Eliminación del control difuso administrativo por parte del Tribunal Constitucional Peruano

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(1)Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POSGRADO. SG. RA DO. UNIDAD DE POSGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. PO. “ELIMINACIÓN DEL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO. A. DE. POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO”. TE C. TESIS. BL. IO. PARA OBTENER EL GRADO ACADEMICO DE MAESTRA EN DERECHO CON MENCIÓN EN. BI. DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO. AUTORA:. Br. CINDY JEANNETE SALCEDO REÁTEGUI. ASESORA: Dra. MARÍA PATRICIA CHÁVEZ DÍAZ. TRUJILLO – PERÚ 2019. Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(2) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RA DO. JURADO DICTAMINADOR. Ms. Alan Roverd Yarrow Yarrow. DE. PO. SG. PRESIDENTE. Ms. Segundo Miguel Rodriguez Alban. BI. BL. IO. TE C. A. SECRETARIO. Dra. María Patricia Chávez Díaz ASESORA. pág. ii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(3) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. SG. RA DO. DEDICATORIA. PO. A mi fuente inagotable de energía, A quien me incentiva ser mejor cada día. DE. A quien ilumina el mundo con sólo una sonrisa. BI. BL. IO. TE C. A. Mi pequeña Antonella.. pág. iii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(4) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. SG. RA DO. AGRADECIMIENTO. PO. A mi padre celestial, que me da la oportunidad día a día de vivir.. DE. A mi familia, sostén absoluto de cada paso que doy. Y a mi asesora, por la orientación y ayuda que me brindó para la realización de la. BI. BL. IO. TE C. A. presente tesis.. pág. iv Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(5) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. RESUMEN. La razón que me motivó a desarrollar la presente investigación es la duda generada al tener la necesidad de precisar si la eliminación del control difuso administrativo por el Tribunal Constitucional constituye una decisión realmente acertada, en virtud. RA DO. de las posiciones que ha planteado el Tribunal Constitucional Peruano, y los diversos escenarios que se han concretado en nuestro ordenamiento jurídico.. SG. Por ello, creo conveniente analizar y determinar si este sistema empleado actualmente es o no beneficioso para los fines que persigue la administración de. PO. justicia en el país, de modo que desarrollaré en la presente investigación, los lineamientos pertinentes para llegar a una conclusión adecuada y encontrar una. DE. solución a la problemática planteada en el presente trabajo de investigación.. A. En función a ello, debemos seguir la ruta que permita colegir una propuesta. TE C. enfocada al análisis para determinar si es correcta o no la decisión del Tribunal. BI. BL. IO. Constitucional Peruano de eliminar el control difuso administrativo.. pág. v Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(6) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ABSTRACT. The reason that motivated me to develop the present investigation is the doubt generated when having the need to determine whether the elimination of diffuse administrative control by the Constitutional Court constitutes a truly correct decision,. RA DO. by virtue of the positions that the Peruvian Constitutional Court has raised, and the various scenarios that have materialized in our legal system.. SG. That is why I think it is important to analyze and determine whether this system is currently used or not for the purposes pursued by the administration of justice in our. PO. country, so that I will develop in the present investigation, the pertinent guidelines to reach an adequate conclusion and find an optimal solution to the problem I raise in. DE. this thesis.. A. Based on this last, we must follow the path that allows us to draw a proposal focused. TE C. on the analysis to determine whether or not the decision of the Peruvian. BI. BL. IO. Constitutional Court to eliminate administrative diffuse control is correct.. pág. vi Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(7) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. INDICE. IV. RESUMEN. V. ABSTRACT. VI. RA DO. AGRADECIMIENTO. INDICE. SG. I. INTRODUCCION. VII 10 10. 2. PROBLEMA. 16. 4. OBJETIVOS 4.1. OBJETIVO GENERAL:. TE C. 4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS:. A. 3. HIPÓTESIS. DE. PO. 1. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:. 16 16 16 18. IO. CAPITULO I. 16. BL. LA CONSTITUCIÓN Y LOS SISTEMAS DE CONTROL DE 18. BI. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS 1.1. SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. 18. 1.2. LA CONSTITUCIÓN COMO EJE PRINCIPAL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. 21. 1.3. EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN: SISTEMAS DE CONTROL. 23. A) CONTROL CONCENTRADO: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. 23. B) CONTROL DIFUSO: CASO MARBURY VS MADISON. 26. pág. vii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(8) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. C) CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ. 31. CAPITULO II. 34. LA POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE INAPLICAR LEYES CONSTITUCIONALES: LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL 34. RA DO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 2.1. ETAPA DE NEGACIÓN 2.2.. 34. HACIA LA PERMISIÓN DEL CONTROL DIFUSO EN SEDE. 37. SG. ADMINISTRATIVA. 2.3. ADMISIÓN DEL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA: CASO. A) FUNDAMENTO NORMATIVO.. PO. SALAZAR YARLENQUE. 40 43. DE. - SOBRE LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 138° DE LA CONSTITUCIÓN. 43 44. - SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 46. A. - SOBRE LA EFICACIA VERTICAL DE LOS DERECHOS. 47. CAPÍTULO III. 55. IO. TE C. 2.4. UN PASO ATRÁS: CASO CONSORCIO REQUENA. BI. BL. CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO ¿CONVENIENTE O NO?. 55. 3.1. BASES PARA LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 55. 3.1.1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA CONSTITUCIÓN. 56. A) PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA. 58. B) PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 59. C) PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL. 61. D) PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. 62. 3.1.2. MARCO DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 63. pág. viii Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(9) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 3.1.3. EL CONTROL DIFUSO Y LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 63. 3.2. PRINCIPALES CRÍTICAS AL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO.. 69. 3.3. ¿QUE DEBE HACER LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA LEY INCONSTITUCIONAL?. 76. 3.3.1. LA ADMINISTRACION PÚBLICA FRENTE A LA INCONSTITUCIONALIDAD 76. 3.3.2. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA INFRA LEGAL. 78. 3.4. EVOLUCIÓN DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN EL PERÚ. 80. RA DO. DE UNA LEY O NORMA DE RANGO EQUIVALENTE. 3.5. CONTROL DIFUSO VERIFICADO EN LA JURISPRUDENCIA DE ALGUNOS. PO. III. CONCLUSIONES. SG. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.. DE. IV. RECOMENDACIONES. 89 91 93. BI. BL. IO. TE C. A. VI. BIBLIOGRAFIA. 84. pág. ix Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(10) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. I. INTRODUCCION. 1.. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:. La defensa de la Carta Magna es la que permite que la Constitución formal se establezca en Constitución material real y efectiva. Cappelletti citado por Nogueira Alcalá señala que la defensa constitucional abarca un concepto genérico de amparo. RA DO. de las disposiciones fundamentales. Debemos diferenciar, de un lado, la protección de la ley suprema, que hace referencia a todos los métodos establecidos para preservar las normas fundamentales y mantener su vigencia por lo que tienen un carácter eminentemente preventivo o preservativo; y por el otro, las garantías, que. SG. constituyen los remedios jurídicos de índole procesal, destinados a reintegrar los. PO. preceptos constitucionales desconocidos, violados o inciertos, por lo que son de. DE. índole reparadora.1. La observación de la constitucionalidad de las leyes se debe a que la soberanía. A. reside en la Constitución, pues si se diera el caso que el soberano es el Parlamento. TE C. sus leyes no podrían ser revisadas o sometidas a control ulterior, es este motivo el que nos hace concluir que la soberanía está en la Constitución y en razón de ello,. IO. es lógico que todas las leyes inferiores a ella se le ajusten 2. Esta observación o revisión, hace referencia a comprobar si las normas con rango de ley son acordes. BI. BL. con la Constitución.. Ello tiene como fundamento el principio de supremacía constitucional, sin embargo, no basta con el hecho de declarar la misma y que esta declaración sea incluida en el cuerpo normativo de la misma; una declaración no servirá si no se le coloca un mecanismo que actué ex post al hecho de la vulneración de alguno de los preceptos. 1. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Tópicos sobre Jurisdicción Constitucional y Tribunales Constitucionales, en Revista de Derecho. Vol. XIV. Julio 2003. p. 44. 2 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Lima: Universidad de Piura, 1997. p.360.. pág. 10 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(11) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. de la Constitución; es decir la existencia de mecanismos sancionadores de la transgresión.3. De esta manera, la supremacía de la Constitución sobre el resto de normas del ordenamiento jurídico nos lleva necesariamente a establecer mecanismos de control; los mismos que pueden ser judiciales, administrativos, políticos; y mecanismos de nulificación de los comportamientos de los poderes constituidos,. RA DO. contrarios a la normatividad superior de la ley fundamental. 4. Ahora bien, se entiende que la defensa de la Constitución se efectúa a través de la. SG. justicia constitucional, que se constituye como una de las manifestaciones de defensa de la Constitución de tipo institucionalizada y jurídica, siendo una limitación. PO. del poder político con carácter objetivo y de control generalmente solicitado. Existirá así, jurisdicción constitucional cuando existan tribunales que tengan la facultad para. DE. conocer los conflictos constitucionales que se promueven dentro del Estado. TE C. normativa de la Constitución. 5. A. respecto de las materias que la Norma Suprema determine, garantizando la fuerza. Sin embargo, por excepción existe lo que se define como Control Difuso que, a. IO. diferencia del antes citado, no está a cargo de un tribunal en específico, sino que es. BL. realizado por todos los jueces ante la presencia de una norma inconstitucional que. BI. es aplicable al caso sub Litis.. Históricamente hablando, este sistema, se estableció por primera vez en el Perú, en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que disponía que en los casos de incompatibilidad o discrepancia entre una disposición legal y una constitucional, se prefiere la segunda.. 3. Cfr. DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. 1º Ed. Madrid: Tecnos. 1985. p. 41 y 53. 4 SACHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. Bogotá: Temis, 2006.p. 39. 5 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Ob. Cit. p. 45.. pág. 11 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(12) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. No obstante, es la Constitución de 1979 la que impregna el control difuso en forma genérica en el artículo 87°6,. por su parte, QUIROGA LEÓN, afirma que la. aceptación del sistema de control de constitucionalidad en el Perú tuvo su fundamento en permanecer en el sistema republicano de representación democrática en la organización política, ya que, hasta antes de la Constitución de 1979, esta forma de representación no había cambiado, lo cual abrió camino a la. RA DO. declaración de derechos fundamentales, la consolidación de un sistema de garantías constitucionales y la preeminencia del control jurisdiccional; los cuales. SG. tuvieron la presencia deseada hasta dicha Constitución7.. Esta Constitución de 1979, insertó por primera vez el modelo constitucional de. PO. control difuso y el modelo constitucional concentrado. Podemos considerar a ello como un modelo híbrido que otorgó a dos órganos diferentes controlar la. A. fundamento de su instauración.. DE. constitucionalidad, tomando en cuenta la concepción de estos controles como. TE C. Y para el Poder Judicial en el artículo 236°8, para corregir la omisión de la Constitución de 1933 dispuso, en forma precisa que, cuando existan discrepancias. IO. entre una norma de rango constitucional y una legal ordinaria, el Juez debe preferir. BL. la primera. Aquí se sigue considerando la idea de la super legalidad de la Constitución, considerada como superior a todas las leyes, solo así puede. BI. conseguirse la limitación del Poder, por entenderse que la superioridad de la Art. 87 de la Constitución Política del Perú de 1979: ““La Constitución prevalece sobre toda otra norma legal. La ley, sobre toda norma de inferior categoría, y así sucesivamente de acuerdo a su jerarquía jurídica. La publicidad es esencial para la existencia de toda norma del Estado. La ley señala la forma de publicación y los de su difusión oficial.” 7 QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Una aproximación a la justicia constitucional: el modelo peruano”. En: Sobre la Jurisdicción Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, pp. 173- 176. Consulta: 15 de marzo del 2016. < http://bit.ly/1YYae1c >. 8 Art. 236 de la Constitución Política del Perú de 1979: “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna.” 6. pág. 12 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(13) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Constitución es una palabra vana si se puede violar impunemente por los órganos del Estado.. De la misma forma, la Constitución de 1993, siguiendo la sistemática de la Constitución de 1979, distingue dos sistemas de control siendo en sus artículos 519 y 13810 que establece el Control Difuso.. RA DO. En atención a lo precedentemente descrito, se entiende que el Control difuso es potestad exclusiva de los jueces que integran el Poder Judicial; y, que por el contrario no es facultad de otros organismos constitucionales que además ejercen. SG. jurisdicción, como por ejemplo el TC y el JNE; y, menos aún, de la Administración. PO. Pública en general.. Este criterio se fundamentaría, en el origen de este sistema de control que lo ejercita. DE. por primera vez el órgano jurisdiccional de Inglaterra y el de los Estados Unidos de Norteamérica. En el ordenamiento jurídico peruano, desde la Constitución de 1979. A. y la vigente, no existía la menor duda de que el Control Difuso debía ser aplicado. TE C. por dichas autoridades al resolver el caso específico. Sin embargo, con la aparición del precedente vinculante recaído en el expediente. IO. 3741-2004, caso Salazar Yarlenque, el Tribunal Constitucional cambia la. BI. de ejercerlo.. BL. concepción del Control Difuso, otorgándole a la Administración Pública la facultad. Artículo 51°, Constitución Política del Perú de 1993: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. 10 Artículo 138°, Constitución Política del Perú de 1993: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior”. 9. pág. 13 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(14) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. En virtud de ello, es pertinente conocer de qué manera la jurisprudencia del TC ha evolucionado desde una posición inicialmente negacionista hasta una favorable, para ulteriormente rectificar esta postura y dejar el estado de cosas jurisprudencialmente como si el Control Difuso Administrativo nunca hubiese existido.. Anteriormente, el Tribunal insistió firmemente la inadmisibilidad del Control difuso. RA DO. administrativo, tal como puede verse en la sentencia del Expediente N° 007-2001AI/TC. Muy diferente de la postura anterior donde el TC no reconocía la permisión del Control Difuso Administrativo, este modificaría totalmente su parecer para. SG. llegarlo a admitir sin restricción alguna, como puede colegirse del Expediente. N°. PO. 050-2004-AI/TC.. En una tercera etapa, marcada por el precedente recaído en el Expediente N° 3741-. DE. 2004-AA/TC, el TC admite el Control difuso administrativo indicando que la validez y procedencia de éste debía circunscribirse al cumplimiento de ciertos requisitos o. A. parámetros que posibilitaran su concreción. Expedida la referida sentencia, fue muy. TE C. criticada por cuanto no precisaba en qué circunstancias y en qué casos podía proceder el Control difuso administrativo, menos aún indicaba qué órganos serían. IO. los habilitados para conducirlo. Ello motivó que posteriormente el Tribunal emitiera. BL. una resolución aclaratoria definiendo con claridad los alcances y consideraciones. BI. exigibles para la conformación del Control difuso administrativo.. Así pues, dispuso que dicha facultad se encontraba delegada a los Tribunales Administrativos y órganos colegiados de la Administración Pública que cumplieran con estos requisitos: a) Impartan justicia administrativa; b) Ostenten competencia nacional; c) Se encuentren adscritos al poder ejecutivo; y d) Sea su finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados.. pág. 14 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(15) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Y hasta antes de la dación de la sentencia que elimina su vigencia de nuestro ordenamiento jurídico, se regulaba un Control Difuso Administrativo atenuado, matizado o limitado.. Con la dación del precedente vinculante recaído en el Expediente N° 04293-2012PA/TC, se determinó la cuarta etapa del Control Difuso Administrativo, porque se. rompería el principio de la separación de poderes.. RA DO. excluye del ordenamiento jurídico peruano, precisándose que de esa forma no se. La sentencia recaída en el Expediente N° 04293-2012-PA/TC da paso a una nueva. SG. etapa en la posición del Estado frente a la admisibilidad del control difuso por parte de los tribunales administrativos. En dicha sentencia, el TC evalúa si realmente se. PO. cumplieron los presupuestos para establecer un precedente vinculante como el recaído en la resolución del Expediente N°3741-2004-AA/TC, llegando a la. DE. conclusión que tales condiciones no se cumplieron, por tanto, revoca la jurisprudencia vinculante y deja sentada la posición jurídica sobre el tema que. A. estamos investigando. Así, el control difuso administrativo se extingue, lo cual ha. TE C. merecido críticas severas y otras posiciones que lo respaldan.. IO. De lo expuesto, podemos decir que la presente investigación se justifica en la. BL. necesidad de precisar si efectivamente la eliminación de este mecanismo por el TC constituye una decisión realmente acertada, en virtud de las posiciones que ha. BI. planteado el Tribunal Constitucional Peruano, y los diversos escenarios que se han concretado en el ordenamiento jurídico nacional.. Por ello, es importante analizar y determinar si este sistema empleado actualmente es beneficioso para los fines que persigue la administración de justicia en el país, de modo que desarrollaré en la presente investigación, los lineamientos pertinentes para llegar a una conclusión adecuada y encontrar una solución óptima al problema que planteo a continuación.. pág. 15 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(16) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 2.. PROBLEMA. ¿RESULTA ACERTADA LA DECISIÓN DEL TC DE ELIMINAR LA FIGURA DEL CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO?. 3.. HIPÓTESIS. RA DO. La decisión del TC de eliminar la figura del control difuso administrativo no resulta acertada, ya que la aplicación de este mecanismo por parte de la Administración Pública es viable en el Ordenamiento Jurídico peruano, el cual se enmarca en un Estado Constitucional de Derecho en donde la norma fundamental precisamente es. PO. OBJETIVOS. 4.1. OBJETIVO GENERAL:. DE. 4.. SG. la Constitución.. A. Establecer si resulta acertada la decisión del Tribunal Constitucional. TE C. Peruano de eliminar la figura del Control Difuso Administrativo de nuestro. IO. ordenamiento jurídico.. BL. 4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS: a) Identificar los presupuestos que debe existir para que sea factible la. BI. aplicación del Control Difuso Administrativo.. b) Exponer el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a la aplicación del Control Difuso Administrativo. c) Analizar la aplicación que tuvo el Control Difuso Administrativo, luego del precedente recaído en el caso Salazar Yarlenque.. pág. 16 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(17) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. 5. VARIABLES 5.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:. LA. ADMINISTRACIÓN. PÚBLICA. FRENTE. A. LA. NORMA. INCONSTITUCIONAL.. 5.2 VARIABLE DEPENDIENTE: ELIMINACIÓN. DE. LA. FIGURA. DEL. CONTROL. RA DO. LA. DIFUSO. ADMINISTRATIVO POR PARTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. BI. BL. IO. TE C. A. DE. PO. SG. PERUANO.. pág. 17 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(18) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. CAPITULO I LA CONSTITUCIÓN Y LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS. 1.1. SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. RA DO. La Constitución es la norma elemental del ordenamiento jurídico de un Estado, encargada de establecer la regulación jurídica del poder político del Estado. En razón a ello, el Estado se define como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico. SG. determinado y que tiene poder sobre un conjunto de personas11.. PO. El concepto jurídico de Constitución es el que encontramos con el ordenamiento estatal, o más estricto con la norma primaria sobre la que se funda el ordenamiento.. DE. Según el concepto de Hans Kelsen “La Constitución consiste en aquellas normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, en particular, la. A. creación de leyes formales”12, o mejor, en la misma norma fundamental que se pone. TE C. como principio del ordenamiento que condiciona las normas sobre la creación de. IO. otras normas13.. Analizando lo expuesto por el autor, decimos que la Carta Fundamental podría. BL. establecerse en una derivación de la soberanía nacional, es precisamente ella, la. BI. que enmarca el verdadero sistema normativo, ya que es la fuente de producción de las mismas, y es donde, además, se basan las capacidades normativas de las. Cfr. Amaro Caldas, Heral Roger. “La aplicación del control difuso en la Administración Pública previa aplicación de la cuestión de inconstitucionalidad”. Facultad de Derecho y Ciencia Política E.A.P. – UNMSM. Lima, 2011. Pág. 54. 12 Kelsen Hans. “Teoría General del Derecho y del Estado”. Traducido por Eduardo García Maynes. Fondo Editorial de la Universidad Nacional Autónoma de México. México 1995.p. 146. 13 Como debe entenderse la norma fundamental, sí existe como norma positive o solo en cuento principio ideal o hipotético, es problema debatido y de difícil o imposible solución. Sobre la Cosntitución como norma fundamental, sobretodo en el sentido lógico – jurídico. Kelsen Hans. Ob. Cit. Pág. 135-136. 11. pág. 18 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(19) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. instituciones y del pueblo, y que, conforme a esta génesis, es que los Estados pueden dictar leyes en sus respectivos territorios.. Según el concepto más amplio, la Carta Magna se ajusta con la estructura organizadora de un grupo social y, en el caso del Estado, también con la organización de su pueblo. Dicha organización asumiría carácter jurídico, y no de mero hecho, en cuanto fruto de una autodisciplina social que transforma la fuerza. RA DO. en poder, poder que puede calificarse jurídico, supremo 14. Siendo así, la Constitución es la disciplina del supremo poder constituido que se visualiza en las entidades a las que todo ordenamiento reconoce la titularidad del poder, variando. SG. en concreto de Estado a Estado (según la forma de Estado y de gobierno).. PO. Decir, que la Constitución debe plasmar la parte fundamental de la normativa del ordenamiento es una sinonimia. Formular listas de normas indispensables, es a. DE. veces, ilusorio, porque toda Constitución parece elegir sus propios criterios individualizadores de la norma constitucional, criterios positivos que destacan como. A. tales enumeraciones responden a juicios de valor opinables que valen sólo para. TE C. quienes los sostienen y no, necesariamente, para cualquier ordenamiento 15.. IO. Habría que recurrir a los ordenamientos constitucionales positivos a fin reconocer el. BL. contenido de una Constitución, que se determina teniendo en cuenta tanto la parte formalizada en un texto solemne (Constitución formal), como la impregnada en. BI. textos escritos distintos de la Constitución formal y en las costumbres constitucionales, y que se colige de convenciones constitucionales o de modificaciones tácitas de la Constitución (la llamada Constitución real o sustancial). Constitución formal y Constitución sustancial, se puede limitar la segunda integrar. Jellinek. “Sobre la Transformación de la Fuerza en Poder y sobre la Autolimitación del Poder”. Reimpreso Tercera Edición Bad Hamburg. 1966. Pág. 306. 15 Cfr. Amaro Caldas, Heral Roger. “La aplicación del control difuso en la Administración Pública previa aplicación de la cuestión de inconstitucionalidad”. Facultad de Derecho y Ciencia Política E.A.P. – UNMSM. Lima, 2011. Pág. 54. 14. pág. 19 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(20) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. la primera. Aunque es cierto que limitar la Constitución al sólo dato formal significaría ignorar aspectos fundamentales de sus ordenamientos 16.. Para el jurista Hans Kelsen el término Constitución tiene dos acepciones o sentidos: El primer sentido es, en su sentido lógico-jurídico, la norma fundamental la que no es dada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, ya que nadie la ha regulado y a que no es consecuencia de una estructura. RA DO. jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa idea se va a formar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la Constitución, sobre. SG. la que radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico17.. Y un segundo sentido, en el sentido jurídico-positivo, se fundamenta en el concepto. PO. lógico-jurídico, ya que la Carta Magna es un supuesto que le da validez al sistema. DE. jurídico en su totalidad, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico.. Kelsen, afirma, que la Constitución considera dos sentidos: material y formal. En su. A. sentido material, está conformada por los preceptos que regulan la dación de. TE C. normas jurídicas generales y la creación de leyes. Además, de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, asimismo los procedimientos de creación. IO. del orden jurídico, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y. BL. sus competencias. Otro elemento del mismo sentido, agrega Kelsen, son las relaciones de los hombres con el poder estatal y los derechos fundamentales del. BI. ser humano. La Constitución en sentido material implica el contenido de una Constitución.. En este sentido, la Constitución tiene tres contenidos: el proceso de creación o dación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los seres humanos con el control estatal. Por otro lado, en su sentido formal - afirma Kelsen – es un documento. 16 17. Cfr. Amaro Caldas, Heral Roger. Ob. Cit. p. 55. Kelsen Hans. Ob. Cit. p. 146-147.. pág. 20 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(21) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. solemne, documento legal supremo, que tiene un proceso especial para la creación o modificación, distinto a los que permiten reformar leyes ordinarias18.. Tales prescripciones se establecen en la Carta Magna para darles un rango superior a las leyes ordinarias a fin de sacarlos de los “humores” del Congreso, dificultando su reforma, mediante un procedimiento especial para su enmienda. Sin embargo, lo que se quiere resaltar es la naturaleza central de la Constitución no solo como. RA DO. fuente normativa formal; sino, principalmente, como configuradora de parámetros de actuación de la totalidad de la organización y las actuaciones de los poderes. SG. públicos y privados.. En consecuencia, los fines y principios que rigen a los órganos estatales deberían. PO. estar de acuerdo con disposiciones constitucionales, no sólo de la parte orgánica de la Constitución, sino fundamentalmente con lo contenido en la parte dogmática. A. CONSTITUCIÓN. COMO. EJE. PRINCIPAL. DEL. ESTADO. TE C. 1.2. LA. DE. de la misma.. CONSTITUCIONAL DE DERECHO. IO. Junto al concepto de Estado, la Constitución ha sufrido toda una línea evolutiva,. BL. que, de la mano de aquél, han ido transformando sus delimitaciones conforme a los. BI. cambios sociales-ideológicos que a lo largo del tiempo se han ido suscitando. Es de tener en cuenta que el Estado Moderno estuvo caracterizado por la influencia de postulados como Hobbes y Locke, perfeccionados por Jean-Jacques Rousseau en el llamado “contrato social”, mediante el cual los hombres de manera voluntaria renunciaban a su estado natural para someterse a determinadas reglas que le darán mayores beneficios para su vida en sociedad. Hasta este punto, la Constitución sólo. 18. Kelsen Hans. Ob. Cit. p. 147.. pág. 21 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(22) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. representaba el vehículo para una doctrina genérica de los derechos humanos, que a su vez empujan a la afirmación de formas políticas más o menos democráticas 19.. El concepto moderno de Constitución tal y como hoy en día lo conocemos, enraíza sin duda sus orígenes en el constitucionalismo norteamericano. La Constitución estadounidense del 17 de septiembre de 1787, vista como supremelaw of theland, viene a su vez de dos fuentes: del pactismo social, y sobre todo de LOCKE, que ve. RA DO. en un pacto social básico el fundamento de todo orden político y jurídico, y la idea de un higerlaw, la idea de un Derecho Natural concebido como fundamental lawylexlegum(…)20. En esta constitución se va a tocar el tema de la división de. SG. poderes y de la protección de los derechos fundamentales con las primeras enmiendas también conocidas como Declaración de Derechos (Bill of Rights).Luego. PO. de la Segunda Guerra Mundial, comenzó a tomar mayor solidez los fines buscados por la Revolución Francesa en su momento; así se va desarrollado y cuajando el. DE. reconocimiento de los Derechos Humanos, los mismos que de manera ascendente. A. han logrado una aceptación mayoritaria como parte esencial de toda Constitución.. TE C. Para asentar lo ya explicado, cito a Susanna Pozzolo, quien indica lo siguiente:. IO. “La Constitución moderna nace como fundamento del límite, como condición jurídica. BL. para el poder legítimo. Se articula en un conjunto de disposiciones contra el gobierno arbitrario, quiere encauzar el poder, confinarlo, para dejar amplio espacio. BI. al libre desarrollo de la individualidad; es una Constitución liberal (…) que expresa la reivindicación de la igualdad y de la dignidad humana. La Constitución no es una “mera técnica” de ordenamiento ni tan sólo de contención y limitación del poder, (…) representa el orden proyectado, la afirmación de la política, declara los derechos y. POZZOLO, Susanna. “Neoconstitucionalismo, derecho y derechos”. Lima: Palestra Editores, 2011. P 1920 GARCIA DE ENTERRÍA. “Curso de Derecho Administrativo-Tomo I”. Civitas Ediciones: Madrid, 2011. P.109 19. pág. 22 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(23) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. funda un nuevo orden de cosas, artificial y pensado, que se impone sobre la naturaleza que ahora se percibe como desordenada.”21. Podemos señalar que la Constitución tiene, dentro de sus fines, el poner los límites necesarios para regular el poder dentro de un Estado, pues sin ella, estaríamos hablando de un mero territorio sin un gobierno que administre las cuestiones fundamentales para los habitantes del mismo, ya que es ella quien establece y. RA DO. marca las disposiciones necesarias para garantizar el ejercicio y el respeto de la dignidad humana.. SG. En efecto, en el Estado Constitucional de Derecho, la Carta Magna no es sólo una «norma jurídica estatal», que impone deberes, derechos y obligaciones; sino que. PO. constituye el marco de valores y principios en que la sociedad desea vivir y que. DE. regula el ordenamiento del poder en general 22.. TE C. A. 1.3. EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN: SISTEMAS DE CONTROL. A) CONTROL CONCENTRADO: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA. IO. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. BL. Se llama Control Concentrado, a aquel mecanismo de control constitucional de las normas que está recaído en un solo órgano estatal, que tiene la potestad. BI. de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad, de los actos legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar que se contradigan con nuestra Carta Magna. 23. 21. POZZOLO, Susanna. Ob. Cit. Pp. 22-23 DEL POZO, Claudia. “Control difuso y procedimiento administrativo”. Lima: Palestra Editores, 2005. p 70 23 BREWER-CARIAS, Allan. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. estudio de derecho comparado. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1993. 22. pág. 23 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(24) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Se origina en la obra maestra de Kelsen, y en concordancia a lo dado por Castañeda Otsu24 y Camargo Acosta25 se caracteriza por lo siguiente:. 1) Este control está facultado a un órgano especializado, llámese Tribunal Constitucional,. Tribunal. de. Garantías. Constitucionales,. que. es. competente para conocer de la constitucionalidad de las leyes y ejercer una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales.. RA DO. 2) El procedimiento de control de constitucionalidad se comienza mediante el ejercicio de una acción de inconstitucionalidad, a través de un procedimiento de impugnación directa.. SG. 3) El sistema constituye la legitimación de determinados órganos a fin de recurrir a la acción directa de inconstitucionalidad, estableciendo ciertas. PO. limitaciones; empero legitima también a las personas particulares, pero con determinadas restricciones.. DE. 4) Los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley son de carácter general o “erga omnes”; la resolución no declara sólo la. A. inaplicabilidad de la ley, sino que tiene el efecto derogatorio o abrogatorio,. TE C. lo que constituye una forma de legislación negativa. Además, es constitutivo porque la inconstitucionalidad declarada por el órgano. IO. encargado del control se opera con efectos hacia el futuro.. BL. 5) El control es abstracto, es decir, sin hacer referencia de la existencia de un caso específico en el que vaya a aplicarse la norma cuestionada.. BI. Estamos hablando de un análisis de puro derecho realizándose una confrontación entre la norma en cuestión con el texto constitucional. No es necesaria su comprobación mediante su aplicación a un caso específico.. 24. CASTAÑEDA OTSU, Susana. Derecho Procesal Constitucional, Lima: Jurista Editores, 2003. p. 33 25 CAMARGO ACOSTA, Johan. “Juntos pero no Revueltos: Breves Apuntes en torno a los Sistemas de Control de Constitucionalidad de la Leyes: el adoptado en el Perú y algunos países de Latinoamérica”. pág. 24 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(25) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Queda establecido entonces que dicho control no implica la existencia de un Tribunal Constitucional especial, constitucionalmente creado fuera del Poder Judicial. El sistema sólo implica la atribución, a un órgano particular del Estado para que ejerza una actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como juez constitucional.. En nuestro país, este Control recae en un Tribunal Constitucional, el cual ha sido. RA DO. regulado expresamente en nuestra Carta Magna, en los artículos 201, 202, 203 y 204, y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). En dichos dispositivos legales se lo ha definido como el órgano supremo de control de la constitucionalidad,. SG. otorgándole de manera expresa la función de controlar la constitucionalidad de las leyes, a fin de salvaguardar la vigencia efectiva de la Constitución. García Enterría,. PO. en concordancia con ello, afirma que el TC “defiende la constitución, es su verdadera corporización, tanto para su garantía y protección, como para su. DE. desarrollo y adaptación a lo largo del tiempo.”26.. A. De esta forma, el poder Constituyente, a través de nuestra Constitución le ha. TE C. conferido las siguientes funciones:. IO. 1) Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad (artículo 202. BL. inciso 1 de la Constitución). Mediante esta potestad, el TC puede declarar inconstitucional cualquier norma con rango de ley, ya sea que provenga. BI. del parlamento (leyes, los tratados aprobados por el Parlamento y reglamentos internos); del poder ejecutivo (decretos legislativos, los tratados aprobados por el Presidente de la República y decretos de urgencia), o de los Gobiernos Regionales (normas regionales de carácter general); o de los Gobiernos locales (ordenanzas municipales). Valga decir, sin embargo, que la derogación de una ley por parte del TC debe. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Civitas, Madrid-1991. p. 198) 26. pág. 25 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(26) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. ser considerada como la última opción, ya que el supremo intérprete debe hacer prevalecer la presunción de constitucionalidad de las leyes. 2) Conocer en última instancia la Acción de Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Cumplimiento (artículo 202 inciso 2 de la Constitución). En estos de procesos se discute si una determinada actuación pública o privada ha infringido el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.. RA DO. 3) Conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a Ley (Artículo 202 inc. 3 de la Constitución). SG. A través de estas tres funciones, el Tribunal Constitucional tendrá la gran responsabilidad de velar y hacer respetar los preceptos constitucionales por. PO. encima de toda la normativa vigente en el ordenamiento jurídico peruano.. DE. B) CONTROL DIFUSO: CASO MARBURY VS MADISON. A. Quizá la cuna del control constitucional en el más estricto sentido, es el que se. TE C. registra con el caso Marbury vs. Madison, el primer caso de inaplicación de. IO. una norma legal por preferirse frente a ella, la norma constitucional.. BL. Este sistema tuvo su inicio en la doctrina norteamericana, con el famoso caso Marbury vs Madison (1803), cuya sentencia estableció la facultad de los. BI. colegiados de juzgar, adecuando la conformidad de una norma de rango legal con la Carta Magna e inaplicar aquellas leyes que la contravengan. Con dicho fallo se re-equilibró el sistema fortaleciendo los frenos y contrapesos que instauró la Constitución Norteamericana, ya que ni la Constitución federal de 1787 ni la Ley Judiciaria del 1789 contenían ninguna disposición al respecto27.. 27. BIDART CAMPOS, Germán y CARNOTA, Walter. Derecho constitucional comparado. Argentina: Sociedad Anónima Editora, comercial, industrial y financiera, 2001. P.118.. pág. 26 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(27) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Eloy Espinoza señala que, con este célebre caso se entendió que “la Constitución, además o incluso antes de ser un acuerdo político destinado a recoger, de acuerdo a la posición por la que se opte, aquellos contenidos y/o procedimientos sobre los que se sustenta la vida común en sociedad, es la norma jurídica más importante de cualquier Estado, constituyéndose así como el parámetro de validez formal y parámetro de validez material de todo el. RA DO. ordenamiento jurídico de aquel Estado en particular.”28. Dada la importancia del caso norteamericano en mención es preciso hacer una breve referencia de éste: El caso nace en la formación de los Estados Unidos,. SG. al producirse conflicto político surgido por el cambio de gobierno entre el saliente presidente Adams (federalista) y el entrante Jefferson (republicano).. PO. Antes de traspasar el mando presidencial, Adams nombró a su secretario Marshall como presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos,. DE. aprobando además ciertas leyes federales en donde se crearon circuitos judiciales en el distrito de Columbia con el fin de nombrar jueces que. TE C. A. lógicamente eran federalistas.. En ese marco, se nombraron al menos cuarenta y dos jueces entre los que. IO. estaba el juez Marbury. Ahora bien, cuando Jefferson asume la presidencia de. BL. los Estados Unidos, Marbury requiere al secretario de Estado James Madison que le haga entrega de la investidura del cargo de Juez, lo cual fue prohibido. BI. por el nuevo gobierno. Contra esta disposición Marbury plantea un recurso judicial denominado Writ of Mandamus cuya interposición iba contra la renuencia de la autoridad de cumplir un mandato legal o administrativo (lo que en el ordenamiento jurídico peruano podríamos asimilar como la Acción de Cumplimiento reconocida en el artículo 200 inciso 3 de nuestra Constitución).. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “El control difuso: su ámbito de acción en el Derecho comparado y sus alcances en el Perú”, en Revista Jurídica del Perú N° 62, Trujillo, 2005. p.28. 28. pág. 27 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(28) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. En 1802, la nueva mayoría republicana en el Congreso derogó la ley de circuitos judiciales y eliminó las plazas de los jueces nombrados por Adams, emitiéndose sentencia en 1803 en la misma que quedan asentadas tres cuestiones básicas: a) El Gobierno violó los derechos legales adquiridos al no entregar el nombramiento a Marbury; b) El accionante se encontraba protegido teniendo en cuenta que los hechos se desarrollaron en un Estado de Derecho, en el que toda persona tiene derecho a reclamar protección cuando vean sus. RA DO. derechos vulnerados y c) Ante la vulneración sufrida correspondía ejercer la acción procesal conocida como mandamus, cuya expedición es realizada por la Corte, pero esta atribución jurisdiccional era dada por ley, lo cual no estaba. SG. acorde a la Carta Magna y por ser la Constitución una Norma Suprema, cualquier ley que sea contraria a ella debe ser anulada. Ésta sería la lógica del. PO. control constitucional norteamericano.. DE. El juez Marshall, utilizó esta confrontación para plantear la teoría de la Supremacía Constitucional, la cual reconoce un “higerlaw” o Derecho Supremo. A. ubicado en la Constitución contra un Derecho Estatutario. En las propias. TE C. palabras de Marshall se ha planteado lo siguiente: “La Constitución es una Norma Suprema inmodificable por normas ordinarias o su nivel es ser una. IO. norma legal legislativa y como otras leyes es modificable cuando la legislatura. BL. se complazca en alterarla. Si la primera parte de esta alternativa es verdad, entonces una ley del legislativo contraria a la Constitución no es Derecho, si la. BI. última parte es verdad entonces las Constituciones escritas son ensayos absurdos de parte del pueblo para limitar el poder de su propia naturaleza ilimitable.»29. Teniendo en cuenta, la importancia de la Supremacía de la Constitución, queda constituida ésta como un principio jerárquico no solamente formal sino 29. LOWELL, JEFFREY Y OLIVER, DAWN, "The Changing Constitution", citado por César Landa Arroyo. "Estudio sobre Derecho Procesal Constitucional", Editorial Porrúa S.A. 1a Edición, 2006, México D.E. Pág. 17.. pág. 28 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(29) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. también material, ya que va a ser en la Constitución en donde se consagre todos los demás principios que den sentido y unidad a una sociedad, lo cual se encuentra fortalecido a través del Sistema de Revisión de la Constitución o conocido como Judicial Review, instaurado por el mismo Juez Marshall, y por lo que obligó en adelante a todos los jueces y tribunales, para que en el caso concreto al que estén sometidos, se decida conforme a la Constitución,. RA DO. desistiendo de la aplicación de cualquier ley que sea inconstitucional.. Al respecto, el jurista Bullard manifiesta que, cuando existan dos normas contradictorias entre sí y ambas se invocan para aplicar en un caso concreto,. SG. se escogerá la de mayor jerarquía. Agrega, siempre las normas constitucionales se aplican por encima de cualquier norma con rango legal.. PO. Regla que fue instaurada por el juez Marshall en la sentencia30.. DE. Ahora bien, como se ha podido advertir, este control no está concentrado en un solo tribunal, sino que todo juez es competente para inaplicar en todo o en. A. parte una ley alegada ante él, durante el proceso. En consecuencia, cuando. TE C. encuentre que al caso que se juzga es aplicable una ley que, a su juicio, es contraría a una disposición constitucional, puede inaplicarla – claro está sin. IO. pronunciarse sobre la validez constitucional de dicha norma – resolviendo el. BL. caso sub litis con arreglo a normas constitucionales.31. BI. De esta forma, los casos concretos acogidos a la competencia jurisdiccional que tienen como fin el tutelar de forma adecuada al justiciable, harán prevalecer la Constitución sobre la ley y ésta sobre la ley de jerarquía inferior.. 30. BULLARD GONZALES, Alfredo & HIGA SILVA, César. Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En: CARPIO MARCOS, Edgar & GRANDEZ CASTRO, Pedro (editores). Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. N° 1, Lima, Palestra, p. 26. 31 SACHICA, Luis Carlos. Derecho Constitucional General. Bogotá: Temis, 2006.p. 41.. pág. 29 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(30) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Este sistema como bien lo señala la doctrina, tiene éstas características: a) se plantea por vía incidental. b) se aplica y resuelve en procesos pendientes y en forma concreta, c) la resolución no tiene efectos derogatorios y d) los efectos son inter partes únicamente vincula a las partes involucradas. 32. Es incidental, en motivo que, cuando se inicia un proceso judicial lo que se requiere es solucionar una controversia, pero en el curso de dicha controversia. RA DO. se aplica una norma inconstitucional, por el cual el juez debe inaplicar dicha norma. Aparece como una cuestión secundaria la controversia, la cuestión de. SG. la inconstitucionalidad.. Además de ello, en este sistema, la norma no puede ser invalidada, ya que. PO. subsiste, aunque haya sido inaplicada por los jueces; y dicha inaplicación, además, no afecta erga omnes, sino que la inaplicación es únicamente para. DE. las partes que estén en litigio en la materia sub Litis.. A. Finalmente, si bien la sentencia en el caso específico no crea una derogación. TE C. de la norma y aunque no exista declaración formal de inconstitucionalidad, si el tribunal supremo reitera en su jurisprudencia la inconstitucionalidad de una. IO. norma, al cabo del tiempo los efectos prácticos poco se diferencian de la. 32. BL. anulación formal. 33. BI. Dicho de otra forma, Aníbal Quiroga señala que el control difuso es «una justicia constitucional: (i)subsidiaria, porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los tribunales de justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder hacer, además de juez constitucional; (ii) residual, porque la actividad de control constitucional que hace el juez ordinario está “añadida” a su tarea principal, donde el control constitucional es indirecto y limitado al “caso concreto”, “inter partes” y (iii) fundamentalmente subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal, que el juez ordinario puede hacer (…) solo parte de la controversia de derechos subjetivos, de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario» (QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Control ‘difuso’ y control ‘concentrado’ en el Derecho Procesal Constitucional Peruano”. En: Revista de Derecho PUCP N° 50. 1996, en http://blog.pucp.edu.pe/item/121387/control-difuso-y-control-concentrado-en-el-derecho-procesalconstitucional-peruano) 33 PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Lima: Universidad de Piura, 1997. p.367.. pág. 30 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(31) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. C) CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ. En toda nuestra historia republicana, el Perú acogió una gran cantidad de procesos. de. renovación. constitucional. e. innumerables. asambleas. constituyentes.. En el Perú, el Control Difuso fue acogido -aunque sólo de manera formal-. RA DO. desde la Constitución de 1856, dada por el mariscal Ramón Castilla, señalando en su artículo 10 que “es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto. SG. se oponga a la Constitución”.. Posteriormente, en el art. XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936,. PO. se estableció que, si existe incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, se prefiere la primera; no obstante, el alcance de esta disposición. A. estaba constitucionalizada.. DE. sólo abarcó el ámbito civil y no a todos los ámbitos jurídicos, debido a que no. TE C. Es la Constitución de 1979, la que enmarca el control difuso en forma genérica es en el artículo 87° y en forma específica para el Poder Judicial en el artículo. IO. 236°; quedando finalmente consagrado en la Constitución de 1993 aún vigente. BL. en el artículo 5134 y 13835. El artículo 51° instaura el criterio de jerarquía, es decir, lex superiori derogat. BI. legi inferior. Al respecto, la jurisprudencia hace mención que la Constitución o Carta Magna predomina sobre toda norma con rango legal; la ley, sobre las. Art. 51° de la Constitución Política del Perú de 1993: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. 35 Art. 138° de la Constitución Política del Perú de 1993: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior”. 34. pág. 31 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(32) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. El artículo en mención afirma los principios de supremacía constitucional que supone una normatividad supra encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política 36. Asimismo, en el artículo 138 se instaura el principio de jerarquía normativa, que es el sustento para el equilibrio del modelo de Estado Constitucional, protegiendo. la. integridad. del. ordenamiento. el. texto. RA DO. constitucional.. prevaleciendo. En concordancia con nuestra Constitución, el Texto Único de la Ley Orgánica. SG. del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS de fecha 28 de mayo de 1993, en el artículo 14° establece la forma de proceder de los. PO. jueces, al aplicar el control difuso, disponiendo que las sentencias de primera. Suprema de la República.. DE. y segunda instancia, si no son impugnadas, se elevarán en consulta a la Corte. A. Por otro lado, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal. TE C. Constitucional37 hace precisiones sobre la aplicación del control difuso, el cual expresa que debe darse en casos que sea relevante dilucidar una. BI. BL. Constitución.. IO. problemática y no sea posible obtener una interpretación conforme a la. 36. Cfr. Exp. 06403-2006-AA, Pág. 12. Artículo Vl del Código Procesal Constitucional: “Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. 37. pág. 32 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(33) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. Finalmente, en vía jurisprudencial, el TC mediante expediente N° 6730-2006AA/TC38 de fecha 29 de julio del 2008 ha reafirmado la concepción que se tiene de este mecanismo de control constitucional, al establecer que todos los órganos jurisdiccionales tienen competencia reconocida en el control judicial de constitucionalidad de las leyes, por ende, declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley.. RA DO. Analizando lo expuesto en la jurisprudencia podemos afirmar que el control judicial se ha dado en nuestro país de manera progresiva, modernizando su aplicación para convertirlo en un mecanismo importante en lo que a defensa. SG. constitucional se refiere, además, el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas jurídicas comprende, la protección de los derechos. PO. fundamentales de la persona impregnados en nuestra Constitución.. DE. En nuestro país, es facultad exclusiva que poseen los jueces del Poder Judicial; y, que no es competencia de otros organismos constitucionales que. A. también ejercen jurisdicción, como el TC y el JNE; y, por supuesto, de la. BI. BL. IO. TE C. Administración Pública en general.. Véase Expediente N° 6730-2006-AA/TC de fecha 29 de julio de 2008. Fojas 10-18: “el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución”38 . Asimismo, señala que “las normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artículo 138°, segundo párrafo, de la Constitución (…)”. 38. pág. 33 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(34) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. CAPITULO II LA POTESTAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE INAPLICAR LEYES CONSTITUCIONALES: LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Es de verse, que el Tribunal Constitucional, ha ido variando la posición que tenía. RA DO. respecto al Control difuso que realiza la Administración Pública. El jurista Tirado Barrera sostiene que el TC no habría tenido una postura única, clara y definida sobre el tema, sino que más bien, habría experimentado una postura contradictoria no tan. SG. clara en sus alcances y habría establecido límites severos a la aplicación del control difuso por parte de la Administración para luego, sin solución de continuidad, de la. PO. consagrar en la sentencia Salazar Yarlenque el control difuso. DE. constitucionalidad de las leyes en sede administrativa”39.. En mérito a ello, dice que existen hasta cuatro etapas marcadas en el desarrollo. TE C. exponer brevemente:. A. jurisprudencial del Supremo intérprete de la Constitución, las que se pasan a. IO. 2.1. ETAPA DE NEGACIÓN. BL. Haciendo un análisis de la jurisprudencia del TC se puede advertir que existe una. BI. primera etapa que negaba radicalmente que la Administración Pública tenga la facultad de inaplicar una ley por considerarla inconstitucional.. La probabilidad de darle a la Administración Pública esa facultad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, era inicialmente irrazonable y, por tanto, distinta a todo tipo de planteamiento jurisprudencial. Aquí se puede. 39. TIRADO BARRERA, José Antonio. El Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes por parte de la Administración Pública en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Lima: Grijley, 2008. P. 26. pág. 34 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(35) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. identificar una primera etapa que es una posición restringida del TC, que marca una interpretación literal de la Constitución, quedando fuera la admisión de la teoría del control difuso en sede administrativa.. Al respecto, es de observarse lo dado en la sentencia del Expediente N° 007-2001AI/TC40, en la que el TC señala que la potestad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme al artículo 138° de nuestra Constitución Política, se encuentra. RA DO. reservada para órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el JNE o el propio TC, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos administrativos. En este sentido concluye que no pueden. SG. arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infra constitucionales, que la Constitución no les ha conferido de modo expreso e. PO. inobjetable.” 41. DE. Sin perjuicio de resaltar que hablamos de un argumento inadecuado para el caso en concreto, es evidente que el TC expresa sin duda una postura clara y definida. A. respecto de la aplicación del artículo 138° de la Constitución, cuya aplicación. TE C. reserva única y exclusivamente a órganos jurisdiccionales o entidades que cumplen por mandato de la Constitución funciones jurisdiccionales, entre las cuales no se. BL. IO. encuentra la Administración Pública.. Por otro lado, establece que el ejercicio de atribuciones relativas a la inaplicación. BI. de normas sólo puede realizarse en los casos en que la propia Constitución la haya otorgado de manera expresa e indubitable.. 40. El caso materia de Litis versa sobre una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N° 003, aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho, la cual declara inaplicable en su jurisdicción la Ordenanza N° 211 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que regula el procedimiento de ratificación de las ordenanzas emitidas por las municipalidades distritales. 41 STC. recaída en EXP. N.° 007-2001-AI/TC, de fecha 9 de enero del 2003, fundamento 3.. pág. 35 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.

(36) Biblioteca Digital - Dirección de Sistemas de Informática y Comunicación. En concordancia con ello, estableció en su momento, en relación al tribunal fiscal, máxima instancia en sede administrativa tributaria, que éste no era un órgano facultado para inaplicar en un caso específico una disposición tributaria que califique como inconstitucional, ello, en la sentencia recaída en el expediente número 04992002-AA/TC42. De igual forma, lo ha instaurado en la sentencia recaída en el Expediente N° 1266-2001-AA/TC43.. RA DO. Como puede apreciarse, en su momento el Tribunal Constitucional instituyó que la obligación de ejercer el control difuso únicamente recae en los órganos que ejercen función jurisdiccional y no en los órganos que realizan función administrativa. Ello,. SG. probablemente a raíz de una literatura literal y excluyente del artículo 138° de la Constitución Política. Empero, según se puede apreciar de dicha posición, no existió. PO. en su momento un análisis entre otros aspectos del principio de supremacía y fuerza normativa de la carta constitucional por la sociedad en general, lo que hubiera sido. DE. relevante a fin de constatar si se persigue o no, la real vigencia de la Constitución.. A. Por otro lado, valga indicar, que para dicho período, el Tribunal Constitucional, tiene. TE C. una consideración general sobre la Administración Pública en la que hay una ausencia de condiciones que permitan sostener que la independencia e. IO. imparcialidad, que son características propias y distintivas de los órganos. BL. jurisdiccionales, puedan ser también predicadas respecto de los órganos o. 42. BI. tribunales administrativos, con lo cual, le niega además las condiciones propias y. STC. recaída en EXP. N.° 0499-2002-AA/TC, de fecha 16 de octubre del 2002, fundamento 1: “tratándose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en la medida que éste no posee el rango de órgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuación contravendría la Constitución." 43 STC. Recaída en EXP. N° 1266-2001-AA/TC: “(…) tratándose de la inconstitucionalidad de una norma legal - a cuyo amparo se realizó el acto reclamado-, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que se trata de órganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infra legal, es decir, de un nivel jerárquico inferior al de la ley, cuyo control de validez sí están obligados a efectuar los tribunales administrativos”.. pág. 36 Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia 2.5 Perú. Para ver una copia de dicha licencia, visite http://creativecommons.org/licences/by-nc-sa/2.5/pe/.