Desvinculación de Empleado del Régimen Especial de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad 

ALEJANDRO HORTUA INSUASTI. “DESVINCULACION DE EMPLEADOS DEL REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA. DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS”. . UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS. MEDELLIN. INTRODUCCION. En el Departamento Administrativo de Seguridad en todo el país, se declararon . insubsistentes algunos empleados que pertenecen al régimen especial de carrera, por parte. del nominador quién está interpretando erróneamente las normas y aplicándolas. parcialmente, con lo que se favorece la institución al desconocer derechos consagrados en. otras normatividades a favor de los funcionarios que han sido vinculados al régimen especial. de carrera en esa entidad, pues se ampara en una equivoca apreciación creyendo que. posee absoluta facultad para desvincular tales empleados, cuando en un estado social de. derecho como el que está consagrado en nuestra constitución, esa facultad en realidad, es. apenas relativa. Esas actuaciones, redundan en situaciones que conllevan a generar. desempleo y violación al derecho de defensa al quedar cesantes personas a quienes no se. les brinda la oportunidad de conocer las razones o motivos del nominador para. desvincularlos del empleo para el que lograron obtener calificaciones que permitieron su. ingreso, después de agotar y superar los requisitos que previamente se exigieron, menos se. les brinda la oportunidad de poder controvertir las posibles pruebas que se aduzcan en su. contra lo que además de constituir una violación al derecho de defensa, lleva implícito el. desconocimiento y transgresión del debido proceso, lo que facilita que la decisión no pueda. ser recurrida porque el empleado no la pudo controvertir al no habérsele brindado el. momento para hacerlo, procederes que a la postre devienen en perjuicio de las. instituciones, pues hacen perder credibilidad ante la sociedad y generan malestar e. inconformidad entre los demás funcionarios de la institución. . RESUMEN. Es importante demostrar que se están vulnerando derechos a los empleados del régimen. especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, porque al. desvincularlos sin motivar el acto administrativo no dejan conocer las razones por las cuales. el nominador de la entidad adopto esa decisión sin que haya explicación, ni investigación. previa. . Este trabajo pretende demostrar que el proceso de desvinculación de funcionarios que. requieren motivación del acto administrativo es violatorio de ciertos derechos y principios, lo. que implica que se debe dar estricto cumplimiento a la reiterada y constante jurisprudencia. que sobre el tema se ha emitido por Tribunales Administrativos, Consejo de Estado y Corte. Constitucional, quienes han anulado actos administrativos que produjeron las novedades. porque con ellos se violaron los derechos que las normas legales les consagran.. PALABRAS CLAVE. Acto Administrativo, Insubsistencia, Discrecionalidad, Estado Social de Derecho, Motivación.. I. CONSIDERACIONES INICIALES. Se constituye como marco teórico varios extractos de jurisprudencia de Tribunales, Consejo. de Estado y Corte Constitucional que sientan los criterios que deben tenerse en cuenta para. la correcta interpretación de las normas en casos de desvinculación de personal. perteneciente al régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad. DAS, a efecto de que no resulten vulnerados derechos consagrados en los estatutos que. regulan la administración de las personas adscritas a la entidad, en cuanto al ingreso,. permanencia y retiro del servicio.. Sentencia del 5 de diciembre del año 2000, dictada dentro del proceso de. Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral, instaurado por el señor LUIS ANTONIO. RAMOS JOYA contra el DAS, radicado bajo el número 962232.. Sentencia del 13 de diciembre del año 2000, dictada dentro del proceso de. Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral, instaurado por el señor FABIO. CONTRERAS AYALA contra el DAS, radicado bajo el número 951714.. Ambas providencias se encuentran ejecutoriadas y las sentencias ya fueron cumplidas en su. totalidad por la entidad demandada y expresan:. “... Los funcionarios al servicio de la Institución están sometidos al régimen especial. contenido en los Decretos 2146 y 2147 de 1989, en especial los artículos 2, 4, 21 y. 35 y 1, 2, 41 y 66 respectivamente. Y de manera particular, en lo que respecta al. asunto en cuestión, los artículos 35 del primero de los decretos y 66 del segundo.. Veamos el texto: . “”Art. 35. Decreto 2146/89: Insubsistencia Motivada: El nombramiento de los. empleados del Departamento sometidos a régimen ordinario o especial de carrera,. se podrá declarar insubsistente en forma motivada, por las causas mediante el. procedimiento señalado en las disposiciones sobre la materia””.. “El texto de la norma es de solvente claridad, a tal punto que no es posible otra. interpretación por fuera de su sentido literal, no hay lectura entre líneas que. hacer; su disposición no es otra que el condicionamiento de la facultad discrecional. cuando sea de ocurrencia la declaratoria de insubsistencia de un servidor de la. Institución sometido a régimen de carrera, bien por vía ordinaria o bien extraordinaria. o especial, a la motivación de la decisión.. “Por su lado, el artículo 66 del Decreto 2147, prevé:. ““El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el REGIMEN ESPECIAL DE. CARRERA se producirá en los casos previstos por disposiciones de este Decreto y. por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146. Sin embargo, la insubsistencia. del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes. razones: . “”a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes, dos. calificaciones deficientes de servicio, y. “”b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional. considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario””.. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4o. del Decreto 2147, el demandante. obedecía al régimen especial de carrera:. “”EMPLEOS DE CARRERA. Son de régimen ordinario de carrera los empleos no. señalados como de libre nombramiento y remoción, y de régimen especial de carrera. los de Detective en sus diferentes grados””.. “Para la Sala resulta más que forzado, sin seriedad, el argumento traído por la. accionada cuando pretende hacer ver en la norma, exclusión de la motivación. cuando está referida la insubsistencia a la causal del literal b) del artículo 66.. “Le asiste pues razón al demandante, en cuanto sostuvo la violación de las. normas citadas en la demanda, y de manera particular y flagrante, resalta la. Sala la violación del postulado del artículo 35 del Decreto 2146 y artículo 47. Decreto 2147, éste último que define el objetivo del Régimen Especial de Carrera, al. cual estaba inscrito el actor, que no es otro que el de asegurar la estabilidad de los. “”Detectives en todas las denominaciones y grados”” del Departamento. Administrativo de Seguridad, el profesionalismo y las posibilidades de ascenso.. “En sentencia del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 1996, expediente No.. 8274, a propósito de la ilegitimidad de la declaratoria de insubsistencia del. funcionario sometido al Régimen Especial de Carrera, concretamente de los. Detectives en cualquiera de sus denominaciones y grados, hizo clara postura, y de. ella citamos el siguiente aparte, así ; (fl.130).. “”Cosa diferente es la insubsistencia que se puede declarar con base en el. artículo 35 del mismo decreto de los empleados del Departamento sometidos. al régimen ordinario o especial de carrera por las causales y mediante el. procedimiento señalado en disposiciones especiales sobre la materia, caso en. el cual el nominador ESTA EN LA OBLIGACION DE MOTIVAR EL ACTO ...””.. “Concluye la Sala desbordada la facultad discrecional en el acto que desvinculó al. Detective Ramos Joya declarándolo insubsistente sin motivar la causa, que en este. caso lo fue el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no obstante el claro. mandato del artículo 35 del Decreto 2146 del mismo año, que advierte la motivación,. por lo que devienen en prósperas las pretensiones de la demanda. . “La Sala pues, atenderá las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del. acto administrativo por medio del cual retiró del servicio al señor Luis Antonio. Ramos Joya y ordenará el Restablecimiento del derecho mediante el Reintegro al. cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría...”.. En igual sentido se pronunció el mismo Tribunal de primera instancia, frente al proceso del. señor FABIO CONTRERAS AYALA.. LA SENTENCIA DEL 4 DE ABRIL DE 2002 . DEL CONSEJO DEL ESTADO . –SECCION SEGUNDA- SUBSECCION B.. Proferida por la Sección Segunda –Subsección B- del Honorable Consejo de Estado, con. ponencia del Consejero Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicación: 50422-23-31-000-. 951715-01, actor : FABIO ENRIQUE ORTIZ QUINTERO, contra LA NACION (DAS) y que. acogió las súplicas de la demanda, expresó en sus apartes lo siguiente :. “... No obstante, la Sala ha advertido que la facultad discrecional otorgada al. Director del Departamento Administrativo de Seguridad en el literal b) del artículo 66. del Decreto 2147 de 1989 es excepcional, no puede convertirse en regla general,. su ejercicio es restrictivo, y en el proceso debe ser demostrado ante el juez, cuál fue. la conveniencia institucional que justificó el retiro, como más adelante se verá.. “... El demandante en procura de hacer valer sus derechos, tiene la obligación de. demostrar que cumplía a satisfacción sus responsabilidades de tal suerte que. garantizaba la prestación de un adecuado servicio público, que no existían. justificaciones que ameritaban su relevo, y la entidad demandada para defender la. presunción de legalidad en su actuar, demostrará las razones que motivaron la. decisión, concretando y probando en qué sentido se proponía mejorar el. servicio con la expedición del acto de remoción sometido a juzgamiento.. (Sentencia del 7 de febrero de 2002, exp. 3826-01). . “.. Se impugnó un acto de retiro del servicio de un detective del DAS que se hallaba. inscrito en el régimen especial de carrera, dicho acto fue expedido en ejercicio de las. atribuciones conferidas por el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, en. armonía con el artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año, los cuales prevén el. retiro de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera, cuando el Jefe. del DAS en ejercicio de la facultad discrecional considera que conviene al. Departamento el retiro del funcionario sin motivar la decisión.. “En asuntos como el presente donde no aparece objeción en ningún sentido. relacionada con el servicio del empleado, la remoción invocando conveniencia. institucional sin ninguna motivación, constituye una expresión de voluntad de la. administración, que se traduce en instrumento avasallador de los postulados. constitucionales que informan la función administrativa y chocan con los principios. reguladores del régimen de carrera administrativa, hasta el punto que, ni siquiera el. juez en el curso del proceso tiene oportunidad de conocer las supuestas razones de. conveniencia institucional.. “El ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, en forma arbitraria,. sin ninguna justificación, ha quedado rezagada en los anaqueles del. absolutismo, pues ella requiere de motivación fundada en el interés general,. no en aspectos meramente subjetivos, o para satisfacer eventuales intereses. personales ...”. . Mediante esta providencia, el Honorable Consejo de Estado, nuevamente cambió de criterio. en relación con los argumentos denegatorios que se venían exponiendo frente a las. insubsistencia de los agentes del DAS, lo que hizo en pasado año 2002.. LA SENTENCIA DE FEBRERO SIETE (7) DEL DOS MIL DOS (2002), PROFERIDA. POR LA SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B” DEL CONSEJO DE ESTADO,. PONENTE : Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.. El demandante lo fue el señor JAIRO ENRIQUE PLAZAS CABALLERO, radicado bajo el No.. 3826-01, contra LA NACION (DAS) y hace relación a la actitud pasiva y sin ningún esfuerzo. intelectivo de los juzgadores contencioso administrativos frente a los casos expuestos a su. conocimiento. El fallo fue favorable a las súplicas de la demanda con los siguientes. argumentos:. “... Visto lo anterior, puede afirmarse que el juzgador de primera instancia,. adoptó la decisión, desde una perspectiva que no requiere ningún. esfuerzo intelectivo, pues se apoya en la disposición que confiere la. facultad discrecional al nominador, y al amparo del principio de la presunción. de legalidad del acto administrativo, deniega las súplicas de la demanda, sin. examinar las circunstancias que rodearon la expedición del acto de. insubsistencia.... En estas condiciones, la función de la jurisdicción. contencioso administrativa pasa a un plano de simple espectador, no. se pone en marcha la función judicial mediante la cual se ejerza un. verdadero control y juzgamiento del acto cuestionado.. “La orientación expuesta en el fallo apelado revela un proceso de. lógica deductiva o labor mecánica, donde el juez se limita a reiterar que el. acto por medio del cual el nominador, en ejercicio de la facultad discrecional. declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre. nombramiento y remoción se presume expedido en beneficio del servicio. público, y sin detenerse a examina la situación particular deniega las. súplicas de la demanda, inadvirtiendo postulados constitucionales y. legales, tales como la protección especial del derecho de trabajo en. todas sus modalidades (CCA. Art. 25), principio fundamental mínimo a. la estabilidad (CCA. Art. 53), proporcionalidad y racionabilidad en el. ejercicio de la facultad discrecional (CCA. Art.. 36) etc..... “El demandante en procura de haber valer sus derechos, tiene la obligación. de demostrar que cumplía a satisfacción sus responsabilidades de tal suerte. que garantizaba la prestación de un adecuado servicio público, que no. existían justificaciones que ameritaban su relevo, y la entidad demandada. para defender la presunción de legalidad en su actuar, demostrará las. razones que motivaron la decisión, concretando y probando en qué. sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto de. remoción sometido a juzgamiento.... .. “La entidad demandada por su parte, que en sede judicial, tenía la. obligación de señalar cuáles fueron las razones de servicio que. motivaron la expedición del acto de insubsistencia y demostrar en qué. sentido se proponía mejorar el servicio, observó una conducta indiferente,. pues además de repetir que el acto de insubsistencia fue expedido en. ejercicio de la facultad discrecional, y que las cualidades del actor, no son. óbice para retirarlo se limitó a expresar : . “”... el hecho de que se haya desmejorado el servicio con la declaratoria. de insubsistencia del actor, es asunto que deberá probarlo en el. proceso, así como la pretendida desviación de poder””. . “En otros términos, NO DESPLEGO NINGUN TIPO DE ACTIVIDAD. PROBATORIA, QUE JUSTIFICARA SU ACTUAR...”. (Rayas, negrillas y. mayúsculas fuera del texto). (Se anexa la providencia).. LA PROVIDENCIA DEL CINCO (5) DE JUNIO DE DOS MIL TRES (2003), DE LA. SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B” DEL CONSEJO DE ESTADO, CON. PONENCIA DEL DOCTOR ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.. Proferida dentro del proceso No. 2981-02, demandante CARMEN ROSA ACERO. TRIVIÑO, demandada LA NACION (DAS), proceso de restablecimiento del derecho y la. que al referirse a la violación del artículo 35 del Decreto 2146 de 1989, expuso:. “... Incurrió también el nominador en desconocimiento del artículo 35 del. Decreto 2146 de 1989, el cual dispone que el nombramiento de los. empleados del Departamento sometidos al régimen ordinario o especial de. carrera, se podrá declarar insubsistente, EN FORMA MOTIVADA, por las. causas y mediante el procedimiento señalado en las disposiciones. especiales sobre la materia, DISPOSICION QUE TAMBIEN RESULTO. QUEBRANTADA por los motivos ya expuestos...”. (Resalte y rayas fuera del. texto). (Se anexa sentencia).. En este proceso y en otros que el suscrito abogado ventila en nombre de exfuncionarios. del Das, se ha invocado, hasta la saciedad, la violación del susodicho artículo 35 del. Decreto 2146 de 1989. Pero nuevamente expreso, que los Tribunales Seccionales no. han estudiado a fondo las argumentaciones o motivos de tal violación. . Téngase muy presente que lo antes trascrito, lo fue en RECIENTE SENTENCIA, es. decir, del 5 de junio del año 2003.. SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”. DEL 31 DE ENERO DE 2002 SOBRE LA FALSA MOTIVACION Y DESVIACION DE. PODER CUANDO SE INICIA PROCESO DISCIPLINARIO. ACTOR : EBER AUGUSTO. HUERTAS GOMEZ. EXP. # 631-1958/98.. Por tratarse de un caso igual al aquí discutido, el suscrito apoderado se permite. transcribir apartes de la sentencia anterior, que concluyó FAVORABLEMENTE las. peticiones de la demanda. Así mismo, se anexa fotocopia de dicha providencia.. “(...) En primer lugar debe reiterar que la facultad de remoción y la. disciplinaria son independientes y que la primera no enerva la segunda. Pero. no es menos cierto que los objetivos de cada una también son distintos, lo. cual justifica la independencia anotada.. “Establecer los límites entre una y otra requiere un estudio cuidadoso de las. circunstancias alegadas y probadas en cada caso ya que, sin duda, la. comisión de faltas disciplinarias no es conveniente para el servicio, pero no. puede llegarse al extremo de sostener que como el derecho de defensa. se puede ejercer una vez se ha hecho uso de la facultad discrecional,. ello resulta suficiente para desvirtuar una posible desviación de poder.. “Una cosa es el ejercicio del derecho de defensa y otra que la facultad. que la ley ha otorgado al nominador se use con un fin distinto del. previsto en ella, es decir que se haya incurrido en desviación de poder. . “Se trata entonces de llevar al Juez al convencimiento de que el motivo. de la insubsistencia fue la presunta comisión de una falta disciplinaria. y su finalidad sancionarla mediante el ejercicio de la facultad. discrecional.. “EN ESTE CASO, CREE LA SALA QUE HA LOGRADO DESVIRTUARSE. LA PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO.. “Según obra en el expediente el actor hirió, con el arma de dotación, a un. compañero de trabajo el día 15 de marzo de 1997 cuando se encontraba en. un establecimiento publico (fl. 23); el mismo 15 de marzo el Director. Seccional del DAS solicitó al Subdirector General que por la gravedad del. asunto se destituyera al demandante, informó que procedía a despojarlo de. sus prendar oficiales e identificación, y que le abriría investigación. disciplinaria (fl. 23); ese mismo día se le informa al demandante la apertura. de la investigación por los hechos mencionados (fl. 25); el 17 de marzo se. recibió versión libre sobre la situación que se investigaba (fls. 224 a 228. Cuad. 2); y el mismo 17 fue declarado insubsistente.. “Conforme al extracto de la hoja de vida el demandante no había sido objeto. de sanción alguna (fl. 4), y examinadas las calificaciones de servicio se. observa que siempre fue evaluado satisfactoriamente (fls. 74 a 79, 85 a 88 y. 121 a 129 Cuad. 2).. “Si bien ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para. el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan. por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, este es un. elemento que sí puede indicar, aunado a otros, que la razón de retiro no ha. sido la mejorar el servicio (sic), lo cual conduce a que se desvirtúe la. presunción de legalidad de los actos de insubsistencia.. “A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la. insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el. mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos. que dieron lugar a investigación disciplinaria en su contra.. “La Finalidad con la cual fue utilizada la facultad discrecional de. remoción no corresponde a prevista (sic) en la ley, la sanción debe ser. el resultado de un proceso disciplinario en el cual se establezca la. responsabilidad del empleado en los hechos que le fueran imputados,. más aún cuando desde el inicio de la investigación existen versiones. diferentes sobre los mismos hechos.. “Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia apelada....”. (Rayas,. mayúsculas y resalte, fuera del texto).. SENTENCIA DEL “14 DE OCTUBRE DE 2004”, DE LA SALA DE DESCONGESTION. PARA LOS TRIBUNALES DEL QUINDÍO Y OTRO. En el proceso radicado en el Tribunal Administrativo del Quindío bajo el No. 2000-0386,. conductor el Magistrado Dr. William Hernández Gómez, Demandante: ALBEIRO CRUZ. BARRETO, Demandada : LA NACIÓN (D.A.S.) en acción de Restablecimiento del. Derecho Laboral, se profirió sentencia FAVORABLE a las súplicas de la demanda con el. siguiente argumento, entre otros :. “... En el asunto, la finalidad con la cual fue utilizada la facultad. discrecional de remoción, no corresponde a la prevista en la ley;. si hubo hechos anormales que ameritaran una sanción, ésta. debió ser el resultado de un proceso disciplinario en el cual se. debió establecer la responsabilidad del empleado en los hechos. que le fueran imputados; por lo que concluye la Sala que en este. caso lo irregular fue el procedimiento aplicado y que tuvo como. fin el retiro del cargo del demandante...”. . SENTENCIA DEL 28 DE FEBRERO DE 2005 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE. ANTIOQUIA. PROCESO No. 020616. Demandante : JHON JAIME ESTRADA VELÁSQUEZ contra. LA NACIÓN (DAS). Proceso de Restablecimiento del Derecho de carácter laboral.. En un caso idéntico al presente, dicha Corporación falló favorablemente las pretensiones. de la demanda, reconociendo en su totalidad la violación del artículo 35 del decreto 2146. de 1989, para lo cual expuso, entre otros argumentos :. “... Los funcionarios al servicio de la institución están sometidos al régimen. especial contenido en los Decretos 2146 y 2147 de 1989 en especial los. artículos 2, 4, 21 y 35 y 1, 2, 41 y 66, respectivamente, y de manera. particular, en lo que respecta al asunto en cuestión, los artículos 35 del. primero de los Decretos y 66 del segundo. Veamos el texto : . “”Artículo 35 Decreto 2146 de 1989. Insubsistencia Motivada: El. nombramiento de los empleados del Departamento sometidos a régimen. ordinario o especial de carrera, se podrá declarar insubsistente en forma. motivada, por las causas mediante el procedimiento señalado en las. disposiciones sobre la materia.””.. “El texto de la norma es claro, a tal punto que no es posible otra. interpretación por fuera de su tenor literal, no hay lectura entre líneas. que hacer, su disposición no es otra que el condicionamiento de la. facultad discrecional cuando sea de ocurrencia la declaratoria de. insubsistencia de un servidor de la institución sometido a régimen de. carrera, bien por vía ordinaria o bien extraordinaria o especial, a la. motivación de la decisión.. “.... “La entidad al declarar insubsistente al detective JHON JAIME ESTRADA. VELÁSQUEZ sin motivar la causa, incumplió lo reglado en el artículo 35. del Decreto 2146 e 1989, este advierte a motivación de este tipo de actos ;. razón por la cual prosperarán las pretensiones de la demanda...”. (Resalta y. rayas, fuera del texto). (Se anexa copia de dicha sentencia).. LA ULTIMA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL CASO. PUESTO A CONSIDERACION. (T-064/2007 –Sección Cuarta de Revisión- de Febrero 1º de 2007, Expediente T-1-. 409.334). Señor Juez: Considero que basta con transcribir apartes de la citada sentencia proferida. por la Honorable Corte Constitucional, en un CASO EXACTAMENTE IDENTICO al aquí. expuesto, tanto así, que podríamos cambiar únicamente el nombre del accionante. Sin. embargo, la misma se aportara en copia informal a este expediente. (Actor : Carlos. Andrés Moreno Roa contra el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-).. “6.2. El Artículo 34. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. La autoridad. nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad. discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un. empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la. providencia.. “Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del. nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos :. “a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios. inscritos en el régimen ordinario de carrera.. “b) Cuando por razones del servicios los funcionarios del régimen. especial de carrera deben ser retirados a juicio del Jefe del. Departamento, y. “c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de. carrera.. “En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones. especiales sobre la materia” (Se subraya).. “Con base en esta disposición normativa, específicamente con fundamento. en el inciso 1 y el literal b) del citado artículo, la entidad accionada afirma. que el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un. funcionario de régimen especial de carrera, no sebe ser motivado.. “Sin embargo, la norma en comento fue objeto de pronunciamiento por esta. Corporación en sentencia C-112 de 1999, providencia en la cual la Corte. Constitucional definió el alcance de esta disposición y el ámbito de. aplicación de la misma.. “En efecto, este Tribunal, al decidir una demanda de inconstitucionalidad. interpuesta contra la norma en cita, estableció que el artículo 34 del. Decreto 2146 de 1989, FUE DEROGADO PARCIALMENTE –con. excepción de su inciso primero-, por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147. de 1989, mediante el cual se expidió el régimen de carrera de los empleados. del Departamento Administrativo de Seguridad, consideración que expuso. de la siguiente manera :. “”B. Derogación parcial de la norma demandada.. “”El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, materia de acusación, con. excepción de su inciso primero, fue derogado por los artículos 44 y 66. del decreto 2147 de 1989 “Por el cual se expide el régimen de carrera. de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.. Preceptos que, en cuanto interesa al asunto que en esta oportunidad se. debate, ya fueron objeto de pronunciamiento por la Corte, dentro del proceso. constitucional No. D-1393, que culminó con la sentencia C-048 del 6 de. febrero de 1997 (…)””.. “En este escenario, teniendo en cuenta que dicha sentencia hizo tránsito a. cosa juzgada constitucional, los enunciados normativos del artículo 34 en los. cuales la administración funda la facultad de no motivar los actos. administrativos que se expiden en ejercicio de la facultad discrecional del. artículo 66 tantas veces citado, ya no hacen parte del ordenamiento. jurídico y, por tanto, NO PUEDEN SER ARGUIDOS VALIDAMENTE. COMO JUSTIFICACION DE DICHA ACTUACION.. “No obstante lo anterior, tal como se señaló, la Corte consideró que el inciso. primero del artículo 34 en cita no fue afectado por dicha derogación y, en. consecuencia, respecto de este inciso sí emitió un pronunciamiento de. fondo.. “En ese orden de ideas, esta Corporación señaló que el inciso primero del. artículo 34 demandado, el cual establece la facultad de la autoridad. nominadora para declarar la insubsistencia del “nombramiento ordinario”. de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar. la providencia respectiva, solamente es aplicable a los funcionarios que. ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, conclusión la que. llegó la Corte luego de efectuar una interpretación integral del régimen de. administración de personal de los empleados del DAS.. “Visto lo anterior, es forzoso concluir que, en contra de lo que afirma la. entidad accionada, la norma en mención no establece que los actos. administrativos que han sido proferidos en ejercicio de la facultad. discrecional de que trata el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, no deban. ser motivados, ya que, por un lado, el artículo 34 fue derogado salvo su. inciso primero y , por el otro, dicho inciso, según lo precisó esta Corporación,. solamente es aplicable a los empleados que ocupen cargos de libre. nombramiento y remoción.. “En este escenario, observa la Sala que no existe norma que consagre de. manera expresa que en caso de que el Director del Departamento. Administrativo de Seguridad declare insubsistente el nombramiento de un. funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, el acto. administrativo correspondiente no deba ser motivado. . “Así las cosas, como quiera que de acuerdo con las consideraciones. generales de la presente providencia, la regla general en materia de actos. administrativos es la exigencia de la motivación como garantía del principio. de publicidad de la función administrativa, y toda vez que las excepciones . esa regla deben ser establecidas expresamente en la ley, no existe. ninguna razón que justifique la AUSENCIA DE MOTIVACION en los. actos a través de los cuales el Director del DAS declara la. insubsistencia del nombramiento de un funcionario en un cargo de. régimen especial de carrera, en ejercicio de la facultad discrecional. establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989. …. “6.3. Bastan las anteriores consideraciones, es evidente que, como quiera. que la autoridad accionada se encontraba obligada a expresar los motivos. por los cuales declaró insubsistente el nombramiento del demandante,. en el presente asunto la decisión adoptada por la autoridad accionada. comportó un violación de los derechos fundamentales del actor, ya que. las razones de conveniencia para la desvinculación, de existir, se. mantuvieron en reserva, lo cual impide establecer si los motivos o las. razones para adoptar la decisión se ajustaron a los parámetros establecidos. en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, los que como se. señaló, se relaciona con los criterios de proporcionalidad y adecuación a los. fines de la norma que consagra la facultad discrecional. Ello permite concluir. que, en este caso, se ha violado el derecho que le asiste al actor para que el. acto mediante el cual fue declarado insubsistente sea motivado.. “En estas condiciones, encuentra la Sala que la actuación de la. Administración resulta violatoria del derecho al debido proceso del. peticionario, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia constitucional. que se ha reseñado en esta sentencia habrá de concederse el amparo y. revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la. acción de tutela. . LA SENTENCIA DEL “17 DE ABRIL DE 2008”. PROFERIDA POR LA SECCION SEGUNDA –SUBSECCION “A” DEL CONSEJO DE. ESTADO. Proceso No. 8982-2205. Demandante : PEDRO GERMAN MORENO MAHECHA.. Demandada : LA NACION (D.A.S.). Restablecimiento del derecho de carácter. laboral. Se resolvieron a favor del demandante las súplicas de la demanda, cuyos apartes. principales se transcriben :. “… No obstante, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado ni injustificado,. menos caprichoso. De ahí que al someter al juzgamiento un acto de esta. naturaleza, la autoridad pública demandada, en defensa del principio de. legalidad en su actuación, está en la obligación de explicar al juez y. demostrar ante el juez, cuáles fueron las razones de conveniencia que. la llevaron a tomar tal decisión. …. “Es indispensable señalar y portar las pruebas que hacían. inconveniente la permanencia del servicios en la institución. Son reglas. que gobiernan el proceso y son de imperativo cumplimiento…. “Examinada en su conjunto la documental reseñada, se pone en evidencia. que no fueron razones del buen servicios las que llevaron al nominador. a retirar al demandante.. “Lo anterior, por cuanto no encuentra la Sala justificación de ninguna. naturaleza con la cual se explique que un funcionario de las calidades. anotadas, pueda ser retirado por conveniencia institucional, sin mediar ni la. más leve razón de inconveniencia y no obra en el proceso, prueba. siquiera indiciaria que demuestre que el actor hubiera observado. alguna conducta que hiciera inconveniente su permanencia en la. institución.. “En esas condiciones el ejercicio de la facultad discrecional de libre. remoción, se queda sin ninguna justificación, pues si bien es cierto el. nombramiento de los detectives del DAS, inscritos en el régimen especial de. carrera, puede ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad. discrecional consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de. 1989, tal decisión debe estar orientada al buen servicio público, de los. contrario, se rompe el marco de . razonabilidad y proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa. y se estructura el DESVIO DE PODER. No puede perderse de vista que. por disposición del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en la. medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular. sea discrecional, debe ser proporcional tanto a los fines de la norma como a. los hechos que le sirven de causa. En otras palabras, EL DESVIO DE. PODER ES EVIDENTE….”. (Resalta y rayas, fuera del texto. Se anexa. copia del fallo). . SENTENCIA DEL “23 DE JUNIO DE 2008”. DEL JUZGADO 25 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN. Proceso No. 2006-00118. DEMANDANTE: Jhon Eduar Calderón Rincón.. DEMANDADA : La Nación (D.A.S.). Restablecimiento del derecho de carácter. laboral.. Igualmente, fueron acogidas las súplicas de la demanda con fundamento en los. argumentos expuestos anteriormente y la que en fotocopia anexo.. Aquí se trató el tema de la no motivación del acto de desvinculación de un detective del. DAS y sobre todo, fundamentó la decisión favorable al demandante en el hecho de. haberse tomado la decisión con base en el artículo ”El artículo 34 del Decreto 2146 de. 1989” que había sido derogado parcialmente y por ende era indispensable dar las. razones de la separación del cargo. . Valga una juiciosa lectura de dicha providencia, pues claramente se deduce que se trata. de un CASO EXACTAMENTE IGUAL AL AQUI PROPUESTO.. SENTENCIA DEL “11 DE JUNIO DE 2009”. DEL JUZGADO 3º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN. Proceso No. 2006-00119. DEMANDANTE: Alberto Iván Henao Henao. DEMANDADA . : La Nación (D.A.S.). Restablecimiento del derecho de carácter laboral.. Igualmente, fueron acogidas las súplicas de la demanda con fundamento en los. argumentos expuestos anteriormente y la que en fotocopia anexo.. Aquí se trató el tema de la no motivación del acto de desvinculación de un detective del. DAS y sobre todo, fundamentó la decisión favorable al demandante en el hecho de no. existir explicación alguna para que un funcionario de las calidades del demandante pudo. ser retirado del servicio, pues ni siquiera obra prueba indiciaria que demostrara que. hubiera observado alguna conducta que hiciera inconveniente su permanencia en la. Institución.. Agrega además, que la prueba apreciada en su conjunto muestra a un servidor público a. quien la Entidad siempre lo destacó como uno de los mejores detectives. Y concluye lo. siguiente:. “En suma, no se observa ninguna razón de servicio que justifique el. acto de insubsistencia del demandante. El vicio de desviación de poder. es evidente, como también la violación de las normas superiores que. cita el demandante, en especial, el artículo 125 de la Constitución. Política, 36 del Código Contencioso Administrativo y literal b) del. artículo 66 del decreto 2147 de 1989. Lo anterior, conduce la. prosperidad de las pretensiones de la demanda, como efecto se. declarará en la parte resolutiva…”. . Además, hace un análisis sobre a prueba del polígrafo realizada al demandante para. concluir que LA RESERVA a que la parte demandada la somete, no es aplicable en. estos casos porque la ley no le ha dado dicho carácter.. SENTENCIA DEL “11 DE MAYO DE 2009”. DEL JUZGADO 5º ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO - NARIÑO. Proceso No. 2005-01502. DEMANDANTE: Fredy Manuel Delgado Puerta.. DEMANDADA : La Nación (D.A.S.). Restablecimiento del derecho de carácter. laboral.. Providencia también dictada dentro de un proceso exactamente igual al presente y. donde además tiene en cuenta la excelente hoja de vida y trayectoria profesional del. demandante concluyendo, entre otras razones, lo siguiente:. “… en esta medida la administración estaba obligada, en esta sede de. legalidad, ha demostrar las razones ciertas en las que fundamentó su. decisión, cosa que no hizo y no resulta ser suficiente la simple manifestación. de que fue por razones del buen servicio, considerada por el Jefe del. Departamento en su personal criterio.. “Así las cosas, el Despacho encuentra fundamento para declarar la nulidad. de la resolución No. 0451 del 11 de Marzo de 2005, por cuanto la. declaratoria de insubsistencia en ella contenida, no correspondió a la. finalidad establecida en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de. 1989 y por el contrario, el DAS prescindió de un empleado eficiente a quien. sancionó de manera anticipada por inconvenientes laborales en los que a la. postre se demostró su no participación; en este sentido el acto . administrativo mencionado se encuentra afectado de falsa motivación y. además de desviación de poder, con lo cual se menoscabó el contenido. del artículo 36 del C.C.A. el cual exige de los actos administrativos de. contenido discrecional, adecuación a los fines de la norma y. proporcionalidad frente a los hechos que le sirven de causa…”. (Resalta y. rayas, fuera del texto). . BIBLIOGRAFIA.  República de Colombia, Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., Vademécum de normas aplicables al DAS..  Decreto 2146 de septiembre 19 de 1989, Régimen de administración personal de los empleados del Departamento Administrativo DAS, Vademécum de normas aplicables al DAS..  Decreto 2147 de septiembre 19 de 1989, Régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo. DAS, Vademécum de normas aplicables al DAS..  VILLEGAS ARBELÁEZ, Jairo, Insubsistencia laboral. Reglada, discrecional y arbitraria, Legis, segunda edición 2002, Santa fe de Bogotá D.C..  Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, Estructura y funciones. Estatuto del funcionario del Departamento, Bogotá, D.C., 1989..  Constitución Política de Colombia..  Código Contencioso Administrativo..  RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo general y colombiano. Bogotá D.C. . Temis, 2001..  FERNANDEZ ARBELAEZ, Iván Mauricio, Manual Procesal administrativo y contencioso. En proceso de publicación. Armenia..  Honorable Consejo de Estado

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