La seguridad jurídica en los remates judiciales de inmuebles en el Perú

Texto completo

(1)i.

(2) JURADO EVALUADOR. _______________________________________ Dr. Modesto De Bracamonte Meza Presidente. ________________________________________ Dra. Marcela Dulanto Medina Secretaria. ________________________________________ Dr. Víctor Hugo Chanduví Cornejo Miembro. ii.

(3) A Dios, nuestro Padre por darnos la fuerza para seguir adelante, por ser la luz que guía nuestro camino y por todo lo que hasta ahora nos ha dado. Dedico este trabajo de investigación con mucho amor y cariño a mis padres amados por brindarme su comprensión y por ayudarme a dar un gran paso en la construcción de mi sueño.. iii.

(4) Con mucho cariño a mis Profesores y Colegas que me brindaron su apoyo moral y comprensión para el logro de mi objetivo. iv.

(5) AGRADECIMIENTO. Para la culminación de la presente investigación no se hubiera logrado sin el apoyo incondicional de quiénes nos rodean, que por siempre nos brindaron en los momentos más difíciles. También agradecer algunas personas, quienes con sus consejos y como hicieron posible que podamos presentar ante Ud. el presente trabajo. Deseo expresar nuestro sincero agradecimiento a nuestro asesor Dr. VÍCTOR HUGO CHANDUVÍ CORNEJO por su incondicional apoyo para la elaboración del presente trabajo de investigación.. Al Director de la Escuela quien nos proporcionó todas las facilidades para la elaboración del presente trabajo de investigación.. Carlos Alfonso Navarrete Roldán. v.

(6) PRESENTACIÓN. Señores Miembros del Jurado:. En cumplimiento a lo dispuesto por el Reglamento de Grados y Títulos de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo, con la finalidad de obtener el grado de Doctor en Derecho, es honroso someteros a vuestra consideración el presente trabajo de investigación titulado: "LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LOS REMATES JUDICIALES DE INMUEBLES EN EL PERÚ". El presente trabajo de investigación es el resultado del esfuerzo y dedicación, siguiendo las normas establecidas por la Escuela de Postgrado y la Sección de Postgrado en Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo y con el firme propósito de obtener el grado de Doctor en Derecho.. Someto a ustedes señores miembros del jurado y a su criterio el presente trabajo. Carlos Alfonso Navarrete Roldan. vi.

(7) INDICE AGRADECIMIENTO ………………………………………………………..… v PRESENTACIÓN ………………………………………………………….….. vi Índice……………….…………………………………………………………… vii Resumen…………….……………………………………………………..…… x Abstract…………………….…………………………………………….…...... xi I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………..… 12 1. Realidad Problemática………………………………………………….….. 12 1.1. Antecedentes y Justificación ………………………………………..… 13 1.2. PROBLEMA ………………………………………………….…..….. 17 1.3. Hipótesis de investigación ………………………………………..…… 17 1.4. Objetivos de la investigación ……………………………………..…… 17 1.4.1. Objetivos Generales …………………………………….….…. 17 1.4.2. Objetivos Específicos ………………………………….……... 17 1.5.MARCO TEÓRICO ……………………………………….………..… 19 CAPÍTULO I 1. LA PROPIEDAD ……………………………………………………….….… 19 1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD……………… 19 1.2. Concepto y definiciones de Propiedad ……………………………..….. 20 1.3. Dominio ……………………………………………………………..… 21 1.4. Atributos que concede el derecho de propiedad ………………….…… 21 1.5. Caracteres del derecho de propiedad ……………………………….…. 22 1.5.1. Doctrina Clásica ……………………………………….……… 22 1.5.2. Doctrina Moderna ………………………………………..….. 23 1.5.3. La Propiedad en la Constitución de 1993 ………………….… 25 CAPÍTULO II 1. LA TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD …………….…. 29 1.1. Antecedentes ………………………………………………………….. 29 1.2. Premisas fundamentales ………………………………………………. 30 1.3. Doctrina Alemana …………………………………………………….. 31 1.4. Doctrina francesa ……………………………………………………… 32 1.5. Nuevas concepciones doctrinarias ……………………………………. 33 1.6. La transferencia del derecho de propiedad mediante contrato ……….. 35 1.6.1. El sistema de separación del contrato ………………………... 35 1.6.2. Eficacia Real Diferida …………………………………….….. 35 CAPITULO III 1. EL MARTILLERO PÚBLICO Y EL PROCEDIMIENTO DEL REMATE 1.1. El Martillero Público …………………………………………………. 1.1.1. Concepto …………………………………………………..… 1.1.2. Funciones ……………………………………………………... vii. 38 38 38 38.

(8) 1.1.3. Derechos …………………………………………..…..……… 38 1.1.4. Obligaciones ………………………………………….………. 39 1.2. El procedimiento del remate ……………………………….….……… 41 1.2.1. En la ley del Martillero ………………………………….…… 41 1.2.2. En el Código Procesal Civil …………………………….……. 43. CAPÍTULO IV 1. LOS ACREEDORES………………………………………………............... 47 1.1. Concurrencia de Acreedores en la transferencia de bienes inmuebles según el Código Civil ……………………………….…….. 47 1.2. Concurrencia de acreedores en la transferencia de bienes . inmuebles por medio del sistema de remate judicial según el Código Procesal Civil ……………………………………….….…. 49 1.3. Tercería excluyente de dominio en un Remate Judicial ………….. 52 1.3.1. La publicidad en nuestro Sistema Registral ……………...… 52 1.3.2. La seguridad jurídica con la interposición de la tercería excluyente de dominio …………………………….… 53. CAPÍTULO V 1. LA SEGURIDAD JURÍDICA ………………………………………….……. 58 1.1. Noción………………………………………………………………..... 58 1.2. Un acercamiento a su definición …………………………………..…. 58 1.3. Elementos de la Seguridad Jurídica …………………………………. 60 1.3.1. La Certeza Jurídica …………………………………………... 60 a. La primera manifestación es la certeza de orientación……………….. 60 b. La segunda manifestación es la certeza de existencia ……………….. 60 c. La tercera manifestación es la previsibilidad jurídica………………... 60 d. La cuarta manifestación es la firmeza del derecho …………….……. 60 1.3.2. La Eficacia del Derecho………………………………………. 61 1.3.3. La Ausencia de arbitrariedad…………………………….……. 61 1.4. División de la Seguridad Jurídica ……………………………….….… 62 1.4.1. Seguridad Jurídica Estática ……………………………….….. 62 1.4.2. Seguridad Jurídica Dinámica ……………………………….... 62. CAPÍTULO VI 1. GLOSARIO DE TÉRMINOS ………………………………………………… 64 1.1. Martillero ………………………………………………………………. 64 1.2. Remate Público ……………………………………………………..… 64 1.3. Subasta Pública ……………………………………………………..… 64 1.4. Postor ……………………………………………………………..…… 65 1.5. Adjudicatario ……………………………………………………….…. 65 1.6. Arras ………………………………………………………………….. 65 1.7. Enajenación …………………………………………………………… 65 1.8. Bienes ………………………………………………………………….. 66. viii.

(9) 1.8.1. Bienes muebles …………………………..…………….…….. 66 1.8.2. Bienes inmuebles …………………………………..…….….. 66 1.9. Puja …………………………………………………………..………. 66. II. MATERIAL Y MÉTODOS ……………………………………………… 67 1.1. OBJETO DE ESTUDIO ……………………………………………… 67 1.2. INSTRUMENTOS Y FUENTES DE INFORMACIÓN. ……………. 69 1.3. MÉTODOS Y TÉCNICAS. …………………………………………. 70 III. RESULTADOS Y DISCUSIÓN …………………………………………. 73 IV. CONCLUSIONES ....................................................................................107 V. RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS .............................................110 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ……………………………….… 113. ix.

(10) RESUMEN En esta investigación se ha examinado la garantía procesal de los remates judiciales de inmuebles en el Perú con la finalidad de identificar los factores que han ocasionado la ausencia de Seguridad Jurídica de los remates judiciales. Se ha realizado una Encuesta sobre el tema a personas adjudicatarias, postores, Abogados, Magistrados e interesados en intervenir en este tipo de remates. Se ha examinado expedientes sobre remates judiciales de inmuebles y la legislación procesal civil aplicable. Se ha comparado la legislación procesal civil de Argentina, Chile, Paraguay, México, Venezuela y España con la legislación peruana. En base a lo anterior se elaboró una nueva propuesta de ley. Se concluye que el martillero público, por falta de preparación e idoneidad para el desempeño del cargo se ha constituido como el factor primordial para ocasionar la ausencia de seguridad jurídica y garantía procesal en los remates judiciales y que nuestra actual legislación procesal civil en comparación con otras legislaciones adolece de vacíos para el logro del objetivo procesal de la seguridad jurídica en los remates judiciales.. x.

(11) ABSTRACT. In this research work the procedural guarantee of the judicial auction of buildings in Peru has been examined, with the purpose of identifying the factors that have caused the absence of legal Security and procedural guarantee of the judicial auction. A Survey has been made to people awardees, bidders, Lawyers, Magistrates and people interested in taking part in this type of processes. It has been examined files on judicial auction of buildings and the civil procedural legislation. The civil procedural legislation of Argentina, Chile, Paraguay, Mexico, Venezuela and Spain has been compared with the Peruvian one. Based on such information a new law proposal was elaborated. It is concluded that the public auctioneer in virtue of the lack of preparation and suitability for the performance in such position has become itself as the main responsible for the lack of legal security and procedural guarantee in the judicial auction and that our present civil procedural legislation in comparison with foreign legislations suffers from gaps for the achievement of the procedural objective of the legal security in the judicial auctions.. xi.

(12) I. INTRODUCCIÓN 1. Realidad Problemática 1.1. Antecedentes y Justificación El Remate Judicial y su posterior consecuencia o efecto jurídico de la transferencia de la propiedad, constituyen las instituciones de mayor importancia dentro del Derecho Procesal Civil y Derecho Civil respectivamente, ya que por medio de éstas se va a regular la circulación de la riqueza dentro de un contexto social y la trascendencia jurídica que pueda tener la obtención de la propiedad por medio de la celebración de un Remate Judicial. A pesar de la gran importancia que tiene el Remate Judicial y el efecto de la transferencia de la propiedad para propiciar la circulación de la riqueza, es lamentable aceptar que su estudio por parte de quiénes están involucrados con el derecho no ha sido tratada anteriormente, a lo cual se debe agregar la escasa bibliografía que existe en nuestro medio. Lo cierto es que en materia de Remate Judicial, no se ha elaborado hasta el momento un estudio que refleje dentro del contexto social, cuales son los efectos que resulta de aplicar la seguridad jurídica en el proceso posterior de transferencia de la propiedad a favor del Adjudicatario o ganador de la buena pro, a fin de consolidar en definitiva la propiedad del bien inmueble rematado o adjudicado a su favor, razón por la cual inicio el estudio de la Seguridad Jurídica de los Remates Judiciales de inmuebles en el Perú. Desde los orígenes de la humanidad, los bienes inmuebles han jugado un rol preponderante en el desarrollo de su historia. Para validar esta afirmación, solo. 12.

(13) basta recordar la información que nos brindan los historiadores universales, quiénes refieren que las grandes guerras suscitadas ya sea en la antigüedad o en nuestros tiempos, siempre han sido por ganar un suelo, un territorio, un inmueble, un predio. Así mismo, son innegables los conflictos entre hermanos, entre padres e hijos, entre cónyuges, todo por “un espacio físico”. Es en una porción de espacio físico que el ser humano puede existir, expresar su libertad, alcanzar su fin y desarrollarse; de allí su rol preponderantemente económico y a tal situación universalmente veraz, nuestra realidad pragmática social no puede ser la excepción, más aún si existen sociedades que arrastran los rezagos de una sociedad precariamente agrarista. Desde un punto de vista macroeconómico, para que un país se desarrolle y crezca económicamente, se necesita de una herramienta jurídica que garantice la propiedad inmueble. La seguridad jurídica vinculada al derecho de propiedad, se convierte en requisito indispensable para el desarrollo de los pueblos, en tanto permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos de la iniciativa suficiente para, a partir del derecho de propiedad, dar lugar a la generación de riqueza. En nuestra sociedad contemporánea peruana ha surgido una gran preocupación por encaminarse en un sistema de adquisición que resulte el más adecuado para la obtención de una propiedad inmobiliaria, que sea no solamente rentable y asequible al nivel económico del vapuleado estándar de vida del poblador peruano, sino que garantice la consolidación de su propiedad en el futuro, sin cuestionamiento, ni transgresión alguna que signifique el trastocamiento de su. 13.

(14) ulterior dominio directo y útil, cuyo derecho real se encuentra amparado por nuestro Ordenamiento Legal Vigente con ciertos vacíos legales en la actualidad. La obtención de una vivienda a través del Sistema del Remate Judicial involucra un costo que está muy por debajo del mercado inmobiliario comercial, lo que constituye una alternativa de solución para resolver este problema álgido, cuya preocupación sobrepasa las expectativas del Estado por mejorar las condiciones mínimas de habitabilidad del poblador peruano en su conjunto. Por ello, es importante analizar los factores sobre los que se desenvuelve el Remate en sede judicial, con el fin de reconocer los requisitos para ser considerado postor hábil, información relevante e imprescindible que debe tener en cuenta toda persona que intervenga en un remate judicial; asimismo, información acerca del trámite a seguir en el proceso judicial, materia del remate a partir de la obtención de la buena pro a su favor hacia la adjudicación del inmueble, que culmina con el cursamiento de partes judiciales al Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral donde se encuentra ubicado el inmueble. El derecho de propiedad y su transmisión, no obstante tener vigencia desde la época del imperio romano, no han sido difundidas para su aplicación por los operadores del derecho, en donde se ilustre a la población sobre las bondades o ventajas de adquisición de bienes inmuebles por medio del Remate Judicial, encontrando serias deficiencias en su tratamiento, llegando inclusive a violar el derecho de propiedad o proceso de transferencia de la propiedad del Adjudicatario una vez obtenida inclusive la buena pro, dando origen a la desconfianza y falta de. 14.

(15) credibilidad en la población para la obtención de la propiedad por medio de este sistema de enajenación. Se considera que la falta de adecuado cumplimiento por parte de los operadores de justicia de los artículos 731 y siguientes del Código Procesal Civil que norman el procedimiento de Remate Judicial, así como los dispositivos conexos que la rigen, la Ley No. 27728 (Ley del Martillero Público) y el D.S. No. 008-2005-JUS (Reglamento de la Ley del Martillero Público) y normas modificatorias y ampliatorias, Ley 28371 y Decreto Legislativo No. 1069, han determinado la afluencia del descrédito y falta de confianza para participar como postor y posteriormente en calidad de Adjudicatario en los Remates por mandato jurisdiccional de bienes que se ordenen llevar a cabo en el Distrito Judicial de La Libertad. Estos planteamientos, si bien son ciertos, también encuentran un marcado intervencionismo del Martillero Público tipificado según la Ley procesal como el “Funcionario encargado de efectuar el remate”, que en su condición de Órgano de Auxilio Judicial, hace propicia en muchas ocasiones que se transgreda la garantía de la propiedad en un Remate Judicial, por su escasa preparación formal-legal de lo que significa la concepción de una diligencia de Remate con todos sus presupuestos fácticos y legales a ejecutar en este tipo de diligencias, como son omisiones formales de especificación en el Acta de Remate, consignar datos fundamentales en forma errónea, dar cuenta de su gestión fuera de los plazos establecidos por ley. Desencadenando como consecuencia, que la desconfianza de la población para participar como postor en un remate judicial de inmueble radica en que proliferan nulidades procesales contra el debido proceso que se encuentran. 15.

(16) al margen de la nulidad formal del remate, ocasionando violación a la garantía procesal de la adjudicación de un inmueble en el Sistema Judicial. Al respecto y dentro de la Jurisprudencia constitucional y civil peruano, se ha podido notar que existe una notable inseguridad jurídica en los remates judiciales bajo la intervención del martillero público, por decaer el mismo en Nulidad Formal del mismo. Las nulidades formales, que se incurre en los remates judiciales es en muchos sentidos, por lo que resulta necesario precisar los supuestos específicos en que se presentan, como son: la Nulidad por omisión de la publicidad del remate, aunque medie renuncia del ejecutado; Nulidad por incumplimiento de la obligación de depositar el precio de remate del bien adjudicado dentro del plazo legal y Nulidad por aspectos formales. Fue por tales motivos es que realizamos la presente investigación en el campo específico del Remate Judicial de bienes inmuebles, como alternativa de desarrollo y despegue económico de nuestro país, pues gran parte de nuestra población carece de las condiciones mínimas económicas de obtención de una vivienda que cubra esta necesidad básica para su desarrollo social, humano, educativo y cultural. Los propósitos principales de la investigación fueron, encontrar los factores que han ocasionado la vulneración de la Seguridad Jurídica y Garantía en los procesos de Remate Judicial de inmuebles, examinar las legislaciones al respecto de otros países y proponer un proyecto de ley que corrija las deficiencias de la presente.. 16.

(17) 1.2. PROBLEMA ¿Existe Seguridad Jurídica en los remates de bienes inmuebles ordenados llevar a cabo por mandato judicial en el Perú?. 1.3. Hipótesis de investigación Ante tal interrogante, y pese a que la presente investigación es de tipo descriptiva, se establece como hipótesis lo siguiente:. Ho: No existe Seguridad Jurídica en los remates de bienes inmuebles ordenados llevar a cabo por mandato judicial en el Perú.. 1.4. Objetivos de la investigación 1.4.1. Objetivos Generales a) Determinar las deficiencias, negligencias u omisiones de tramitación en la ejecución del Remate Judicial de inmueble. b) Analizar los factores que determinan la falta de seguridad jurídica en la transferencia de la propiedad deviniente de un Remate Judicial.. 1.4.2. Objetivos Específicos a) Organizar información fáctica sobre las causales o factores que determinan en la población, materia de investigación, su desconfianza, ausencia de credibilidad para la obtención de la propiedad por medio de este sistema de enajenación. b) Realizar un análisis a la luz de la legislación nacional y comparada, asimismo de la Jurisprudencia Nacional (casos) sobre su adecuada aplicación por parte de. 17.

(18) los operadores de justicia a fin de que no se transgreda la seguridad jurídica del derecho de propiedad de los Adjudicatarios. c) Proponer un Proyecto de Ley para el mejoramiento del remate de inmueble por mandato judicial en el Perú.. 18.

(19) 1.5 MARCO TEÓRICO CAPÍTULO I 1. LA PROPIEDAD 1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROPIEDAD La historia da evidencia que en un principio los contratos eran eminentemente formales, para luego de una evolución muy prolongada admitirse la transferencia de propiedad "solo consensu" a) En Grecia Existían diversos procedimientos: - Mediante ceremonias y ofrendas religiosas, ratificadas por juramento ante magistrados. Realización del acto traslativo de dominio ante un juez, atestiguando el acto tres vecinos radicados en lugares cercanos. Anuncios previos de venta, por un pregonero que informaba, sólo a partir de ese momento el adquiriente accedía a la propiedad. b) En Roma Primitivamente existían tres modos de transmisión de la propiedad: la mancipatio y la ínjure cessio, para las res mancipi y la traditio para las res nec mancipi. c) En Alemania La situación era distinta. Las tribus bárbaras constituían sobre los territorios que tomaban posesión una especie de dominio colectivo llamado mark. Al lado de esta propiedad colectiva estaban los lots, que. 19.

(20) eran parcelas entregadas a las diversas familias por adjudicación dé las autoridades de las tribus. d) En Francia El antiguo derecho galo se inspiraba en el romano. Sin embargo, la ley llegó a ser una ficción. Como explica Salvat, ésta se consideraba cumplida por medio de cláusulas especiales en las cuales el vendedor se daba por desposeído y el comprador propuesto en posesión de la cosa, (desposesión y posesión), efectuada en presencia de Notarios y de testigos y está equiparada a la tradición y entrega de la posesión. El Código Civil Francés de 1804, el Code Napoleón, recogió este antecedente, imponiendo el principio en que la propiedad se adquiría por el solo efecto de las convenciones. 1.2. Concepto y definiciones de Propiedad Un concepto muy simple de propiedad, es el derecho de gozar y disponer libremente de nuestros bienes conforme a ley. Existen muchas definiciones. Según- las Siete Partidas, la propiedad es "el derecho de gozar y disponer libremente de nuestras cosas en tanto las leyes no se opongan". En el Derecho Francés, los Mazeaud afirman, siguiendo la definición legal del Código Civil de su país, que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga de las mismas un uso prohibido por leyes o reglamentos”.1 En nuestro ordenamiento civil, el artículo 923 del Código Civil intenta una definición del derecho de propiedad,. 1. MAZEAUD, Henri, León y Juan. "Lecciones de Derecho Civil”. Parte Segunda. Vol. 12. 20. IV. p..

(21) señalando que es "el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley".2 1.3. Dominio Sinónimo de propiedad. Se dice que cuando una persona tiene el dominio de un bien inmueble, se está refiriendo a la propiedad del bien inmueble.. 1.4. Atributos que concede el derecho de propiedad Entre los atributos del derecho de propiedad, tenemos: El derecho de poseer o Jus Posidendi dicho anteriormente: El derecho de poseer o jus posidendi. El Derecho de Usar o Jus Utendi.En virtud del cual el propietario utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino, presupone lo dicho anteriormente: El derecho de poseer o jus posidendi. El Derecho de goce o disfrute o Jus Fruendi.Por el cual el dueño obtiene para sí el aprovechamiento del bien. Se trata de sus frutos como de sus productos, que incluye su consumo cuando precisamente el bien es consumible, por ejemplo: disfrutar de la tierra importa recoger las cosechas de la misma. El Derecho de Disponer o Jus Abutendi.Que es el más caracterizado y típico de los atributos de dominio dado que el. 2. DE COSSIO CORRAL, Alfonso, “Instituciones de Derecho Civil", Madrid," p. 028.. 21.

(22) uso y el goce son actos de administración y por cuya virtud el dueño tiene la libertad de disposición tanto material como jurídica, consumiendo, afectando, desmembrándose o desprendiéndose de ellos a título oneroso o gratuito. El Derecho de reivindicar o jus vindicandoMediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno a derecho, por ejemplo: la recuperación del bien, el reconocimiento de la propiedad.. 1.5. Caracteres del derecho de propiedad 1.5.1. Doctrina Clásica Los autores han señalado como caracteres del derecho de propiedad, los siguientes: la absolutez, la utilidad, la exclusividad y la perpetuidad: a) Carácter absoluto.-Esto supone la concepción más privatística establecida por el Código Napoleónico, la facultad que tenía el propietario de hacer o no en sus cosas aquello que creyera conveniente es decir, su potestad era soberana, omnímoda. Con el devenir de las corrientes socialistas y en la actualidad, esta facultad se encuentra relativizada, al atribuírsele al derecho de propiedad una función social, bajo cuya concepción el carácter absoluto de la propiedad se traduce en las siguientes obligaciones y poderes:3 b) Carácter utilitario.-Obligación y poder del propietario para emplear la cosa en la satisfacción de sus necesidades individuales o de las necesidades colectivas. c) Carácter exclusivo.- Según esta característica, se entendía que el propietario podía rechazar la intervención de terceros en el uso y goce de la cosa y tomar al 3. ARIAS SCHEREIBERT., Max. "Exégesis del Código Civil Peruano de 1994", Lima, Perú, Tomo IV, p. 169.. 22.

(23) respecto todas las medidas que estimare necesarias; es decir, el propietario era el único facultado para ejercitar los atributos de la propiedad. d) Carácter perpetuo.- Este se explica por cuanto, originalmente, la propiedad no tiene una causal de extinción en sí misma, es decir, el propietario, aún cuando no haga uso de una o de todas las facultades de la propiedad, no deja de serlo. Debe distinguirse en este punto que no existe identidad entre extinción y pérdida del derecho de propiedad. Aquella supone la ausencia del objeto del derecho, mientras que ésta se traduce en variedad de supuestos cuya característica fundamental es la transmisión del derecho a otro titular, es decir, sólo puede hablarse de pérdida respecto del anterior titular del derecho. 1.5.2. Doctrina Moderna Conforme lo expresado anteriormente, todas estas características, hoy por hoy, se encuentran en franco cuestionamiento, sea por que no reflejan la esencia del derecho de propiedad, sea por cuanto cada vez más se vuelven relativas. Así Puig Peña4 mostraba la fragilidad de las referidas características cuya razón la encontraba en la necesaria intervención de los conceptos de interés social, ética, utilidad pública, etc. En nuestro país, autores como Pizarro Aranguren 5, afirma que la propiedad en los días actuales, ha desbordado sus caracteres tradicionales y cuestiona las antes mencionadas características. De esta manera, señala que el carácter real está cuestionado, tanto como la clásica propiedad es un derecho real. 4. PUIG PEÑA, Federico," Instituciones de Derecho civil", vol.3. Barcelona, España, Segunda Edición, p, 48 y ss. 5. PIZARRO ARANGUREN, Luis, citado por BULLARD GON2ALES, A. "Un Mundo sin Propiedad en Derecho", Rev .Facultad de Derecho de la PUCP, 1991, p.93.. 23.

(24) es implicante; que, existen numerosos supuestos. (comodato, actos de. administración, constitución de servidumbres a título gratuito, constituir derecho real de garantía, demandar tercería excluyente de propiedad, etc.), en los cuales su carácter absoluto, que otorga el máximo de facultades, se ve sumamente disminuido. La transferibilidad permite los intercambios voluntarios de los bienes para lograr sus usos económicamente más valiosos, los que implica facilitar y sobre todo brindar seguridad a dicho intercambio, para disminuir precisamente los costos que éste trae consigo. Por último, en la exclusividad, entendida como posibilidad se excluirá todos los demás en el goce del bien, residiría la verdadera esencia del derecho de propiedad y la única manera de disminuir los costos y beneficios no compensados. Así, se entiende que el derecho de propiedad se justifica por cuanto otorga a su titular la seguridad de que él va a ser el único que puede gozar del bien objeto del derecho respetando las limitaciones y restricciones establecidas por ley o contrato, evitando así un costo no compensado (por ejemplo, comprar una casa de quien no es realmente propietario), o un beneficio no compensado (como sería el de transferir a varias personas la propiedad de un único bien a cambio del precio, tal como sucede en la actualidad). Para lograr éste, es fundamental una característica consustancial de la exclusividad: la oponibilidad del derecho de propiedad frente a todos lo que se lograría a través de los mecanismos de publicidad más conocidos; la posesión y sobre todo el registro.. 24.

(25) 1.5.3. La Propiedad en la Constitución de 1993. El concepto cabal del derecho de propiedad abarca la regulación que al respecto establece la Constitución, al ser ésta la norma más general y que no sólo regula las relaciones entre el Estado y los particulares, sino que también sirve de marco general para el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y sociales de estos. Por otro lado, al haber perdido el derecho de propiedad su sentido eminentemente privatístico y absoluto, precisamente porque modernamente es inadmisible el pretender ejercer tal derecho de manera soberbia e individual, le corresponde a la Constitución fijar los límites más generales y también las restricciones de la propiedad. Desde la Constitución de 1853 hasta la actual, sólo la de 1920 no reguló directamente el derecho de propiedad, regulación que evolucionó desde la declaración más absoluta de la inviolabilidad de la propiedad hasta la concepción social de la Carta de 1979, que se pronunció por la propiedad como derecho subjetivo de la persona. Dicha carta señaló que la propiedad imponía la obligación de usar los bienes en armonía con el interés social. Este primer aserto fue criticado por Itnimse de una norma sin sanción en el caso de que la obligación impuesta no fuera cumplida y que además podía dar pie, vía su interpretación restrictiva, a concluir que sólo la facultad de uso estaba sujeta al ejercicio en armonía con el interés social. De otro lado, la alusión al interés social, justificaba restricciones o límites a la propiedad, tales como la expropiación. Y es que tal frase (interés social), fue colocada en el art. 124° de la carta de 1979 como consecuencia de los acuerdos políticos de los partidos representados en la Asamblea Constituyente de 1978, y fue objeto de cuestionamientos posteriores de parte de la derecha peruana, por abrir una brecha. 25.

(26) por la cual podía deslizarse cualquier postura socialista y hasta comunista. Sin embargo, Rubio y Bernales,6 señalan que por el contrario, la Constitución de 1979 consagraba, si bien con ciertas atenuaciones, la concepción del Código Civil Francés, eminentemente individual y absoluta, concluyendo que, conjuntamente con el Código Civil de 1904, establecen la defensa absoluta de la propiedad especialmente la privada y la ejercida sobre los bienes y medios de producción. De otro lado, se prescribía que la expropiación se justificaba por causas de necesidad y utilidad públicas o por interés social, previa declaración por ley de la causa, y previo pago del justiprecio. En cuanto a las Restricciones dominiales establecidas para extranjeros, se fijó en 50 Km. el espacio adyacente a las fronteras dentro de los cuales no podrían adquirir por ningún título, derecho real alguno, salvo caso de necesidad nacional declarada por ley expresa. Pero los nacionales también podían ver restringidos su derecho de propiedad, en razón de la naturaleza, condición o ubicación de los bienes objeto del derecho, siempre que mediara interés nacional declarado por ley. La Constitución de 1993 marca ciertas diferencias con la de 1979 pues mientras ésta regulaba en seis artículos la propiedad (del 124° al 129°), aquella lo hace en sólo en tres artículos (70° al 73°). Así, se rescata la fórmula absoluta de la inviolabilidad del derecho de propiedad garantizada por el Estado, desterrando el interés social que alumbraba el ejercicio del derecho de propiedad para reemplazarlo por el concepto de bien común, que a decir de Chirinos Soto, obedece a una concepción cristiana, similar a la inspirada en Alemania por la Democracia Cristiana. Pero añade que el derecho de propiedad 6. RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “Constitución y Sociedad y. Política", Lima ,2da. ed.P.478.. 26.

(27) se ejerce dentro de los límites de la ley, dejando a ésta la regulación necesaria y ampliando tanto las posibilidades de regulación restrictiva como permisiva. En materia de Expropiación, la Carta de 1993 elimina el interés nacional como causal justificatoria, limitándose a señalar como tales a la seguridad nacional y la necesidad pública declaradas por ley, previo pago de justiprecio, que incluya indemnización por el eventual perjuicio. Esto último es una novedad frente a la ley anterior, y a nuestro juicio un acierto, por cuanto permitirá al propietario obtener un precio más acorde con el valor que el bien expropiado tenía para él, innovación que se ve reforzada al señalar la carta que puede cuestionarse en sede judicial el valor del justiprecio establecido por el Estado. Las restricciones para los extranjeros reciben el mismo tratamiento que en la Ley anterior, salvo por el hecho de que ya no es la necesidad nacional, sino la publica la que justifica la excepción, la misma que ahora sólo requiere de Decretos Supremos y no de ley expresa como ocurría antes. Los ciudadanos peruanos y los extranjeros ven mejorada también su situación, al prescribir el artículo 72° que las restricciones ya no se harán por causa de necesidad nacional, sino de seguridad nacional, y de manera temporal, impidiendo con ello a que se hagan permanentes, posibilidad que tácitamente contemplaba el artículo 127° de la Carta de 1979, y eliminando la alusión a la condición, naturaleza o ubicación de los bienes. Los cambios introducidos obedecen a la ideología eminentemente liberal que inspira la Constitución vigente, fruto de la imposición del criterio mayoritario gobiernista. Las inversiones nacionales y extranjeras requieren de la eliminación de barreras legales y acuitamiento de trámites y procedimientos, pero también una mayor protección y seguridad para sus capitales. Ello justifica el haber eliminado. 27.

(28) la fórmula anterior del interés social para sustituirla por la de bien común, que alude a un beneficio indirecto pero menos general que el otorgado por la Carta anterior, que al aludir al Interés social daba lugar a posturas populistas y hasta cierto punto demagógicas, como la Estatización de la Banca privada en 1987. Es también la eliminación de trabas legales lo que llevó a los constituyentes a eliminar requisitos como la necesidad de ley expresa para declarar la necesidad pública justificante de la adquisición por extranjeros de derechos reales en zona de frontera.. 28.

(29) CAPÍTULO II 1. LA TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 1.1. Antecedentes Partimos de la premisa que en cuanto a la transferencia de la propiedad inmueble, el Código Napoleónico de 1804 estableció el principio de que se realizaba por la sola obligación de enajenar o sólo el consenso (tal como fue incluido por el Código Civil Peruano de 1852), sin embargo en el año 1855 se creó en Francia el Registro de Propiedad Inmueble, estableciéndose como requisito de oponibilidad frente a terceros el hecho de la inscripción. Este cambio cualitativo también fue asumido en el Perú es así que en 1880 se dictó la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble, consecuentemente siguió primando el sistema consensualista; empero, para oponer el derecho a terceras personas era necesaria la inscripción en el mencionado registro, con esto se orientaba a otorgar seguridad jurídica a los adquirentes. Es bueno recordar al respecto que el Código Civil Peruano de 1984 en su artículo 949 supera la terminología empleada en el numeral 1172 del C.C de 1936 que consignaba la frase "La sola obligación de dar... "7; y establece como transferencia del derecho de propiedad la sola obligación de enajenar", así lo precisa el Doctor Jack Bigio Chrem cuando dice que la frase "obligación de dar" es muy amplia, pues contraen obligaciones de dar, entre otros, los siguientes deudores: el vendedor, de transferir al comprador la propiedad de un inmueble, el arrendador de transferir el uso de un bien al arrendatario. El comodatario, de devolver al 7. Citado por OSTERLING PARODI, Felipe. Tratado de las Obligaciones. Tomo XVI, Lima, Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1994, p.419,. 29.

(30) comodante el bien que éste le dio en comodato. El vendedor de un inmueble ajeno, de transmitirla propiedad al comprador. Ante esta notoria deficiencia de técnica legislativa se modificó la redacción del Código Civil Peruano en su artículo 949 conforme lo consignamos más adelante. 1.2. Premisas fundamentales Decía ROMERO ROMANA8 al analizar el sistema consensualista adoptado por nuestro Código Civil de 1936 la manera de justificar el porqué no se podría dar en nuestro país el sistema de la inscripción, que "nuestro Registro es de tal manera deficiente, que ni siquiera tiene adscrito ingenieros para que constaten la exactitud de las características que se atribuyen al inmueble existiendo justificadamente el peligro de que se llevan a cabo inscripciones erróneas y aún de propiedades o construcciones que no existen". Indudablemente esta apreciación la hizo en la esperanza que se realice el mayor esfuerzo para facilitar y mejorar las inscripciones pues el renombrado civilista peruano era partidario que se que se aplique en nuestra realidad el sistema Torrens, en todo caso la búsqueda de la seguridad jurídica íntimamente vinculada con la circulación de la riqueza, que ha sido siempre la preocupación de nuestros juristas. LEÓN BARANDIARAN9 explica la confusión generada según la cual la transmisión del dominio se opera por el consentimiento de las partes. Esto implica que no hay diferencia alguna entre el título para adquirir y el modo de adquirir,. 8. citado por ARIAS - SCHREIBER PEZET. Max. Exégesis. Derechos Reales Lima, Perú. Gaceta Jurídica Editores. 2a edición. 1990, p. 320 9. Citado por Jorge Avendaño. Derechos Reales. Lima, PUCP, 2da. Edición, p. 292.. 30.

(31) entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto. En este comentario indica como el legislador ha debido establecer el sistema de publicidad por trascripción para regular los intereses de los terceros teniendo así reconocido la necesidad de un hecho como indicador legal de la transmisión de la propiedad. Estimamos que es preciso en nuestro país el sistema de la inscripción en forma distinta a la vigente, exigiendo ésta como requisito constitutivo de todos los derechos reales que se establezcan sobre la propiedad inmueble inscrita. Con respecto a lo tratado anteriormente que es un punto muy vulnerable de nuestro sistema de transmisión de la propiedad, ya que conlleva a la existencia de contradicciones, porque en un caso concreto, los únicos beneficiados serían aquellos que actúan de mala fe en la concurrencia de acreedores. Por otro lado, volviendo a los registros, 10 en el Perú no sirve sólo de aviso para los terceros, sino que en puridad de conceptos tiene un triple objetivo: -Protección al titular de un derecho real, para que su ejercicio sea respetado. -Respeto por parte de la sociedad del derecho legalmente constituido. -Protección de interés y de derecho de los terceros. Sobre lo anterior, el registro es un ente de pura publicidad, porque si bien es cierto sirve de aviso a los terceros, no cumple todavía con su real objetivo, pues esto será en la medida que todavía no se dan las condiciones para imponer la obligatoriedad de la inscripción por las deficiencias del Catastro, pese a los avances mostrados. 1.3. Doctrina Alemana La Doctrina Alemana, se basa en el Sistema Alemán de Publicidad. Este sistema no sólo tiene por objeto resolver el problema de la publicidad, sino que 10. Citado por OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Vol. I. Lima, Perú. Fondos Editorial. Pontificia Universidad Católica. 1994.. 31.

(32) adicionalmente, tiene por objeto brindar seguridad a las operaciones comerciales de inmuebles. El registro se convierte así en la prueba definitiva del derecho inscrito. Sobre lo anterior, el registro es un ente de pura publicidad, porque si bien el sistema no es sino una derivación del predominio del concepto social que inspiraba la transmisión de dominio en las antiguas tribus germánicas. Como se recordará en éstas, era necesaria la intervención del jefe de la tribu para su materialización. En consecuencia, no resulta extraña la participación del Estado, sobre la base de los libros territoriales, que no solamente tienen naturaleza irrevocable, sino que además, son atributos de la propiedad. Antes de la Ley Prusiana de 05 de Mayo de 1872, estos libros se llevaban en algunos Estados Alemanes, sólo para constituir hipotecas. En otros Estados, en cambio, eran empleados para la constitución de cualquier tipo de derechos reales. 1.4. Doctrina francesa La Doctrina Francesa, se basa en el sistema de trascripción. Su aplicación se inicio a partir de 1855, en virtud de la ley de 23 de marzo de ese año, dictada como consecuencia de que el sistema consensualista puro consagrado por el Código Napoleón de 1804 se había revelado como deficiente, suscitando diversas dificultades Así, los acreedores podrían ser fácilmente burlados si, por ejemplo, habiéndose constituido una hipoteca a su favor, se vendía el inmueble antes de la inscripción del gravamen. De otro lado, los terceros adquirientes no podían encontrarse seguros de haber quedado libres de una reivindicación. El sistema francés se estableció sobre la base de los siguientes principios:. 32.

(33) La Inscripción tendría por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros. El registro sería personal. Los actos celebrados intervivos necesariamente deberían ser inscritos. La Inscripción no convalidaría los vicios de los títulos, ni impediría las acciones reivindicatorias. Los registros serían accesibles a todos los interesados en el inmueble. De un lado, se llevaría un registro de hipotecas y, del otro, uno de la propiedad y sus desmembraciones. Conviene indicar que el sistema de trascripción fue modificado por el decreto de 30 de Octubre de 1935. Esta norma, así como la ley de 23 de marzo de 1855 fueron después derogadas y sustituidas por el Decreto del 04 de Enero de 1955 de reforma de la publicidad inmobiliaria. El sistema de la trascripción no es por tanto el vigente en Francia.. 1.5. Nuevas concepciones doctrinarias Aparte del Sistema Alemán y Sistema Francés, existe el sistema TORRENS. Este sistema lleva ese nombre en homenaje a su inspirador, Sir Robert Torrens, un Registrador de Sud Australia que promovió su elección como diputado en el Parlamento a fin de lograr su consagración, la que obtuvo en 1954 al dictarse la Real Property Act por Ley del 27 de Enero de ese año, que posteriormente fue modificada en 1861. Torrens notó que en el caso de transferencias de tierras del Estado, los adquirientes obtenían el dominio firme e indiscutible sobre las mismas, lo que incluso garantizaba la Corona Británica.. 33.

(34) En cambio, no ocurría lo mismo con las tierras de los particulares, las que estaban sujetas a reivindicaciones y litigios. Pensó entonces en un sistema por cual intervenía el Estado en toda transferencia de propiedad. Para el efecto ideal la ficción de que los inmuebles, al venderse, retornan al dominio del Estado, éste lo transfiere luego al comprador. Como señala Valiente Noailles “en síntesis todo el sistema Torrens tiene por fundamento el reemplazo de los antiguos títulos de dominio, por otros nuevos entregados y garantizados por el Estado de modo que imaginariamente él recupera esas tierras cual si nunca hubiesen pertenecido a nadie y luego las otorga libres de vicio". Si bien este sistema se estableció como facultativo para los particulares dados sus ventajas, en la práctica, su empleo se generalizó. Para la inscripción se extienden dos certificados de igual contenido el que se detallan todas las características del inmueble. Uno de los certificados queda en el Registro y el otro es entregado al interesado. Desde el punto de vista económico, este sistema tiene la virtud de incrementar los negocios inmobiliarios, pues inspira plena confianza. Como expresó Torrens, para resaltar la bondad de su sistema:"El título de propiedad más excelente se asemeja a un lingote de oro, que cada vez que se transmite hay que pensarlo y constatarlo, y para ello separarle un pedazo; pero una vez que este lingote se transforma en una moneda legal, puede pasar de mano en mano sin deterioro ni pérdida de tiempo. El Registro y la expedición del título es el equivalente a la acuñación de la moneda".. 34.

(35) 1.6. La transferencia del derecho de propiedad mediante contrato. 1.6.1. El sistema de separación del contrato Surgió en Alemania como una alternativa critica al sistema del Título y el Modo, cuyo origen databa desde el Derecho Romano y que suponía la existencia de dos actos Jurídicos distintos pero unidos por un nexo causal: el contrato, que creaba la obligación de entregar la cosa, y la tradición, que implicaba la entrega misma; si el contrato resultaba inválido, la propiedad no se transmitía, aunque se hubiera efectuado la tradición.. 1.6.2. Eficacia Real Diferida En efecto, tratándose de bienes inmuebles la regla general consiste en que la transferencia de propiedad opera con la sola celebración del contrato, pues el transferente - llámese vendedor, donante, etc. - no requiere realizar conducta alguna - prestación -para que se produzca dicha transferencia. En este sentido resulta irrelevante que la ley (Art.949 del C.C) aluda a una "obligación de enajenar", pues al no tener ella un contenido - o un objeto según se adopte la teoría patrimonialista o personalista de la obligación -pierde todo su significado «relevancia jurídica”;lo que ocurre en este caso es que el contrato del que se trata (Compra venta, donaciones, etc.) habrá producido una atribución patrimonial, concepto éste de amplio contenido en el que se comprende cualquier disposición de un derecho propio a favor de otro sujeto, sea que para ello se utilice a la obligación como medio de cooperación, sea que se prescinda de ese medio por resultar transferido el derecho como consecuencia de un acto que incida. 35.

(36) directamente en la esfera de quien requiere la cooperación. Concluimos precisando que en el Perú, destacados jóvenes juristas como Hugo Forno y otros sostienen que nuestra legislación recoge el sistema de unidad del contrato bajo el principio contractual puro; es decir, solamente basta que las partes manifiesten su voluntad de transferir y adquirir para que la transferencia se produzca sin que sea necesario ningún acto o hecho adicional. La tendencia moderna al efectuar un análisis funcional del derecho se sustenta en la utilidad práctica de las instituciones jurídicas, así se reduce la idea que será derecho real aquel que pueda gozar de oponibilidad erga omnes, requiriéndose entonces que el derecho de propiedad que se reputa real goce de la indicada oponibilidad, lo cual se logra en principio, mediante la clasificación de las relaciones jurídicas (y no sólo de bienes) en registrables y no registrables. Según el sistema de Separación de Contrato, para que se produzca la transferencia do la propiedad, se requieren dos actos jurídicos distintos y un acto jurídico real. El primer negocio tiene efecto meramente obligatorio (como la compra- venta); el segundo, es el que contiene la voluntad del vendedor y comprador, de transferir y recibir respectivamente, la propiedad; y es abstracto, puesto que no depende del contrato obligatorio, de lo que se concluye que si éste resulta viciado, aquel permanece válido y eficaz. Por último, el "acto vitalicio real", está constituido por la tradición, para los bienes muebles, y por la inscripción registral, para los inmuebles. Por el contrario, en el Sistema de Unidad del Contrato no tiene cabida el "contrato real", desde que se considera que el contrato de finalidad traslativa contiene ya el acuerdo de voluntades necesario para la transmisión de la propiedad. Este sistema admite a su vez dos modalidades; el Principio Contractual. 36.

(37) Puro y la Yuxtaposición de los Principios de Unidad y Tradición. -Por el principio contractual puro, la transferencia de la propiedad ocurre simplemente con la sola celebración del contrato de finalidad traslativa, y no requiere de ningún otro acto posterior para que se produzca la transferencia. En la variante de Yuxtaposición además del contrato, se requiere de un acto jurídico adicional: la tradición para bienes muebles y la inscripción para los inmuebles.. 37.

(38) CAPITULO III 1. EL MARTILLERO PÚBLICO Y EL PROCEDIMIENTO DEL REMATE 1.1. El Martillero Público 1.1.1. Concepto El Martillero Público es la persona natural debidamente inscrita y con registro vigente, autorizada para llevar a cabo ventas en remate o subasta pública, en la forma y condiciones que establece la Ley No. 27728 y su Reglamento Decreto Supremo No. 008-2005-JUS o las especificas del Sector Público. 1.1.2. Funciones - Efectuar en forma personal y con sujeción a las normas sobre la materia, la venta, permuta, gravamen o alquiler de bienes muebles e inmuebles, derechos, acciones, valores y semovientes de procedencia licita en remate público; - Presentar informes; - Recabar directamente de las oficinas públicas y de toda institución financiera, pública o privada, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Articulo 16 de la presente ley; - Solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto del remate.. 1.1.3. Derechos Son derechos del Martillero Público: 1) Percibir honorarios conforme a lo convenido con el comitente o lo que corresponda de acuerdo al arancel fijado por el Reglamento de la presente Ley;. 38.

(39) 2) Percibir en calidad de Reintegro el monto de los gastos realizados con motivo de su gestión, aun cuando ésta haya fracasado por culpa ajena o cuando el producto del remate sea insuficiente; 3) Solicitar al Juez todas las medidas de seguridad necesarias para la realización de actos propios del ejercicio de su actividad, así como a la Policía Nacional, cuando lo juzgue conveniente; 4} Perseguir por la vía más expeditiva el pago de honorarios y gastos aprobados judicialmente. El cobro de éstos puede también perseguirse por la vía de ejecución, en el juicio principal que los originó; 5) Denunciar ante la autoridad competente la trasgresión a la presente ley; 6) Formular oposiciones fundadas en trámite de inscripción, sin que ello implique falta disciplinaria; 7) Los demás que sean de ley. 1.1.4. Obligaciones Son obligaciones del Martillero Público: 1) Llevar los libros que determinen las disposiciones legales; 2) Cumplir fiel y diligentemente los mandatos judiciales; 3) Aceptar los cargos en los que fuere designado por el Juez; 4) Verificar la validez del titulo invocado por el comitente, así como la identidad y la aptitud legal de éste; 5) Convenir con el comitente las condiciones de su actuación; 6) Abstenerse de ofrecer en venta, inmuebles ubicados en lotes no aprobados o no autorizados por el organismo estatal competente;. 39.

(40) 7) Publicar en forma clara, precisa y veraz, la propiedad y estado fáctico y jurídico de los bienes que se vendan, permuten graven o alquilen con su intervención; 8) Cumplir, en la subasta judicial, las condiciones establecidas por la autoridad judicial y las disposiciones legales vigentes; 9) En los remates privados, partir de la base mínima que fije el comitente hasta la postura más alta y no suspender el remate hasta su finalización. Verificar la identidad del comprador, percibir el pago y los honorarios; y otorgar el recibo de ley; 10) Rendir cuenta al juez, previa deducción de los gastos documentados y depositar el saldo resultante dentro de los diez días improrrogables desde el acto de remate o subasta. En la subasta particular o en cualquier otra gestión, mediación o mandato, el plazo para rendir cuentas al comitente y entregarle el producido neto será de cinco días improrrogables; 11) Mantener al día el pago de las tasas, impuestos y contribuciones que impongan las leyes con motivo del ejercicio de su actividad; 12) Verificar que los inmuebles vendidos con su intervención no tengan deudas por impuestos, tasas o servicios; que cuenten con planos aprobados especialmente tratándose de sub división, o en su defecto consignar en el instrumento de venta el nombre de la persona que asuma la obligación pendiente de cumplimiento; 13) Archivar documentos y guardar secreto de toda información relacionada con bienes y/o personas obtenidas en razón de su actividad. Sólo el juez podrá relevarlo de tal obligación; 14) Observar estrictamente normas de ética y reserva en el cumplimiento de su función.. 40.

(41) 1.2. El procedimiento del remate. 1.2.1. En la ley del Martillero Aprobada la tasación del bien, se designará al Martillero Público que llevará a cabo el remate o subasta pública, observando el siguiente procedimiento: 1) Cuando se trate de remates en la Provincia de Lima, el Martillero Público mandará publicar en el Diario Oficial El Peruano y otro de mayor circulación, con anticipación no menor de dos días tratándose de bienes muebles y tres días si son inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estén en venta, así como el monto de la base, la tasación y los gravámenes si los tuviere. 2) Asimismo se deberá señalar el día y hora en que aquel debe efectuarse y la forma en que se llevará a cabo el remate según lo dispuesto por la entidad convocante. 3) Las publicaciones deberán hacerse en dos oportunidades con intervalo máximo de cinco días. La publicidad del acto de remate no podrá omitirse aunque medie renuncia de las partes. 4) Cuando se trate de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se harán en las mismas condiciones, en el diario que publica los avisos judiciales del Distrito Judicial y por carencia de éste, mediante carteles colocados en el local del Juzgado y de las Municipalidades Distrital y Provincial donde se halla el bien, si se trata de inmuebles. 5) Ningún martillero puede admitir postura por signo, ni anunciar puja alguna sin que el mayor postor lo haya expresado de palabra; Las ventas al martillo no podrán suspenderse y las especies se adjudicarán definitivamente al mejor postor,. 41.

(42) cualquiera que sea el precio ofrecido. Sin embargo podrá el martillero suspender y diferir el remate, si habiendo fijado un mínimo para las posturas no hubieren licitadores por ese mínimo; 6) A la hora señalada o con una tolerancia no mayor de quince minutos, se inicia el remate o subasta leyendo el aviso de convocatoria. Seguidamente se invita a los postores a depositar su garantía y a formular sus propuestas a viva voz. Se otorga la buena pro al postor que ofrezca el mayor precio dentro del tiempo previsto para la puja; 7) Si la modalidad es por "sobre cerrado" se indicará el tiempo para su entrega y recepción. Vencido el plazo se cuentan las propuestas cuidando su conformidad con el número de sobres recibidos y se procede a abrir los sobres, uno por uno, leyendo en voz la suma propuesta. 8) El Martillero Público otorga la buena pro al postor que haya ofrecido la suma mayor; Efectuado el remate, el martillero entregará al comitente dentro del tercer día, una póliza de adjudicación, la relación de los artículos vendidos, su precio y demás circunstancias y dentro de los ocho días siguientes al remate, efectuará el pago del saldo líquido que resultara contra él. 9) Los Martilleros Públicos en ningún caso podrán vender al crédito bajo fianza o a plazos, sin autorización escrita del comitente; 10) Los depósitos de garantía de los postores que no obtuvieron la buena pro, son devueltos inmediatamente, después de finalizado el remate. 11) Si no se presentaran postores, el Martillero Público declara desierto el acto del remate y lo pone en conocimiento de la autoridad correspondiente, procediendo a realizar. nueva convocatoria con deducción del precio en el. 42.

(43) porcentaje que se determine en el reglamento respectivo, operación que a juicio del comitente puede repetirse hasta dos veces más. 12) La tercera vez el remate se efectuará sin base y al mejor postor. 13) El acreedor puede ser postor, sin obligación de constituir garantía. Si se le adjudicara la Buena Pro, la documentación respetiva se le entregará cuando haya abonado todos los gastos del remate. 1.2.2. En el Código Procesal Civil 1) Convocatoria.-Aprobada la tasación o siendo innecesaria ésta, el Juez convocará a remate nombrando al martillero que lo designará en orden y número correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultándolo para que señale lugar, día y hora. (Art. 731, 1er. Párrafo). 2) Convocatoria.-La subasta de muebles e inmuebles la efectuará un Martillero Público hábil; la de inmueble en el local del Juzgado; y la de mueble en el lugar donde se encuentre el bien. (Art. 731, 2do. Párrafo). 3) Publicidad.- La convocatoria se anuncia en el diario encargado de las publicaciones de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. (Art. 733, 1er. Párrafo). 4) Publicidad.- Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos de remate: a) Tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado; b) Tratándose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad (Art. 733 último Párrafo). 5) Contenido del aviso.- En los avisos de remate se expresa: Los nombres de las. 43.

(44) partes y terceros legitimados; el bien a rematar y de ser posible su descripción y características; las afectaciones del bien; el valor de tasación y precio base; el lugar, día y hora del remate; el nombre del funcionario que efectuará el remate; el porcentaje que debe depositarse para participar en el remate; y el nombre del Juez y del Secretario de Juzgado y la firma de éste. (Art. 734). 6) Requisito para ser postor.- Se admitirá como postor a quién antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no mayor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolverá el integro de la suma depositada al terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate. (Art.735). 7) Reglas comunes al remate.- a) La base de la postura será el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior; b)Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quién ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y c) Cuando se remate más de un bien el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso. (Art. 736). 8) Acto de Remate.- El acto se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efectúen. El funcionario adjudicará el bien al que haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio del. 44.

(45) precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido. (Art. 737). 9) Acta de Remate.- Terminado el acto de remate, el Secretario de Juzgado o el Martillero, según corresponda, extenderá acta del mismo, la que contendrá: Lugar, fecha y hora del acto; Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado; nombre del postor y las posturas efectuadas; nombre del adjudicatario y la cantidad obtenida. El acta será firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero, por el Secretario de Juzgado, por el adjudicatario y por las partes si están presentes. El acta de remate se agregará al expediente. (Art. 738). 10)Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido.- En el remate de inmueble el Juez ordenará, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro del tercer día. Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendrá: a) La descripción del bien; b) La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre éste, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; c) La orden al ejecutado o al administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y d) Que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la trascripción del acta de remate y del auto de adjudicación. (Art. 739). 11) Segunda Convocatoria.- Si en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una segunda en la que la base de la postura se reduce en un quince por ciento. Si en la segunda convocatoria tampoco se presentan postores se. 45.

(46) convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por ciento adicional. Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podrá adjudicársele directamente el bien, por el precio base de la postura que sirvió para la última convocatoria, pagando el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere. Si el ejecutante no solicita su adjudicación en el plazo de diez días, el Juez sin levantar el embargo, dispondrá nueva tasación y remate bajo las mismas normas. La segunda y tercera convocatoria se anunciará únicamente por tres días, si se trata de bien inmueble y por un día si el bien es mueble. (Art. 742).. 46.