LAS PRUEBAS Y SU PRACTICA EN CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA
VICTORIA IRENE RAMIREZ SANTOS
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
MEDELLIN
Introducción
En muchos de los eventos de la vida diaria las personas se ven
enfrentadas a tomar una decisión o postura respecto de algo, y para tomar la
misma, se analizan los pro y los contra que cada una de las posibilidades con el
fin de establecer cuál es la que más conviene o brinda mayores beneficios; de
igual manera cuando los jueces se encuentran ante un caso dentro el cual debe
dictar un fallo definitivo, se enfrente a una tarea difícil, porque con su decisión
pueden resultar afectas algunas personas, pero igualmente beneficiadas otras.
Por ello cada proceso, caso o situación a zanjar requiere del análisis detallado,
la certeza y de la mayor claridad sobre el mismo, para que de esta manera el
juez de acuerdo a su sana crítica y obrando en derecho pueda fallar de manera
justa y convencido de que la decisión adoptada es la correcta y se aproxima a
la realidad de lo sucedido.
Para tomar un decisión ajustada a derecho, el juez requiere de
elementos de convicción que le permitan determinar o aproximarse a la realidad
de lo sucedido, dichos elementos de convicción no son otra cosa que las
pruebas y evidencias con las cuales se pretende demostrar un determinado
proceso judicial, sino en todos los eventos de la vida, y mucho más en los casos
de responsabilidad médica, por lo que en el presente trabajo se hace un análisis
sobre la práctica de la pruebas, a quien corresponde probar en cada caso en
concreto, o quién tiene la carga de la prueba; .para que el juez, basado en los
argumentos y en la pruebas que cada una de las partes en litigio le pone de
presente resuelva el conflicto, para lo cual entonces debe valorar las pruebas
que se aportan o practican; convirtiéndose en el sustrato sobre el cual el
operador judicial basa sus decisiones, son las que le permiten resolver sus
inquietudes respecto de un evento determinado para tener los elementos
pertinentes a fin de inclinarse por una u otra postura.
La importancia y trascendencia de la práctica de las pruebas en las
controversias en las que se demanda la responsabilidad médica, radica en que
muchas veces la práctica de las misma es muy difícil en razón a la especialidad
de la medicina y por ello en muchas oportunidades los demandantes se
enfrentan a situaciones difíciles para probar los hechos en los que basa su
demanda; con el presente trabajo se examinará cual ha sido la posición del
Consejo de Estado sobre a quién le corresponde probar determinados hechos,
así como las posturas que la jurisprudencia ha tendido respecto a lo que se ha
denominado la carga dinámica de la prueba, es decir la posibilidad que tiene el
Juez en cada caso en particular de decretar a que parte le corresponde aportar
Las pruebas y su práctica en casos de responsabilidad médica
Las pruebas son la herramienta y fuente primordial para decidir, no solo
en los casos de carácter judicial, sino en cualquier evento de la vida cotidiana;
pero en los casos judiciales cobran mayor importancia, porque se decide sobre
los derechos de dos o más personas que se encuentran en conflicto, y quien
aporte las pruebas más convincente, será quien gane la contienda.
En los casos de responsabilidad médica, las pruebas tienen aún más
importancia, puesto que su práctica tiene alguna dificultad, en atención a que la
medicina es un área del conocimiento específico lo que significa que quien
resulte afectado con algún tratamiento médico, tiene la dificultad de aportar las
pruebas que le permitan probar que lo sucedido es por una falla, error o
negligencia del quienes tenían a su cargo la responsabilidad de su salud, es
decir, de los médicos y/o de las entidades de salud (EPS, IPS, Hospitales, etc.).
Por lo anterior entonces, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado algunos aspectos sobre una institución denominada “la carga de la prueba”, que
consiste en las posibilidad que tienen las partes de probar sus afirmaciones y
sus negaciones, tales como las pretensiones y las excepciones, de tal manera
que si no se prueban, conlleva a que se desestimen las mismas. Para Devis
Echandía la carga de la prueba tiene una doble connotación, en primer lugar es
de prueba, y en segundo lugar, es una regla para las partes, a quienes les
indica cuáles hechos deben probar para que sean estimadas las pretensiones o
las excepciones. (Devis Ecahndia, 1998).
La importancia entonces de definir en quien recae la carga de la prueba,
consiste en que el juez, en un caso en que no puede comprobarse la verdad de
la afirmación de algún hecho importante, su decisión se debe dictar en contra
de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la
afirmación del hecho no aclarado, esto implica entonces que quien debe probar
un hecho en particular, es decir, tiene la carga de la prueba, y no lo prueba,
muy seguramente el fallo será en su contra, pues el juez al momento de
argumentar su decisión tendrá que hacerlo con fundamento en los hechos
probados, de lo contrario podría verse inmerso en investigación penal y
disciplinaria.
Además de lo anterior, es importante anotar que la carga de la prueba “parte del supuesto de que son los sujetos de derechos que intervienen en el
proceso, sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten” (Lopez Blanco, 2001, pág. 26), con lo que el
autor quiere resaltar que son las partes (accionante y accionado) quienes están
en la obligación de aportar todas las evidencias y pruebas que permitan afirmar
De lo anterior entonces, surge una pregunta importante, ¿Quién tiene la
carga de la prueba en materia de responsabilidad médica?, y la pregunta se
genera, porque en el caso de la sentencia analizada, además de haberse
tratado temas como la acción de reparación directa, la responsabilidad médico
sanitaria, daño a la salud, y otros de igual importancia; se suscitó una situación
importante con las pruebas y dictámenes presentados en la etapa probatoria;
pues en desarrollo del procedimiento quirúrgico mediante el cual se realizó una
cirugía de remplazo de cadera, a la paciente le quemaron su glúteo con una
placa metálica de polo a tierra, quemadura que le dejo una profunda cicatriz que
la afecto física y psicológicamente.
La disyuntiva respecto a la responsabilidad médica se presentó, porque
los médicos que realizaron el procedimiento negaron que la quemadura en el
glúteo se hubiese producido durante el procedimiento, y que la misma se debió
a una reacción alérgica a los medicamentos por parte de la paciente; pero en
atención a los estudios y conceptos de otros profesional de la medicina y del
instituto de medicina legal se pudo demostrar que se trataba de una quemadura
y no de reacción alergica, lo que entonces permitió a los jueces de primera y
segunda instancia tener la certeza de declarar la responsabilidad de la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, por las lesiones causadas a la
Determinar cómo se atribuye la obligación al aparato estatal para que
repare los perjuicios derivados del servicio médico y hospitalario, supone fijar
con precisión, en cada caso en concreto, cuál es la carga probatoria que debe
asumir cada parte en el proceso contenciosos administrativo y, puntualmente
establecer quien debe de probar la falla en el servicio, cuando el daño
antijurídico provenga de sistema médico que suministra el Estado.
Ahora bien, es importante anotar que la doctrina habla de las
obligaciones de medio y de resultado; y del tipo de obligación asumida
dependerá la carga de la prueba de las partes en un proceso de
responsabilidad civil. Será una obligación de resultado cuando la prestación sea
definida según el fin que tiene el acreedor para celebrar el contrato, mientras que se tratará sencillamente de una obligación de medio, “cuando el deudor no
se compromete a realizar u obtener un determinado resultado, sino sólo a poner
los medios que de ordinario conducen a ello (Uribe Holguin, 1980). Así pues, en
una acción de responsabilidad por obligaciones de resultado, el demandado
sólo se exonera demostrando que la causa del incumplimiento ha sido un
elemento extraño (bien fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa
exclusiva de la víctima), sin que sirva de nada demostrar que pese a haber sido
cuidadoso y diligente, no alcanzó el resultado esperado; mientras que el
demandado por incumplimiento de una obligación de medio tendrá que
demostrar la ausencia de culpa tal como lo estableció la Corte Suprema de
Ahora bien, en principio la mayoría de intervenciones quirúrgicas y
tratamientos médicos implican obligaciones de medio, por cuanto suele existir
incertidumbre frente a los resultados, cuyos riesgos asume en cada caso el
paciente que ha manifestado su consentimiento informado para el tratamiento o
intervención. Esto se explica porque, en principio, los médicos actúan sobre personas que tienen alteraciones de la salud “lo que implica el desarrollo de
diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin
duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado al margen de la intervención de aquéllos” (Sentecia
14696, 2004). En el caso de la sentencia objeto de estudio, si bien es cierto se
trataba de una obligación de medio, pero pese a que era una cirugía de
reconstrucción de cadera, debido a la negligencia y falta de cuidado mientras se
realizaba el procedimiento, se quemó el glúteo a la paciente, configurándose así
los elementos de la responsabilidad médica, el daño (glúteo quemado), falla en
el servicio o culpa y nexo de causalidad.
De otra parte, se ha reiterado por el consejo de estado que la cirugía
estética y la obstetricia constituyen casos excepcionales de responsabilidad
médica que, por lo tanto, no se encuadran dentro de la categoría de las
obligaciones de medio sino en regímenes de responsabilidad más exigentes,
precisamente porque no se comparte el supuesto de hecho que justifique un
personas que presentan alteraciones a la salud sino sobre personas saludables
que buscan un resultado al cual el médico se compromete.
La importancia de determinar quién tiene la carga de la prueba en
materia de responsabilidad médica, radica en que, siendo el demandante quien
debe cumplir dicha carga, en el evento en el que no logre probar los supuestos
que fundamentan sus pretensiones de reparación, dichas pretensiones deberán
ser desestimadas; por el contrario, si se determina que existe la posibilidad de
invertir dicha carga en cabeza del demandado, será el equipo médico
demandado quien deberá demostrar que actuó con la debida diligencia y el
debido cuidado, y en caso de no probarlo, las pretensiones de la demanda
estarán llamadas a prosperar.
Es precisamente esta materia, sobre cómo distribuir la carga de la
prueba dentro de un proceso de responsabilidad médica lo que genera muchas
de las discusiones a nivel doctrinal y jurisprudencial, pues la doctrina tiene
varias posturas al respecto; por una lado la teoría general del proceso establece
varios criterios, entre ellos el que impone la carga de probar al demandante,
pero también al demandado si propone excepciones. Otra postura señala que
quien debe probar es quien hace una afirmación y exonera de la carga a quien
hace una negación; un tercer criterio establece que corresponde probar a aquel
¿qué es normal y anormal entonces?. En términos generales se establece que
quien alega un hecho debe probarlo.
De igual manera el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil
establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así las cosas de
conformidad con dicha legislación procesal civil, correspondía al demandante
probar los supuestos de hecho de las normas sobre las cuales fundaba sus
pretensiones. Entonces, en materia de responsabilidad médica, cuando el
demandante pretenda que se apliquen los efectos jurídicos de la
responsabilidad a la institución de salud y al médico, tendría la carga de proba
la negligencia, imprudencia, impericia o la violación de los reglamentos por
parte del médico y/o de la entidad de salud.
De otra parte, expone Azula Camacho, que para la distribución de la
prueba debe tenerse en cuenta la dificultad que existe para probar los hechos;
y por ello si bien en algunos eventos la carga de la prueba recae en la parte
determinada, esta se puede invertir en la contraparte, cuando sea esta quien
tenga mejor condición para probar (Azula Camacho, 1995). Lo anterior es lo que se ha denominado como “carga dinámica de la prueba”, reglamentada en el
artículo 167 del Código General del Proceso, al establecer que “según las
particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir
parte que se encuentra en una situación más favorable para aportar la evidencia o probar un hecho, lo haga”.
Se establece igualmente en el mismo artículo del Código General que se
considera una de las partes en “mejor posición para probar un hecho en virtud
de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de
prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de
indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”. Con lo anterior, se podría decir que en los casos de
responsabilidad médica, la carga de muchas de las pruebas se distribuiría en
los médicos y las instituciones de salud, tal como jurisprudencialmente se ha
determinado que si bien la carga de la prueba en principio recae en la parte
demandante, se pude trasladar al demandado cuando considere que éste se
encuentra en mejor condición de probar.
Ahora bien, pese a lo expuesto anteriormente, respecto a la carga
dinámica de la prueba en lo que tiene que ver con responsabilidad médica,
jurisprudencialmente se presentan posiciones cambiantes y no existe
unanimidad sobre la misma; es así como la Corte Suprema de Justicia en
algunos de su fallos reitera la importancia de interpretar la responsabilidad
médica con cierta discreción, en la medida en que hacer que el médico soporte
la prueba; pero en otros fallos ha señalado que el demandante debe probar la
culpa del médico, descartando la posibilidad de presumirla. (Exp. 5507, 2001)
Dicha modalidad de carga procesal, fue empleada por el Consejo de
Estado para resolver casos de responsabilidad administrativa por la actividad
médica, en el período comprendido entre los años 1990 y 2006, dada la
dificultad que representaba para el paciente probar los hechos constitutivos de
la falla del servicio médico estatal. En su primera fase, la carga probatoria
dinámica fue utilizada pero con una inversión probatoria que se tornó estática,
es decir, la presunción permanente de la falla del servicio. Luego, se unificaron
conceptos para determinar que la carga dinámica probatoria debía ser aplicada
siguiendo sus lineamientos, y no a través de la petrificación de una regla de
prueba. Empero, en el año 2006 esta modalidad de carga procesal fue
abandonada para retornar a la falla probada, en la cual el accionante debe
probar todos los supuestos fácticos de la demanda
Así pues, el Consejo de Estado ha marcado una posición respecto a la
aplicación del principio de carga dinámica de la prueba en la responsabilidad
derivada de la prestación médica, estableciendo que la misma es una
excepción al principio de la culpa probada, en la que se determina que es el
demandante quien debe probar la falla en el servicio. Ha reseñado la
importancia al principio de carga dinámica de la prueba en la medida en que las
actuar médico son desconocidas por el demandante e implican una dificultad
excesiva en su carga probatoria o en ocasiones incluso la imposibilidad de
ejercerla.
En ese sentido el Consejo de Estado ha presentado su criterio de
aplicación para la inversión de la carga probatoria, concluyendo que la
demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será
carga de la parte demandante, a menos que aquélla resulte extraordinariamente
difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva.
Sólo en eventos como estos y de manera excepcional, la Sala ha considerado
procedente la inversión del deber probatorio. (Exp 15.283, 2006).
Precisa este alto tribunal que no se trata de una inversión total de la
carga de la prueba, y que no se quiere la inflexibilidad en la carga probatoria
que generaría una especie de culpa presunta en cabeza del médico, sino que
se busca que a partir del caso en concreto se defina la dificultad o imposibilidad
del demandante de cumplir con dicha carga. Idéntico pensamiento se tenía
desde la década de los sesenta, en esa corporación, cuando subrayaba que
algunos interrogantes eran de carácter profesional, técnico, especializado, a los
que el común de las personas no tienen acceso por falta de conocimiento y era
por lo que en estos eventos la carga de la prueba se traslada del paciente
común y corriente, lego e ignorante en la ciencia médica, a quienes son
De igual manera, la sección tercera del Consejo de Estado en sentencia
del 30 de julio de 1992, (Expediente 6897, 1992) señaló abiertamente que la
administración pública sanitaria, en estos casos, se encuentra mejor capacitada
para probar que su actuar se ciñó a los lineamientos profesionales respectivos,
ya que el paciente, en la mayoría de los casos de intervenciones quirúrgicas, no
cuenta con los conocimientos ni los elementos necesarios para acreditar la
responsabilidad medico hospitalaria, afirmando que el demandado se encuentra
en mejor posición probatoria para certificar que su conducta fue ajustada a los
procedimientos técnicos y científicos indicados para cada caso en concreto,
pues son ellos quienes poseen los conocimientos profesionales para asumir la
carga probatoria.
En dicha sentencia, el Consejo de Estado estableció en primer lugar que
por regla general le corresponde al demandante demostrar los hechos y cargos
relacionado en la demanda, pero en muchos de los casos de intervenciones
médicas o quirúrgicas se presentan situaciones que hacen casi imposible al
paciente aportar las pruebas que le permitan demostrar la falla en que pudo
haber incurrido el sistema de salud, lo que se constituye en una barrera al
paciente obligado a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre
las cuales se fundamentan los cargos por imprudencia, negligencia o impericia
formulados contra la entidad demandada. En atención a lo anterior, en segundo
administración de justicia, que en lugar de someter al paciente o su familia, a
demostrar que existieron fallas técnico-científicas en el servicio médico, fueran
los médicos, quienes resolvieran las inquietudes y cuestionamientos que se
generen en determinado proceso por su actuar, pues son ellos quienes cuentan
con el conocimiento técnico y científico, para demostrar que su actuar carece de
culpa.
Así las cosas, la tarea del juzgador es mucho más compleja y exigente,
pues es él quien debe establecer, en cada caso en concreto, cual es la parte
que se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de
los hechos importantes o que requieren ser probados en relación con la
conducta del demandado para tomar una decisión de fondo. Es allí donde se
pone de manifiesto el principio de equidad como criterio auxiliar consagrado en
el artículo 230 Constitucional, en el marco de un proceso y con relación a la
carga de la prueba, en la que se debe de tener en cuenta que en determinados
casos es más fácil probar un hecho a una parte que a la otra.
En conclusión y como se ha podido observar, el Consejo de Estado, no
ha establecido de manera categórica que siempre sea la parte demandada, es
decir médicos e instituciones hospitalarias, a quienes se le impone el deber de
demostrar que actuaron en debida forma, porque todo se reduciría a exponer
que debe ser desvirtuada por el demandado; es decir se estaría presumiendo
de entra la culpa del demandado.
Ahora bien, es importante recordar que en responsabilidad médica son
muchas las posibles formas de culpa. Porque puede ocurrir desde la tardanza
en la atención, hasta la falta de cuidados postoperatorios, pasando por
diagnósticos errados, impericia en el acto médico, el olvido de elementos
quirúrgicos dentro del paciente y, en general, cualquier incumplimiento de los
deberes principales y secundarios que van implícitos en el juramento
hipocrático, por ello cada caso debe ser analizado de manera particular y no es
posible generalizar respecto quien debe probar.
De igual manera debe recordarse que al médico no es dable exigirle
milagros ni imposibles; pero sí está obligado a conocer concienzudamente todo
lo relacionado con su profesión; a no intentar aquello que escapa a sus
posibilidades, a intervenir, poniendo al servicio de su ministerio todos los
conocimientos del caso, toda la diligencia, todo el cuidado, toda la prudencia,
idoneidad y diligencia en el ejercicio de su profesión. Por ellos el eje de la
responsabilidad médica gira sobre lo siguiente: hacer todo aquello que esté
indicado hacer, consideración habida al grado de progreso de los conocimientos
médicos y a los recursos disponibles en el correspondiente medio; y abstenerse
de hacer todo aquello que no deba hacerse, en atención a las mismas
Lo anterior quiere decir, que El comportamiento del médico y de la institución prestadora del servicio deben juzgarse a la luz de la “lex artis”, o
regla de la técnica de actuación de la profesión médica, esto es, de “las
características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área
profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad
de elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente” (Sección Tercera, 1997). En
la misma sentencia se establece que a nadie puede exigírsele el don de la
infalibilidad, sino que se deber juzgar cada caso según la disponibilidad de
medios, el estado del arte y la posibilidad que tenía el médico tratante de actualizar su conocimiento, porque “la falla del servicio no puede predicarse de
REFERENCIAS
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López Blanco, H. (2001). Procedimiento Civil. Pruebas. Bogotá: Dupre.
Uribe Holguin, Ricardo (1980) De las obligaciones y del Contrato en General. Bogota, Colombia: Rosarista.
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Azula Camacho, J. (1995). Manual de derecho procesal. Bogotá: Temis S.A.
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Sentencia 7274 (Consejo de Estado. MP. Daniel Suarez Hernández. 13 de agosto de 1992).
Expediente 6897 (Consejo de Estado. Sección Tercera. MP. Daniel Suarez Hernandez. 30 de julio de 1992)
Expediente 5099 (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 19 de Febrero de 1999)
