirá resolver dudas frente a su quehacer diario a partir de casos reales y de posturas reales del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en el área penal.

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con la jurisdicción ordinaria en lo penal, sus fallos se convierten en un tópico de gran importancia a tener en cuenta por parte del funcionario local, departamental o nacional que pretenda iniciar un proceso de contratación para el cumplimiento de sus tareas.

Esto no entendido como que los fallos sirvan de guía para asignar los contratos o para invertir en tal o cual aspecto del desarrollo territorial, o por el contrario que la misma jurisprudencia nos enseñe como burlar la norma, no, nada mas equivocado, lo que se pretende es que el administrador conozca a fondo cuando una conducta aparentemente ceñida a ley que busca ser ágil se convierte en un favorecimiento indebido, o cuando su intervención en un proceso de otro ente se convierte en un interés indebido o ilícito.

También es cierto que los diferentes fallos de la Sala de Casación Penal han sido analizados de forma particular por algunos expertos, pero esto de manera ocasional y solo se dan ha conocer con lo que podríamos llamar el morbo por tal o cual condena a un servidor publico, pero pocas veces adentrándose en la particularidad de cada caso, cosa que tampoco podremos hacer en extenso.

De los pocos medios que realizan esta tarea podremos citar la publicación “Ámbito Jurídico” que analiza fallos de la Sala en cada una de sus publicaciones y ocasionalmente algunos relacionados por violaciones a las normas de contratación, pero generalmente sus análisis son de tipo procesal, es decir sobre las formalidades del proceso penal, mas que sobre que cuestiones de fondo en cada caso particular.

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Por otra parte, el problema de corrupción y la mala contratación es tan preocupante que ya el gobierno por medio del Departamento Nacional de Planeación plasmo en el documento CONPES 3249 de octubre 20 de 2003, con el titulo de “Una política de contratación pública para un estado gerencial”, la idea de liberar a este mecanismo de desarrollo de los estigmas que lo han venido azotando, pues como lo hemos señalado en varias ocasiones y no es desconocido para nadie, el Estado se esta desangrando fiscalmente a través de procesos turbios y poco transparentes de contratación.

Este documento trae ideas novedosas que buscan básicamente alcanzar dos objetivos: el primero eliminar la corrupción y segundo mejorar las condiciones de negociación para el estado colombiano, para ello se proponen ideas como:

Eliminar excepciones de cumplimiento de requisitos a cooperativas y organismos de cooperación,

Obligación de publicar proyectos de pliegos de condiciones y en general de suministrar al publico toda la información que permita formular observaciones al un proceso contractual,

Cambiar ciertos factores clasificatorios, por simplemente de obligatorio cumplimiento, como capacidad financiera, jurídica y administrativa, para concentrarse en aspectos técnicos,

Reducción del tope de menor cuantía para contratar,

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gestión de la contratación que permita la interacción de las entidades contratantes, los contratistas, la comunidad y los órganos de control.

Mediante esta última formulación se pretendió que el proceso de contratación alcanzara los principios que señalamos en párrafos anteriores, pero aunque se han logrado avances, el problema aun persiste y continuamente se dan a conocer nuevos escándalos sobre el tema.

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2. MARCO LEGAL

Antes de abordar los casos concretos, debemos tener en cuenta algunos aspectos legales como la fundamento de la contratación estatal en Colombia y los diferentes tipos de responsabilidad en que puede verse inmerso un funcionario publico o un particular que desarrolle funciones publicas.

2.1. Definición de Términos.

Teniendo en cuenta que el presente trabajo versa sobre sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, emanadas a partir de la Constitución y las leyes, y que a través del mismo podremos encontrar varios términos poco conocidos para el administrador, queremos señalarlos antes de abordar el tema en si:

Contrato, todo acto jurídico generador de obligaciones entre el Estado y un particular u otra entidad estatal,

Fáctico, se refiere a los hechos, lo que ha ocurrido,

Dolo, conducta realizada con pleno conocimiento y mediante la cual el autor quiere su realización,

Culpa, el autor de la conducta la comete por imprudencia, descuido o falta al deber objetivo de cuidado,

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Sujeto activo cualificado, se refiriere exclusivamente al servidor público que comete la conducta con razón o en coacción de sus funciones,

Sujeto pasivo, estado en cualquiera de sus niveles, quien sufre los efectos de la conducta,

Jurisprudencia, interpretación de la ley y sus alcances a través de los fallos de los máximos Tribunales (Corporaciones) de cada Jurisdicción, su seguimiento es obligatorio,

Doctrina, opinión jurídica de autores especializados y conocedores del tema, es solo una opinión y no obliga,

Servidor público, miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios,

Contratista, contraparte del Estado en procesos de contratación, generalmente es un particular, pero también pude ser otra entidad pública,

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2.2. Normas Relacionadas.

También podremos encontrar a lo largo del trabajo algunas de las siguientes normas citadas:

Constitución Política de Colombia 1991,

Decreto 150 de 1976, Código de Contratación Pública, modificado por el decreto 222 de 1983,

Decreto 222 de 1983, Código de Contratación Pública, modificado por la Ley 80 de 1993,

Ley 80 de 1993, Código de Contratación Pública,

Ley 599 de 2000, Código Penal, que derogó el decreto 100 de 1980,

Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal,

Ley 890 de 2004, Incrementa el monto de varias penas,

Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, Sistema Oral,

Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz,

Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y adolescencia,

Ley 1121 de 2006, por la cual se dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo,

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Ley 1153 de 2007, Ley de pequeñas causas.

2.3. Sobre la Contratación Estatal.

Ante la imposibilidad del Estado en general de acometer ciertas actividades ya sea por su ámbito netamente particular (venta de chance), por su nivel tecnificación (grandes obras de infraestructura), por el proceso de privatización (servicios públicos) o por que simplemente se consideran que no pertenecen a su esfera (servicios financieros, médicos, etc.), o cualquier otra actividad que se estime debe ser ejercida por particulares y no directamente por el estado, es que se da la figura de la contratación administrativa o estatal, todo ello como desarrollo del artículo 2º y 290 de la constitución política que fijan los fines del Estado y la función administrativa.

En este marco el ejecutivo y el congreso han venido tratando de reglamentar la forma correcta de realizar estos procesos de contratación, los primeros antecedentes se remontan al decreto-ley 2248 de 1972; la ley 19 de 1982; el decreto-ley 222 de 1983; el decreto-ley 591 de 1991; el decreto-ley 1684 de 1991, que trataron de estandarizar los proceso de contratación, pero que muchas veces lo que lograron fue todo lo contrario, a raíz de ello aparece la ley 80 de 1993 que trata de ser mas técnica y por una parte, agilizar el proceso, pero por otra blindar al mismo contra toda posibilidad de corrupción, esto es sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva que desvíe el proceso de su fin ultimo.

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La ley 1150 de 2007 junto con la Ley 80 de 2003, fueron reglamentadas por el decreto 2474 de julio 7 de 2008, que redefine aspectos de publicidad, modalidades de selección, selección objetiva y otros aspectos del proceso de contratación, siempre tratando de mejorar el proceso y hacerlo mas transparente, ágil y eficiente.

En él se redefinen todos y cada uno de los pasos que se debe seguir en el tramite de contratación, los tipos de selección por Licitación pública, Selección abreviada, Concurso de méritos y, Contratación directa, y los requisitos propios de cada una de estas modalidades.

2.4. Tipos de Responsabilidad.

En desarrollo de estos procesos contractuales, los servidores públicos pueden verse envueltos en violaciones a la normatividad administrativa, disciplinaria, fiscal e incluso penal, por ello es necesario traer a colación aspectos importantísimos de estas diferentes jurisdicciones por así llamarlas.

En primer termino es necesario aclarar que cada uno de los tipos de responsabilidad atrás señalados, es independiente de los demás, así quien sancionado disciplinariamente no obliga a que lo sea penalmente, como tampoco quien ha sido liberado de un proceso fiscal debe ser por ello automáticamente liberado de una sanción administrativa; esto por cuanto cada unos de estos aspectos esta reglado de manera particular, sus campo de aplicación es diferente, sus sanciones varían de la una a la otra y las causas por las que adelantan juicios de responsabilidad pueden ser también muy diferentes.

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viola ningún artículo del código penal, su conducta podrá ser juzgada en el aspecto disciplinario, y podrá recibir una nueva orden administrativa que lo sanciones de alguna manera, pero el resultado de uno u otro proceso en manera alguna debe influir sobre el otro.

Para dejar más claro el tema, analicemos brevemente cada uno de estos procesos de responsabilidad en que puede incurrir un funcionario o servidor público, así como los particulares que por razón de sus actividades cumpla con funciones públicas o maneje patrimonio del estado.

2.4.1. Responsabilidad Administrativa.

En cuanto a los aspectos de responsabilidad administrativa estos están regulados al interior de cada entidad y nos es imposible en este trabajo señalarlos, pero generalmente evalúan la responsabilidad para con el trabajo, el cumplimento de directrices, el logro de metas, la eficiencia y la eficacia, entre otros; los efectos de incumplir con ellos pueden ser diferentes en cada entidad y pueden variar de acuerdo al nivel jerárquico de cada funcionario, ellos pueden ir desde memorandos, traslados, desplazamientos en la dirección de proyectos hasta la sustitución en casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

2.4.2. Responsabilidad Fiscal.

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misión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (art. 1º Ley 610 de 2000).

Este tipo de proceso es el que se adelanta cuando se sospecha que la conducta de un servidor público o de un particular puede haber ocasionado un desmedro al patrimonio del estado en cualquiera de sus niveles, y tiene por objeto lograr la reparación del daño a través de una compensación económica a favor de la respectiva entidad estatal.

En él no existen penas, sino sanciones de tipo económico, “la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad” (art. 4º, parágrafo 1º).

Las medidas cautelares que se dan en este tipo de procesos afectan los bienes o el patrimonio del investigado, pero en ningún caso su libertad de locomoción, tal es así que el procedo se puede dar por terminado en cualquier momento cuando se compruebe que el daño ha sido totalmente reparado.

2.4.3. Responsabilidad Disciplinaria.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad disciplinaria, esta se encuentra regulada por la Ley 734 de 2002, en ella se juzga el comportamiento de los servidores públicos dentro del marco de sus funciones administrativas y legales, es totalmente independiente de los otros tipos de responsabilidad (art. 2º) y por ende sus causales y consecuencias son también diferentes.

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la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

Auque la titularidad de la investigación disciplinaria recae en la procuraduría la investigación puede ser conocida por las oficinas de control interno disciplinario y funcionarios con potestad disciplinaria de cada entidad en particular, pero siempre será la procuraduría quien tendrá poder preferente para llevar a cabo las investigaciones o delegarlas en las oficinas de control interno. De igual manera corresponde al Consejo Superior de la Judicatura tal tarea en lo que respecta a servidores de la rama judicial.

Al igual que los servidores públicos también estarán sujetos a esta jurisdicción los particulares que desarrollen funciones públicas reglamentadas por la ley. Además las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de las mismas.

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2.4.4. Responsabilidad Penal.

El derecho penal sólo opera ante la presunta existencia de comportamientos que vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos amparados por el Estado, como la vida honra y bienes de particulares o del mismo estado, o de personas jurídicas o naturales según sea el caso, presupuesto que se configura únicamente cuando se realiza alguna conducta que pueda ubicarse dentro de los contenidos típicos a que se refiere la ley penal.

El proceso penal o de responsabilidad penal es en ultimas aquel que puede afectar mas profundamente la situación de una persona, sea servidor público o un particular, por cuanto ella afecta puede afectar el derecho fundamental mas importante después del de la vida, este es el de la libertad, por ello su manejo es mas especializado, entre sus principales características tenemos:

Existe una ley o Código Penal (Ley 599 de 2000, antes decreto 100 de 1980) que se encarga de tipificar exclusivamente cada uno de los delitos o conductas antijurídicas en que puede incurrir una persona, por lo tanto nadie puede ser condenado por una conducta atípica, esto quiere decir que no este contemplada como delito, por ello en cuestiones penales existe la premisa que se esta permitido todo lo que no esta prohibido,

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En materia penal la responsabilidad es individual por lo que cada partícipe del hecho punible responde independientemente de su propia conducta, sin comunicarla a los demás, por lo tanto será él quien repoda penalmente por su conducta, ocasionalmente y en ciertos delitos culposos puede existir un tercero civilmente responsable que solo responde pecuniariamente,

El Estado es el responsable de demostrar la culpa o el dolo del investigado, éste no esta obligado a demostrar su inocencia, pues se presume inocente en tanto no se demuestre su responsabilidad,

El investigado siempre debe estar representado por un abogado titulado, y tiene derecho a que éste desarrolle su labor de una manera profesional (defensa técnica) y durante todo el tiempo que dure el proceso (derecho de defensa),

Las penas pueden ser de varios tipos, desde restricción de la libertad (prisión intramural, prisión domiciliaria, ejecución condicional de la pena o libertad condicional), de tipo económico (indemnización de perjuicios morales y materiales o multa) o de tipo restrictivo de derechos y funciones publicas, para ejercer cargos públicos, contratar con el estado, ser elegido para cargos de elección popular o participar como elector de los mismos,

Solo se juzgan personas naturales, las personas jurídicas solo responden patrimonialmente como terceros civiles en delitos culposos,

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3. OBJETIVOS DE LA MONOGRAFÍA

3.1. General.

Ofrecer al Servidor Público una herramienta que le permita discernir cuándo un determinado actuar, puede recaer en una conducta típicamente dolosa (voluntad de ir en contra de lo preceptuado en la ley), e incluso sin ser dolosa, pueda ser jurídicamente reprochable (culposa), en aras de determinar que su actuar se ubique dentro de los cánones que la ley y la ética le permiten.

3.2. Específicos.

Identificar y hacer claridad sobre conductas consideradas erróneamente por el administrador como legales, pero que a la luz de la leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 599 de 2000 y reglamentarios, son consideradas delictuosas.

Establecer la diferencia entre los varios tipos de responsabilidad en que puede incurrir un servidor publico o un particular ya sea administrativa, fiscal o disciplinaria y en especial su diferencia con la responsabilidad penal, así como del tramite que se da a cada uno de estos procesos,

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Crear consenso dentro de los ordenadores del gasto, servidores públicos y particulares que actúan dentro de procesos de contratación, para que orienten su conducta al cumplimiento de los fines del estado para los que fueron designados y en bien del colectivo social, dejando de lado intereses particulares y subjetivos.

Realizar un seguimiento a los grandes casos de corrupción estatal en procesos de contratación, para identificar los correctivos aplicados.

Llamar la atención del ciudadano común y corriente para que se convierta, dentro de los medios a su alcance, en vigía del patrimonio publico, denunciando las situaciones anómalas de que conozca.

Señalar el papel preponderante que ha tenido la Sala de Casación Penal en la lucha contra una de las muchas formas de corrupción y en particular contra la más extendida junto al peculado (el cual no estudiaremos en este trabajo).

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4. DISEÑO METODOLOGICO

Por cuestiones de metodología hemos decidido dividir el estudio de las providencias en tres capítulos, de acuerdo a tipo específico de delito, pues la celebración indebida de contratos se puede concretar en tres modalidades, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido y celebración sin el cumplimiento de requisitos.

4.1. Universo de Estudio.

Para realizar esta monografía se tendrán en cuenta diferentes pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a la fecha.

4.2. Tipos de Casos Analizados.

El análisis realizado versara sobre tres tipos de violación al régimen de contratación, estipulados en la ley 599 de 2000, a saber:

Artículo 408. (Antes art. 144 del decreto 100 de 1980) Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

Artículo 409. (Antes art. 145 del decreto 100 de 1980) Interés indebido en la celebración de contratos.

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4.3. Fuentes de Información.

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5. RESULTADOS DE LA MONOGRAFÍA

5.1. Violación del régimen legal o constitucional de

inhabilidades e incompatibilidades

5.1.1. Marco Jurídico

Ley 599 de 2000, artículo 408:

“El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

Para entender en primera instancia a que nos referimos con este término es necesario recordar lo que se dijo en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993:

"Se denominan inhabilidades e incompatibilidades, las que recogen una relación de circunstancias vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la celebración del contrato, so pena de verse afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar.”

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Esto quiere decir que para la ejecución de la infracción no se requiere que el estado sufra una perdida, menoscabo o daño alguno, la norma no se ocupa de valorar lo bueno o malo que un contrato tramitado de esta manera le pueda ocasionar al ente administrativo, es aquí donde pecan los servidores públicos, pues muchas veces están convencidos que al asegurar que el contratista cumpla con la labor encomendada quedaran libres de toda culpa, nada mas errado que esto, lo que la norma castiga es el daño que sufre la administración en su credibilidad, pues principios tan importantes como la transparencia, imparcialidad, igualdad, moralidad, objetividad y confianza se ven mancillados con la conducta desplegada.

Requisitos, como es lógico, para que el delito se configure es necesario que se den ciertos requisitos, primero el contrato debe ser celebrado entre el estado (sujeto pasivo) y una persona natural o jurídica particular, y segundo que el sujeto activo sea un servidor publico cualificado, esto es que ejerciendo sus funciones intervenga de alguna manera en alguna de las etapas del contrato.

Resumiendo, tenemos como elementos de este tipo de delito:

“El sujeto activo es cualificado por exigir que un servidor público en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contrato. Podrá serlo quien lo tramita, controla, asesora o firma, es decir, todas las personas partícipes del proceso de contratación, el que por regla general en la administración pública, es desconcentrado.

Serán autores los contratistas, consultores y asesores, a quienes el artículo 56 de la ley 80 de 1993 considera particulares en cumplimiento de funciones públicas, sujetándolos a la misma responsabilidad de los servidores públicos. Así entonces, el servidor público que al margen de sus funciones contrata hallándose inhabilitado, incurre en este delito.

El sujeto pasivo es el Estado, por ser la administración pública la titular del bien jurídico tutelado.

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El contrato respectivo es el objeto material.

La conducta es compleja porque además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Participación a cumplir en ejercicio de sus atribuciones, pues no tipifica el delito si el funcionario actúa al margen de ellas.

La tramitación alude a la etapa previa de selección del contratista, y a la aprobación y/o celebración a la instancia recorrida entre el perfeccionamiento y el cumplimiento de los requisitos para su ejecución” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 24606, 6 de marzo de 2008).

5.1.2. Normas que tipifican las principales inhabilidades e

incompatibilidades para contratar.

Constitución Política de 1991, art. 122, Haber sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado.

Artículo 38 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único, numeral 4°. , Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Ley 80 de 1993; ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR, son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

Los servidores públicos.

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segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

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5.1.3. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia sobre el tema.

A lo largo de la historia moderna de Colombia uno de los factores de corrupción más recurrentes es el del tráfico de influencias para la asignación de los contratos a parientes o amigos de los ordenadores de gasto o funcionarios de rango medio y alto de la administración.

En este apartado no pretendemos dar un ejemplo de cada caso, pues la norma es muy clara y ya en el marco jurídico hemos citado las principales situaciones en que se pueden dar dichas violaciones, solo queremos traer a colación casos prácticos estudiados y fallados por la Corte dentro de su competencia.

• Caso 1

“El señor CANTALICIO CARDENAS CALDERON, en su condición de Alcalde Municipal de la población de Timaná, Huila (Junio 1990 a mayo 1992), contrató en forma directa, por el sistema de órdenes de trabajo, el suministro de alimentos, reparación de vehículos y adquisición de repuestos para automotores, con parientes del Secretario General de la Alcaldía, el Recaudador y Citador Veredal y el Director de la Cárcel Municipal; hechos por los cuales la Fiscalía Seccional Veinte de Pitalito profirió en su contra resolución de acusación de fecha agosto 23 de 1993, no recurrida, por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades; causa a la cual fue posteriormente acumulada la seguida contra el mismo procesado por un delito de prevaricato por acción” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 11601, 11 de marzo de 1997)

• Caso 2

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sistema de calidad para la entidades promotoras de salud, tarea que debía cumplirse en diecisiete (17) municipios de la región, por valor de veintinueve millones ciento treinta y cuatro mil pesos ($ 29.134.000.oo). Para la fecha indicada, fungía como titular de la Secretaría Privada de la Gobernación la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ, mientras que en la firma contratista aparecían como socias la referida representante legal y ADRIANA SOTO MÉNDEZ, la primera esposa de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ y la segunda hermana de éste y también de la mencionada Secretaria Privada de la gobernación.

Como quiera que el referido contrato afectaba en parte los recursos del Fondo de Inversión Social (FIS), la firma del mismo correspondía directamente al gobernador, aunque los trámites se avanzaron en la Secretaría de Salud, dependencia a la cual incumbía el objeto del convenio” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 16837 de septiembre 03 de 2001).

Para los dos casos anteriores se alega que si bien se contrató violando estos principios, no demostró que la conducta lesionara el patrimonio público, ni que atentara contra la sociedad.

A esos argumentos la Corte contesta que si bien no se causo daño al patrimonio publico, este requisito no es necesario para configurar la conducta, pues este delito es los que se conoce como de “mera conducta”, es decir no es necesario que se alcance un beneficio para si o para otros, se incurre el dicho delito con el solo hecho de celebrar el contrato con conocimiento de que se viola la norma (requisito que para cualquier ordenador del gasto, persona que debe reunir ciertas calidades y cualidades socioculturales que lo hagan idóneo para su cargo), se agota la conducta, es decir se viola la ley penal.

Esto se da por cuanto lo que se lesiona es el buen nombre del estado, la credibilidad y la fe pública de los ciudadanos en las instituciones públicas y en quines las presiden, por ello aunque no lo parezca el daño sufrido por el estado es inmenso y muy difícil de recuperar.

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para los usuarios y el propio Estado al poder obtener mejores precios o mayor calidad de bienes y servicios.

• Caso 3

“Se desprende de autos que el 20 de Diciembre de 1994 se suscribió entre los representantes legales del Hospital de La Samaritana y la Industria Colombiana de Gases S.A. ‘Cryogas’, el contrato No. 80, a cuyo tenor esta empresa se obligaba a suministrar e instalar dentro de un término de sesenta días los elementos necesarios para la red de oxígeno del centro hospitalario, por un valor total de $22’851.500.oo (fls. 121/22 c.c. 1). “Al procesado William Páez Patiño se le censura que, antes de que culminara trabajos la empresa contratista, en su calidad de Coordinador del Área de Arquitectura y Mantenimiento del Hospital estableciera contacto con ‘Cryogas’ y conviniera verbalmente con ésta la confección de unas regatas (orificios para incrustar tubos), su cierre y pintura, indispensables para la red de gas, ante la aparente incapacidad de dicha empresa para entregar este específico trabajo.

“Es decir, es a esto a lo que a través del proceso se ha denominado ‘subcontratación’: Páez Patiño recibió de la empresa ‘Cryogas’ la suma de doscientos mil pesos para hacer tal trabajo; a su turno él, motu propio, verbalmente contactó a los señores Segundo Rosas Cruz, Carlos Eduardo Herrera y Benjamín Ricardo Cendales, empleados del hospital, subalternos suyos, para la elaboración de las regatas en horas no laborables; a cada uno pagó de a mil quinientos pesos por cada una de ellas. El primero hizo 13 regatas, el segundo 8 y el tercero 10.” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14699 20 de mayo de 2003).

En este caso la Corte considera que la violación al régimen de inhabilidades e inhabilidades solo se puede dar al comienzo de la fase contractual y no se extiende hasta la ejecución, esto es que una vez celebrado el contrato no se puede presentar esta conducta, pero si es posible que se presentes otras como el interés indebido o el incumplimiento de requisitos, o incluso otras conductas como la concusión, el peculado etc.

“Mientas la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y

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la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general, y particular de la entidad contratante” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14699 20 de mayo de 2003).

Aunque el procesado finalmente fue absuelto, esto no quiera decir que el proceso se haya llevado de la mejor manera, se denota improvisación y falta de planeación, por lo que no es raro que el mismo pudiere recibir un llamado de atención o seguir un proceso disciplinario.

• Caso 4

“El mencionado, en su condición de Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Huila, contrató entre enero y julio de 1998 a Noelia Robayo Lozano, esposa de su hermano Gilberto Castro Criollo, para la recuperación y organización de comparendos y del pago de impuestos y derechos de los vehículos radicados en ese Instituto. Las distintas órdenes de trabajo que produjo sumaron $1.750.000.oo.” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 18530, 16 de marzo de 2005).

La defensa del procesado argumenta a su favor el Hecho que al expediente no se hubiera anexado copia del registro civil de matrimonio; excusas como estas no pueden soportar la actuación de un funcionario público, en el se detallan no solo la violación de la ley sino la búsqueda minuciosa del mejor método para violarla, o talvez la ignorancia extrema de la ley, pues se sugiere que cualquier ordenador del gasto puede contratar con parientes o amigos siempre y cuando no exista todo tipo de certificación oficial del vinculo.

Así lo dijo la Corte:

“la circunstancia de que no se haya cumplido con la solemnidad de registrarlo ante la autoridad administrativa competente (lo cual incide en los efectos civiles de ese vínculo pues es el acta de registro civil la

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hecho del casamiento o, inclusive, de la convivencia de hecho” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 18530, 16 de marzo de 2005).

Por otra parte para que se certifique este tipo de vínculos dentro del proceso penal no es necesario el registro civil, pues además existen otras pruebas como el registro eclesiástico o la propia confesión de la contratista sobre el vinculo conyugal, así como testimonios y en todo caso recordemos que en Colombia existe la unión marital de hecho que no precisa de todas estas formalidades y lo que se sanciona es contratar con alguien del que se sabe existe algún tipo de vinculo civil, que para el caso nunca fue negado por el procesado o su compañera.

• Caso 5

“A petición del Concejo Municipal, el Alcalde de Manizales, Jorge Enrique Rojas Quiceno, programó la realización de un censo educativo, que se llevaría a cabo el 1° de agosto de 1998.

Como los costos eran elevados, se decidió realizarlo con los empleados de la Administración. El burgomaestre dispuso que para distinguirlos vistieran camisetas con distintivos de las empresas oficiales, que efectuarían contratos informales a la luz de la ley de contratación para la confección y adquisición de esas prendas. Para cumplir esa labor se presentó la empresa “Uniformar”, cuyo representante legal era John Faber Osorno Naranjo.

Para respaldar la actividad, se vincularon con la adquisición de camisetas las siguientes empresas que pagaron a “Uniformar” estas sumas: Centro de Diagnóstico Automotor, $ 2.737.980 (por 250 camisetas); Terminal de Transportes de Manizales, $ 550.135 (50); Empresa Metropolitana de Aseo, $ 1.100.271 (100); Infimanizales, $ 2.200.543 (200); y Aguas de Manizales, $ 1.100.271 (100).

A pesar de que el alcalde delegó en diversas entidades la facultad de contratar, personalmente actuó frente a “Uniformar”, presuntamente de propiedad de John Faber Osorno Naranjo, pero que realmente pertenecía a la hermana del funcionario, Olga Inés Rojas Quiceno, persona que actuó como contratista, entregó las prendas y recibió los cheques de pago, que consignó en su cuenta personal” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 22044 26 de enero de 2006).

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demanda de la fiscalía, pues se considero que si bien la hermana del alcalde no era la representante legal de la empresa contratista, si era su verdadera dueña, y que el alcalde conocía esta situación, esto se demostró con varias pruebas:

“La estimación conjunta de los medios de prueba, así realizada, conduce a una sola conclusión: quien contrató con el municipio la confección de las camisetas, con irrespeto total del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fue Olga Inés Rojas Quiceno, hermana del entonces alcalde, Jorge Enrique Rojas Quiceno, y éste tuvo conocimiento nítido y concreto de esa situación, la que avaló en todas sus fases y presionó a quienes debían pagar las prendas compradas para su pago pronto a favor de su familiar. Súmese otro aspecto: en el evento de que hubieran negociado los dos –Olga Inés y Osorno- con la alcaldía, o, como dice el Tribunal, Olga a través de Osorno, la situación sería exactamente igual” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 22044 26 de enero de 2006).

Pero lo realmente importante para el caso es que se incurre en violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades cuando se contrata irrespetando la norma así se utilicen intermediarios o terceras personas que traten de darle apariencia de legalidad al trámite. Esta es otra práctica muy difundida utilizar fachadas para esconder los verdaderos contratistas y con ello tratar de obviar la ley, pero al final quien se queda con los réditos es el verdadero dueño de la empresa que frecuentemente tiene alguna relación con el ordenador del gasto estatal y quien también se puede ver beneficiado de una u otra manera.

• Caso 6

“El 11 de junio de 1997, momento para el cual estaba como gobernador encargado del Guainía el doctor HÉCTOR GERMÁN HERNÁNDEZ NIETO, la Gobernación celebró el contrato de obra pública No. 026, por valor de $32’183.600.oo, con el señor JUAN EVANGELISTA MARÍN BEDOYA, cuyo objeto era la construcción de un puente de madera de 42 metros de largo y 6 metros de altura sobre el sitio conocido como Caño Ramón, en el kilómetro 72 de la vía Huesito- Puerto Caribe de ese Departamento.

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el mismo contratista, cuyo objeto fue la ampliación del plazo de ejecución de la obra contratada inicialmente.

“La contratación fue ideada y desarrollada para favorecer los intereses de la señora Luz Marina Muñoz, diputada a la asamblea, y de su compañero Edgar Manuel Garzón Cruz, pues el propio contratista JUAN EVANGELISTA MARÍN BEDOYA ha sido enfático en manifestar que se limitó a prestar su nombre para esa contratación, que los mencionados solicitaron su colaboración como testaferro contractual y que los dineros que recibió fueron entregados a citado señor Garzón Cruz” (Acusación de la Fiscalía, Corte Suprema de Justicia. Proceso 23543 11 de julio de 2007).

Esta situación es muy similar al caso anterior donde se utiliza a un “testaferro contractual”, o persona que presta su nombre para servir de intermediario, pero se suman otros ingredientes el burgomaestre acusado y condenado no tiene ninguna inhabilidad directa con el verdadero contratista, sino con una diputada, por lo que se cree que la maniobra les puede resultar.

Para la Corte aunque no existía para la época una regulación sobre el tema para los diputados, si existía para los congresistas y por ende se da una integración de normas para llenar los posibles vacíos dejados por el legislador, tesis ampliamente difundida y aceptada. Así “No hay duda, entonces, de la comisión del ilícito por parte del procesado, al intervenir en la contratación, con pleno conocimiento de la inhabilidad que cobijaba a los verdaderos contratistas y de la utilización, por parte de estos, para la firma del convenio y demás gestiones atinentes al mismo, de un particular sin ninguna idoneidad para la ejecución de la obra requerida, en total contraposición a los mandatos constitucionales y legales.”