El contrato estatal de prestación de servicios y el contrato realidad en Colombia

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Texto completo

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EL CONTRATO ESTATAL DE PRESTACION DE SERVICIOS Y EL CONTRATO REALIDAD EN COLOMBIA

MARELVY GARCIA CHAVES

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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EL CONTRATO ESTATAL DE PRESTACION DE SERVICIOS Y EL CONTRATO REALIDAD EN COLOMBIA

MARELVY GARCÍA CHAVES

Informe final presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo

Asesor

PhD. SONIA PATRICIA CORTEZ ZAMBRANO PhD. en Derecho

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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Autoridades Académicas

P. José Gabriel MESA ANGULO, O.P.

Rector General

P. Eduardo GONZÁLEZ GIL, O. P.

Vicerrector Académico General

P. José Antonio BALAGUERA CEPEDA, O.P.

Rector Sede Villavicencio

P. Rodrigo GARCÍA JARA, O.P.

Vicerrector Académico Sede Villavicencio

Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBON

Secretaria de División Sede Villavicencio

PhD. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO

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SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO

Decana de Facultad Derecho

LUIS CARLOS LOZANO GUÍO

Coordinador Especialización en Derecho Administrativo

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO

Director Trabajo de Grado

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Contenido

Resumen ...6

Abstract ...7

Introducción ...8

1. El contrato de trabajo, definición y regulación jurídica en Colombia ...8

2. Evolución del concepto de contrato de prestación de servicios en las Entidades estatales en Colombia. ... 10

2.1.Servidores Públicos y su clasificación ... 14

3. Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en el ordenamiento jurídico colombiano. ... 16

3.1.La contratación pública en la modalidad de contratos de prestación de servicios ... 17

4.Análisis de algunas sentencias del Consejo De Estado en el tema del contrato realidad. ...19

Conclusiones ...25

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Resumen

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen múltiples formas de contratación, la escogencia de cada una de ellas depende de la necesidad a suplir por parte de cada empleador, es decir, se puede vincular laboralmente mediante un contrato de trabajo a término fijo, término indefinido, contrato de obra labor, o también mediante un contrato de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios es la causal de contratación directa, por excelencia de la administración estatal, este tiene unas características específicas como son la autonomía y la independencia del contratista al desarrollar el objeto contractual con sus propios criterios, fuentes e insumos de trabajo, que le permiten diferenciarse de un empleado público, sin embargo, es muy frecuente que los contratistas en el desempeño de su labor no encuentren ninguna diferencia sustancial con respecto de quienes desarrollan un contrato de trabajo, a diferencia de un trato discriminatorio frente a sus derechos laborales.

En virtud de lo anterior, cobra especial relevancia la exigencia por parte del contratista a su contratante, de la aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, exigidas ante los jueces bien sea de la Jurisdicción Laboral si su objeto contractual se asemeja al que desempeña un trabajador oficial, o la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si tal objeto contractual se asemeja al de un empleado público.

Analizadas algunas sentencias del Consejo de Estado, en el tema de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, se nota una aplicación sesgada de este principio en la jurisprudencia analizada, es más, a principios de los años noventa, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, las decisiones de este órgano de cierre se caracterizaron por la total inobservancia de dicho principio en sus fallos, observándose una total desprotección de los derechos laborales de quienes consideraban que por el desempeño de su objeto contractual tenían derecho al pago de salarios y prestaciones sociales de ley.

Finalmente, es posible afirmar que contrato estatal de prestación de servicios en Colombia se ha convertido en la figura jurídica por excelencia de la administración estatal para esconder una verdadera relación laboral entre el estado y los particulares.

Palabras clave: Contratación pública, Contrato de prestación de servicios, contrato realidad,

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Abstract

Within the Colombian juridical context, there are several contracting figures, choosing amount them depends on the needs to be supplied by each employer, this means, employment may be formalized by a fixed term employment contract, an open term employment , a contract limited to a specific project or by signing a specific performance contract.

Specific performance contracts are the most common figures within the state administration since these ones have some remarkable features as its autonomy and the contract signor independence for developing the contractual aim under his own criteria, work sources and resources, which allow him to differentiate from a public servant, however, contractors do not usually find substantial differences working on their performances regarding those performing under an employment contract, apart from suffering a discriminatory treatment in detriment of their labor rights.

Keeping all the above mentioned in mind, the request of implementing the primacy of the constitutional principle of reality over formalities claimed by the contractor demands special relevancy. These requests may be known by the Labor Jurisdiction if its contractual aim resembles the performances of an average employee or, the Administrative Contentious Jurisdiction if that contractual aim involves public servants.

After analyzing a great number of sentences dealing with the primacy of the reality principle application over formalities issued by The State Council, the biased application of this principle within the analyzed precedents seems notable, in fact, in the early 90s, with the initial steps of the 1991 Constitution, judgments of this court were clearly characterized by the total non- observance of this principle in its outcomes, resulting in total vulnerability of labor rights of those who considered that the performances of their employment contract gave them the right to claim payment of salaries as well as receiving social security benefits established by the law.

To conclude, this tendency has changed a bit in the current years, The State Council has started, even though with a slow pace, the application of the primacy of the reality principle over formalities in its latest outcomes, never the less, there is a great difference between the outcomes given by the Labor Jurisdiction and those expressed by the Administrative Contentious Jurisdiction as readers will see through the development of this brief academic reflection.

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Payrolls, Employment Contract, Employee, Public Servant.

Introducción

El contrato de prestación de servicios, es una causal de contratación directa en el ordenamiento jurídico colombiano, el cual establece unas características y unas circunstancias en las que la administración pública puede implementar este tipo de contratos, sin embargo, pese a que el objeto contractual en la parte formal es especifico, el contratista en muchos casos al desarrollarlo considera que este se transforma en una verdadera relación laboral entre la administración y el particular.

En razón a lo anterior, en esta breve reflexión académica se tratarán algunos tópicos referentes al contrato de prestación de servicios, sus características específicas de aplicación, su regulación en el ordenamiento jurídico colombiano. También se hará un paralelo entre las características del contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios teniendo en cuenta los fundamentos facticos que hacen presumir cuando, en efecto, se está en presencia de un verdadero contrato realidad.

También, se indagará sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre los conflictos que surgen entre los particulares y la administración cuando se trata de comprobar si en efecto, se está frente a un contrato realidad, para lo cual es fundamental establecer si la labor desempeñada se asimila a la de un empleado público o un trabajador oficial.

En tal sentido, se abordará brevemente el Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en el ordenamiento jurídico colombiano, su verdadera implementación después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Finalmente, se hará un análisis jurisprudencial del Consejo de Estado, frente al contrato realidad, haciendo referencia a algunas sentencias relevantes de la Sección Segunda Laboral, respecto de la aplicación e implementación del contrato de prestación de servicios, y cuáles son los elementos que desfiguran el mismo hasta llegar a convertirse en un verdadero contrato de trabajo. También se analizará cual ha sido la posición del órgano de cierre frente al tema y la garantía de derechos laborales en los términos que establece la Constitución política de 1991, de lo cual, se sacará una conclusión general.

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En este apartado se desarrollará el concepto de Contrato de Trabajo, su fundamento constitucional, legal y jurisprudencial, a fin de poder delimitar las características que diferencian a este tipo de contrato del contrato de prestación de servicios reglado por leyes especiales contenidas en el estatuto de contratación pública y su evolución hasta nuestros días.

En el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia se encuentra el derecho fundamental al trabajo en los siguientes términos:

Artículo 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones

equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene

derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

El Código Sustantivo del Trabajo en su parte primera Titulo 1 articulo 22 define el contrato de trabajo como:

1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un

servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o

subordinación de la segunda y mediante remuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador,

y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

El mismo estatuto precisa que quien presta el servicio se denomina trabajador y quien lo recibe y remunera patrono, y la remuneración se denomina salario.

Para que se configure un contrato de trabajo deben converger tres elementos esenciales como que la actividad sea realizada de forma personal por el trabajador, que reciba una contraprestación económica denominada salario y que la actividad se realice en total dependencia del empleador, es decir, que el trabajador deba cumplir las órdenes del empleador en cualquier momento, en lo referente a modo, tiempo, o cantidad de trabajo, sujeto a reglamentos mientras dure la relación laboral (Art. 22 C.S.T.).

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trabajo y precisa que este puede ser verbal o escrito, y en cuanto a su duración puede ser a término fijo o a término indefinido, contrato de obra o labor y contrato ocasional accidental o transitorio.

2. Evolución del concepto de contrato de prestación de servicios en las Entidades

estatales en Colombia.

En la década de los años 60, la contratación estatal se regía por las normas del Código Civil colombiano, pues en esencia no existía norma especial de la administración pública que regulara este tipo de contratos (Decreto Legislativo 550 de 1960), posteriormente, en 1976 el gobierno nacional promulgó el Decreto-Ley 150 de 1976 el cual podría decirse fue el primer estatuto de contratación pública, en el que se establecieron las modalidades de selección de contratistas como licitación privada, licitación pública y contratación directa, en esta última modalidad de selección se encuentra regulada la causal de contrato de prestación de servicios, que en su artículo 138 lo define como:

Artículo 138. De la definición del contrato de prestación de servicios. Para los efectos del presente

Decreto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales

o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el

cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas

no puedan cumplirse con personal de planta. No podrán celebrarse esta clase de con tratos para

el ejercicio de funciones administrativas.

En el artículo 139 de la precitada norma se enuncian las clases de contratos de prestación de servicios así:

Artículo 139. De las clases de contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de

servicios, entre otros los de asesoría o de asistencia de cualquier clase; realización de estudios,

distintos de los de obras públicas; representación judicial y rendición de conceptos.

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esta forma, mediante el Decreto 222 de 1983, se regula más ampliamente la contratación estatal y específicamente en cuanto al contrato de prestación de servicios, su el artículo 163 se refiere a esta causal de contratación directa como:

Artículo 163. De la definición del contrato de prestación de servicios. Para los efectos del presente

estatuto, se entiende por contrato de prestación de servicios, el celebrado

con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de

los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallan a cargo de la entidad contratante,

cuando las mismas no pueden cumplirse con personal de planta.

No podrán celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas, salvo

autorización expresa de la Secretaría de Administración Pública de la Presidencia o de la

dependencia que haga sus veces.

Se entiende por funciones administrativas aquellas que sean similares a las que estén asignadas,

en todo o en parte, a uno o varios empleos de planta de la entidad contratante.

Así mismo, el Decreto 222 de 1993 en su artículo 164 reguló las clases de contrato de prestación de servicios así:

Artículo 164. De las clases de contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación

de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de

conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social,

edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento

de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y

similares.

Con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1983, se da una nueva regulación al contrato de prestación de servicios es así como en el numeral tercero del artículo 32 de la citada Ley, define el contrato de prestación de servicios de la siguiente forma:

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para

desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la

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actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos

especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se

celebrarán por el término estrictamente indispensable.

En lo referente a las clases de contratos de prestación de servicios nada refiere la precitada ley, en cambio hace énfasis en que esta causal de contratación en ningún caso genera relación laboral, ni tampoco, da derecho a reclamar prestaciones sociales por parte del contratista.

En el literal h) del numeral 4 artículo 2 de la ley 1150 de 2007, se hace referencia al contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución

de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

Posteriormente, el gobierno nacional con el fin de unificar la normatividad referente a la contratación estatal, expide el Decreto 1082 de 2015 como el estatuto único de contratación estatal, el cual en el artículo 2.2.1.2.1.4.9. regula el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, el citado artículo dice:

Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión,

o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas

naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la

prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que

esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique

la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es

necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador

del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza

intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la

Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

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comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y

documentos previos.

Como se puede observar, en cada una de las normas citadas en precedencia, dentro de la modalidad de contratación directa, encontramos la causal de contrato de prestación de servicios, la cual fue creada con el fin de poder vincular a personas naturales como contratistas, para desarrollar actividades de apoyo a la administración, en actividades operativas, logísticas, o asistenciales, cuando el personal de planta no fuera suficiente o cuando la actividad requiriera conocimientos especializados.

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mismo del objeto contractual, sino que fue atinente a la voluntad del empleador.

2.1. Servidores Públicos y su clasificación

La Constitución Política de Colombia ha establecido que para que el Estado pueda cumplir sus fines frente a los asociados, debe recurrir a los servidores públicos, y según el artículo 123 de la norma constitucional quienes ostentan esta calidad son:

Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados

y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los

servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la

forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable

a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Adicionalmente, los servidores públicos de acuerdo a las labores que desempeñen con el Estado en su objeto contractual pueden ser empleados públicos o trabajadores oficiales, así lo expresa el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 que dice:

Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios

en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos

Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y

sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser

desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son

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precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por

personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado declarado exequible

De acuerdo a lo anterior, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que el régimen laboral de los trabajadores oficiales se regirá por el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo, sin embargo, también podrán ser regulados por la ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945, y demás normas que lo modifican o adicionan, es decir, que los conflictos laborales que surjan entre los trabajadores oficiales y la administración son competencia de los jueces laborales.

Por su parte, el empleado público se vincula a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria y el acto se concreta con su nombramiento y posesión en el cargo mediante un Acto Administrativo. En esta modalidad el régimen del servicio está previamente determinado en la ley; por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa. El régimen jurídico que se aplica a los Empleados Públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (Concepto 66961 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública).

Como se puede apreciar, en Colombia la relación laboral de los Empleados Públicos se regula a través de normas jurídicas especiales cuyo juez natural es el de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que trae como consecuencia lógica que si una persona natural ha suscrito un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal bien sea del orden central o del orden territorial, cuyas labores desarrolladas en el objeto contractual sean diferente a la de un trabajador oficial, y considere que su relación contractual enmascara una verdadera relación laboral en los términos que establece el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, deberá someter su litigio a la tutela del juez administrativo, enfrentándose al poder exacerbado que tiene el empleador más poderoso como lo es el Estado.

Aunado a lo anterior y teniendo en cuenta la dualidad que existe en la regulación del tema laboral respecto de los empleados públicos que laboran en entidades de la rama ejecutiva y trabajadores oficiales que laboran en las Empresas industriales y comerciales del Estado,

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conflicto de índole laboral que surja con el Estado como empleador, debería ser de conocimiento el juez laboral y abordarse a la luz de los principios generales del derecho del trabajo y de forma excepcional recurrir a los principios del derecho administrativo, y de tal forma, cerrar la brecha de desigualdad en garantías de derechos laborales existen entre unos y otros en nuestro país (Garcia Martínez(1987, pág. 1221-1223) citado en Opinión Jurídica, Vol. 14, N° 27, pp. 180).

La dificultad se evidencia cuando las personas naturales que son vinculadas con el Estado mediante contrato de prestación de servicios, para desempeñar objetos contractuales que encuadran bien sea entre los de un empleado público o los de un trabajador oficial, pero que en el desarrollo de su objeto contractual en la realidad no hallan ninguna diferencia entre el contrato de trabajo y la orden de prestación de servicios, pues ambos están sujetos a la subordinación y ordenes permanentes del empleador, realizan de forma personal su labor, cumpliendo horarios previamente establecidos y recibiendo un pago dinerario como contraprestación por parte del Estado empleador, estos contratistas ven vulnerados de forma palmaria sus derechos laborales corriendo la peor suerte los que deben someter su litigio a la jurisdicción contencioso administrativa. (Ángel Fernández 1994, citado en Opinión Jurídica, Vol. 14, N° 27, pp.180-182)

3. Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en el ordenamiento

jurídico colombiano.

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En Colombia el principio de primacía de la realidad sobre las formas fue establecido constitucionalmente en el artículo 53 de la constitución política de 1991, que al respecto indicó:

Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta

por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para

los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de

trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en

normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las

fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los

sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el

adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al

trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico

de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen

parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no

pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Negrilla

fuera de texto)

A partir de 1991 el principio constitucional del contrato realidad, ha tenido su desarrollo vía jurisprudencial especialmente por parte de la Honorable Corte Constitucional, aunque de forma tímida la Sala laboral de la Corte suprema de Justicia implementó el principio de la realidad sobre las formalidades antes de 1991. Por su parte, la jurisdicción laboral, es por naturaleza quien más aplica con rigurosidad este principio al resolver los litigios laborales surgidos entre particulares, pero no ocurre lo mismo cuando la controversia surge entre el particular y el Estado, debido a que esta se regula por leyes especiales poco garantistas de los derechos de los trabajadores dejando una sapidez de desigualdad entre unos y otros.

3.1. La contratación pública en la modalidad de contratos de prestación de servicios

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en el nivel central y territorial, por tal razón la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-614 de 2009, requirió a la Contraloría General de la República (CGR) para adelantar estudios completos e integrales sobre la vinculación de personal a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios que, si bien es una modalidad constitucionalmente válida, su abuso o generalización a las condiciones o características del empleo público, están en contra del derecho fundamental al trabajo digno y al acceso y permanencia en la función pública. (Contraloría General de la Republica, Informe de Seguimiento a la Vinculación de Personal por la Modalidad de Prestación de Servicios a través de las Ejecuciones Presupuestales 2012)

Al respecto la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-614 de 2009, al decidir una demanda de inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, por considerar que la prohibición de legal a la Entidades estatales para desarrollar actividades públicas de carácter permanente a través de contratos de prestación de servicios, crea por parte del legislador una limitante al acceso al trabajo en las entidades Estado, al respecto la Corte dijo:

“En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo

contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad

contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el

concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los

trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias

administrativas y penales.”

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De esta manera se evidenció que el 7% de esta contratación se concentró en el nivel nacional, mientras que el 93% se localizó en el nivel territorial, destacándose, a su vez, la mayor concentración en el orden municipal con el 49%, seguido del orden departamental con el 44%. (Contraloría General de la Republica, Informe de Seguimiento a la Vinculación de Personal por la Modalidad de Prestación de Servicios a través de las Ejecuciones Presupuestales 2013).

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, la normatividad citada, los artículos de investigación y los informes de seguimiento a la vinculación de personal por la modalidad de prestación de servicios realizado por la Contraloría General de la Republica, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 1999, podría afirmarse que el Estado colombiano (Empleador) a través de sus entes territoriales en desarrollo de los contratos de prestación de servicios, es un potencial vulnerador de los derechos laborales de quienes suscriben este tipo de contratos con la administración , a pesar de que la normatividad jurídica que lo desarrolla y regula se encuentra orientada por los principios constitucionales que rigen nuestro Estado Social de Derecho garantista de un orden político económico y social justo para todos sus asociados.

4. Análisis de algunas sentencias del Consejo De Estado en el tema del contrato

realidad.

En este punto se analizarán algunas sentencias del Consejo De Estado, de forma cronológica desde 1994, para establecer cuál ha sido la posición de este órgano de cierre, desde la entrada en vigencia de la constitución de 1991 hasta nuestros días frente a las demandas de contrato realidad, para ello citaremos inicialmente la sentencia del Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Consejero ponente: Diego Younes Moreno

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salarios y prestaciones sociales a las cuales tenía derecho como empleado público.

En primera instancia el Tribunal Administrativo del Cauca denegó todas las pretensiones de la demanda, con el argumento que quedó comprobado en el proceso, que el señor L.F.M.I. estuvo vinculado al Instituto Geográfico "A.C." como contratista de prestación de servicios y no probó que él hubiera tenido el carácter de empleado público, ya que no aportó el acto de nombramiento y la posesión correspondiente.

La parte actora interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por estimar que es la naturaleza jurídica de la entidad la que determina el carácter que tienen sus empleados y no los actos de vinculación y, por consiguiente, como a este criterio orgánico no le dio aplicación el Tribunal, no le asiste razón en sus afirmaciones.

Por su parte el Consejo de Estado en fallo de segunda instancia, confirmó el fallo del Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar que el causante no estuvo vinculado al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como empleado público, aunque sí mantuvo una vinculación como contratista de prestación de servicios, condición que no le permite obtener el pago de salarios, ni prestaciones sociales, sino de los honorarios pactados en el contrato correspondiente.

Analizando el contenido de la sentencia del Consejo de Estado precitada, se puede concluir que, en sus primeros pronunciamientos este órgano de cierre, en su ratio decidendi para el caso concreto no merecieron ninguna consideración, los fundamentos facticos de tiempo modo y lugar entre los que se desarrolló el objeto contractual del actor y la entidad contratante, es decir, que el principio de primacía de la realidad sobre las formas, fue omitido totalmente, y por el contrario, el Consejo de Estado justificó su decisión basado en un criterio completamente formal, pues se limitó a argumentar que el actor no estuvo vinculado a la entidad demandada como empleado público, pues no aportó como prueba idónea el Acto administrativo de nombramiento y posesión, aunque sí mantuvo vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, condición que no le permitía obtener pago de prestaciones sociales ni salarios. En consideración de esta reflexión se vislumbra que la decisión del Consejo de Estado en este caso fue garantista de los intereses estatales en total detrimento de los derechos laborales del particular.

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de prestación de servicios, los cuales se prolongaron indefinidamente durante más de seis años. Adicionalmente el actor afirmaba que en dicha relación contractual se configuraron los elementos necesarios para que se configurara un contrato de trabajo como son la prestación personal del servicio, la remuneración en dinero y la continuada subordinación.

En sentencia de primera instancia, el tribunal desestimó las pretensiones de la demanda, fundándose en que el actor no acreditó los supuestos facticos necesarios para acceder a los derechos alegados, que no aportó el material probatorio suficiente, y que la directora del Instituto de Cultura y Turismo del Cesar certificó que el contrato celebrado con el demandante obedece a un contrato de prestación de servicios y como tal no genera ninguna relación laboral ni prestaciones sociales, por cuanto no era ni empleado público ni trabajador oficial, y en consecuencia las pretensiones reclamadas carecen de sustento legal.

El actor instauro recurso de apelación afirmando que su contrato de prestación de servicios fue desnaturalizado, deviniendo en una relación laboral de tipo administrativo por ser la entidad contratante un ente de derecho público. Que el contrato se prolongó por más de seis años como consta en el certificado expedido por la entidad contratante. También insistió en el carácter laboral de su relación para con la entidad, pues en su entender, se configuraron los elementos estructurantes de la misma. Que, por lo mismo, para todos los efectos se le debe reconocer su condición de empleado público.

El Consejo de Estado en esta oportunidad revocó la sentencia de primera instancia, y accedió a las pretensiones de la apelación con sujeción a la prescripción trienal, excepto en cuanto a las cesantías. Indicó que, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independientes.

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parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del contrato realidad, pues en esta ocasión el fundamento de su decisión fue principalmente las condiciones de tiempo modo y lugar en que se desarrolló la relación contractual, y de acuerdo a las pruebas arrimadas al proceso, el alto tribunal logró establecer que para el caso concreto sí se probaron los elementos de continua subordinación, prestación personal del servicio y contraprestación económica que configuran un verdadero contrato de trabajo, y finalmente nada dijo de los elementos formales del contrato de prestación de servicios.

En tercer lugar, se tomará como referente jurisprudencial la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 22 de agosto del 2002 Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, Radicación número: 54001-23-31-000-1998-0849-01(2972-01), en este caso la actora interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra Departamento de Norte de Santander, con quien había suscrito sendos contratos de prestación de servicios para desempeñar labores como docente, en las pretensiones de la demanda solicitaba la declaratoria del contrato realidad y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales de ley, por considerar que prestó sus servicios en igualdad de condiciones a los docentes que gozaban de contrato de trabajo con la entidad demandada.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no se aportó al proceso el suficiente acervo probatorio, que probara las obligaciones a su cargo, ni el grado de escalafón, tampoco se demostró que cumpliera con las actividades previstas en el reglamento de trabajo en igualdad con los demás docentes de la institución, en conclusión no se dieron los presupuestos que requiere el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

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mediante un nombramiento legal y reglamentario pues esto sería transgredir la norma que regula el nombramiento y posesión de los servidores públicos.

En esta decisión se mantiene la posición del Consejo de Estado que había asumido en 1998, y de alguna forma, aunque de forma tímida avanza un poco en cuanto a garantizar los derechos laborales de los actores, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad frente a las formalidades.

En este orden de ideas, se analizará la sentencia del 2007 la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, C.P. Jaime Moreno Garcia Rad. 76001-23-31-000-2000-02112-01(6683-05), en esta sentencia el actor en demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho, reclama el contrato realidad al municipio de Santiago de Cali con quien suscribió un contrato de prestación de servicios y posteriormente fue nombrado como supernumerario en la secretaría de tránsito y transporte de ese municipio.

En decisión de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cali declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el pago de prestaciones sociales y vacaciones únicamente en lo referente al contrato de trabajo como supernumerario, pero en lo referente a las prestaciones sociales derivadas del contrato de prestación de servicio suscrito con el municipio de Cali, denegó todas las pretensiones bajo el argumento que este tipo de contratos tienen su origen en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y su decisión la soportó en una sentencia del año 2003 del Consejo de Estado. La decisión fue apelada, en este caso por la parte demandada, y en sentencia el Consejo de Estado confirma la decisión de primera instancia, es decir, se ordenó el pago de prestaciones sociales únicamente en el contrato como supernumerario, pero denegó las pretensiones de contrato realidad, derivadas del contrato de prestación de servicios.

En este caso el Consejo de Estado, a nuestro sentir, retrocedió en los pocos avances que había tenido en cuanto a la aplicación del principio de primacía de la realidad frente a las formalidades, en materia de contrato realidad, y mantiene su posición de salvaguarda de los intereses del empleador más poderoso al que pueda enfrentarse un trabajador, como lo es el Estado.

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prestaciones sociales de Ley.

El Tribunal Administrativo de Santander, denegó todas y cada una de las pretensiones de la demanda, con el argumento de que el actor tenía una vinculación legal y reglamentaria y adicionalmente un contrato de prestación de servicios este no podía tenerse como trabajo supletorio que generara prestaciones sociales.

La decisión fue apelada por el actor, insistiendo que su contrato de prestación de servicios constituye trabajo supletorio que genera prestaciones sociales.

El Consejo De Estado avocó conocimiento del caso y después de hacer las consideraciones del caso, decidió confirmar plenamente la decisión de primera instancia, que negó la existencia del contrato realidad, en este caso con el argumento de que no se logró probar en el plenario el elemento de subordinación, pues en las pruebas testimoniales no se logró establecer quien le impartía las ordenes que el actor tenía que cumplir, pues recibía órdenes de varias personas en la E.S.E., y si bien es cierto se comprobó la prestación personal del servicio, y la contraprestación económica por dicho servicio, no quedo claro el elemento de subordinación.

Así las cosas, en este caso el Consejo de Estado, aun teniendo argumentos sólidos que de suyo demostraban que en la práctica lo que se configuró fue un contrato realidad, decidió salvaguardar los intereses del Estado en detrimento de los derechos laborales del actor.

Por último, se analizará la sentencia más reciente de la Sección Segunda Subsección A Consejo de Estado en materia del contrato realidad, de fecha 28 de marzo de 2019, C.P. William Hernández Gómez Radicado No. 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14), en esta ocasión la actora interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Hospital Civil de Ipiales-ESE, en cuyas pretensiones solicita se declare la existencia del contrato realidad, y consecuencialmente le sean pagados salarios y prestaciones sociales de ley.

El tribunal Administrativo de Nariño en decisión de primera instancia, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el material probatorio arrimado al proceso no era suficiente para acreditar los elementos de la relación laboral, específicamente el elemento de subordinación ya que no se tuvo certeza de la dependencia de un superior jerárquico por lo que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad.

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juez de primera instancia.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar que la actora acreditó fehacientemente la configuración de los elementos del contrato de trabajo, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación y dependencia frente al empleador.

A manera de conclusión, se puede establecer que en su Jurisprudencia más reciente el Consejo de Estado, ha cambiado sustancialmente su posición frente a la consagración de derechos laborales exigidos por quienes suscriben contratos de prestación de servicios con el Estado y consideran que, en el desarrollo de estos se esconde una verdadera relación laboral. Se observa un desarrollo significativo del principio fundamental de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conclusiones

En el ordenamiento jurídico colombiano, específicamente en el Estatuto de Contratación Estatal como una causal de contratación directa está regulado el contrato de prestación de servicios, el cual tiene unas características específicas, como son el carácter excepcional, la temporalidad y la prohibición expresa de contratar por parte del Estado bajo esta modalidad contractual para desarrollar funciones administrativas de carácter permanente entre otras.

Podría decirse que, la intención del legislador al implementar esta figura contractual lo hizo pensando en dotar de una herramienta útil para la administración estatal en materia de contratación, cuando excepcionalmente hubiera que desarrollar actividades específicas que las mismas no pudieran realizarse a través del personal de planta, entonces se podría recurrir a personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallan a cargo de la entidad contratante.

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funciones administrativas, previa autorización de la secretaría de la Administración Publica de la Presidencia o de la dependencia que hiciera sus veces, pero esta posibilidad fue cerrada con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1983 y demás normas que en la actualidad regulan el tema. Sin embargo, las Leyes que han regulado el contrato de prestación de servicios en Colombia, adolecen de grandes vacíos jurídicos, de los cuales el mismo Estado se ha beneficiado, en detrimento de los derechos laborales de sus asociados. Una de esas falencias se observa en el criterio de temporalidad que caracteriza este tipo de contratos, ya que no especifica el tiempo límite que debe durar el mismo, por lo que es posible encontrar relaciones contractuales de prestación de servicios que han perdurado en el tiempo por más de cinco años y aun así el Consejo de Estado en algunos de sus fallos admitir que se observó el criterio de temporalidad en el caso concreto. Otro factor contradictorio, que debe enfrentar quien pretenda demostrar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que dentro de su contrato de prestación de servicios se encuentra inmerso un contrato de trabajo, es el elemento de la subordinación, pues, a quien corresponde demostrar dicho elemento es a la parte demandante, ya que en dicha jurisdicción no es aplicable la presunción de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, tornándose casi imposible la demostración de que la subordinación no obedeció al desarrollo mismo del objeto contractual, sino que fue atinente a la voluntad del empleador.

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Referencias bibliográficas

Concepto 66961. (2015).: Gestor normativo. Departamento Administrativo de la Función Pública,

recuperado de:

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=63434

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, C.P. Diego Younes Moreno, Rad. 5738, siete (7) de febrero de 1994.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Rad. 3528(167998), año 1998.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla, Rad.5400123310001998084901(2972-01), veintidós (22) de agosto de 2002. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, C.P. Jaime Moreno

Garcia, Rad.76001233100020000211201(668305) año 2007.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero Rad.680012315000200002516001(170708), año 2012. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, C.P.

William Hernández Gómez Rad. 52001233300020130008401(141514) año 2019.

Contraloría General de la República, (2014). Informe de Seguimiento a la Vinculación De Personal por la Modalidad de Prestación de Servicios a través de las Ejecuciones

Presupuestales 2012. Bogotá. Obtenido de:

https://www.contraloria.gov.co/documents/463406/473219/Contratos+de+prestaci%C3% B 3n+de+servicios+2013.pdf/adfa555b-bdd0-4cc0-bc31-0adcbbcf52d8?version=1.0

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-614 (MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2 de septiembre de 2009) Conminación a entes de control para estudios integrales y completos sobre aplicación abusiva de figura constitucional de contratación pública de prestación de servicios, tomado de https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/c-614-09.htm Díaz J. (2012). El principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales de la

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