UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“Constitución de la Sociedad Anónima Cerrada vs. Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, ante la Ley Nº 26887, en
la ciudad de Trujillo: 2016-2017”
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE: ABOGADO
Autores:
Br. Carranza Meregildo, Wagner Moises Br. Gonzales Tenazoa, Jeffrey Allison
Asesor:
Ms. Reyes Barrutia, Lizardo
TRUJILLO – PERU 2019
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DEDICATORIA
A mis padres Rita y Walter por su incondicional apoyo.
JEFFREY ALLISON GONZALES TENAZOA
DEDICATORIA
Dedico este trabajo de investigación a mis padres Lorenzo y Nelly, por
haberme brindado el apoyo necesario durante toda mi formación profesional,
así como por el buen consejo y guía que me han acompañado toda mi vida.
WAGNER MOISES CARRANZA MEREGILDO
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AGRADECIMIENTO
Agradecemos de manera especial al Ms. Lizardo Reyes Barrutia,
quien tanto dentro como fuera de las aulas universitarias cultivó nuestro
interés por la investigación jurídica, por su manifiesto apoyo para el
desarrollo de la presente tesis, por su total disposición para el
asesoramiento de la misma y por toda la colaboración brindada durante
todos estos meses de estudio, muchas gracias.
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PRESENTACIÓN
Señores Miembros del Jurado:
Conforme a lo dispuesto por el Reglamento de Grados y Títulos de
la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, escuela Académico
Profesional de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo, con la
finalidad de obtener el Título Profesional de Abogado, nos es honroso
someter a vuestra consideración el presente trabajo de investigación
titulado: “CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
VS. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, ANTE LA LEY Nº 26887, EN LA CIUDAD DE TRUJILLO: 2016-2017”.
El presente trabajo de investigación es el resultado de dedicación
y esfuerzo, en donde se han aplicado los conocimientos y experiencias
adquiridas a lo largo de nuestra formación profesional. Siendo propicia
la oportunidad para dejar constancia de nuestro reconocimiento y
agradecimiento a los señores docentes de la Escuela Profesional de
Derecho y Ciencias Políticas, quienes con su orientación y su
enseñanza contribuyeron en nuestra formación profesional y a todas
las personas que colaboraron de alguna manera en la realización de la
presente investigación.
Trujillo, 25 de Abril del 2019.
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INFORME DEL PROFESOR ASESOR
En cumplimiento de la formalidad que exige el procedimiento para
obtener el Título de Abogado, me es sumamente grato realizar el
siguiente informe de la tesis titulada:
“CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA VS. SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, ANTE LA LEY Nº 26887, EN LA CIUDAD DE TRUJILLO: 2016-2017”.
Realizada por los Bachilleres: Wagner Moises Carranza
Meregildo y Jeffrey Allison Gonzales Tenazoa.
En mi condición de asesor he podido apreciar que se trata de un
excelente trabajo de investigación que se ha realizado con paciencia y
dedicación, sobre un complejo eje temático que gira en torno a un
análisis exhaustivo de la Sociedad Anónima Cerrada y de la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada y los factores que a través del
tiempo han condicionado la preferencia de la primera sobre la segunda
por parte de los agentes económicos.
Luego de haber realizado los autores un estudio minucioso de los
principios generales del Derecho, así como del Derecho Societario y
Derecho Constitucional, se evidencia que actualmente la Sociedad
Anónima Cerrada es la preferida por los agentes económicos.
El presente trabajo, recopila importante bibliografía de doctrina
nacional respecto al tema, por tanto, se trata de un gran aporte de los
mencionados bachilleres, con el objeto de obtener el Título de
Abogado.
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En virtud de lo expuesto anteriormente, la presente Tesis se
encuentra expedita para ser sustentada ante el jurado que
oportunamente se designe.
Es todo cuanto tengo que informar.
Trujillo, 25 de abril del 2019.
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RESUMEN
El presente trabajo de investigación tiene como fuente el análisis de la
Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad, los
factores que a través del tiempo han condicionado que actualmente exista
preferencia de una sobre la otra por parte de los agentes económicos, debido a
los factores sociales, económicos y jurídicos, los cuales han hecho posible que
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada hoy en día sea una pequeña
porción en cuanto a número de constituciones y que la Sociedad Anónima
Cerrada sea la principal sociedad y primera opción ante los agentes económicos;
esto en el marco de la garantía de libertad de empresa prescrita en nuestra
Constitución Política, utilizándose los métodos deductivo-inductivo y analítico
sintético, además del uso de la técnica de análisis documental utilizando la ficha
de registro de datos, como instrumento de obtención de datos, para la obtención
de los resultados.
Del mismo modo, se realizó el estudio de la normativa societaria como la Ley
General de Sociedades – Ley N° 26887 y sus modificatorias y la Constitución
Política del Perú de 1993, a efectos de dotar la presente investigación de
fundamentos teóricos y doctrinarios para lograr las conclusiones
correspondientes.
Palabras Clave: constitución de Sociedad Anónima Cerrada y Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, libertad de empresa, actos protocolares
inscribibles, agentes económicos.
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ABSTRACT
The present research work has as a source the analysis of the Closed
Anonymous Company and the Limited Liability Company, the factors that over
time have conditioned that there is currently preference of one over the other by
the economic agents, due to the social, economic and legal factors, which have
made it possible for the Limited Liability Company today to be a small portion in
terms of number of constitutions and that the Closed Anonymous Company be
the main company and first option by the economic agents; this within the
framework of the guarantee of freedom of business prescribed in our Political
Constitution, using the deductive-inductive and synthetic-analytical methods, in
addition to the use of the documentary analysis technique using the data record
card, as a data collection instrument , to obtain the results.
In the same way, the study of corporate regulations was carried out, such as
the General Corporation Law - Law No. 26887 and its amendments and the
Political Constitution of Peru from 1993, in order to provide the present
investigation with theoretical and doctrinal foundations to achieve the
correspondent conclusions.
Keywords: constitution of Closed Anonymous Company and Limited Liability
Company, freedom of business, registrable protocol acts, economic agents.
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INDICE
Pag.
DEDICATORIA...01
AGRADECIMIENTO...02
PRESENTACIÓN ...03
INFORME DEL PROFESOR ASESOR ...04
RESUMEN ...06
ABSTRACT ...07
INTRODUCCIÓN ...12
CAPITULO I: EL PROBLEMA ...13
1.1 REALIDAD PROBLEMATICA...14
1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ...20
1.2.1 DOCTRINARIOS ...20
1.2.2 NORMATIVOS ...20
1.2.3 JURISPRUDENCIALES ...21
1.3 JUSTIFICACION ...21
1.3.1 Desde el punto de vista Constitucional ...21
1.3.2 Desde el punto de vista Económico ...23
1.3.3 Desde el punto de vista Jurídico ...24
1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA...26
1.5 HIPOTESIS ...26
1.6 VARIABLES ...26
1.6.1 VARIABLE INDEPENDIENTE ...27
1.6.2 VARIABLE DEPENDIENTE ...27
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1.6.3 INDICADORES O CATEGORIAS DE LAS VARIABLES ...27
1.7 OBJETIVOS ...27
1.7.1 OBJETIVO GENERAL ...27
1.7.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS ...28
1.7.3 METODOS ...28
CAPITULO II: MARCO TEORICO...29
2.1 SUB CAPITULO I: EL REGIMEN ECONOMICO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993 ...30
2.1.1 LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA ...30
2.1.2 ETAPA PRECONSTITUYENTE A LA CONSTITUCIÓN DE 1993: EL CAMBIO DEL PARADIGMA ECONÓMICO ...34
2.1.3 CARACTERISTICAS DEL NUEVO REGIMEN ECONOMICO ...38
2.2 SUB CAPITULO II: LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA ...43
2.2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL ESTADO PERUANO ...43
2.2.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA ...44
2.2.3 EL ROL DE LAS EMPRESAS Y REGULADORES DEL MERCADO EN EL DESARROLLO ECONÓMICO ...50
2.2.3.1 El Problema del Control de Precios ...51
2.2.4 LA LIBERTAD DE COMPETENCIA ...53
2.2.5 EL RÉGIMEN ECONÓMICO Y LOS TIPOS SOCIETARIOS DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES: EL ORIGEN DE LA ACTUAL LEY N° 26887 ...55
2.3 SUB CAPÍTULO III: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA ...59
2.3.1 DE LA SOCIEDAD, MERCANTIL, EN GENERAL ...59
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2.3.2 ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANONIMA
CERRADA ...61
2.3.3 CARACTERISTICAS...68
2.3.4 NATURALEZA JURIDICA ...75
2.3.5 EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA ...76
2.4 SUB CAPITULO IV: LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ...80
2.4.1 ANTECEDENTES: ORIGEN Y JUSTIFICACION ...80
2.4.2 DEFINICIÓN: UNA APROXIMACION DESDE SUS CARACTERISTICAS ...85
2.4.3 NATURALEZA JURIDICA ...86
2.5 SUB CAPÍTULO V: LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA Y LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ...88
2.5.1 DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA ...89
2.5.2 SITUACIÓN ACTUAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y DE LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA ...95
a. A nivel nacional ...96
b. Por zonas registrales ...97
CAPITULO III: RESULTADOS ... 102
3.1 SUB CAPITULO I: DISCUSIÓN DE RESULTADOS ... 108
CAPITULO ESPECIAL: CASO PRÁCTICO ... 111
1. DATOS GENERALES ... 112
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2. RESUMEN DEL CASO ... 112
CAPITULO IV: CONCLUSIONES ... 114
CAPITULO V: RECOMENDACIONES ... 117
BIBLIOGRAFIA ... 119
ANEXOS ... 123
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INTRODUCCIÓN
Este problema surge a través del tiempo, tomando como punto de partida el 09
de diciembre de 1997, fecha en la que se publicó la nueva Ley General de
Sociedades N° 26887, la misma que entró en vigencia el 01 de enero de 1998.
Es así que, en los últimos años se ha evidenciado de forma progresiva -en el
mercado de agentes económicos- una disminución en la actividad constitutiva de
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada respecto de la Sociedad
Anónima Cerrada, por factores que desarrollaremos más adelante, asimismo
analizaremos tanto doctrinaria como legalmente a estos dos tipos societarios con
el único fin de poder descubrir los factores mencionados, debido a que en
nuestra ciudad de Trujillo, la mayoría de agentes económicos prefieren el modelo
de la Sociedad Anónima Cerrada.
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CAPITULO I:
EL PROBLEMA
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CAPITULO I: EL PROBLEMA
1.1 REALIDAD PROBLEMÁTICA
En la gran mayoría de los países del mundo, el aspecto económico es
una de las regulaciones más importantes que poseen en sus textos
constitucionales. El régimen económico regulado delimita el rol del
Estado en la economía nacional, es decir, si la participación que éste
tendrá en ella será más activa, neutra o en todo caso subsidiaria
(interviniendo o no en el mercado o relegando a los agentes
económicos la tarea de ordenar el mercado de acuerdo a sus intereses
con una participación mínima). Es así que, en nuestra Constitución
vigente, el aspecto económico se regula en el Título III del Régimen
Económico, Capítulo I, Principios Generales.
Uno de los aspectos principales y que nos interesa conocer, por ser de
vital importancia en la presente investigación, es el derecho a la
Libertad de empresa, el mismo que se encuentra regulado en el artículo
59 de nuestra Constitución:
Artículo 59.- Rol Económico del Estado.
El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad
de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pública.
El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las
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pequeñas empresas en todas sus modalidades. (Constitución
Política del Perú, 1993)
Para cumplir con el objetivo de la presente investigación es importante
delimitar qué entendemos por Libertad de Empresa. Y estando a lo
manifestado el Tribunal Constitucional (EXP. N° 01405-2010-PA/TC),
la libertad de empresa forma parte de las denominadas “libertades
económicas que integran el régimen económico de la Constitución de
1993 -libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada,
libre competencia, entre otras-, cuya real dimensión, en tanto límites al
poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores
de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se
adhiere.” Y son considerados “como base del desarrollo económico y
social del país, y como garantía de una sociedad democrática y
pluralista.” Asimismo, “se erige como derecho fundamental que
garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la
Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que además
debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos
58º y 59º de la Constitución.”
En consecuencia, el Estado debe remover los obstáculos que impidan
o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así
como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar,
impedir, restringir o falsear, para lo cual debe formular y establecer
todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar dicho
objetivo.
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Así, en otra sentencia el Tribunal Constitucional (EXP. N°
0011-2013-PI-TC) ha establecido que la libertad de empresa es “un derecho
fundamental mediante el cual se garantiza la facultad de toda persona
a elegir y crear libremente una institución u organización con el objeto
de dedicarla a la realización de actividades que tengan fines
económicos, ya sea de producción de bienes o prestación de servicios,
orientados a satisfacer necesidades.”
Por otro lado tenemos a la Ley General de Sociedades - Ley 26887,
que se erige como la ley fundamental para la constitución y la
regulación de los demás actos que permiten el desarrollo y
funcionamiento de las empresas, Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada - Decreto Ley N° 21621 y la actividad
empresarial individual conocidas como las personas naturales con
negocio. Los particulares o los empresarios, si se quiere ser más
específico, tienen plena libertad de elegir la forma en que se
organizarán para realizar sus actividades económicas, esto es,
constituyendo una empresa o sociedad, o simplemente realizando
actividad individual acogiéndose a un régimen tributario de la SUNAT,
por consiguiente, esa libertad de elección va a determinar el uso y
desuso de ciertas formas, pues como ya hemos dicho es la libertad de
los particulares y sus intereses lo que prima en el mercado.
Es así que, algunas formas societarias o personas jurídicas resultaran
más convenientes que otras y ello se verá reflejado principalmente en
su numerosidad, debido a la preferencia de la persona o personas y al
tipo de actos que se desarrollen con cada una.
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Dos de las formas societarias reguladas en la Ley General de
Sociedades y que serán objeto de estudio de la presente investigación
son la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y la Sociedad
Anónima Cerrada.
El origen de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, se
remonta, a un contexto histórico en donde era necesaria la creación de
una figura jurídica, que represente una mezcla entre los beneficios que
ofrecían las sociedades de personas con las sociedades de capitales.
Así pues, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada surge
como una figura que permitía la participación de los socios como en la
sociedad colectiva, pero entregándoles responsabilidad limitada como
en las sociedades comanditarias, y además sin el formalismo excesivo,
conforme a la época, que demandaba la constitución de una sociedad
anónima, la misma que estaba relegada para la gran empresa por los
grandes capitales que se requerían en la época.
Entonces la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tuvo un
espectacular auge, se llegaban a constituir más sociedades de este tipo
que las mismas sociedades anónimas, esto principalmente porque,
además de los beneficios antes descritos, las legislaciones de la época
significaron un amplísimo rango de acción dentro de un margen
reducido de trabas y garantías, esto en comparación a la legislación
existente en ese momento para los demás tipos societarios.
En nuestra legislación vigente la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada es un tipo societario regulado en la actual
Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (artículo 283 y siguientes),
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pero que data desde la promulgación del código civil de 1936. Después
de varios cambios legislativos y en el marco de la reforma societaria
que buscaba la aprobación de un nuevo texto societario, se discutió la
necesidad de suprimir la figura de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, toda vez que la funcionalidad u objeto de la
misma iba a ser reemplazada con la incorporación de una nueva firma
societaria, esto es, la Sociedad Anónima Cerrada, la misma que según
los expertos se enmarcaría mejor en los estándares de un mercado
más moderno y que facilitaría el desenvolvimiento de los particulares
en la formación de la empresa y que al mismo tiempo traería un mejor
efecto para la economía nacional. Las diferencias partían desde las
acciones y las participaciones y del especial trato legal que significaba
cada uno respecto a la forma de los mismos, su naturaleza, y hasta su
transferencia. Asimismo, la imposibilidad de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada de poseer un directorio lo que reducía su
margen de acción en el mercado para las grandes operaciones.
Así pues, la discusión que se originó con motivo de la reforma societaria
toma vigencia nuevamente. Hoy en día, a casi 20 años desde la entrada
en vigencia de la Ley N° 26887, es indiscutible la necesidad de la
revisión del texto legislativo en la búsqueda de afinar problemas que
han sido descubiertos en la práctica: el excesivo formalismo, la
excesiva burocracia y la excesiva onerosidad que ello representa son
factores importantes que han condicionado a los empresarios a dejar
de lado al tipo societario y, en progresivo, el mismo ha sido sustituido
por la Sociedad Anónima Cerrada.
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Sin embargo, este desuso no es un fenómeno propio de las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada sino que también de otras
formas como la sociedad colectiva o en comandita; olvido, que de cierta
forma es la expresión de la autorregulación del mercado en función al
principio de la Libre Empresa: el empresario siempre va escoger una
institución jurídica que se adecue de la mayor forma posible a sus
intereses, expresados en la rapidez y flexibilidad de los tramites y actos,
menor formalidad posible para evitar distraerse del núcleo productivo
de su negocio, así como una reducida onerosidad en la realización de
sus actividades.
Así, se reconoce que la forma predominante de desarrollar una
economía altamente rentable es a través de una sociedad mercantil,
cuya responsabilidad es limitada, en sus distintas formas societarias.
Sin embargo, muchos de los tipos societarios ya han venido en
obsoletos, como la sociedad colectiva o las en comanditas. Lo mismo
podríamos decir del tipo societario que es objeto de la presente
investigación, la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
aunque su uso no ha desaparecido del todo, sí es cierto que ha
reducido en gran manera y el mismo ha sido reemplazado, como
pronosticaba el Maestro Enrique Normand Sparks, por la Sociedad
Anónima Cerrada, por el mayor dinamismo y flexibilidad que representa
para el tráfico comercial a diferencia de la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada.
En los últimos años (2016-2017) son pocas las empresas que se han
constituido bajo este tipo societario, es evidente el interés de los
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particulares el constituir sociedades que faciliten el tráfico comercial,
que les reduzcan los formalismos y las trabas legales para poder
desarrollar sus actividades de la forma más rápida posible y
ciertamente han advertido que la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada no les resulta útil para esos intereses, por
ello optan por la Sociedad Anónima Cerrada.
1.2 ANTECEDENTES DEL PROBLEMA 1.2.1 DOCTRINARIOS
Daniel Echaiz Moreno. Análisis crítico de la Ley General de
Sociedades a once años de su vigencia (1998-2009),
Lima-Perú, 2009.
Daniel Echaiz Moreno. Derecho Societario: un nuevo
enfoque jurídico de los temas societarios. Gaceta Jurídica.
Primera edición. Lima, Perú, 2009.
Daniel Echaiz Moreno. Marco conceptual general sobre la
sociedad comercial de responsabilidad limitada. Revista
ESDEN, año 1, N° 1, abril-junio 2007.
1.2.2 NORMATIVOS
Anteproyecto de la Ley General de Sociedades.
Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades.
Ley N°28160 - Ley que modifica el artículo 44 de la Ley
Nº26887, el artículo 17 del Decreto Ley Nº 21621 y el artículo
79.1 de la Ley Nº 27444.
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1.2.3 JURISPRUDENCIALES
1.2.3.1 DERECHO NACIONAL
EXPEDIENTE N° 4292-2008, Quinto Juzgado
Especializado en lo Civil de Trujillo.
1.3 JUSTIFICACIÓN
1.3.1 Desde el punto de vista Constitucional.
Nuestra actual constitución regula el principio de la libertad de
empresa y es en esta libertad que los particulares pueden
elegir, entrando al tema, dentro de los tipos societarios que más
convenga a sus intereses.
Así pues, la libertad de empresa de cierta forma estaría
condicionando que todos los tipos societarios que no estén
conforme a los intereses de los particulares, entiéndase a los
empresarios, o que de cierta forma no sirvan como instrumento
adecuado para realizarlos, queden en desuso. Ejemplo de dicha
situación son las sociedades colectivas, tal como lo ha
sostenido, las en comanditadas, por acciones simple y las
sociedades civiles, que ciertamente han desaparecido del
mundo factico por plena acción de los particulares al hacer
ejercicio de esa libertad de empresa, que resulta ser un derecho
fundamental que ciertamente estaría condicionando el mercado
y la existencia de las formas societarias.
En el caso en concreto, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada estaría padeciendo de la misma
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patología a causa del mercado por acción de los particulares,
cayendo en desuso paulatino en comparación a otros tipos
societarios, como la Sociedad Anónima, especialmente la
Sociedad Anónima Cerrada, que resultan poseer una
organización jurídica económica más adecuada, lo que estaría
ocasionando que la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada caiga en desuso. Por ello resulta importante realizar
un estudio más profundo sobre el tema.
La constitución de 1993 introdujo un nuevo régimen económico
con el claro objetivo de incentivar el desarrollo económico del
país, de mejorar la situación interna y externa de nuestra
nación, uniéndonos así a las corrientes económicas modernas
buscando facilitar la creación de empresa en sus diferentes
modalidades y flexibilizando su desenvolvimiento en el
mercado. Producto de esto se hacía necesario introducir
muchas reformas en el plano legislativo a fin de preparar el
terreno para que los objetivos de la Constitución puedan
concretarse.
Es así que, en este contexto se aprobó una nueva legislación
societaria, y en las discusiones y trabajos que originaron el texto
final, se discutió arduamente la necesidad de los agentes
económicos y como resultado se reguló a la sociedad anónima
cerrada, sociedad comercial de responsabilidad limitada, entre
otras.
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Actualmente, el debate de que la Sociedad Anónima Cerrada
es el tipo societario que predomina ha tomado más fuerza y
hasta las opiniones de los expertos (cuando le pronosticaban
que la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada ya no
tenía razón de ser) parecen estar haciéndose realidad cuando
se demuestra que la sociedad comercial de responsabilidad
limitada está siendo superada y dejada de un lado por la
sociedad anónima cerrada, y esto debido principalmente a la
propia acción de los particulares que actúan dentro de esa
libertad de empresa que ya hemos explicado anteriormente.
1.3.2 Desde el punto de vista Económico.
Conjuntamente con la libertad de empresa se encuentra otra
arista importante que servirá como base para la presente
investigación; la misma que, de cierta forma, está dentro de la
primera, y estamos refiriéndonos del factor económico.
Ya hemos explicado algunas de las diferencias sustanciales
que existen entre la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y la Sociedad Anónima Cerrada; la formalidad y
requisitos legales que se deben cumplir en la primera, muchas
veces, llega a significar un sobre costo a la hora de la
constitución de dichas formas societarias e inclusive durante el
desarrollo de la sociedad.
En comparación a los gastos que una Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada incurre contra los gastos de una
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Sociedad Anónima Cerrada, ya hemos determinado que la
primera de ellas resulta poseer un margen mucho más oneroso
para los particulares/empresarios. Así pues, dentro de la
libertad antes mencionada, los particulares/empresarios
siempre van a preferir las situaciones que demanden menos
costos. A decir verdad, este fenómeno no solo es propio a los
empresarios, sino a cualquier persona en le desarrollo de
cualquier activad, sea económica y hasta social.
Es claro, actualmente, que el sistema económico del país en su
gran mayoría funciona en torno a las sociedades. Resulta
fundamental establecer cuáles de estas formas societarias son
las que predominan en las intenciones de los
particulares/empresarios y cuáles son los motivos principales
de esa preponderancia.
Como un adelante a responder esas interrogantes, creemos
que se debe a la libertad con que cuentas los empresarios y en
base ella escogerá la o las formas societarias que les signifique
menos onerosa.
1.3.3 Desde el punto de vista Jurídico.
Finalmente, una de las causas de la excesiva onerosidad como
ya hablábamos anteriormente se encuentra en los distintos
requisitos, tramites o reglas jurídicas que posee la Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada en comparación a la
Sociedad Anónima Cerrada.
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Estos hechos, hacen que los costos jurídicos, desde el punto de
visto del análisis económico del derecho, sean mucho más
elevados uno en comparación al otro.
En este marco es que entra a jugar nuevamente el principio de
la libertad de empresa, el particular al encontrarse en ciertas
trabas jurídicas que le resultan onerosas, se encuentra libre de
elegir la situación jurídica que le demande menos trabas y por
lo tanto menos costos.
La excesiva formalidad de los actos hace que este tipo
societario resulte sumamente oneroso para la empresa
peruana, lo que se estaría evidenciando en la disminución de la
cantidad de sociedades constituidas bajo esta forma y de la
inactividad o transformación de las mismas al nuevo paradigma
societario: la Sociedad Anónima Cerrada.
El presente trabajo de investigación pretende enfocar los
alcances de nuestra legislación societaria específicamente en
la regulación de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y su aplicación práctica en el esquema económico del
país, en comparación al régimen jurídico entregado para, la que
en origen se introdujo como su reemplazo, la sociedad anónima
cerrada: haciendo necesario un estudio en cuanto a las
diferencias sustanciales que las separa como el nivel de
responsabilidad de socios o representantes, la excesivo
formalismo y onerosidad para la formalización de los actos
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societarios, lo que condiciona la aceptación y el nivel de uso
que los particulares/ empresarios hacen de cada una.
Así mismo la presente investigación va dirigida a estudiantes,
abogados, docentes, magistrados, operadores del derecho y
público en general, como material de consulta para absolver las
inquietudes que surgen en la actualidad en materia societaria.
Asimismo, la presente investigación va dirigida a estudiantes,
abogados, docentes, magistrados, operadores del derecho y
público en general, como material de consulta para absolver las
inquietudes que surgen en la actualidad en materia societaria.
1.4 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA:
¿Cuáles son los factores que condicionan la constitución de la
SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en
comparación con la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, teniendo en
cuenta los actos protocolares que se inscribieron ante la SUNARP en
el año (2016-2017) en la provincia de Trujillo?
1.5 HIPÓTESIS
Los factores que condicionan la constitución de la SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA en comparación con
la SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, teniendo en cuenta los actos
protocolares que se inscribieron ante la SUNARP en los años 2016 y
2017, en la provincia de Trujillo, son los económicos, normativos y
sociales.
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1.6 VARIABLES
1.6.1 VARIABLE INDEPENDIENTE:
Actos protocolares inscribibles de Sociedad Anónima Cerrada y
la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada que se
registraron ante la SUNARP en los últimos dos años
(2016-2017).
Factores económicos, normativos y sociales que condicionan la
constitución de la SOCIEDAD COMERCIAL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA en comparación con la
SOCIEDAD ANONIMA CERRADA
1.6.2 VARIABLE DEPENDIENTE:
La constitución de la Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada en comparación a la Sociedad Anónima Cerrada.
1.6.3 INDICADORES O CATEGORÍAS DE LAS VARIABLES 1.6.3.1 Sociedad Anónima Cerrada
1.6.3.2 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada 1.6.3.3 Acto protocolar inscribible
1.6.3.4 SUNARP
1.7 OBJETIVOS
1.7.1 OBJETIVO GENERAL
1.7.1.1 Demostrar cuales son los factores que condicionan la
disminución de la constitución de la Sociedad
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Comercial de Responsabilidad Limitada en
comparación a la Sociedad Anónima Cerrada en la
provincia de Trujillo.
1.7.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.7.2.1 Demostrar que la excesiva formalidad y onerosidad son
factores de limitación para la constitución de la
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada en
comparación con la Sociedad Anónima Cerrada.
1.7.2.2 Determinar si la Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, promueve la libertad de
empresa, comercio e industria, así como a los intereses
de los agentes económicos en nuestro país.
1.7.3 METODOS
1.7.3.1 Método Inductivo–Deductivo: Será utilizado para obtener las conclusiones del trabajo de investigación,
que vienen a ser las generalizaciones de los datos
obtenidos.
1.7.3.2 Método Analítico-Sintético: Será aplicado en la
ejecución de la presente investigación de manera
global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía
necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia
del presente proyecto.
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CAPÍTULO II:
MARCO TEÓRICO
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CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
2.1. SUB CAPÍTULO I: EL REGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993
2.1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
La economía, como materia académica, ha cobrado relevancia en
el último siglo; en tanto, el derecho constitucional en los dos últimos
siglos. La exigencia de nuevos derechos encontró en la economía
y sus diversas manifestaciones un campo a ser regulado por el
orden constitucional, que nos ha llevado a teorizar sobre la relación,
a veces conflictiva, entre Constitución y economía, de esta
interacción ha nacido el concepto Constitución económica.
La Constitución Económica se origina en la etapa de la segunda
postguerra y a nuestro entender descubre con claridad cuándo
surge necesariamente el Constitucionalismo económico como tal,
es decir en la primera mitad del siglo XX, en la Europa entre las
guerras mundiales y que toma una amplitud posteriormente durante
el desarrollo de los Estados constitucionales de la postguerra.
Así pues, La Constitución Económica es una creación del Siglo XX
y tenemos a la Constitución de Weimar como pionera y base de
este pensamiento que cobró amplios seguidores por su carácter
decisivo en el desarrollo del Estado.
El principal aporte de la Constitución de Weimar (1919) radica en
un reconocimiento expreso al contenido de la economía dentro de
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una Constitución, no como un modelo de acciones en la utilización
de recursos por parte del Estado para su sostenimiento en tanto
aparato de gobierno, sino en un enfoque dirigido a la protección del
individuo en tanto sujeto de derechos económicos. Es decir, le da
un sentido a la economía como ciencia social que se vincula
directamente al bienestar de los ciudadanos.
Así su artículo 151º señala: La organización de la vida económica
debe responder a principios de justicia, con la aspiración de
asegurar a todos una existencia digna del hombre. Dentro de estos
límites, se reconoce al individuo la libertad económica (Constitución
de Weimar, 1919).
No obstante, para Iparraguirre Acosta (2003), el termino en estudio
ha tenido en su desarrollo varios significados, i) como sistema
económico subyacente a un ordenamiento jurídico, ii) como
orientación general de un texto constitucional en el cual se da un
lugar prevalente al accionar económico del Estado y de los agentes
económicos, y iii) como el sistema económico que es regulado
expresamente en un determinado texto constitucional como, el
establecimiento jurídico de una ordenación económica
determinada.
En suma, consideramos que el concepto de Constitución
Económica hace referencia a aquel aspecto del orden jurídico,
estrictamente el constitucional, que regula el accionar del estado y
de los demás agentes económicos en el mercado los cuales deben
girar en torno a los intereses superiores de la sociedad o del
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hombre como fin supremo del estado, es decir, en pro de la
búsqueda de sus beneficio y protección de sus derechos
fundamentales.
En nuestro país, según reconoce la doctrina, propiamente podemos
empezar a hablar de una constitución económica con la
promulgación de la Constitución de 1979, en donde la constituyente
implanta el régimen de Economía Social de Mercado, en donde
resulta como característica la asociación del principio de la libertad
de mercado con el equilibrio social y de la responsabilidad de cada
individuo con relación al todo.
Al respecto el maestro Raúl Chanamé Orbe (2005) hace un
resumen detallado de las principales características del régimen
económico implantado por la Constitución de 1979:
- La iniciativa privada era libre, pero debía ser delimitada o
regulada su ejercicio por el estado en beneficio o garantía
del interés social.
- El Estado garantizaba la pluralidad de empresa.
- El estado como empresario, más aun en aquellos sectores
de importancia nacional.
- Se recurría a los planes de desarrollo para que el Estado
formulara, a su vez a través de éstos, la política económica
y social.
- Se recurría a los planes de desarrollo para que el Estado
formulara, a su vez a través de éstos, la política económica
y social.
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- Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en
materia de medios de comunicación.
Posteriormente, este paradigma económico pasaría a cambiar con
la promulgación de un texto constitucional (Constitución de 1993).
El texto constitucional nace en un contexto de cambios, en donde
la característica principal, al menos en su gran mayoría, se refleja
en el fracaso de los gobiernos intervencionistas, lanzando a la
palestra la idea de que Estado debía cambiar o mejor dicho de que
era necesario reinterpretar al Estado en materia económica, tal y
como lo recomendaba el mismo Banco Mundial en esa época.1
Este nuevo paradigma económico en definitiva blandía como nuevo
estandarte un Estado Subsidiario; el Liberalismo Social, y la idea
de Contrato y Estado, y la promoción del desarrollo de la pequeña
y mediana empresa, idea que tomó fuerza por la revolución
tecnológica, la expansión del capital, el auge empresarial y el éxito
de la economía de libre mercado.
Estas ideas fueron de fueron debatidas en el Congreso
Constituyente Democrático, el mimo que será desarrollado en el
siguiente punto de esta investigación.
Volviendo al tema de la Constitución Económica, nuestro Tribunal
Constitucional ha emitido pronunciamientos mediante sentencias
que podrían dar luces sobre su verdadero alcance y forma de
concepción en nuestro país partiendo específicamente de la
interpretación de la actual constitución.
1 Banco Mundial (1991). Informe sobre el Desarrollo Mundial, Washington D.C.
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En ese sentido, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete
de la Carta Magna ha establecido que los principios de la
Constitución Económica (Iniciativa privada, rol subsidiario del
estado, economía social de mercado, derechos del consumidor,
etc.), deben ser entendidos como: i) Normas programáticas; ii)
Mandatos de optimización a cargo del legislador; iii) El deber estatal
de promocionar el bienestar general. Así, la sentencia del
Expediente N° 00034-2004-PI/TC señala que los “principios
integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen
normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del
legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de
promocionar al bienestar general (artículo 44° de la Constitución).
Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente
presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente,
amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no
pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de
legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los
límites a la intervención estatal en la actividad económica de los
particulares, se constituyen ahí donde tal actuación supondría una
violación del principio de vinculación a los derechos
fundamentales.”2
2.1.2. ETAPA PRECONSTITUYENTE A LA CONSTITUCIÓN DE 1993: EL CAMBIO DEL PARADIGMA ECONÓMICO
2 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 00034-2004-PI/TC.
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Ya hemos mencionado el contexto político, económico y jurídico en
el cual se veía gestando la nueva y actual Constitución Política del
Perú, y el nuevo paradigma económico que se buscaba
implementar, precisamente en ponderación del contexto ya
mencionado.
Carlos Torres y Torres Landa (1994, uno de los constitucionalistas
del Congreso Constituyente Democrático había expresado que
dado el nuevo contexto mundial no era posible seguir con una
constitución elaborada sobre la base de conceptos de la Social
Democracia, la misma que tuvo su debida importancia y
oportunidad, no era posible que el Estado siguiera teniendo la
función de asumir la responsabilidad de la solución a todos los
problemas sociales. Era, en sus palabras, “necesario fomentar la
idea de la acción propia y la ayuda mutua de los ciudadanos para
resolver los problemas sociales, dejando a cargo del Estado sólo la
atención de las necesidades fundamentales. Así, los escasos
recursos gubernamentales serán bien usados en lo fundamental:
salud, educación, seguridad e infraestructura. Esto desarrollará en
la población un espíritu de autosuperación hacia un hombre dueño
de su propio destino, generador de puestos de trabajo y no de
simple burócrata”
Del mismo modo el autor sostenía (hoy como tesis comprobada),
que no podían existir países que funcionaran de forma
independiente en materia económica del resto del mundo y con la
consolidación de los mercados mundiales, nuestro país debía ser
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objetivo y acertado para aceptar que el mundo de hoy es de lucha
empresarial, de tecnología y de capacitación.
Así también, el maestro Sigifredo Orbegoso V. (1995), nos explica
la situación política jurídicas existente en los tiempos
inmediatamente anteriores a la sustitución del antiguo régimen
económico por el nuevo paradigma instituido en nuestra actual
constitución.
Así pues, para el autor la disyuntiva era clara: el dilema consistía
en preferir el modelo que aun regia en la Constitución de 1979,
caracterizada con la harta intervención del Estado en su rol
empresarial, cuyo estandarte importante eran las empresas
estatales, o, por el contrario, abrir paso al nuevo modelo
económico, esto es, el liberalismo, lo que significaría reducir o
hasta eliminar el papel promotor del estado en la economía
nacional, quitándole todo tipo de intervención como entidad
empresarial, o planificador y promotor de la economía, adiós a las
empresas públicas o el apoyo a determinadas formas
empresariales de corte social como las cooperativas.
La nueva corriente económica estaba sustentada en la rigurosa
libre competencia en una economía de mercado, en el cual la
iniciativa privada única.
Dicho sea de paso, el nuevo paradigma estaba totalmente
respaldado por el gobierno de entonces, sin embargo, la disyuntiva
igualmente se habría dado si el gobierno hubiera sido asumido por
el escritor Mario Vargas Llosa. La situación, entonces, no surgió por
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el capricho personal del gobierno fujimorista, sino por el contrario,
resultó ser el efecto de la adhesión a un nuevo orden dominante en
el mundo.
De acuerdo a la realidad económica, política y jurídica dominante
de en la época, había que encontrar una salida solutiva. Es decir:
prevalecía la política económica amparada por la Constitución de
1997, o prevalecía el modelo liberal adoptado e impulsado por el
gobierno. Había entonces que hacer prevalecer la Constitución o el
modelo liberal propuesto para salir de la crisis reinante.
Sin embargo, los autores concluyen que si bien es cierto era
urgente el cambio del paradigma, este no debía significar la
eliminación total del Estado ni adoptar un liberalismo despiadado
pues, como se ha explico en líneas anteriores, este no es un
liberalismo para los grandes, para los poderosos, ellos no necesitan
ninguna ayuda. Los poderosos están por encima de las leyes, no
porque puedan modificarlas sino porque eligen el país donde
invierten y se desarrollan. Entonces, la modernización o el
liberalismo social, no debe ser entendido como la libertad sólo para
que los grandes capitales se desarrollen, sino fundamentalmente
como un instrumento para liberar las fuerzas productivas de
nuestra población y defenderlas de las posiciones de dominio
monopólico. Este es el objetivo que se persigue. Por eso el régimen
económico precisa que el Estado debe orientar sus recursos a lo
fundamental: salud, educación, seguridad e infraestructura, debe
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apoyar a los que tienen menores recursos y a su vez combatir las
actividades de abuso monopólico.
El maestro Torres Lara (2000) sostenía la necesidad de incorporar
a los actores emergentes (los micro y pequeños empresarios): “Sin
duda, el contenido de la Constitución Económica es discutible, y
opera en medio de drásticos cambios económicos en nuestro país
y el mundo. Lo más importante, pues, es una economía que permita
el libre desarrollo de la micro y pequeña empresa y la mediana
empresa, mediante un sistema que ofrezca seguridad para la
generación de puestos de trabajo3.
En resumidas cuentas, lo que este nuevo paradigma económico
planteaba era liberar al Estado de su obligación de asumir la
responsabilidad de asumir el rol económico, puesto que ese ya era
regulado por el mercado, sino de garantizar que no se afecten los
derechos mínimos de los agentes privados la hora de dejarlos
hacer uso de llamada “libertad de la iniciativa privada”, sin que esto
vaya a significar por otro extremo que el Estado tenga que
inmiscuirse en las relacionases privadas de los agentes
económicos, pues el Estado respeta la Libre Contratación como
ejercicio de la libertad.
2.1.3. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO RÉGIMEN ECONÓMICO.
3 Torres y Torres Lara, C. (2000). El Centro del debate constitucional en 1993, Tomo I, Lima, Fondo
Editorial del Congreso del Perú, pp. 31-34.
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Respecto a las características principales de la vigente constitución
la harta doctrina reconoce ciertos principios que rigen el régimen
económico de la carta magna, teniendo a la económica social de
mercado, como el principal variante y eje del nuevo régimen, luego
la libertad de contratar, la libre competencia, el pluralismo
económico, la igualdad de tratamiento al capital, los derechos del
consumidor, entre otros.
Así pues, y para objeto de la presente investigación, creemos
conveniente tocar solamente las siguientes características:
- Se sustenta en el derecho a la iniciativa privada que es
libre, esta se ejerce al interior de una economía social de
mercado, prescrita en nuestra Constitución4. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha manifestado un alcance sobre
dicho termino: “la libre iniciativa privada, prescrito en el
artículo 58º de la Constitución y que se encuentra
directamente conectado con lo establecido en el inciso 17)
del artículo 2° del mismo texto, el cual consagra el derecho
fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma
individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De
ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene
derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o
destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al
4 Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, Lima, Perú, 29 de diciembre de
1993, (art. 58).
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intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede
desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran
resguardados por una pluralidad de normas adscritas al
ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los
tratados internacionales y las leyes sobre la materia.”5 (El
subrayado es nuestro).
Respecto al derecho de la libre iniciativa privada, como ya
hemos manifestado anteriormente, el Tribunal
Constitucional también manifiesta que la misma se ejerce
dentro de una economía social de mercado, la misma que
esta caracterizada por tres pilares fundamentales: i)
Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. ii)
Mercado libre lo que supone, por un lado, el respeto a la
propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia
regida, por la oferta y la demanda en el mercado y, por el
combate a los oligopolios y monopolios; y iii) un Estado
subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales.
- El derecho a la libertad de empresa es la discrecionalidad
de la persona jurídica, nacional o extranjera, para –conforme
5 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0001-2005-PI/TC.
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a ley o intereses- poder desplegar su iniciativa, inventiva,
potencialidad, inversión y/o productividad. En el mercado
conviven empresas nacionales, como trasnacionales;
grandes, medianas y pequeñas empresas; más aún, en
nuestro medio, una de las modalidades más difundida es la
micro empresa o empresa familiar, que según el artículo 59
debía promovérsele para propender una igualdad o
superación empresarial, circunstancia que, como ya
expresamos, también fue discutida por los juristas en la
etapa pre constituyente.
Para un mayor enfoque, nuevamente debemos recurrir a las
nociones que el Tribunal Constitucional ha definido sobre
este tema: “la libertad de empresa, consagrada por el
artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tiene como marco una
actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le
impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha
libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley –siendo sus
limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la
higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–
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, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de
carácter socio-económico que la Constitución reconoce.”6
(El subrayado es nuestro).
- Rol subsidiario del Estado, mediante el cual El Estado se
convierte ahora en un vigilante de la libre competencia, que
ha de facilitar, combatiendo toda práctica que la limite, así
como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas7.
La jurisprudencia del TC ha sistematizado la libre
competencia: “La libre competencia se define como la
potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos.”
En suma, podemos decir que la libertad económica que tiene su
bandera al derecho de la libre iniciativa privada, es la característica
fundamental del nuevo texto constitucional. En ese sentido, para
objeto de esta investigación será fundamental profundizar el
estudio sobre la libertad de empresa, pues ya hemos visto que la
misma ha condicionado el desarrollo del mercado (¿o viceversa?).
Ya hemos visto que las condiciones sociopolíticas de la época, no
solo nacional, sino aquellas corrientes de pensamiento que
dominaban el mundo dieron origen o cuajaron el escenario
oportuno para el cambio del texto constitucional, que trajo consigo
6 Perú. Tribunal Constitucional, expediente N° 0001-2005-PI/TC.
7 Bullard Gonzáles, Alfredo, (2003), Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones
legales. Lima, Palestra Editores.
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el cambio de paradigma económico normativo, sin dejar de un lado
que la misma sociedad peruana ya venía ejerciendo desarrollando
la iniciativa privada de propia mano, tal como lo explica Hernando
de Soto (2005)8.
¿Es acaso el mercado que condiciona a los agentes económicos?
O ¿es al revés? La actual Constitución garantiza la iniciativa
privada y dentro de esa libertad de elegir se erige la Libertad de
empresa. Los agentes económicos, basados en sus intereses,
libremente, elegirán entre todas las formas que el Estado, en su rol
subsidiario les ha garantizado, entiéndase formas societarias (para
entrar dentro de nuestra investigación), la herramienta “más
adecuada” para la satisfacción de sus intereses y dejaran de lado
entonces las demás formas (societarias).
2.2. SUB CAPÍTUTLO II: LA CONSTITUCION DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA
2.2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL ESTADO PERUANO
Las relaciones entre Estado y mercado han sido siempre complejas
en todos los países y épocas; también lo han sido en el Perú, ellas
constituyen la base sobre el que se realizan, con más o menos
libertad, las transacciones comerciales y las propuestas jurídicas
para modelarlas. Frente a esas relaciones se levantan las
disposiciones constitucionales defendiendo de la libertad
8 De Soto, Hernando, 2005, El otro sendero. Lima, Empresa Editor El Comercio S.A.
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económica, las que han tenido una vigencia precaria y limitada, lo
que ha dado lugar a una permanente contradicción entre el
mandato constitucional y la vida diaria. Asimismo, el
desconocimiento generalizado del contenido esencial de la libertad
económica ha corrido parejo con las reiteradas llamadas a su plena
vigencia por parte de minorías ilustradas.
La libertad económica es uno de los principios rectores de la
civilización occidental contemporánea e inspira todo el derecho
patrimonial. Es también denominada libertad de empresa, fórmula
actualizada de la libertad de comercio e industria cuyo
reconocimiento se inicia con la Revolución Francesa de 1789, la
que tiene indirecto origen en la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano de la misma fecha.
2.2.2 LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA LIBERTAD DE EMPRESA
La mención explícita a la libertad de empresa aparece por primera
vez en nuestra Constitución de 1993, aunque las Constituciones
republicanas reconocieron siempre —pero con limitaciones— la
libertad de comercio e industria. En otras palabras, nuestros textos
constitucionales, históricamente, han reconocido el derecho de los
ciudadanos a escoger el trabajo y a realizar las actividades
económicas que crean convenientes, asumiendo que ello
posibilitará hacer realidad los proyectos de vida de cada cual en
materia económica, esto es, la obtención de bienestar, y dando por
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cierto que ello será compatible con el interés público y representará
un beneficio para la sociedad (Kresalja 2004: 504).
Hay que hacer notar que la Constitución vigente de 1993 significó
un cambio importante en el régimen económico constitucional. A
diferencia de lo que ocurría con la Constitución anterior de 1979, el
rol del Estado queda disminuido, pues ya no formula la política
económica ni planifica, y su actuación empresarial queda muy
limitada, de modo que desaparece la posibilidad de reservarse
actividades económicas (Kresalja 2001: 204). El Estado ya no
asume el rol de promotor del desarrollo que tenía en la Carta de
1979, lo que convierte a la empresa privada en la principal
responsable de la actividad económica.
Como ocurre en otras Constituciones modernas, son materias
relacionadas a la economía e incorporadas en nuestra Constitución
el tratamiento jurídico de la propiedad, la libertad contractual, la
libertad de iniciativa privada y la de empresa, los servicios públicos,
la protección del trabajador, el rol del Estado, la competencia
económica y los abusos a que pueda dar lugar, así como la
protección a consumidores y usuarios, entre otros. Estos son los
pilares sobre los que se asienta nuestro constitucionalismo
económico.
El artículo 58 de la Constitución Política de 1993 prescribe que la
iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social
de mercado. En su artículo 59 siguiente, la Carta Fundamental
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa. Con el
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objeto de tener una visión más completa y equilibrada de estos
enunciados, podemos agregar que el artículo 1 de la misma Carta
prescribe que «[…] la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado», y
que el artículo 2 dispone que toda persona tiene derecho a su libre
desarrollo y bienestar (inciso 1); a la igualdad ante la ley (inciso 2);
a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica
(inciso 8); a contratar con fines lícitos (inciso 14); a trabajar
libremente (inciso 15); a la propiedad (inciso 16); y a participar, en
forma individual o asociada, en la vida económica de la nación
(inciso 17). Finalmente, en el artículo 65, el Estado se obliga a
defender los intereses de los consumidores.
Al ser la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, la
materia económica que aparezca en ella tendrá también ese
carácter, de modo que se constituya en un verdadero plan de
acción para la administración pública y para los operadores
económicos. En este sentido, es preciso recordar la afirmación del
jurista español Pablo Lucas Verdú: «Los principios rectores de la
política social, económica y cultural son postulados inderogables y
vinculantes, inspirados en los valores constitucionales que tienden
mediante su capacidad transformadora, articulada en la normativa
correspondiente, a optimizar el bienestar general» (Verdú 1984:
164).
El sistema económico constitucional es el de la economía de
mercado del Estado social, es decir, el de la economía social de
