TRIBUNAL SUPREMO, SALAS I, II, III y V
SALA ¡
CULPA F.XTRACONTRACTUAI.
La sentencia recurrida, después de sentar unas afirmaciones fácticas describiendo la forma como se produjo el accidente que dio motivo al pleito de que dimana el presenta recurso, establees como bases de. su sentencia condenatoria las siguientes ¡ a), que al hecho ha ocurrido al abrirse la puerta del recinto del ascensor • por error, se dice del camarín— a pesar de no estar el camarín en la planta novena; b), que no puede supo-nerse qu?. la víctima conocía ese mal funcionamiento; c), que don ... era el encargado, mediante concierto con la Organización Sindical, propietaria del edificio, del manteni-miento y conservación del aparato elevador; d), que por razón de su cargo no podía desconocer el funcionamiento anormal del ascensor, cuando ya con anterioridad y fre-cuentemeníe la puerta de la planta novena se abría sin estar el camarín a la altura de dicha planta; e), que, a pesar de tal conocimiento, no impidió la utilización del aseen--ser, interrumpiendo el servicio en tanto no se efectuaran ¡as reparaciones necesarias; f), que esa obligación íe incumbía cualquiera que fuese la causa de mal funcionamiento (aun cuando nc fuese imputable al servicio de conservación) como señala el corres-pendiente artículo de! Reglamento; g), que a él, como único profesional encargado no sólo del buen funcionamiento del ascensor, sino y principalmente, de la seguridad del aparato a él encomendada, le incumbía evitar la producción de un daño previsible y que él, de forma concreta no pudo impedir; h), que la omisión culposa (no importa en qué grado o medida) del señor ..., ha de ser estimada como única causa eficiente y determinante de ia muerte de don J. C, M., pues aun presumiendo que las con-ductas de los otros codemandados fueran causa del mal funcionamiento, no serían, en todo caso, más que causas de ello, pero nunca del accidente de que se trata, cuando, sin duda alguna, pudo evitarse simplemente impidiendo la utilización del ascensor, pues «tenía específica obligación de hacerlo»; i), que esa causa fue ¡a que operó como condición necesaria para que se produjera el hecho que originó el daño, siendo, por tanto, esta condición la que adquiere relevancia, de tal forma que, aun cuando sean varias las concurrentes hay que estimar como decisiva la que, por sus circunstancias, causó el daño.
En-juiciamiento civil, denuncia la interpretación errónea del artículo 1.902 del Código civil, alegando que dicha sentencia, al reconocer que el ascensor no estaba bien y admkir que la causa del mal funcionamieto podía no ser imputable a! servicio de consefva» ción, viene a proclamar que concurren varias causas, y que el elemento principal de-terminante del ma! funcionamiento de la puerta de ¡a planta novena, fue el elemento específico y principal de la cadena causal que motivó el accidente, resultando de Hicnoí trascendencia la omisión culposa del señor ..., con lo cual - concluye la recurrente— SE supervalora asa omisión culposa, infringiendo con ello, por interpretación errónea, el invocado artículo 1.902.
La parte recurrente, para proporcionar una apariencia lógica a su alegación, hace supuesto de la cuestión, atribuyendo a la sentencia recurrida, afirmaciones y suposi-ciones que en ella no se contienen, no siendo exacto que haya proclamado que e¡ ele-mento principal determinante del mal funcionamiento de la pusrt3 fue el eleele-mento específico y principal de la cadena causal, sino que lo que establece como basa de la condena e: que la omisión culposa del señor ..., al no decretar la interrupción deí ser-vicie - cuando era conocedor de! rnal funcionamiento de esa puería de ¡a planta novena—, fue ía «única causa eficiente y determinante cíe ¡a muerte de don J. C. M. {...), que pudo evitarse, simplemente, impidiendo ¡a utilización del ascensos1».
La recurrente, al argumentar de aquel modo, olvida que í.i Delegación de Indus-tria le que había encontrado deficiente era el sistema de cierre cíe las puertas, que debí?, ser sustituido por otro mejor, en el plazo de tres meses, sin que, empero, hubiera nece-sidad de suspender el servicio deí ascensor que, a su juicio, no ofrecía peligro; y olvida, también, que el mal funcionamiento de esa puerta de la planta novena, no fue contení" piado por ia aludida Delegación de Industria, pues apareció más jarcie, y que, aunque fue conocida por el señor ..., no adoptó la elemental medida de prudencia, de inte-mim-pir el servicio, o por lo menos, de clausurar mecánicamente aquella puerta, para que no se pudiera abrir de ninguna manera.
En el motivo segundo, y con amparo también en ei ordinal primero del mencionado artículo 1.692 de la ley de Enjuiciamiento civil, la aludida demandante acusa a !a sen-tencia impugnada, atribuyéndole la violación por inaplicación del artículo 1.903 de! Có-digo civil, infracción que se comete, en tesis de dicha recurrente, al condenar al se-ñor ..., encargado del mantenimiento y conservación del aparato elevador, y absolver a la Organización Sindical, que es la propietaria del edificio en que ocurrió eí acci-dente, y con la cual aquél había celebrado el correspondiente concierto; en la opinión de la recurrente, debía condenarse a los dos, con responsabilidad directa, pues se da entre ellos una relación mercantil o industrial de la Empresa y su dependiente, y ese dependiente realiza el daño e.n ocasión de sus funciones, por lo que ha existido culpa
!" sUgendo en la Organización Sindical, por no haber contratado con un encargado
"tas idóneo, o culpa m vigilando, por no haber inspeccionado su actuación.
realizados por sus hijos sometidos a su potestad; ¡a de los tutores, por los ds los menores e incapacitados que estén bajo su guarda; la de los directores de establecí' rrJentos y Empresas, por los actos de sus dependientes; la del Estado, cuando actúa por medio de un agente especial, y ia de los maestros o directores, por ¡os actos de sus alumnos o aprendices, y que, a pesar de ello, la parte recurrente no señala cuál de aquellas cinco normas es la que reputa infringida, por lo que el motivo tiene que perecer.
Aun en el supuesto de que pudiera entenderse que la recurrente se refería a la relación del dueño o director de un establecimiento con los dependientes a! servicio de los mismos —es decir, a la relación laboral—, sería muy difícil poder encajar en ella la relación contractual que mantiene !a propiedad de. un edificio con el encargado oficial del mantenimiento y conservación del ascensor, y, en último término, aun ad' ñutiendo esa violenta asimilación. Ja potencial responsabilidad de la propiedad, en el taso de autos, habría cesado, de conformidad a lo dispuesto en el último párrafo del precepto invocado, pues, como proclama la sentencia recurrida, había concertado al servicio con persona oficialmente apta, el cuidado del elevador, y no había incumplido ninguna de las órdenes de la Delegación de Industria que, aunque proclamaba que el sistema de cierre de las puertas del recinto del ascensor no era el más adecuado, le concedía un plazo de tres meses para sustituirlo, sin decretar, empero, la interrupción del servicio, por no ofrecer peligro su funcionamiento por entonces, ya que todas las puertas cerraban debidamente, y en contrario supuesto, habría ordenado la interrup-ción. (Sentencia de 7 de noviembre de 1974. Reí. Ar. 4.129/74.)
SALA II
DESÓRDENES PÚBLICOS
Considerando: Que dentro de los delitos denominados de desórdenes públicos, por generar una materia! perturbación de las normales condiciones de vida común y ordi' naria, el artículo 247 del Código penal tipifica, en su párrafo primero, una concíeía figura dolosa y de resultado cortado, constituida por un doble requisito: objetivo el primero, por deber de producirse una grave perturbación del orden público, a medio del daño causado por el hecho mismo -elemento material—, y subjetivo el segundo, c intencional, porque tal alteración ha de tener como razón originar injuria u otro mal a alguna persona, pises se trata de un delito de perspectiva finalista elemento subjetivo de! injusto.
orden público, yz que aquel primer delito no tiene naturaleza necesariamente colectiva, y manifestando su límite inferior con la falta del número i del artículo 570 deí mismo cuerpo legal; que castiga las cencerradas u otras reuniones tumultuosas, con ofensa de alguna persona, o con perjuicio o menosprecio del sosiego público, que también defiende el orden común, y que se diferencia de dicho delito del artículo 247, cuan-titativamente, porque la perturbación en aquélla ha de ser leve y en ésta grave, como expresamente requiere el elemento normativo deí tipo, lo que habrá de precisarse en criterio axiolcgicc judicial, de manera siempre relativa y circunstancial, atendiendo a las personas, lugar, tiempo, singularidades dei acto y fines que impulsan la actuación en lugares externos.
Considerando: Que el sujeto activo del delito del artículo 247 de! Código penai, aunque normalmente debe serlo una agrupación de personas, por requerirlo normal-mente ia acción y por utilizar ei tipo el plural - «los que»---, no repugna, sin em-bargo, que excepcionalmente pueda ser e! agente una persona singular, y c¡ sujeto pasivo de la infracción es doble: de un lado el destinatario de la injuria o dei mai, que puede serlo un solo individuo o un conjunto de ellos, con existencia real o tari' pjble, y tanto se individualicen materialmente o resulten indeterminados en su con-creción individual, porque lo relevante es que por su afrenta -que puede ser objeto de concurso real delictivo- •, se produzca la perturbación, y de otro, el orden social colectivo, que padezca grave o notoriamente por causa cíe! ejercicio finalistico injurioso o de realización de! mal, propio de! comportamiento desviado de la acción criminal, que es el bien jurídico más protegido en esta infracción, como lo determina el propio nombra de. la misma.
Considerando: Que para conceder aplicación a toda esta doctrina es preciso partir de los hechos probados, que en síntesis ponen de relieve la conducta de los cuatro inculpados recurrentes, consistente que en unión de cincuenta personas más se perso-naron en ei muelle de! Club Náutico de Vigo, con ei fin de recriminar ía conducta de íes obreros de una Empresa, que en tal momento desembarcaban de un buque, por no haber secundado el paro o huelga que en otras Empresas y factorías existía en esas fechas en la ciudad, abucheando a dichos productores y acusándoles cíe «esqui-roles», y produciendo con ello un grave altercado que hubo de reprimir ¡a fuerza pública, a la cual hostigó aqueí grupo de personas con gritos y piedras que "lanzaron algunas de ellas no identificadas, llegando incluso a lesionar a un inspector de Tra-bajo cuando quiso sosegar ios ánimos.
Considerando: (Juc dicho comportamiento fue acertadamente calificado por el Tri-bunal de instancia como constitutivo deí delito del artículo 247 deí Código pena!, por-que en él concurren los dos requisitos por-que lo integran: el objetivo de la alteración del orden público — indiscutido en el recurso—, de notorias y profundas consecuencias, demostradas tanto por la importancia numérica de ios sujetos activos, como por ei im-portante altercado generado, que requirió ¡a actuación de ia fuerza pública, enérgica c incluso no aceptada, como 'o determinan los gritos y agresiones contra ella, y ¡as lesiones a dicho inspector, que benévola y extrañamente sólo se castigaron como falte cuando integraban ciertamente el delito de atentado, y ei subjetivo o intencional ás mjuriar, menospreciando y desacreditando a ios obreros que desembarcaban, pues como
tal injuria ha de estimarse la dobla recriminación colectiva, masiva e imprecativa, abu-cheándolos y llamándolos ('.esquiroles», que es, según e! Diccionario de la Academia Española., un termine despectivo, utilizado denigrativamente por indicar la insclidasi-dad que se estima no debida de los «rompehuelgas», cuando precisamente todo pro-venía de los obreros que usaban ilegítimamente de la construcción que la huelga sig-nifica, contra aquellos otros que, como ciudadanos libres, eran soberanos para no participa;: en ella, continuando la realización de su trabajo ordenado y fecundo criticando su conducta normal que desorbitadamente se estimaba insolidaria, a medio de dichas recriminaciones peyorativas e insultantes para la dignidad del hombre trabajador y para su libertad de decisión, con el altercado y hostigamiento, que siempre supone un mal de naturaleza moral al menos, y que encaja en la conducta típica de referencia, en-marcada en la situación ambiental de violencia y tensión, por las huelgas que se mani-fiestan en diversas Empresas de la ciudad, y que precisamente motivó dicha notable perturbación del orden colectivo.
Considerando: Que la confirmación de tai calificación hace imposible acoger el re-curso, que sin razón, estimaba infringido el artículo 247 del Código penal, y que no puede prosperar a pesar de sus estudiadas alegaciones: a), porque el ánimo de inju-riar que se niega, fue manifiesto en la conducta juzgada, y que a causa de la misma, ya que no es verdad que los hechos probados digan que se deseaba incorporar a los obre-ros injuriados a la huelga, sino precisamente recriminarlos por no haberla aceptado, ¡o que en bien diferente, y tampoco puede argumentarse con que la intención prevaleníe y exciuyeníe fuera político-laboral, y que absorbía eí animus iniurandi, porque de acep-tar tal tesis, el delito cometido, por el tumulto que lo enmarcaba, y finalidad subversiva que ¡o dirigía por su tendencia, encajaría en el delito del artículo 218, número 4, antes estudiado de sedición con actos de venganza particular, y con objetivo social que tiene pena muy superior a la impuesta, pero que por virtud de la teoría de la pena justi-' ficada, admitida por esta Sala, impediría su estimación, así como la desaparición deí delito inferiormente reprochado culpabilísticamente, pues al penarse lo menos, a pesar de tener que penarse lo más, el fallo menor, en definitiva, sería justo el no poderse emplear la casación in pejus de oficio; b), porque la despersonalización del destinatario de la injuria en el caso concreto no es absoluta, sino relativa, pues las expresiones y altercado se dirigieron contra los obreros concretos que desembarcaban en el muelle, nc requiriéndose conocer sus nombres, cuando su existencia era cierta y real, y cuando fueron ofendidos, ya que este delito no exige como el de injurias, el conocimiento de-terminado en su individualidad de la persona agraviada, bastando exista, y que se cause la más protegida alteración del orden público, realmente existente y no puesta en duda, como antes quedó razonado; c), porque no asegura el hecho probado, que los injuriados fueran superiores en número, a ios injuriantes, poniendo sólo de relieve que éstos pasaban de cincuenta personas y no precisando el número de aquéllos, que resulta desconocido, lo que de todas las maneras resulta en absoluto innocuo, porque la composición numérica de los sujetos activos y pasivos puede tener las más diversas composiciones e incluso ser superior la de los ofendidos, dándose en todo eí supuesto del delito; d), porque el relato fáctico precisa que fue todo el grupo en que estaban integrados ios inculpados, el que abucheó y llamó ^esquiroles» a los trabajadoress y
produjo el altercado y el desorden, por lo que de la actuación conjunta no puede excluirse en absoluto a los últimos, y e), porque, en definitiva, e! grupo trató de injuriar y causar mal a diversas personas, y así lo logró, originando ¡a injuria, ci tumuito y ¿í desorden de entidad grave, que supera cuantitativamente en mucho al leve de ¡a falta del articulo 570, número 1, del Código penal antes estudiada, y que encaja en dicho delito del artículo 247, que incluso al atacarlo el recurso, de acoger su argumenta' ción, pudo ser superado en calificación punitiva más grave, que justificaría empero su persistencia, por resultar superior la pena a imponer, en tan hipotético supuesto? a ¡a que fue impuesta, que debe ser confirmada. (Sentencia de 14 de junio de 1974. Ar. .--..877.)
HURTO CON ABUSO DE CONFIANZA
Considerando: Que el llamado hurto doméstico fue introducido en la legislación es-pañola come hurto cua'iíiado por las especiales relaciones entre el sujeto activo y sí pasivo por el Decreto de 7 de junio de 1850, permaneciendo invariablemente en ios Códigos posteriores, siendo calificado por la doctrina como una condición típica obje-tiva de agravación ex ojfiao y como una cualificación «de propia mano» en la que la confianza se presume de iure, obedeciendo o justificándose la agravación, por una parte-en el recelo típicamparte-ente burgués y decimonónico -—hoy superado y desfasado— cíe ios criados infieles que corresponden coa el hurto al beneficio del salario y, por otra, a las mayores facilidades que al agente conceden y deparan la convivencia bajo un mismo techo, lo desprevenido deí ofendido, a\ acceso a las cosas muebles de! mismo y cí conocimiento exacto del lugar donde se hallan j entendiéndose por doméstico, segur: el Diccionario, tanto ¡o perteneciente a la casa o ai hogar como ei criado que sirve zn silos, y, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, abarca tanto a ios que, per ías razones que fuere, conviven bajo el mismo techo en régimen familiar o cuasifamiliar, como a los que prestan servicios como criados o sirvientes en el interior de la casa o del hogar de su amo o patrono.
Considerando: Que en el presente caso se recurre por supuesta infracción de los artículos 514, número i.°¡ 515, número z.'\ y 516, número 2.0, del Código penal, en»
tendiendo, por una parte, que la relación doméstica de arrendamiento de servicios y?. se había extinguido porque ¡a procesada cuando sustrajo e! dinero ya se había des-pedido, y, por otra, que realizándose la sustracción después de una discusión con la señora nc concurrió el indispensable ánimo de lucro sino propósito de venganza o daño moral, pero ambos argumentos han de desecharse; el primero porque a efectos penales la relación o situación de domesticidad pervive hasta que el sirviente o e¡ conviviente abandona definitivametne la casa donde ejercía su misión o donde habitaba, pues mien-trac tanto permanecen y se mantienen las facilidades, el acceso y el conocimiento cabaí de la situación de los objetos de valor que fundamental! la privilegiada agravación i y el segundo, porque la narración histórica de la sentencia impugnada bien claramente dice que se apoderó de las 38.000 pesetas «con ánimo de obtener un ilícito beneficio», y aunque, por referirse este inciso a motivación, intención o propósito, es revisabís, como
tocto lo subjetivo, en casación, para silo sería preciso que en el relato fáttico fluyera la existencia de otro ánimo —vindicativo o destructivo— que excluyera ¡3 motivación eco-' nómica o de enriquecimiento propia del delito de hurto, lo que no sucede en este caso donde ni consta el tiempo que servía ¡a procesada en el domicilio de autos, ni la natu-raleza y características de la discusión que sostuvo con su ama, ni el que se propusiera destinar el dinero sustraído a una finalidad diversa a la de obtener ventaja, beneficio o utilidad, y sin que quepa inducirlo ríe otros datos o pormenores del relato de hechos incdiiso la procesada no fue despedida, ¡o que evocaría más la idea de despecho, dig-nidad ofendida o rencor vengativo, sino que se despidió voluntariamente. (Sentencia ce 27 de junio de 1974. Ar. 2.962.)
Considerando: QUE es doctrina de esta Sala que k agravante de abuso de confian-za, ya sza an su versión genérica, ya como cualificariva del hurto, exige un primordial factor subjetivo, la verdadera y real situación de confianza que liga al delincuente y su víctima, de !a que deriva como consecuencia objetiva la facilidad de la comisión de! delito, de suerte que es el referido elemento espiritual el que vivifica el fundamento de !a exasperación punitiva, asentándola firmemente en un plus de culpabilidad, al que siempre hay que aspirar como auténtico asidero de la responsabilidad en cualquiera de sus grados: siendo de recordar ai respecto que entre las relaciones que suelen sngen-drar la confianza destaca la relación doméstica en cualquiera de sus modalidades, hasta e! punto de que el legislador ha parigualado ambas situaciones en el hurto, 2 través de la específica agravante contenida en el número 2." de! artículo 516 del Código pe-naí, bien entendido que en ta! relación laboral cíe tipo doméstico o cuasi'familiar, están implicados tanto e! sirviente como su principal, de modo que si la praxis ofrece mayor abundancia de casos en que el primero de tales elementos personales se muestra como sujete activo del delito, ello no quiere decir que no pueda incurrir igualmente en la cuaiificativa el remunerador del servicio, por aprovechar en su beneficio la situación de dependencia, que exige fidelidad por ambas partes, y así llevar a cabo con mayores garantías de éxito la ejecución del hurto.
entero a su principal sin recelar en ningún momento la maquinación tramada en su contra por esta última. (Sentencia de 26 de junio de 1974. Ar. 2.954.)
Considerando: Que el abuso de confianza tiene una naturaleza eminentemente sub-jetiva dada la .superior culpabilidad y perversidad que el agente manifiesta en ia reali-zación de! designio criminal, a! inmoralmente, destruir relaciones humanas de la más variada índole enmarcadas dentro de la lealtad, amistad o buena fe absolutamente ne-cesarias en el tráfico y en el desenvolvimiento de las relaciones humanas y que rompe el delincuente al aprovecharse, utilitaria y objetivamente, de las facilidades qus la situación le depara, y, especialmente, de la ausencia o disminución de defensas, actuando prácticamente sin el riesgo que comportaría un niodus operandi ajeno a la situación de confianza. Pero esta situación de abuso de confianza, plasmada, como agravante genérica, en e! número 9." del artículo 10 del Código penal, y como agravante, específica y privilegiada, en el número 2." del artículo 516 del mismo cuerpo legal, presenta dificultades de identificación por lo que es interesante hacer constar que algunas legislaciones extranjeras mientan expresamente como integrantes de dicha situación, las relaciones de domesticidad, trabajo, cohabitación y hospitalidad, mientras que amplios sectores doctrinales españoles entienden que dicho concepto puede consistir: 1."}, en la esperanza puesta en la honorabilidad del que después resulta de-lincuente, basada en un deber de lealtad correspondiente a aquella especial distinción-de que fue objeto el distinción-delincuente por parte distinción-de la víctima; 2.0), en la familiaridad
deri-vada de admisión a la vida íntima, extendiéndose a quienes viven, aunque sea circuns» tancinlmente, bajo un mismo techo y aunque esto no implique una £e especial; 3."), en cualquier situación que signifique tranquilidad, es decir, no sospechar, no recelar, no temer la agresión criminal por parte del reo, el cual sería todo aquel que se prevale de aquella seguridad en que la víctima creía encontrarse; y, por último, este Tribunal en semencias, verbigracia, de 29 de febrero, 17 de mayo y 8 de noviembre de igy2 y 27 de mayo cíe 1974, exige tres requisitos, a saber: i,u), vínculos de fidslitas o bono,
fules que se quebrantan y que pueden ser variadísimos dentro de la esfera de las relaciones humanas intersubjctivas, tales como contractuales, de dependencia o subor-dinación, sociales o meramente éticas, de vínculos profesionales, comunitarias, de cola-boración o participación, amistosas, de familiaridad consuetudinaria, de intimidad o de mere conocimiento, aun siendo fugaces, circunstanciales y transitorias; 2.0), facilidad
comisiva en la dinámica crimina! o moclits operandi, pues el delincuente aprovecha la» mayores facilidades que su situación de privilegio le concede, lo desprevenida que se encuentra la futura víctima y el acceso más simple y hacedero a las cosas objeto de su;: apetencias patrimoniales, y 3."), que dichos presupuestos se manifiesten de modo evidente, pues implican agravación (art. 10), e incluso agravación cualificada y merced a la hermenéutica favorable al reo - ín bonam ptirlem- • y sentido humanitario más elemental, toda circunstancia ha de estar tan acreditada y probada como el hecho penal mismo en toda su integridad y dimensiones, técnica y normativa.
Considerando: Que en el relato de hechos de. la sentencia recurrida sólo se dice que tenga relación con la agravante específica aplicada, que seis de los procesados eran empleados de ¡a Agencia Herrera, dos —entre ellos el recurrente— de Consignataria
Insular, uno de la Agencia Guimcrá y si último de la Agencia Mendoza, y que tenían acceso por razón de las Junciones que desempeñaban a ios muelles del Puerto de Tene-rife donde se hallaban los efectos sustraídos, y ello, a la luz de los requisitos de dich?. agravante, enunciados y expuestos antes, es escasísimo e insuficiente "bagaje fáctico, pues, en primer lugar, la relación amistosa, de dependencia, de familiaridad u otra que genere lazos ds lealtad y de mutua confianza entre ofensor y ofendido y logre que éste se halle propicio y desprevenido, no se declara sn ninguna paríe de la narración histó-rica donde ni siquiera se señala la titularidad y naturaleza de ios bienes sustraídos, ni se detalla si pertenecían a las agencias citadas o, al menos, a clientes de las mismas; en segunde término, las facilidades, si las hubo (lo que 2S dudoso pues no se áice si la entrada a los muelles del puerto de Tenerife es libre o está reservada a determina-das personas), no se originaron ni derivaron de esos vínculos o relaciones generadoras de confianza entre sujeto activo y sujeto pasivo, y, finalmente, y como corolario, no se han acreditado ni probado, como procede y corresponde, los supuestos fácticos de la citada situación de abuso de confianza, sin que sea lícito presumidos o inducirlos en-centra del reo. (Sentencia de 10 de junio de 1974. Ar. 2.856.)
APROPIACIÓN INDEBIDA
Considerando: Que aplicada la anterior y conocida doctrina al supuesto de hecho narrado por la sentencia recurrida, si en ella se dice que. el procesado, en su condición de empleado administrativo de determinada Empresa, con facultades de pago y, por ende, de la posesión dei dinero de Caja, simuló determinado pago de salario mediante íalón, cuando en rcaücíad había retirado el dinero correspondiente de la Caja, sums ascendente a ocho mil pesetas de las que dispuso en propio beneficio; es visto que SE dio a! acto dispositivo inherente a! dominio y revelador de la apropiación perpetrada, por lo que en tai instante llegó a su culmen el delito imputado; por ío que si siete meses más tarde, dictado ya auto de procesamiento contra el encartado, reintegró a "íz Empresa la suma apropiada, no puede decirse que tan tardía restitución desvanezca la responsabilidad penal por ausencia de perjuicio —expresamente exigido en ei tipo— pues tal detrimento patrimonial ya se dio y su posterior indemnización afecta tan sólo a la responsabilidad civil, como es también de sobra conocido; sin que ¡os otros argumentos, como el hecho de haber mantenido ia Empresa en su empleo ai procesado tengan el menor poderío en !a jurisdicción penal a la que el hecho es completamente excéntrico, puesto que asimismo es doctrina elemental que el perdón expreso o implícito de! per-judicado, satisfecho en su interés antes vulnerado, sólo despliega su eficiencia en los llamados delitos privados o, al menos, semipúblicos, en que "¡a voluntad de! ofendido se toma en consideración debido a otros altos intereses en juego. (Sentencia de 11 de junio de 1974. Ar. 2.85o.)
I M P R U D E N C I A
a) Simple y temeraria
Considerando: Que el i'mico motivo del recurso interpuesto por el procesado, en-cargado de la obra de autos, combate la aplicación de la falta del número 3.'J del
artícu-lo 586 del Código penal a su conducta, por entender que ¡a ausencia de. señalización del camión y máquina estacionados, como ¡a falta de aviso de tal circunstancia a los conductores de los camiones que retrocedían con una periodicidad de tres a la hora —entre ellos el conducido por el otro procesado- • omisiones ambas que se imputan 2 este recurrente como fundamento de su culpa, no entrañan, a su juicio, relación causal con la muerte y daños sobrevenidos, por entender que tal resultado es en un todo atribuible al conductor del vehículo que con su distracción no advirtió la presencia del gran obstáculo que se le ofrecía en su ruta y, por ende, perfectamente visible, de suerte que su señalización resultaría innocua desde e! punto de vista causal, puesto que en todc caso, fue la negligencia del otro encartado la que se muestra como única causa, o, al menos, la más relevante del evento; argumentación que habría de ser acogida si sólo se tratara del incumplimiento de la medida reglamentaria prevista en eí artículo 41 del Código de la Circulación, que obliga al causante de todo obstáculo a señalizarlo, pues es evidente que, en el caso concreto que se juzga, ia «perfecta visibilidad» del camión parado hacía irreíevanfe su señalización desde el punto de vista jurídicO'penal, por más que desde el ángulo de la policía de tráfico y buen gobierno del mismo, se desacatara cna prescripción reglamentaria, sancionable en dicha vía; pero si se toma la conducta de este recurrente en todo el conjunto descrito en e! factum de la sentencia recurrida, lo primero que se echa de ver es que tal procesado, como encargado de la obra, conocía perfectamente (odas las circunstancias, normales y anormales, que ia in-fraestructura de dicha obra exigía, entre ellas y como más acusada, la exigencia, im-puesta por la angostura del camino y su especial topografía, de que los camiones que acopiaban ¡os materiales con una periodicidad de tres por hora hubieran de hacer marcha atrás durante un largo trecho, marcha que ya de por sí exige especiales p r c cauciones en los artículos 27 y 115 del Código de la Circulación impuestas de modo especia! al conductor del vehículo - cuyo incumplimiento dio lugar a la condena por imprudencia antirreglamentaria del otro procesado-- pero que no eximían totalmente del deber de dudado al encargado de la obra que por su mismo cargo gobernaba !s situación y debió tomar aquellas cautelas que la misma exigía a tenor de las circunstan-cias descritas, entre ellas la de avisar personalmente a ¡os conductores que habían de discurrir por ¡a vía del modo irregular referido, de las incidencias que pudieran surgir, avise personal que en el caso sub Índice se muestran causalmente eficaz para evitar la dictiacción de otro procesado, en la misma medida que su omisión agravaba la sitúa-ción de riesgo creada, hasta el punto de que el propio Reglamento circulatorio — arfícu' lo 27 e) del Código de la Circulación- alude a estos avisos indicadores de ia proximi* dad de otro vehículo, los cuales si bien no son obligación específicamente impuesta 3 persona determinada —y de ahí que se considere la imprudencia de este procesado como
simple sin infracción de reglamentos— sí, al menos, se muestran como medida exigibie en general a quien tiene potestad de mando en la emergencia circulatoria de que se trata, exigibilidad que fundamenta suficientemente en el plano causal y jurídico ]a impruderi' cía del omitente siquiera degrada a su estadio inferior pos: la concurrencia de culpa del más cualificado en la conducción, a saber, el propio conductor. (Sentencia de 28 cíe junio de 1974. Ar. 2.<j8o.)
Considerando: Que... constreñido a supuesta vulneración, por aplicación indebida, del apartado 7." del artículo 565 del Código penal, relativo a la imprudencia temeraria, con resultado de homicidio en el presente caso, es desestimable esta único motivo inv pugnatorio, sobre corriente infracción de ley, por ser manifiesta la temeridad en que incurrió el procesado recurrente que, en su calidad de capataz de la obra cuestionada, sin intervención, a la sazón, de técnico o práctico a¡5;uno de superior grado a! ác dicho capataz - que voluntariamente y sin reparo ninguno por su parte asumió e! mando y responsabilidad de !.i elemental operación de derribo, entrase o no en sus especffi' cas atribuciones, conforme a la normativa vigente en la materia- - ordena a un obrero de diecisiete años la demolición de una pared, en claras condiciones de peligro, pa-tentes hasta para el menos experto en el conocimiento de los naturales efectos de la gravedad, habida cuenta de! visible equilibrio inestable en que quedan los lienzos de parecí, previa y paralelamente rasgados, en sentido vertical, en toda su longitud, cuyo derribo, sin adopción de medida aígun.i de cautela, no podía por menos de acarreas' luctuosas consecuencias, como la acaecida, rectamente penada en la sentencia de ins-tancia con arreglo a! artículo 565.1, en su relación con c! 407. (Sentencia de 28 de septiembre de 1974. Ár. 3.489.)
b) Profesional
Considerando: Que estimado como probado en e! correspondiente resultando de ía sentencia impugnada, que hallándose el recurrente en la ocasión de autos dirigiendo y vigilando como capataz una maniobra de retirada de un cable de acero que se hallaba tendido en el suelo de la obra, sobre otro de. conducción eléctrica por el que circulaba una corriente de 580 voltios, y habiendo ordenado a ¡os obreros a sus órdenes que iban a realizar tal trabajo que previamente se pusieran los guantes y zapatos de ¡joma a's"
lantes, que íes facilitó, en previsión de un contacto eléctrico, como el que posterior-mente se produjo, y ante la negativa de uno de ellos a utilizar dichos elementos pro-tectores, pretextando que tenía un grano en ios pies que !e impedían calzarse tales botas, consintió que a pesar de hallarse desprote»ido contra la corriente eléctrica ci citado obrero tomase parte en dicha labor, que, por otra parte, fue ejecutada indebida-mente, arrastrando el cable en vez de entallarlo, lo que dio lugar a que una de !as púas metálicas del mismo perforase la envoltura aislante de! cable eléctrico, pasando ¡a corriente de éste a aquél y electrocutando al obrero citado, que tiraba del mismo en unión de otros que quedaton indemnes por llevar puestos dichos elementos protecto-res ; de tal relato protecto-resulta patente la culpabilidad deí recurrente, que ejercía en dicha
ocasión i:n poder de mando así como de dirección y control que !e obligaba a facilitar a los hombres a sus órdenes los elementos de seguridad precisos, y también a vigilar e impedir que éstos realizasen un trabajo infringiendo sus órdenes y ¡as normas regla* mentarías de segundad en el trabajo, para evitar incidentes como el que desgraciada-mente sucedió, por lo que al permitir que la víctima tomase parte en un trabajo cuyas condiciones de peligrosidad conocía, como lo prueba el hecho de haber dado las c o rrespondientes órdenes de protegerse para realizarlo, resulta evidente que con su inexcusable negligencia incurrió en una culpa in vigilando, con lo que dio causa si luctuoso suceso y que debe ser calificada como lata o temeraria, ya que eí recurrente a pesar de. tener conciencia de! peligro que suponía la actuación del obrero en tzíes condiciones, perfectamente previsible y evitable, dejó que lo realizara, creando así !a responsabilidad con todas sus consecuencias legales, sin que con elio se excluya lz impruiincia concurrente de la víctima, que si ya fue estimada por a! Tribuna! a, quo, para determinar la responsabilidad civil derivada del hecho, no alcanza en manera alguna a eliminar la culpa del recurrente en el ámbito penal en el que no existe la compensación de culpas; y al que tal calificación no resulta desvirtuada por los pre-ceptos laborales que se invocan, pues si bien éstos pueden tener en algunos casos una aplicación subsidiaria o normativamente complementaria para determinar el ámbito de la culpa con infracción de reglamentos, en el caso de autos resulta totalmente inope-rantes sin que su supuesta infracción, al no constituir normas penales propiamente di-chas, ni elementos normativos del tipo, pueda dar lugar s. la casación intentada a tra-vés de! segundo motivo del recurso que por tal razón debe ser asimismo desestimado. (Sentencia de !i de junio de 2974. Ar. 2.866.)
legisla-dor y, por otra, que aunque la sinonimia entre impericia y negligencia podría ser ia clave salvadora de la cuestión, desgraciadamente, ni semántica ni usualmente significan lo mismo, pues impericia equivle a ineptitud, inepcia o ignorancia, es decir, falta cíe los conocimientos elementales y básicos propios de cualquier rama de la técnica, del saber o de una profesión u oficio, pudiendo ser de origen o bien adquirida merced al olvido, o a ¡a falta de ejercicio, de práctica, o de formación o perfeccionamiento poste' riores, ;t la graduación o profesionalizado!! del sujeto activo; mientras que negligencia implica estar en posesión de los conocimientos suficientes pero obrar con abandono, des-cuido, apatía, abulia, falta de estudio del caso concreto, omisión de precauciones, falta de interés o de düitíencia, de tal modo que, siendo docto y capaz, se incurra, sin embargo, en desdichada y perjudicial actuación merced a falta de aplicación y de esmero en la tarea.
Considerando: Que sentadas estas bases, la doctrina, fiel a su línea de sinónima significación de las palabras impericia y negligencia, sostiene que aquélla es la incapa-cidad técnica para c\ ejercicio de una profesión o arte y que la fuente de la misma puede radicar en la total falta de conocimiento (ignorancia), en un error en el juicio (diagnóstico equivocado), o en la defectuosa ejecución del acto (inhabilidad, torpeza, inactitud); añadiéndose que consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte y se funda en ¡a ignorancia, error o inhabilidad. Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencias de ic de abril de 1954, 16 de di-ciembre de 1955, 22 de octubre de 1958, 7 de marzo de 1960, 17 de octubre de 1962, 16 de junio de 1964, 25 de junio de 1965, 5 y 2?. de diciembre de 1966, 21 de septiem-bre de 1971 y 16 de junio y 12 de diciemseptiem-bre de 1972, han tratado, no siempre con éxito, de aclarar tan intrincado y espinoso problema, diciendo en síntesis: a), que no basta con que el responsable de imprudencia de la que resultaron muerte o lesiones graves sea a ía vez profesional del arte o ciencia en cuyo ejercicio se condujo impru-dentemente sino que es preciso que este resultado se haya producido gracias a su im-pericia o negligencia profesionales; b), que la imprudencia profesional es falta de aptitud para el desempeño del cometido concreto de que se trate, comportamiento nc ajustado a las ordinarias normas técnicas del arte o ciencia, y torpeza o descuido inexcu-sables en los que habitualmeme hacen de esa actividad su modo de vivir; c), que jo sancionable no es un «plus» de actividad sino un «plus» cualitativo de la culpa y que requiere dos elementos: el subjetivo —que se trate de un profesional-, y el obje-tivo —acto para el que se requiera una habilidad o técnica que no pueden ser exigida;; a quien no es profesional en la materia de que se trate—; d), que la culpa profesional es una imprudencia cualificada por el incumplimiento de aquellos deberes que, en rela-ción con la pericia y la diligencia, son exigibles exclusivamente en relarela-ción con las circunstancias especiales del hecho, incumplimiento que se traduce en una mayor rechabilidad personal y, por ende, en una responsabilidad más grave; e), que dicha pro-fesional negligencia requiere especialmente: i.°), que e) sujeto activo sea un propro-fesional con título; J.."}, que ¡os actos realizados deben pertenecer a la esfera de su actividad y efectuarse babitualmentc en ellas; 5."), el resultado debe ser de muerte o lesiones graves; 4.0), que dicho resultado se haya producido a causa de imprudencia o
coa el ejercicio normal de la profesión de que se trate, y ;>.<;), que dicha imprudencia
as valorab'.e circunstancialmente según los casos; y f), que, en definitiva, se trata de una circunstancia agravante de carácter específico que, como todas, no puede presu-mirse y ha de estar tan acreditada como el hecho mismo. (Sentencia de 21 áe junio de 1974. Ar. 2.918.
Considerando: Que ia agravante de profesionalidad que para el delito de impru-dencia consigna el párrafo 5.0 del artículo 565 de! Código penal, además dé la
impru-dencia funcional, debida a la preterición de normas técnicas que obliguen a una superior diligencia en el desempeño de deberes específicos de cuidado, por encima de los de-beres generales que vinculan a todo conductor, requiere primariamente para produ-cirse la concurrencia de ¡a característica persona! o subjetiva, de ser e! agente culpa-ble un profesional en la conducción de vehículos de motor, que ejerza habitual y públicamente su oficio, del que haga un modo de vivir y actividad diferencial; por lo que esta condición individual ha de constar de una manera clara en los hechos pro-bados expresada, 110 resultando suficiente decir que conducía el vehículo de moto;: propio en actividades comerciales, ni siquiera clasificarle corno conductor en el enca-bezamiento de la sentencia, porque en evitación de presunciones peyorativas, pros-critas en el ámbito penal, a! no resultar posible la interpretación in mttktm partem y contra el reo, ha de determinarse dicha habitualidad y publicidad del oficio, y la deter-minación de ser la conducción el modo de actuar diferencial, y principal o exclusiva áel inculpado, pues tal agravante sólo acoge al profesional y no al que no lo es. (Sentenci?, de 2 de juüo de 1074. Ar. 3.045.)
RESPONSABILIDAD CIVIL
IURISPRUDENCIA SOCIAL
caso hecha sin las expresadas e imprescindibles formalidades, debe ser reputada inexis-tente y, por tanto, irreievanta a los fines pretendidos de extinción de la obligación de indemnizar. (Sentencia de n de junio de 1974. Ar. 2.864.)
SALA III
MUTUALIDADES LABORALES
Considerando: Que la Mutualidad Nacional de Enseñanza Primaria, institución de Previsión Social, constituida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la ley General de Educación Primaria, regida por sus Estatutos, y, en lo no previsto an éstos, por la ley y Reglamento de Mutualidades, excluida del régimen legal de las en* tidades estatales autónomas —artículo 5.0, c) de la ley de 26 de diciembre de 1958- -,
tiene a su servicio, a nivel directivo, el asesor general y el gerente, y, anteriormente, antes de la reforma del 25 de marzo de 1965 (artículo 32), el director técnico, personal que se designa por concurso de mérito (artículos 136 y 139 del Reglamento), y que tiene funciones asesoras y de información (el asesor general) o de dirección o inspección administrativa (el gerente) y que respecto a la relación de prestación de servicios en-tre las Mutualidades y este personal, están sometidos a los órganos de la misma, y» concretamente, en cuanto a las faltas cometidas por este personal, a su Junta Nacioaí (artículo 128, apartados 20) y 25) del reglamento.»
Considerando: Que los actos de la Junta nacional, antes de la reclamación en cual-quier otra vía, son recurribles en reposición ante la misma, según lo dispone eí artíci> lo [75, 4 del Reglamento de 21 de marzo de 1966, al que podrán acudir los que osten-ten derechos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte o aquellos cuyos intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados, y, en ssíe sentido, se reconoce legitimación a los afiliados (en el artículo 175) en los supuestos que afecten al funcionamiento de la Mutualidad o se refieran a los derechos mutuales con un contenido patrimonial, cuestiones que, en el primer caso, se someten en alzad?, a la Dirección General de Previsión (hoy a la dirección General de ¡a Seguridad Se-dal), y, en vía judicial, a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en el segundo, se atribuye a las Magistraturas de Trabajo, pues a éstas corresponde conocer de las cuestiones contenciosas que surjan entre los asociados y sus Mutualidades, y debe reconocerse legitimación al personal al servicio de la Mutualidad respecto de los actos que, en alguna medida, incidan en la relación jurídica existente entre el ente y el que, en virtud de concurso, ha entrado a su servicio.
personal a su servicio, por entender, después cíe l.t información realizada, que Ic de-nunciado carecía de fundamento incriminado!:, y es que del ejercicio de la denuncia y !a actuación como denunciante nc deriva un reconocimiento de la legitimación, curvi-dad <¡ue en el plano procesa) se regula por el artículo 28 de la ¡ey de !a Jurisdicción y que al faltar genera !a ir.adinisibilidad. (Sentencia de 19 de jun:o de 1974. Ar. 2.937.;;
R K S i' O N S A B I L I D A D
Considerando: Que. la responsabilidad que establece ei artículo 63 del Reglamento de CAMPSA de 5 de marzo de 1970, no es una responsabilidad subjetiva fundada en culpa in e'ligendo o in vigilando, sino una responsabilidad objetiva que se funda era es principio de que el propietario o principal que se aprovecha de la actuación rleí em-pleado debe soportar las cargas que de tal actuación se derivan, pero es lo cierto que par?, que tal responsabilidad alcance al principal es menester que la infracción cíe que se derive haya sido cometida por el empleado precisamente durante el desempeño de su cargo o misión que tenga encomendada, de suerte que como en e¡ caso de autos la infracción cometida por el empleado de la Estación de Servicio consistió en que éste vino adquiriendo en dicha Estación latas de cinco litros de gasolina que luego trans-portaba a su pueblo en el que no existe Estación de Servicio y en donde la vendía a precios superiores o más elevados que los oficiales, es evidente que para que !a res-ponsabilidad pudiese alcanzar al dueño de dicha Estación de Servicio sería menester que hubiese quedado probado que éste se hallase en connivencia o que conociese ei destino que el empleado rjab?. a la gasolina que adquiría en la estación como otro particular cualquiera, pero como no quedó probado más c¿us al hecho de que el dueño de la Estación sí sabía que el empleado compraba en alguna ocasión y llevaba íatas de cinco litros de gasolin pero no que conociese el hecho de la reventa efectuada 30^ éste, es claro que la infracción, consistente en la reventa, ha de reputarse corno resü-zada por el empleado totalmente al margen de la relación iaborai que le unía. {Sen-tencia de i de octubre de 1974. Ar. 5.500.)
CUESTIONES PRCCF.SALF.S
a) Competencia
Considerando: i." Que la presente cuestión de competencia negativa se ha piso-teado por haberse declarado incompetente tanto el delegado provincial de Trabajo como el magistrado de Trabajo, ambos de Las Palmas, para conocer en una reclamación áe cantidad presentada por un particular contra una Compañía de transporte aéreo por estimar que esta le ha cobrado más de lo debido al aplicarle de modo improcedente ¡os descuentos a que tiene derecha por residencia en Canarias y por familia numerosa e~ varios contratos de transporte de personas. 2.3 Que tratándose de devolución áe
excede de las posibilidades de una decisión administrativa que, si se pronunciara, inva» diría el terreno atribuido a los Tribunales de Justicia, marcado tanto por el artículo jx de Ja. ¡ey Orgánica del Estado como por e! artículo i." de la ley Orgánica de! Poder judicial; criterio sustentado por el delegado provincia! de Trabajo de Las Palmas. Pero, por otra parte, dentro de la esfera propia de los Tribunales, no es a los de !a junsdic ción dei Trabajo a los que corresponde su conocimiento según las normas del texto articulado de la ley de tal jurisdicción, cuyo artículo i.' exige para incluir dentro de la competencia de ésta la concurrencia a la vez de dos requisitos, de tal modo que no puede faltar ninguno de ambos, relativo e! uno a la calidad de !as personas cue son. partes y e! otro a la materia que es objeto del proceso, y que en el caso presente, aunque la reclamación de cantidad pudiera entenderse eme cabe en el número •y." de la enumeración de las materias apreciadas como fundada en el incumplimiento de una ley ds carácter social (¡tie afecta particularmente al demandante (la de Protección de l'V muías numerosas de 19 de junio de 1971), no se da el requisito personal en las partes, un particular, funcionario de profesión, y una Sociedad Anónima, que tiene a su cargo el transporte aéreo nacional, las cuales no aparecen situadas en una relación de traba' jador y de empresario, ni en una relación de persona protegida por la Seguridad So' cial y Entidad gestora o colaboradora de la misma, criterio mantenido por «1 magis* trado de Trabajo de Las Palmas. Con todo lo cual se llega a la conclusión de que. pueden considerarse acertadas las dos inhibiciones de la» autoridades que aparecen como en conflicto, aunque sus respectivas posiciones son en realidad compatibles s: se entiende que verdaderamente es una tercera autoridad, que no aparece en discordia; el Tribu-nal de la jurisdicción civil que corresponda, conforme ha dictaminado el ministerio fiscal y recogido el magistrado de Trabajo de Las Palmas. 4." Que, por otra parte, el tema de si, dentro ds los Tribunales de Justicia es a los de la jurisdicción ordinaria 2 los que debe ser atribuida la competencia, es cuestión que correspondería decidirla si Tribunal Supremo tal como establece el artículo ?.." de la ley de Conflictos jurisdicciO' naies de 17 de julio de 1948, si llegara a ser planteada. (Decreto de Competencia de la Presidencia de 16 de mayo de 1974. Ar. 3.067.)
b) Legitimado n
Considerando: ... al estar atribuida la legitimación para impugnar disposiciones de carácter general de la Administración del Estado, por el artículo *28-i'b), de la ley de esta jurisdicción a las Entidades, Corporaciones e Instituciones de Derecha público y ,;; cuantas Entidades ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos salvo en el supuesto que. ahora nos interesa de que la disposición tuviera que ser cumplida directamente, sin acto previo de requerimiento ü sujeción individual; por lo que, mencionados expresamente los Sindicatos, en el artículo 32, entre las enti' dades investidas de legitimación, en defensa de los intereses o derechos profesionales o económicos, por los que tienen que velar, por razón misma de su constitución... K'
recurso cop.tencioso-admmistraíivo planteado, es perfectamente admisible, siv. perjuicio de que las Empresas afectadas puedan combatir también las liquidaciones que. se giren ?. su cargo. (Sentencia de 24 de junio de 1974. Ar. 3.108.)
Considerando: Que a tenor de lo dispuesto en el artículo 15, número 1, apartado c), de los Estatutos del Sindicato Nnciona! de Enseñanza de 14 de octubre de 1970, la Comisión o Comité Permanente puede autorizar al presidente, expresamente par:: el otorgamiento de poderes generales o especiales para pleitos, y fue, en virtud de esta autorización, por lo que dicho Comité autorizó al presidente para que «interponga el recurso de reposición o el que proceda» contra la Orden ministerial de 22 de julio de 197.'.. En su virtud, y haciende uso del poder genera! para pleitos otorgado por el presidente, se interpuso, por procurador hábil, el presente recurso contencioso-administrativo a! amparo de la amplitud conferida de la autorización, por al Comité que comprende no sólo al de reposición, sino al procedente que necesariamente debe ser el contencioso' administrativo puesto que de otro modo carecería de base o significado la expresión, ya que el de reposición por su carácter condicionante de! jurisdiccionado, pierde sig' mficado por sí solo cuando se trata de impugnar a fondo una disposición general come la presente, debiéndose entenderlo así también racionalmente, pues los casos dudosos, ambiguos, equívocos, no deben ser óbice para obstruir el acceso de ios ad-ministrados a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de sus derechos en litis. (Sentencia de 3 de junio de 1974. Ar. 2.700.)
SALA V
-I-ASES PASIVAS
Es suficiente tener en cuenta que el Estatuto de Clases Pasivas de 22 de octubre de 1926 no concedía a los hijos adoptivos pensión de orfandad y que ¡a ley de 24 de diciembre de. 1964, al modificar preceptos de aquél, e instaurar en nuestro Ordena-miento el derecho a la percepción de pensión de los hijos que ostenten dicha filiación la. refiere exclusivamente a la adopción plena, para que se ponga' en forma clara de manifiesto la imposibilidad de acoger la pretensión que. por la representación procesa! de doña lyl. L. O. se postula en la demanda formalizadora del recurso, de que se de clare su derecho a pensión de orfandad de su madre adoptiva, doña M. L. L. J., en mérito de obvias razones, como son: A) Que si la ley de 24 de diciembre de 1964, al consagrar el derecho de los hijos adoptivos a percibir pensión, lo limita a los' que hubieren sido objeto de adopción plena, ha de rechazarse forzosamente, una herme-néutica extensiva del precepto a todo supuesto distinto, al que concretamente recoge, de adopción plena; y B) Que. doña M. L. O., tanto si hubiera sido adoptada como efectivamente lo fue con anterioridad a la ley de 24 de - abril de'-1958;'modificativa del Código civil, como con posterioridad a aquélla, no podría haberlo 'sido ett adopción plena, puesto que e! artículo 178 del Cuerpo legal sustantivo en la redacción dispuesta Por dicha ley exigía para ello que se hiciera por los cónyuges, que viviendo juntos,
procedieran d¡*. consuno y llevaran cinco años da matrimonio o por personas en estado de viudez, pudiendo ser únicamente adoptados los abandonados o expósitos que siendo menores de catorce años lleven más de tres en esa situación, o skndo mayores de catorce años fueren prohijados antes de esa edad por los adoptantes, y estos requisitos no concurren en doña NI. L. O., puesto que era sobrina de la madre adoptante doña M. L. L. ]., de estado soltera, y vivía con su padre, hermano de ella, don M. L. \. (Sentencia de 5 de octubre de 1974. Ar. 3.544/74.)
La adopción llevada a cabo con respseto a la recurrente y con arreglo a la normativa .-¡nterior a la ley de 1958, en modo alguno puede equipararse a la plena creado per ia última; antes bien, si se cotejan los efectos de !a adopción antigua con los de la nueva pronto SÍ advierte que aquélla se corresponde con la nueva adopción menos plena, bastando para ello tener en cuenta que en la normativa derogada (artículo 177 del Código civil) no tenía el adoptado --salvo estipulación expresa—- derecho alguno a heredar al adoptante que es lo propio también de la menos plena del artículo 180 del aneritado cuerpo legal sustantivo en la redacción dada por la tan repetirla ley de 1958; aspecto sucesorio que es el que tuvo en cuenta el legislador (ley 193/1964) según ex-plícitamente se consigna en la exposición de motivos de la última. Que los artículos 71 y 87 de !a misma, tampoco vienen en apoyo de la tesis de la postulante, por cuanto ambos no se refieren al adoptado, sino al padre adoptante. (Sentencia de 28 da octubre de 1974. Ar. 3.881/74.)
El artículo 85 de! mencionado Estatuto (de Clases Pasivas, de 22 de octubre de 1926), vigente en 1956 en que tuvo lugar el fallecimiento del causante disponía que los empleados civiles y militares que contrajesen matrimonio después de cumplir la edad de sesenta años no transmitían pensión a favor de la viuda, situación que era preci' sámente la de la recurrente en atención a la edad de sesenta y dos años de su marido al celebrarse el matrimonio, no siéndole aplicable tampoco la modificación pos-teriormente establecida sin efecto retroactivo en el régimen de tal Derecho pasivo como consecuencia de la nueva redacción dada al aludido artículo 85 por ley de 7.2 de julio de 1961, en primer lugar porque no era la normativa en vigor al fallecer el causante que es el momento a tener en cuenta para el nacimiento del posible derecho a pensión y porque, además, aun en el supuesto de que fuera aplicable a! caso la modificación expresada llevada a cabo por la ley mentada en último término tampoco le asistiría el derecho a pensión de viudedad, toda vez que para su procedencia sería preciso con sujeción al nuevo texto del artículo 85, que entre la fecha de celebración del matrimonio y la defunción del causante hubieran transcurrido, por lo menos, dos años o hubiesen nacido hijos del matrimonio, circunstancias que de modo evidente no concurren en el caso de que. se trata, puesto que el causante contrajo matrimonio e' 3 de noviembre de 1956 y falleció el día 9 siguiente sin dejar descendencia, todo !<J cual conduce a la conclusión de que la resolución denegatoria que confirmó el acuerda impugnado se halla ajustada a Derecho y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso entablado contra los mismos, sin que sus características susciten pro-blema alguno de derecho transitorio como se alega, ni frente a la legalidad del acuerdo
sobre el que se actúa en la revisión jurisdiccional puedan prevalecer los motivos de equidad que se aducen en la demanda, en la que, de modo implícito, se reconoce ia inexistencia de precepto lega! que. ampare su pretensión. (Sentencia de 30 de octubre de ¡974. Ar. 3.837/74.}
MUTUALIDAD NACIONAL DIL PREVISIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL (MUNPAL)
La Corporación Municipal recurrente aduce tratarse de. supuesto «regulado íiáecundz* mente en los estatutos mutuales, ya que no habiéndose suscitado discrepancia en cuan-fo a la realidad de hecho de no hallarse la viuda en convivencia con el marido cau-sanie de ¡a pensión al fallecimiento del mismo no reúne !?. tercera de ias condiciones <ji;e para asistirle derecho a pensión requiere el artículo 47 de elidios Estatutos, con' dición que», consiste «n ¡'.convivir con el causante en el momento de producirse el falle-cimiento, excepto en e! caso de separación legalmente obtenida y siempre que no con' curra culpa en el cónyuge supérstite», siendo precepto que no distingue entre viudedad a cargo de ¡a MUNPAL y viudedad a cargo de las Corporaciones locales y que en todo caso el derecho supuestamente supletorio que aplica -disposición transitoria 4.a de la
)ey de 12 de mayo de 1960— encomienda el pago a la Mutualidad, más tales razona' raientos carecen de consistencia por incurrir en notorio error como es el de entender que se trata da ¡a aplicación supletoria de una normativa, cuando realmente ¡o es de reconocimiento de derechos adquiridos en virtud de un precepto legal, la disposición adicional 4.a —y no transitoria de igual número — de la mentada ley, toda vez que
tratándose de viuda de funcionario que —según e! expediente acredita-- sirvió a! Municipio citado desde 1 tls diciembre de 1940 a! 18 de abyil de 1965, le es de aplicación la normativa contenida en la aludida ley creadora de MUNPAL y en los Estatutos aprobados por el Ministerio de la Gobernación en Orden ríe 12 ée agosto de 1960 en ejercicio de autorización conferida en ia disposición adicional x."- de tal ley, previniéndose, de un lado, en el artículo 47 de los Estatutos entre las condiciones necesarias para devengar pensión de viudedad la de convivencia con el causante al fallecimiento de éste, excepto en el caso de separación legal sin concurrir culpa en el cónyuge supérstite, lo que determinó en base a las circunstancias personales de la viuda, la declaración de que no procedía otorgarle la prestación estatutaria de viudedad a cargo de MUNPAL, preceptuándose, por otra parte, en la disposición adicional 4.*-dz la ley, que si los derechos pasivos que los asegurados consoliden a tenor de los Estatutos de la Mutualidad fuesen inferiores a los que hubiesen resultado de los legítimamente adquiridos a la publicación de los Estatutos en virtud de leyes. Regla-mentos generales o especiales, normas o acuerdos aprobados por cualquier entidad loca! afiliada, tales derechos adquiridos serían reconocidos y garantizados por la Mutualidad con cargo a la Corporación respectiva, lo que haría necesario, en el presente caso, contemplar lo previsto en ei Estatuto de Clases Pasivas de 22 de octubre de 1926, normativa de aplicación con anterioridad para c! señalamiento de esos derechos pasivos de no haberse creado MUNPAL y que otorgaba c¡ derecho a pensión, pues en su ar' tículo 82 establece !a pérdida definitiva del derecho a pensión causada por su mando ¡a viuda que hubiera sido condenada por adulterio en sentencia dictada en causa
nal por d Tribunal competente y que, asimismo, la Dirección General del Tesoro, Deu-da Pública y Clases Pasivas podría acorDeu-dar !a pérdiDeu-da de pensión de !a viuDeu-da cuando ésta observe una conducta inmoral públicamente conocida y acreditada mediante la instrucción de expediente; que en el caso de que. se. trata cualquiera que h?.ya sido la conducta de la viuda es una realidad que no existe condena por adulterio ni acuerdo declaratorio .de pérdida de pensión, previa incoación de expediente, todo lo cu.il con-duce a ¡a conclusión de ser conforme a Derecho el reconocimiento del <!e l;i peticionaria en los términos resultantes de la resolución recurrida y, en consecuencia, procede ia desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma. (Sen-tencia de ió de octubre de 1974. Ar. 3.619/74.)
El recurrente postula se declare que la legislación aplicable para la determinación de su pensión es el Reglamento del Montepío de Funcionarios del Cabildo Insular y en su virtud IR sea reconocido el porcentaje, por pensión ordinaria, del 100 por ico del regulador, 49 por 100 con cargo a la Mutualidad y 51 por ion con cargo a la Coi'-potación Insular y por pensión extraordinaria el 25 por 100 del haber regulador con cargo también al Cabildo Insular, más todo ello, según antes se expresa, por estimar de aplicación el mencionado Reglamento del Montepío, afirmación carente de. funda-mentó ai desconocer con ello que se trata de determinar su pensión como jubilado por edad al cumplir ésta el 15 de agosto de 1970, fecha en la que nacr. su derecho y en la cual no subsistía tal Montepío con su primitivo carácter anterior al 1 de diciem-bre de 1960 como consecuencia de lo preceptuado en la disposición transitoria 2.a de
la ley 108/1963, de 20 de julio, y de lo resuelto en relación con la misma por e! Minis-terio de la Gobernación en 16 de abril de 1964 a virtud de lo que había quedado incor-porado el personal del Cabildo Insular al régimen común de Li MUNPAL, a favor de la cual y no el Montepío cotizó con efectos a partir de 1 de diciembre de 1960, fecha de entrada en vigor de la ley creadora de la Mutualidad de ¡2 de mayo de aquel año y de los Estatutos para su funcionamiento el 12 de agosto del propio año, cuya normativa es la aplicable al caso contemplado, complementada con las disposicio-nes pertinentes dadas con posterioridad en razón de los nuevos regímedisposicio-nes retributivos establecidos para el personal de Administración local en ley 108/1963, de -20 de julio, con sus disposiciones de desarrollo y aplicación y en Decreto-ley 23/1969, de ifi de diciembre, con las posteriormente dadas también en su ejecución y con efectos desde el 1 de enero de dicho año, es decir, con anterioridad a la fecha de su cese en el servicio por jubilación forzosa y con percibo por parte del interesado de ias nuevas retribuciones, tenidas en cuenta por la Mutualidad en la determinación del haber re-gulador, con el que muestra su conformidad el recurrente en su impugnación de la resolución recurrida, siendo norma dimanante del desarrollo de dicho Decreto-ley y- del Decreto 215/1969, de 19 de diciembre siguiente, la contenida en el artículo 4.0 del
Decreto 3.083/1970, de 15 de octubre, según el cual a las pensiones que se produzcan por hechos posteriores al 1 de enero de 1969 y no sólo a las anteriores como errónea-mente entiende el actor frente al precepto taxativo en contrario de dtcho artículo 4.0 tíri*
eventual o cualquier otro que 120 haya sido en concepto de propiedad y que resulten abonables a eícetos pasivos, de acuerdo con las disposiciones que desarrollaron h ley 108/1963, de 20 de juho, serán de cargo de !a Corporación local respectiva en cuanto representen aumento de !as prestaciones de carácter pasivo, consignándose en la liquidación ¡a diferencia de pensión que pueda resultar como consecuencia del cómputo de servicios reconocidos al interesado, pero que' no tengan la condición de «TI propiedad, según previene la Orden ministerial de Gobernación de 2 de diciembre ;¡e 1^70, en desarrollo del indicado Decreto "5.083/1970, el cual no disminuye las pen-sienes correspondientes a los funcionarios »n activo en el momento de su jubilación ni surte efectos retroactivos en perjuicio de los mismos, sino que, por el contrario, au-menta el haber regulador de tales pensiones como consecuencia del incremento de las retribuciones, las cuales fueron percibidas por el personal desde 1 de enero de 1969, por lo que al acomodarse a eüas la determinación cíe !as pensiones según !as nuevas disposiciones de las que es desarrollo el Decreto 3.085/1970, no se produce retroacti-vidad alguna, habiéndose dejado, ítde.más, a salvo la posibilidad de opción de los inte-resados por su situación anterior, que no consta fuere ejercitada por el recurrente, de conformidad con !o preceptuado al respecto, lo que imppnía e! sometimiento íntegro ."; la nueva normativa con aplicación de la cual s? llevó a cabo correctamente el señalamiento de ia pensión del recurrente. (Sentencia cié 12 de noviembre de 1974. Ar. 4.125/74.)
No resulta posible aceptar la interpretación que por el Ayuntamiento de Ortigueira se pretende dar a sus acuerdos de 1*5 de junio de 1943 y } de. junio de ig^ó, puesta que de ia simple lectura de !os mismos se desprende que la decisión de aumentar las pensiones hasta el 100 por loo del mayor sueldo percibido en activo, no fue una con-cesión graciable o un convenio entre el Ayuntamiento y el interesado, sino un acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento para todos sus funcionarios, acuerdo válido con arreglo a la legislación de la época, aplicado después individualmente al señor S., no en atención .; motivacionijs personales o graciables, sino como aplicación al caso sin-gular de la norma general, y que el propio Ayuntamiento aceptó sin reserva alguna ai señalarse la primitiva pensión abonando íntegramente el 20 por 100 resultante de Ja diferencia entre el 80 por 100 aplicable por la legislación general y el 100 por ¡00, .'imbos del sueldo regulador correspondiente, sin que pueda argijirse que ia obligación del Ayuntamiento quedaba limitada a una cantidad fija en su cuantía, lo que en ningún modo resulta del texto de sus acuerdos, ni que éstos no pueden extenderse al nuevo sue'do regulador de la pensión actualizada, puesto que éste no fue percibido cien ac-tivo;), ya que este punto es precisamente el que justifica la actualización con arreglo a ia ciial y según los preceptos contenidos en la ley 108/1963, de 20 de juüo, ha de aplicarse como regulador el que e¡ causante de ia pensión hubiera consolidado da encontrarse en activo al originarse ia actualización sin modificar ios demás elementos constitutivos de la pensión ni, por consiguiente, e) porcentaje aplicado. (Sentencia de 30 <ic noviembre de 1974. Ar, 4.474/74.)
JOSÉ ANTONIO UCELÁY I>F. MONTERO
