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APROXIMACIONES AL RÉGIMEN DE CONTROL PENAL EN EL SISTEMA DE
COMPRAS PÚBLICAS1
Estudio a partir del Código Penal Colombiano y Ley de Licitaciones en Brasil
Laura Pamplona Salazar2
Resumen
El régimen de control penal en materia de contratación estatal se encuentra regulado en el capítulo quinto de los delitos contra la administración pública, del Código Penal Colombia, y estos buscan garantizar el efectivo cumplimiento de los principios que rigen las compras públicas, siendo un importante instrumento en la lucha contra la corrupción y el cumplimiento efectivo de los fines del Estado.
Por lo que el presente artículo, pretende realizar un estudio del régimen de control penal en la contratación pública, con ocasión del “Primer congreso
internacional Colombo – Brasilero, en torno al tratamiento penal de la corrupción y los delitos comunes”, así como fortalecer el sistema de compras públicas en Colombia, a partir de la ley de licitaciones que regula la materia en la legislación brasileña, la cual contiene con mayor amplitud un catálogo de delitos, que en el caso del Código Penal Colombiano, se ha denominado genéricamente como, delitos “de la celebración indebida de contratos”.
Palabras claves
Administración pública, contratación estatal, código penal, ley de licitaciones, celebración indebida de contratos, corrupción.
Abstract
The criminal control regime in the matter of public contract is regulated in the fifth chapter of crimes against public administration of the Colombian Criminal Code, and these intent to guarantee the effective satisfaction of the principles that govern public contracting, being an important instrument in the fight against corruption and the accomplishment of the purposes of the State.
Therefore, this article pretends to make an approach to the criminal system of public contracts, on the occasion of the "First International Congress Colombo - Brazilian, around the criminal treatment of corruption and common crimes", and enrich the control of public acquisition in Colombia, based on the contractual law
1 Este artículo de reflexión es producto de la investigación que se realizó para optar por el título de Magíster en Derecho
Administrativo en la Universidad Santo Tomás de Tunja.
2 Profesional Especializado del Grupo de Licitaciones y Procesos Especiales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
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that regulates the matter in Brazilian legislation, which contains an ample catalog of crimes, which in the case of the Colombian Criminal Code, has been generically referred as crimes of improper contract awards.
Keywords
Public administration, public contracts, criminal law, contractual law, improper contract awards, corruption.
Introducción:
El presente artículo de reflexión, tiene como finalidad llevar a cabo un estudio al régimen de control penal en la contratación pública, realizando un análisis de la Ley 599 de 2000, Código Penal Colombiano, respecto de la Ley 8.666 de 1993, Ley de Licitaciones en Brasil, con ocasión de las temáticas tratadas en el “Primer congreso internacional Colombo – Brasilero, en torno al tratamiento penal de la corrupción y los delitos comunes”, desarrollada en Rio de Janeiro (Brasil), entre el 07 al 12 de octubre de 2019.
La forma de abordar este asunto, será en primera instancia con una definición de los elementos y materia objeto del presente artículo, el cual es la protección del bien jurídico de la administración pública, más propiamente el sistema de compras públicas en Colombia, para poder en un segundo momento analizar el régimen de control penal en materia de contratación estatal, partiendo por lo señalado en el Código Penal Colombiano, y realizando una aproximación a la Ley de Licitaciones en Brasil, haciendo un estudio de los elementos,
ingredientes y configuración, de los tipos penales que cada una de las legislaciones consagra.
Partiendo de los puntos en común entre las dos legislaciones, se procederá a establecer las divergencias relacionadas con el control penal en materia de
contratación pública, teniendo como base el estatuto que regula la materia en cada uno de los países, los bienes materiales y jurídicos protegidos, y los sujetos activos en cada uno de los delitos, que para el caso de la legislación brasileña se extiende incluso a los oferentes, personas jurídicas y en general a todos los participantes que tengan un interés en los procesos de selección de contratistas y proveedores.
Este estudio, aporta importantes elementos al sistema jurídico nacional, fortaleciendo el régimen de control penal de la contratación estatal en el país; siendo el amplio catálogo de delitos incluido dentro de la Ley de Licitaciones en Brasil, el cual cuenta con nueve (9) tipos penales especiales en la materia, una gran referencia para la legislación colombiana y la protección de todos los
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Finalmente, teniendo en cuenta que la misma Ley 8.666 de 1993 (ley administrativa), regula las multas y sanciones en materia de contratación estatal (régimen penal), puede ser incluso una solución al inconveniente de los tipos penales en blanco en Colombia, facilitando la labor de los operadores jurídicos, en especial la función judicial, cooperando igualmente en la lucha contra la
corrupción, la protección efectiva al sistema de compras públicas y la recta la protección de los recursos públicos.
1. El bien jurídico de la administración pública, más específicamente la contratación estatal.
1.1. La administración pública y la responsabilidad de quienes
ejercen la función administrativa
El derecho administrativo es el encargado de regular las actividades de las
entidades estatales y las personas que ejercen funciones públicas, por lo que se le encomienda la organización y el funcionamiento del Estado, de aquí que la
administración pública significa “tomar todas las medidas y realizar todas las actividades necesarias para dirigir el Estado y obtener los fines que éste persigue, dando cumplimiento a las reglas generales expedidas por el legislador” (Gómez, 2001).
La administración pública como bien jurídico tutelado, busca garantizar el correcto funcionamiento del Estado y el buen desarrollo de la actividad
administrativa, velando por el cumplimiento de los principios señalados en el artículo 2093 de la Constitución Política y la integridad de los encargados de
ejercer la función administrativa, quienes conforme a lo establecido por el artículo 6°4 constitucional, son responsables por sus acciones, omisiones o extralimitación
de sus funciones, de aquí que la responsabilidad de los funcionarios públicos puede desencadenar consecuencias de tipo fiscal, disciplinaria, civil y penal, siendo estas últimas, las más relevantes en el presente artículo.
Teniendo en cuenta lo anterior, es que se ha considerado que el bien jurídico de la administración pública, además de pretender garantizar el efectivo
cumplimiento de los fines del Estado y proteger el normal funcionamiento de los órganos de gobierno; hace énfasis en controlar la actividad de quienes ejercen funciones administrativas y trabajan para asegurar el cumplimiento de los mandatos constitucionales que rigen las ramas del poder público.
3 “ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 4 “ARTÍCULO 6°. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
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La función administrativa con la colaboración del derecho penal, que, si bien es de última ratio, son herramientas necesarias para garantizar el efectivo
cumplimiento de los fines de Estado, la eficacia de los recursos públicos y la lucha contra la corrupción.
Por lo anterior, es que se considera que no existen grandes diferencias entre el ilícito administrativo y el delito, y al ser compatibles ambos procesos y
sanciones, debe existir colaboración entre las autoridades disciplinarias y penales (Buitrago Ruíz, 2006), como en el caso de los acuerdos restrictivos de la
competencia o la colusión, que además de ser de conocimiento de la
Superintendencia de Industria y Comercio, es competencia de los jueces penales. Es por esto, que el estudio de los delitos contra la celebración indebida de contratos debe ser analizado no sólo a la luz del ámbito penal, ya que requiere además partir de los conceptos administrativos fundamentales, como lo son la administración pública y el régimen de contratación estatal, que corresponden a los bienes jurídicos tutelados en el capítulo cuarto del título XV de la parte especial del Código Penal Colombiano.
1.2. Elementos y principios que rigen la contratación pública como
mecanismo para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades de la administración
Conforme el artículo 1495 del Código Civil, el contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y en el caso de la contratación pública se entiende que uno de estos integrantes es una entidad estatal, con participación de recursos públicos, el cual está definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 19935.
Este acuerdo de voluntades, en el caso de los contratos estatales está sujeto al cumplimiento de unas solemnidades, por lo que requiere del cumplimiento de ciertas formalidades especiales, y como toda convención, contienen unos elementos esenciales, sin los cuales no generan efecto alguno, ya que como lo señala el artículo 1502 del Código Civil, para que una persona se obligue con otra, se requiere capacidad, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos, y su validez depende del cumplimiento de los demás requisitos que exige la ley.
Además de los elementos esenciales señalados anteriormente, los contratos estatales se rigen por principios fundamentales, consagrados principalmente en la Ley 80 de 1993, dentro de los que se destacan la buena fe, celeridad, planeación, economía, contradicción, eficacia, igualdad, imparcialidad, moralidad, publicidad,
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responsabilidad, selección objetiva, reciprocidad, y transparencia, preceptos que deben cumplirse en cada una de las etapas de las diferentes modalidades de selección de contratistas y proveedores.
El estatuto de contratación, integrado por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, además de brindar un marco general de los principios que rigen la contratación pública, para el cumplimiento de los fines del Estado, también establece un régimen de responsabilidad respecto de la
conducta de los servidores públicos, incluyendo los contratistas, interventores, consultores y asesores externos, que cumplen funciones públicas en el desarrollo de las compras públicas, tal como lo establece la Ley 80 de 19936. En este
sentido, estableció la Corte Constitucional, lo siguiente:
“3.9. Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un
particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza7.” (Sentencia C-563 de 1998)
Lo anterior, tiene fundamento en que el concepto de servidor público en el ordenamiento colombiano es utilizado para referirse tanto a las personas que tienen una relación legal y reglamentaria con el Estado, conforme el artículo 1238
de la Constitución Política, y también aquellos particulares que tienen un vínculo contractual con la administración y ejercen funciones públicas al servicio del interés general (Silva Tenorio, 2019).
Los elementos, principios, y régimen de responsabilidad en las compras públicas, mencionados con anterioridad, deben ser garantizados en todas las modalidades de selección de contratistas y adquisición de bienes y servicios, señaladas por la Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011, las cuales son: la
licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos, la mínima cuantía y la contratación directa.
6 “ARTÍCULO 56. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.”
7 Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell y Dr. Carlos Gaviria
Díaz.
8 “ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
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Dentro de las modalidades de contratación señaladas, la licitación pública es considerada la regla general en los procesos de selección de contratistas, de aquí que, en el derecho comparado, como es el caso de la legislación brasileña, se le denomina genéricamente a la contratación, como “licitação”, a la cual se le define cómo: "Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse9"
(Meirelles, 2014).
Es por esto que, teniendo en cuenta la importancia de las compras públicas en el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de las necesidades en la función administrativa, a través de la selección objetiva de contratistas que ofrezcan las mejores condiciones técnicas, económicas y de calidad para la administración, el legislador ha decidido incluir un capítulo específico dentro de la legislación penal, para sancionar las conductas contrarias y fraudulentas que pueden presentarse en el ejercicio de la actividad contractual y que afecten los elementos esenciales, principios y modalidad que integran la integran.
2. Régimen de control penal en el sistema de compras públicas
2.1. Tratamiento penal de la celebración indebida de contratos en el
Código Penal Colombiano
El régimen de control penal en materia de contratación estatal se encuentra regulado en el capítulo cuarto del título XV de la parte especial del Código Penal Colombiano, incluidos dentro de los delitos contra la administración pública y denominados genéricamente de la “celebración indebida de contratos”.
Es por esto, que el bien jurídico tutelado en los delitos de celebración indebida de contratos, es el correcto y buen funcionamiento de la administración pública; por lo que en materia de compras públicas, se busca garantizar además la moralidad de los funcionarios que participan en los procesos de selección y
adquisición de bienes y servicios, de aquí que “lo que se protege a través de estos tipos penales, es la buena marcha de la administración pública al igual que el patrimonio del Estado, como supuesto indispensable para el ejercicio de la actividad estatal” (Castañeda Díaz & Gómez Sevilla, 2005).
En la legislación penal colombiana, son reprochadas y sancionadas en materia de compras públicas, principalmente las conductas relacionadas con la violación al régimen de inhabilidades, el interés indebido en la celebración de contratos, el trámite de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y los acuerdos restrictivos de la competencia, este último adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, los cuales se analizan a continuación:
9 [Licitación es el procedimiento administrativo mediante el cual la Administración Pública selecciona la propuesta más
~ 7 ~ LEY 599 DE 2000
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
DE LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS
TIPIFICACIÓN
“ARTÍCULO 408. VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
“ARTÍCULO 409. INTERÉS
INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
“ARTÍCULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES.
El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos,
incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales
“ARTÍCULO 410-A. ACUERDOS
RESTRICTIVOS DE LA
COMPETENCIA. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección
abreviada o concurso se
concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual,
incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
~ 8 ~ ochenta (80) a doscientos
dieciséis (216) meses.” derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.”
vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
dieciséis (216) meses.”
entidades estatales por ocho (8) años.
(…)”
OBJETO MATERIAL
Este tipo penal sanciona la violación al régimen
constitucional y legal de las inhabilidades e incompatibilidades, que afecta la moralidad
administrativa y la validez de los contratos, toda vez que “las inhabilidades e incompatibilidades son afectaciones a la capacidad de los
individuos para la validez de actos jurídicos” (Barreto Moreno & Pulido Ortiz, El carácter sancionatorio del régimen, 2018).
Este delito sanciona la conducta del servidor público que desconoce las finalidades y principios de las compras públicas, en provecho propio o de un tercero. De aquí, que lo que se busca proteger, es la lealtad de los funcionarios
públicos con la administración.
Esta conducta típica, como lo ha establecido la Corte
Constitucional, busca que el servidor público se ciña a los
requisitos legales vigentes y vele porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios de la
Esta norma garantiza la selección objetiva de contratistas, y como lo señala la Corte
Constitucional en la sentencia C-415 de 1994, gracias a la libre
competencia se ofrece la propuesta más favorable al Estado y se garantiza la igualdad de oportunidades.11
11 Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1994. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. “A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento
~ 9 ~
contratación pública.10
CONSUMACIÓN
Se considera un tipo penal de mera conducta, ya que sólo requiere la acción y la realización del contrato en las condiciones descritas, por lo que no admite tentativa.
Supone, además, que el servidor público conoce de la inhabilidad o
incompatibilidad
(Celebración Indebida de Contratos por Violación del Régimen Legal de
Inhabilidades e
Incompatibilidades, 1986).
Es definido como un tipo penal de mera conducta, ya que se perfecciona con la realización de la conducta descrita. Requiere, además, de manifestaciones objetivas y externas de la intención del agente (Interés Ilícito en la Calebración de Contratos, 1986).
Se considera un delito de resultado, que admite
tentativa, por cuanto requiere la tramitación,
celebración o liquidación del contrato,
desconociendo los elementos
esenciales que configuran la
contratación estatal (Gómez Méndez & Gómez Pavajeau, 2008).
Se considera un delito de comisión, por lo que se configura con la concertación de la acción colusoria, alterando el procedimiento contractual. Por lo anterior, no se requiere que efectivamente se adjudique el contrato (García Gutiérrez, 2012).
BIEN JURÍDICO
El bien jurídico tutelado es la administración pública, más específicamente la contratación estatal.
El bien jurídico tutelado es la administración pública, más específicamente la contratación estatal.
El bien jurídico tutelado es la administración pública, más específicamente la contratación
estatal.
El bien jurídico tutelado es la administración pública, más específicamente la contratación
estatal. OBJETO
JURÍDICO
Esta conducta afecta los principios de trasparencia, responsabilidad y
selección objetiva.
Esta conducta afecta los principios de transparencia,
Esta conducta afecta los principios de transparencia,
Esta conducta afecta los principios de trasparencia,
~ 10 ~
responsabilidad y selección objetiva.
legalidad,
responsabilidad y planeación.
economía, ecuación contractual y selección objetiva.
SUJETO ACTIVO
El sujeto activo es el servidor público, en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
El sujeto activo es el servidor público, en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
El sujeto activo es el servidor público, en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993
El sujeto activo es indeterminado, es decir, cualquier ciudadano está en condición
de cometerla. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico tutelado.
El sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico tutelado.
El sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico tutelado.
El sujeto pasivo es el Estado, como titular del bien jurídico tutelado.
CONSUMACIÓN
Este delito se consolida en la tramitación, aprobación o celebración del contrato, y no incluye las fases de ejecución y liquidación, por expresa voluntad del legislador (Corredor Beltrán, 2006).
Este tipo, se configura en cualquiera de las etapas del proceso contractual, incluso hasta su liquidación, ya que sanciona la “infidelidad del servidor público en sus deberes” (Corredor Beltrán, 2006).
Este delito se consolida desde su nacimiento y hasta su liquidación, entendida esta última, como la oportunidad para hacer revisiones, ajustes y
reconocimientos (Corredor Beltrán, 2006).
Este delito se consuma, durante el proceso de selección, toda vez que las reglas de la transparencia y la libre competencia deben orientar en todo momento el proceso de contratación pública12.
ELEMENTOS NORMATIVOS
Al tratarse de un tipo penal en blanco, es necesario para determinar el
El ingrediente normativo de este tipo penal, es la
Como ya se señaló anteriormente, son elementos
Los acuerdos restrictivos de la competencia se
12 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sentencia del 09 de julio de 2014. Radicación No. 660012331000200900087 02. Magistrado Ponente: Dr. Jaime
~ 11 ~ contenido de su precepto,
acudir a las normas legales que regulan la materia, en este caso aquellas que definen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
establecidas
principalmente en los artículos 18013 de la
Constitución; 814, 9 y 9A
de la Ley 80 de 1993;
desviación de
poder, que se define como un “vicio que tacha a un acto por el que la
administración, (...) ha perseguido un fin diferente del que el derecho le
asignaba, desviando así el poder que le fue confiado de su
esenciales, las exigencias de orden legal para la validez y existencia de un contrato administrativo, y por lo tanto no son subsanables. La falta de estos requisitos hace que el acto no nazca a la vida jurídica,
encuentran prohibidos por el Decreto 2153 de 1992 y el artículo 410A del Código Penal, buscando proteger la
transparencia y la igualdad en los procesos de selección.
13 “ARTÍCULO 180. Los congresistas no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren,
manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones (…).”
14 “ARTÍCULO 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las
~ 12 ~ 18315 del Código Nacional
de Policía y más reciente, artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, el cual modifica el artículo 9016 de la Ley
1474 de 2011.
Finalmente, respecto de los ingredientes
normativos, es importante distinguir, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia17 entre la
inhabilidad, como falta de aptitud para la realización de un acto jurídico, y la incompatibilidad, como la prohibición debido al cargo que desempeña, las
funciones que ejerce o la investidura que pose, para que pueda realizar
fin legal” (Rivero, 1984).
Esto se fundamenta, en lo señalado por el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que consagra los fines de la contratación estatal, y establece respecto de los servidores públicos que “tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
nace viciado o sea nulo. (Pabón Parra, 1997)
Este ingrediente normativo es tan complejo, llegando a considerarse por algunos como un “tipo penal
indeterminado” (Corredor Beltrán, 2006),
constituyendo una violación al
principio de
tipicidad, haciendo más compleja la aplicación por parte de las autoridades judiciales y los
La libre
competencia, de rango
constitucional, busca en primer lugar: “(..) el cumplimiento de las garantías de las que son titulares quienes concurren en el comercio en igual de
condiciones y oportunidades, sin necesidad de recurrir a estrategias incorrectas, inadecuadas y desleales” (Barreto Moreno, El
Derecho de la
15 “ARTÍCULO 183. CONSECUENCIAS POR EL NO PAGO DE MULTAS. Si transcurridos seis meses desde la fecha de imposición de la multa, esta no ha sido pagada con
sus debidos intereses, hasta tanto no se ponga al día, la persona no podrá: (…) 2. Ser nombrado o ascendido en cargo público. (…)”.
16 “ARTÍCULO 90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a. Haber sido
objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años. b. Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años. c. Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. (…)”
17 Corte Constitucional, Sentencia C-1212 de 2001. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. “(…) las inhabilidades son sanciones, es decir, restricciones a determinados derechos
~ 13 ~ determinados actos
jurídicos, buscando la protección del ejercicio del servicio público (Gutiérrez, 1989).
servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
entes de control administrativo.
Compra Pública, 2019), que afectan los fines de las compras públicas.
CONSECUENCIA ADMINISTRATIVA
Además de las
consecuencias penales de esta conducta, también genera consecuencias administrativas respecto de los actos o contratos. Por lo que las acciones descritas en el artículo 408, también pueden generar la nulidad del contrato, conforme lo señalado por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Además de las consecuencias penales de esta conducta, también genera
consecuencias administrativas respecto de los actos o contratos. Por lo que las acciones descritas en el artículo 409, también pueden generar la nulidad del contrato, conforme lo señalado por el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y
artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Además de las consecuencias penales de esta conducta, también genera
consecuencias administrativas. Por lo que la acción descrita en el artículo 410, también puede generar la inexistencia o nulidad del
contrato, según lo señalado por los artículos 1501 y 1741 del Código Civil, 44 de la Ley 80 de 1993, y 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.
Además de las consecuencias penales de esta conducta, también genera
consecuencias administrativas respecto de los actos.
~ 14 ~
De las conductas típicas señaladas anteriormente, se concluye como una característica común del modelo de control penal de la contratación pública en Colombia, es su estructuración conocida como “tipos penales en blanco”, por lo que se hace necesario para encuadrar la situación fáctica del enunciado punitivo, acudir a otros ordenamientos jurídicos, pues la sola disposición penal es
insuficiente, debiendo ser integrado por los conceptos que se encuentran en otras normas, como el estatuto general de contratación pública, las normas civiles y comerciales (Silva Tenorio, 2019).
Lo anterior implica, que le corresponde al intérprete, en especial al juez y el operador jurídico, realizar un proceso de integración normativa, de manera tal que se garantice el contenido que legalmente le corresponde a los tipos penales de celebración indebida de contratos, respetando el principio de legalidad y
cumpliendo con la intención del legislador al momento de redactar las
disposiciones en materia penal, específicamente la relacionada con la contratación pública (Santofimio Gamboa, 2002).
Igualmente, se concluye que el sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el capítulo quinto del Código Penal, es el Estado como titular del bien jurídico de la administración pública, y pese a que estos delitos pueden considerarse
pluriofensivos, respecto de todos los interesados en un proceso de selección, que puedan verse perjudicados o ser víctimas de las acciones fraudulentas y
contrarias a la ley, atendiendo a criterios sistemáticos de interpretación y teniendo en cuenta la ubicación de estos tipos penales dentro de los delitos contra la administración pública, se considera que son las entidades estatales las que sufren por la comisión de las conductas punibles.
Es importante resaltar que, aunque el sujeto activo de estos delitos es el servidor público, en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el legislador de forma innovadora incluyó respecto de los acuerdos restrictivos de la
competencia, un sujeto activo indeterminado ya que hace referencia a “el que (…) con otro”, y no exige particulares características o cualidades.
Esta redacción del legislador permite que cualquiera esté en condición de cometerla, y pese a ser un delito contra la administración pública, que por regla general implica una cualificación por activa o por pasiva, con esto se abre la posibilidad, para que esta conducta sea cometida por un sujeto indeterminado (Pardo Pardo, 2018).
Una vez establecidos los ingredientes de cada una de las conductas típicas descritas en el Código Penal Colombiano, relacionadas con la celebración
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2.2. Delitos y sanciones en Ley de Licitaciones y Contratos
Administrativos de Brasil
Los delitos contra la administración pública en la legislación brasileña no están regulados en la parte especial del Código Penal de este país, ya que de manera innovadora el legislador incluyó en la Ley 8.666 del 21 de junio de 1993, que regula lo dispuesto en el artículo 3718 de la Constitución de Brasil, los
procedimientos relacionados con las licitaciones y contratos administrativos, así como los delitos y sanciones relacionados con estos, buscando una protección efectiva del bien jurídico de la administración pública.
La Ley 8.666 de 1993, es una norma eminentemente administrativa, y desde su entrada en vigor, ha pasado a prevalecer sobre la parte especial del Código Penal Brasileño, respecto de las conductas tipificadas en ambos estatutos, atendiendo al principio de espacialidad (Tavares de Freitas, 2013).
Respecto de los servidores públicos, como sujetos activos de estas
conductas típicas, para los fines penales, se adopta un concepto más amplio de “agente estatal”, abarcando a todas las personas que desempeñan funciones de origen estatal, sin importar su forma de vinculación (Justen Filho, 2012), por lo que inicialmente estos delitos, se entienden como crímenes propios, atendiendo a la naturaleza del sujeto activo.
Por otra parte, en relación con la responsabilidad de los demás agentes que participan en los procesos de contratación, y a diferencia de la legislación
nacional, la Ley 8.666 de 1993, extiende la responsabilidad incluso a los proponentes u oferentes que interfieran en la selección o adjudicación de los contratos, ya sean personas naturales o personas jurídicas (Tavares de Freitas, 2013), como en el caso de la conducta típica señalada en el artículo 97 de la Ley de Licitaciones, que sanciona la conducta del que declarado inhabilitado, se presente a un proceso de licitación o contrate con la administración.
De esta forma, se procede a realizar un análisis de los nueve (9) tipos penales que consagra la Ley 8.666 de 1993, Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos de Brasil, desde los elementos comunes con la legislación nacional, para poder finalmente establecer las divergencias entre estas dos
regulaciones, y cuáles de éstas puedan enriquecer el régimen de control penal en el sistema de compras públicas en Colombia, tal como se estudia a continuación:
18 “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” [salvo los casos específicos señalados en la legislación, las obras, servicios, compras y enajenaciones serán contratados mediante proceso de licitación pública que asegure igualdad de condiciones a todos los participantes, con cláusulas que establezcan obligaciones de pago, mantenimiento de las condiciones efectivas de la propuesta, en los términos de la ley, lo cual permitirá solamente las exigencias de calificación técnica y económica indispensables para la garantía del
~ 16 ~ LEY 8.666 DE 1993
LEY DE LICITACIONES Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DELITOS Y SANCIONES
TIPIFICACIÓN OBJETO JURÍDICO SUJETO ACTIVO SUJETO PASIVO CONSUMACIÓN “ARTÍCULO 89.
LEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES DISPENSADAS,
DISPENSÁVEIS E NAS INEXIGIBILIDADES. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à
inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da
ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal,
Este tipo penal, busca garantizar el principio de legalidad en la contratación pública, la moralidad administrativa y el respeto por las normas que regulan los procesos
licitatorios.
Por lo que a través de esta disposición se garantiza la reserva legal, según la cual existe una “estrita
excepcionalidade dos casos de inexigibilidade ou dispesa da
licitação”20 (Greco
Filho, 2007).
Respecto del sujeto activo, las
actividades relacionadas con “Dispensar ou inexigir”, por su naturaleza están relacionadas con la actividad de un agente público, por lo que requieren una cualificación especial del sujeto activo.
Respecto de los particulares, también existe la posibilidad de ser autores de este delito, en los términos del
parágrafo único del artículo.
Los sujetos pasivos pueden ser:
1. El Estado, de una forma más específica la administración pública.
2. Como sujeto pasivo
secundario, el titular del bien jurídico,
particularmente protegido
(Andreucci, 2013).
Al ser un delito de mera conducta, se consume con la realización de la conducta que desconoce las formalidades legales de los procesos licitatorios.
En el caso de los particulares, se consume con la efectiva obtención de la ventaja.
~ 17 ~ para celebrar contrato
com o Poder Público.”19
“ARTÍCULO 90. FRUSTAR OU FRAUDAR COMPETIÇÃO. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”21
Esta norma busca garantizar los derechos a la igualdad, competitividad, selección objetiva, entre otros,
principios que
favorecen la libre de competencia entre los proponentes y la selección de la propuesta más beneficiosa para la administración.
Son sujetos activos de esta conducta: 1. El particular, que esté interesado en la adjudicación del proceso de
contratación. 2. El servidor público también puede participar como autor o participe (Tavares de Freitas, 2013).
Los sujetos pasivos pueden ser:
1. El Estado, de una forma más específica la administración pública.
2. Como sujeto pasivo
secundario, el titular del bien jurídico,
particularmente protegido
(Andreucci, 2013).
Es un delito formal, y se perfecciona con la realización de la acción fraudulenta, independiente de la obtención del fin pretendido, que consiste en defraudar el procedimiento de licitación para obtener una ventaja indebida.
“ARTÍCULO 91.
PATROCÍNIO DIRETO OU INDIRETO DE INTERESSE PRIVADO. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse
Esta norma busca proteger la función administrativa, de intereses privados, garantizando la imparcialidad de los
El sujeto activo de este delito es el agente estatal, que busca patrocinar intereses privados, desde que se inició
Los sujetos pasivos pueden ser:
1. El Estado, de una forma más
Para la configuración de este delito, no basta con la
intención del agente, toda vez que es necesario invalidar el
19 [Artículo. 89. LEGALIDAD EN LAS CONTRATACIONES EXIMIDAS, EXIMIBLES Y EN LAS NO EXIGIBLES. Eximir o no exigir una licitación fuera de las situaciones
previstas por la ley, o no cumplir con las formalidades pertinentes para eximirlas o no exigirlas: Pena - detención, de 3 (tres) a 5 (cinco) años, y una multa.
Párrafo único. En la misma pena incurre aquel que, después de haberse demostrado que ha contribuido a la consumación de la ilegalidad, se ha beneficiado de la eximente o no exigencia, para celebrar un contrato con el Poder Público.]. Traducción libre realizada por el autor.
21 [Artículo. 90. FRUSTRAR O DEFRAUDAR LA COMPETENCIA. Frustrar o defraudar, mediante arreglo, acuerdo o cualquier otro recurso, la naturaleza competitiva del
~ 18 ~ privado perante a
Administração, dando causa à instauração de licitação ou à
celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”22
funcionarios
públicos, frente a los particulares.
Es una figura especial de la “advocacia administrativa”, sancionando el patrocinio de intereses privados, ante los de la administración pública (Prado, 2006).
la licitación o se concluyó el contrato. Pero como la conducta puede realizarse directa o indirectamente, el particular también cometer el delito, siempre que se lo ordene el servidor público.
específica la administración pública.
2. Como sujeto pasivo
secundario, el titular del bien jurídico,
particularmente protegido
(Andreucci, 2013).
procedimiento de licitación con su apertura o la suscripción del contrato, que patrocine intereses privados.
Al ser un delito material, es necesario que se declare la nulidad del proceso de licitación o del contrato. “ARTÍCULO 92.
MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM
CONTRATUAL NA FASE DE EXECUÇÃO. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do
adjudicatário, durante a
Este delito busca garantizar que, una vez culminado el proceso de adjudicación y durante la ejecución contractual, no se realicen modificación o se generar ventaja que no esté
autorizada por las cláusulas
El sujeto activo del inciso primero de este artículo es calificado, ya que las conductas descritas pueden ser realizadas por un servidor público. Igualmente, el contratista podrá ser autor de este
Los sujetos pasivos pueden ser:
1. El Estado, de una forma más específica la administración pública.
2. Como sujeto pasivo
El inciso primero del artículo se consolida con cualquiera de las conductas
descritas, por lo que “As condutas
previstas neste tipo penal estão ligadas diretamente a um resultado
naturalístico que é a (não) realização de
22 [Artículo 91. PATROCINIO DIRECTO O INDIRECTO DE INTÉRES PRIVADO. Patrocinar, directa o indirectamente, intereses privados ante la Administración, dando lugar a
~ 19 ~ execução dos contratos
celebrados com o Poder Público, sem
autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos
contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia,
injustamente, das modificações ou
contractuales previamente
estipuladas y por la ley, que, sobre la materia en particular, es regulado por el artículo 57 de la misma Ley de Licitación, relativa a la duración de los contratos.
La norma consagra, además, otra
conducta típica relacionada con el pago de facturas, fuera del orden cronológico sin ninguna justificación a favor de cierto contratista (Tavares de Freitas, 2013).
delito, siempre que contribuya a la consumación de la ilegalidad, por lo que no hay delito si el sujeto, sin darse cuenta de la
ilegalidad de su reclamo, no actuó para causar daño (Justen Filho, 2012).
secundario, el titular del bien jurídico,
particularmente protegido
(Andreucci, 2013), como en el caso del pago de las facturas fuera del orden cronológico, donde no solo el bien jurídico de la administración pública se ve perjudicada. También se pueden ver afectados aquellos
contratistas que dejaron de recibir a tiempo su pago, en el caso del segundo enunciado.
qualquer ato de procedimento
licitatório”24 (Tavares
de Freitas, 2013). Estas conductas no admiten la
modalidad culposa, pues su intención es castigar el servidor público que actúa de forma deshonesta, es decir, debe demostrar el fraude. Este delito admite la modalidad de
tentativa, por cuanto, es relevante el
propósito del agente. En el evento del parágrafo único, su consumación se dará solo con la obtención de la ventaja, siempre que el agente contribuya
24 [Las conductas previstas en este tipo penal están directamente relacionadas a un resultado naturalista que es el (no) realizar ningún acto del proceso licitatorio]. Traducción
~ 20 ~ prorrogações
contratuais.”23
a la consumación de la ilegalidad.
“ARTÍCULO 93.
IMPEDIR, PERTUBAR E FRAUDAR ATOS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”25
Esta norma busca garantizar lo
señalado por el art. 426 de la Ley 8.666
de 1993. Por lo que se sanciona, la
conducta tendiente a impedir, perturbar o defraudar el proceso de licitación.
Teniendo en cuenta los elementos de este tipo penal, la conducta objeto de reproche deberá ser ejercida por el servidor público que dificulta los actos de licitación durante todo el
procedimiento.
El sujeto pasivo es la
administración pública, y como el delito puede generar la
selección de una propuesta que no es las más
ventajosa, también podría producirse un detrimento al erario, tipificado igualmente en el artículo 35527 del
Código Penal.
Se consolidad con el efectivo
impedimento, perturbación o fraude.
Admite tentativa, cuando se verifica que el agente tenía la intención de perturbar el proceso licitatorio.
23 [Artículo. 92. MODIFICACIÓN O VENTAJA CONTRACTUAL EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN. Admitir, hacer posible o causar cualquier modificación o ventaja, incluida la
prórroga contractual, a favor del contratista, durante la ejecución de los contratos celebrados con el Poder Público, sin autorización legal, en la apertura del proceso de licitación o en los respectivos recursos contractuales, o asimismo, pagar la factura con anticipación al momento de su exigibilidad, observando lo dispuesto en el art. 121 de esta Ley. Pena - detención, de dos a cuatro años, y multa.
Parágrafo Único. Se aplica la misma pena al contratista que, después de haberse demostrado que ha contribuido a la consumación de la ilegalidad, obtiene una ventaja indebida o se beneficia, injustamente, de las modificaciones o prórrogas contractuales.]. Traducción libre realizada por el autor.
25 [Artículo 93. IMPEDIR, ALTERAR O DEFRAUDAR ACTOS DEL PROCESO LICITATORIO. Impedir, alterar o defraudar la realización de cualquier acto del procedimiento
licitatorio: Pena - detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa.]. Traducción libre realizada por el autor.
26 “Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos …”. [Art. 4° Todos los que participen en licitaciones promovidas por los organismos o entidades a que se refiere el art. 1º tienen un derecho público subjetivo a la fiel observancia del procedimiento pertinente establecido en esta ley, pudiendo cualquier ciudadano monitorear su desarrollo, siempre que no interfiera de modo alguno que altere o impida la realización del procedimiento …]. Traducción libre realizada por el autor.
27 “Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade
paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem.”. [Art. 335 - Impedir, alterar o
~ 21 ~ “ARTÍCULO 94.
DEVASSAR O SIGILO DE PROPOSTA
APRESENTADA. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.”28
Con esta norma se busca garantizar la reserva de las propuestas
presentadas en los procesos de
selección, las cuales solo son de público conocimiento en la evaluación.
El sigilo de las propuestas es un elemento esencial en las licitaciones, que garantiza la igualdad de los proponentes.
El sujeto activo es el servidor público, que tiene la
posibilidad de revelar la
confidencialidad de las propuestas. Adicionalmente, el tercero que obtiene la posibilidad de revisar las demás propuestas se beneficia, al utilizar esta información para adecuar su oferta.
El sujeto pasivo es el Estado, de una forma más específica la administración pública. Adicionalmente, los sujetos pasivos afectados con la violación al principio de confidencialidad de la propuesta, es el proponente u oferente.
La conducta punible se consume, en el momento que la propuesta es revelada por el agente del Estado. Y en la segunda hipótesis, se
configura cuando la propuesta es
conocida por el tercero interesado. “ARTÍCULO 95. AFASTAR OU PROCURAR AFASTAR LICITANTES POR MEIOS ILEGAIS. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção,
Este artículo
sanciona la violencia, amenaza, fraude y ofrecimiento de ventaja en los procedimientos de licitación, con el fin de obtener cualquier tipo de ventaja. Condena igualmente, la conducta del
El sujeto activo, puede ser cualquiera que busque eliminar a un oferente. Y conforme el parágrafo único, también será sancionado el proponente que admita y desista de
El sujeto pasivo es el Estado, de una forma más específica la administración pública.
Así como el proponte que víctima de violencia,
amenaza grave y
La conducta se consume con la eliminación o intento de eliminación, mediante las
conductas descritas en el tipo el penal. Respecto del parágrafo único, el delito se configura, cuando el
28 [Artículo 94. REVELAR LA CONFIDENCIALIDAD DE UNA OFERTA PRESENTADA. Revelar la confidencialidad de la oferta presentada en un proceso de licitación, o dar a
~ 22 ~ de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.”29
proponente que desiste del proceso de selección, pues el retiro de la oferta solo se permite antes del cierre del
proceso, conforme el artículo 4330 de la
Ley 8.666 de 1993.
participar en la licitación.
fraude, para retirar su oferta.
proponente se abstiene o retira, debido a la ventaja ofrecida, siendo suficiente la intención de
alejarse, por lo que admite la tentativa. “ARTÍCULO 96.
FRAUDAR LICITAÇÃO. Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para
aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela
decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
Las conductas descritas en el presente tipo penal, busca proteger los principios de
economía, eficiencia y equilibrio de la ecuación contractual. Lo anterior, teniendo en cuenta que la práctica de cualquiera de las conductas descritas, significan un fraude a las oferta presentada y cumplimiento de
Se trata de un tipo penal propio, teniendo en cuenta que las conductas sancionadas, las cuales buscan principalmente garantizar la seriedad y calidad de los
ofrecimientos, sólo pueden ser
cometidas por el proponente o contratista del Estado.
El sujeto pasivo es el Estado, de una forma más específica la administración pública.
Estas conductas afectan,
específicamente, el bien jurídico, de la hacienda
pública, y el patrimonio de la República.
Esta infracción, se considera como un delito material, cuyo resultado es en perjuicio de la hacienda pública. Este perjuicio se hace efectivo, al momento en que la administración paga los precios elevados o recibe los bienes en las condiciones técnicas y de
calidad, diferentes a las pactadas.
29 [Artículo 95. EXCLUIR O INTENTAR EXCLUIR OFERENTES POR MEDIOS ILEGALES. Excluir o tratar de excluir a un oferente, mediante violencia, amenaza grave, fraude
u ofreciendo un beneficio de cualquier tipo: Pena: detención, de 2 (dos) a 4 (cuatro) años, y multa, además de la pena correspondiente a la violencia. Párrafo único. Incurre en la misma pena quien se abstenga o desista de licitar, debido al beneficio ofrecido.]. Traducción libre realizada por el autor.
~ 23 ~ III - entregando uma
mercadoria por outra; IV - alterando
substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.”31
las estipulaciones contractuales. Estas conductas, no sólo protegen la función contractual de la administración, sino que también, garantizan la correcta
administración e inversión de los recursos públicos.
Se puede configurar adicionalmente, durante la etapa precontractual, cuando el oferente haga su propuesta más onerosa, elevando los
precios; y durante la ejecución del
contrato, cuando el contratista incumpla las condiciones de calidad y técnicas.
La hacienda pública, se refiere en un sentido técnico – jurídico, al patrimonio de las entidades que integran los municipios,
distritos federales, empresas
públicas y de economía mixta (Tavares de Freitas, 2013).
Admite tentativa, en cuanto se demuestre la intención de
defraudar la
hacienda pública o el proceso licitatoria con las conductas descritas en este tipo penal.
“ARTÍCULO 97. LICITAR OU CELEBRAR
CONTRATO COM QUEM NÃO POSSUI IDONEIDADE. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional
declarado inidôneo. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Este artículo tiene como objetivo
garantizar que no se adelante ningún tipo de contratación, con persona inidónea. Sancionando no solo a quien admita o celebra contrato con persona o empresa inhabilitada, también tendrán la misma sanción la empresa o
Los sujetos activos son el servidor público responsable del proceso de licitación que admite la persona
inhabilitada en el proceso de licitación. Adicionalmente, la empresa o profesional, que declarado inidóneo
El sujeto pasivo es el Estado, de una forma más específica la administración pública. Estas conductas afectan, igualmente, el patrimonio y la moralidad administrativa, adjudicándose un
Para la
consumación, en el caso del servidor público, se necesita el conocimiento en cuanto a la
idoneidad de la empresa o profesional. Respecto de la empresa o profesional, se configura la
31 [Artículo. 96. DEFRAUDAR LA LICITACIÓN. Defraudar, en detrimento del Tesoro Público, un proceso de licitación abierto para la adquisición o venta de bienes o
~ 24 ~ Parágrafo único. Incide
na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.”32
profesional, que es declare inidóneo y se presente al proceso licitatorio.
se presente el proceso de licitación.
contrato a una empresa o profesional
inidónea (Tavares de Freitas, 2013).
conducta al presentarse en el proceso licitatorio, pese a saber que es inidónea.
“ARTÍCULO 98.
OBSTAR, IMPEDIR OU DIFICULTAR, A
INSCRIÇÃO. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos
registros cadastrais ou promover
indevidamente a
alteração, suspensão ou cancelamento de
registro do inscrito. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”33
Este delito sanciona dos conductas referentes al registro de proponentes. El primero se refiere a obstaculizar el registro, y el segundo a suspenderlo o cancelarlo.
Esta inscripción, se encuentra regulada en el artículo 3434 de
la Ley de Licitaciones.
Se trata de un delito común, por lo que el sujeto activo puede ser cualquiera. Respecto de las conductas
relacionadas con alterar, suspender o cancelar, recae en el servidor público en el ejercicio de sus funciones.
Los sujetos pasivos pueden ser:
1. El Estado, de una forma más específica la administración pública.
2. Como sujeto pasivo
secundario, el titular del bien jurídico,
particularmente protegido.
(Andreucci, 2013)
Su consumación se produce con la obstaculización, sin la necesidad del resultado, con un elemento subjetivo, y es que el agente debe ser consciente de la ilegalidad del acto.
En la segunda parte, el delito se consume por la alteración, suspensión o cancelación del registro.
32 [Artículo 97. LICITAR O CELEBRAR UN CONTRATO CON PERSONA INHABILITADA. Admitir en la licitación o celebrar un contrato con una empresa o profesional
declarado inhabilitado: Pena - detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa.
Párrafo único. Incurre en la misma pena aquel que, declarado inhabilitado, se presente a la licitación o contrate con la Administración.]. Traducción libre realizada por el autor. 33 [Artículo 98. PARTCIPACIÓN EN FRUSTRAR LA OFERTA. Obstruir, impedir u obstaculizar, injustamente, la inscripción de cualquier persona interesada en los registros o
promover indebidamente la alteración, suspensión o cancelación del registro del inscrito. Pena - detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años, y multa.]. Traducción libre realizada por el autor.
34 “Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de
habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. ” [Art. 34. A los efectos de esta Ley, los organismos y entidades de la Administración Pública que realizan
~ 25 ~
Del catálogo de delitos analizados anteriormente, se encuentra como
elemento común entre la Ley de Licitaciones en Brasil y el estatuto de contratación en Colombia, los principios generales que rigen el sistema de compras públicas, los cuales irradian cada una de las etapas del proceso de selección de
proveedores y contratista, como son la legalidad, igualdad, selección objetiva, moralidad, imparcialidad, publicidad y eficacia (Andreucci, 2013), los cuales son protegidos por las dos legislaciones de la siguiente forma:
COLOMBIA BRASIL
NORMA QUE REGULA LA MATERIA
LEY 599 DE 2000, CAPITULO IV. DE LA CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS
LEY 8.666 DE 1993, SECCIÓN III
DELITOS Y SANCIONES
BIEN JURÍDICO TUTELADO
La administración pública
TIPIFICACIÓN ARTÍCULO 408. VIOLACIÓN
DEL RÉGIMEN LEGAL O CONSTITUCIONAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
ARTÍCULO 97. LICITAR OU CELEBRAR
CONTRATO COM QUEM NÃO POSSUI
IDONEIDADE.
QUÉ
PRINCIPIO BUSCA PROTEGER
Esta conducta afecta los principios de trasparencia, responsabilidad y selección objetiva
TIPIFICACIÓN ARTÍCULO 409. INTERÉS
INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS
ARTÍCULO 91.
PATROCÍNIO DIRETO OU INDIRETO DE INTERESSE PRIVADO
QUÉ
PRINCIPIO BUSCA PROTEGER
Esta conducta afecta los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva
TIPIFICACIÓN ARTÍCULO 410. CONTRATO
SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES
ARTÍCULO 89. LEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES DISPENSADAS,
DISPENSÁVEIS E NAS INEXIGIBILIDADES.
QUÉ
PRINCIPIO BUSCA PROTEGER
~ 26 ~
TIPIFICACIÓN ARTÍCULO 410-A.
ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA
ARTÍCULO 90. FRUSTAR OU FRAUDAR
COMPETIÇÃO.
ARTÍCULO 93. IMPEDIR, PERTUBAR E FRAUDAR ATOS DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
ARTÍCULO 94.
DEVASSAR O SIGILO DE PROPOSTA
APRESENTADA
ARTÍCULO 95. AFASTAR OU PROCURAR AFASTAR LICITANTES POR MEIOS ILEGAIS
ARTÍCULO 98. OBSTAR, IMPEDIR OU DIFICULTAR, A INSCRIÇÃO
QUÉ
PRINCIPIO BUSCA PROTEGER
Esta conducta afecta los principios de trasparencia, economía, ecuación contractual y selección objetiva
De los principios relacionados en el anterior cuadro, se concluye que son protegidos con mayor amplitud por la Ley 8.666 de 1993, ya que hay tipos
penales, como el señalado en el artículo 96, que garantiza incluso la integridad de la hacienda pública, sancionando las conductas que afectan la ejecución y
equilibrio económico de los contratos.
Otro elemento importante, que difiere de la legislación nacional, es la naturaleza administrativa de la Ley de Licitaciones, lo que permite que el sujeto pasivo de los delitos cometidos en relación con los contratos administrativos no sea solo la administración pública, sino también los particulares que vean afectados sus bienes jurídicos tutelados, con estas conductas típicas descritas.
~ 27 ~
el caso colombiano, como se mencionó con anterioridad, requieren acudir a otras normas del ordenamiento jurídico, para su pleno entendimiento.
Por otra parte, se encuentra en el catálogo de delitos contemplado en la Ley de Licitaciones, conductas castigadas con penas privativas de la libertad y multa, que, para el caso colombiano, sólo amerita sanciones administrativas; un ejemplo de esto es la conducta descrita en el artículo 95 de la Ley 8.666 de 1993,
relacionada con el retiro de la propuesta posterior al cierre del proceso, que en la legislación nacional solamente es reprochada administrativamente, con la
aplicación de la garantía de la seriedad de la oferta.
Finalmente, respecto de los sujetos activos de las conductas descritas en la Ley de Licitaciones y el Código Penal Colombiano, guardan una gran diferencia, no sólo al permitir la Ley 8.666 de 1993 la responsabilidad de todos los
interesados dentro del proceso de selección de contratistas y proveedores que obtengan provecho del ilícito, sino que también se extiende la responsabilidad de las personas jurídicas, como en el caso establecido en el parágrafo único del artículo 97, estableciendo la misma pena para la empresa o profesional inhabilitado que se presenta al proceso licitatorio.
Conclusiones
La administración pública como bien jurídico tutelado, busca garantizar el correcto funcionamiento del Estado, el adecuado desarrollo de las actividades
administrativas y de quienes ejercen funciones públicas. Por lo que el derecho administrativo sancionatorio, con ayuda del derecho penal, se encarga de
garantizar cumplimiento de los fines de Estado, la eficacia de los recursos públicos y la lucha contra la corrupción.
Los contratos estatales son inminentemente solemnes, por lo que su validez y existencia, depende del cumplimento de los principios contractuales en los que se fundamenta y el lleno de los requisitos de los elementos esenciales requeridos por las normas de derecho privado y el estatuto de contratación. Este último, establece además un régimen de responsabilidad respecto de los servidores públicos y los particulares que participan en esta importante labor, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. Norma administrativas, que, junto con la legislación penal, sancionan las conductas fraudulentas relacionadas con la actividad contractual.
El sistema de compras públicas colombiano, cuenta con un amplio sistema de control en materia penal, y pese a que las penas son más altas, que las establecidas en la legislación brasileña, es importante ampliar la regulación
nacional, con materias contemporáneas y que abarquen con mayor amplitud, todo lo que implica el proceso de compras públicas, desde su estructuración,