Dr. Ricardo J. G. Harvey
MANUAL
ISDN N" 987-98466-5-6
Queda licclio el depósito que previene la Ley 11.723 Prohibida su reproducción
(.'onltol fie edición: Arturo Zam ndio
''dilado por M O G L IA ED IC IO N ES - Impreso en MOGLEA S.R.L. i a Rio ja 755 - 3400 Corrientes, Argentina
Para mis queridos nietos,
María Denise,
Ricardo Eduardo
,
María Cecilia,
M aría Emilia,
.José Adolfo,
Bárbara,
Edwin Guillermo,
María Elvira, '■María Elis* '
Benjamín Juan Alberto
PR O L O G O
Este MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCÍO
NAL ARGENTINA ha sido elaborado siguiendo en forma
total la metodología impuesta en el Programa de Estudios
aprobado por la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional del Nordeste que ha sido adoptado, sin mayores
modificaciones, por la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de la Cuenca del Plata.
Me propuse satisfacer un permanente redamo de
nuestros alumnos que aspiran a contar con un texto que
guíe su aprendizaje y que, en líneas generales, se ajuste a
las exigencias requeridas por nuestras Casas de Altos
Estudios.
Me apresuro a advertir que, como
l oseñala
s i iUlu
lo, no se trata sino de un Manual que aspira a facilitar el
estudio de nuestros educandos recién iniciadas en las au
las de la Facultad de Derecho que no han logrado desa
rrollar aún la técnica de un estudio de mayor profundi
dad, consultando la numerosa bibliografía genera! y espe
cial que le sugiere el programa o ficial.
Si bien estas páginas pueden orientarlos en el cono
cimiento de la materia, no serán ellas suficientes para un
estudio profundo de un tema tan atrapante como lo es >.!
de nuestra Historia Constitucional, y la consulta de las
tratadistas sugeridos, será el medio adecuado para cum
plir cabalmente con aquél fin.
He recorrido durante mi carrera docente gran parte
de la nutrida bibliografía sugerida, tanto aquella de vieja
data como la recientemente publicada, realizando el
fi-chaje y guías que me permitieron el desarrollo de las cla
ses; esa información me ha servido para ordenar las pá
ginas que siguen de tal manera que el alumno tenga un
medio rápido de ir tomando conocimiento de los temas
que deberán desarrollarse en los cursos regulares y en la
oportunidad de rendir los exámenes pertinentes.
Confio en que esta obra será de utilidad para nues
tros alumnos, especialmente aquéllos que residiendo en el
interior de las provincias de nuestra región tienen mayor
dificultad para obtener material de estudio que los resi
dentes en nuestra ciudad. El recuerdo de mis propias difi
cultades para lograr el material bibliográfico necesario
cuando debía concurrir a rendir exámenes libres en la
querida Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
del Litoral en Santa Fe, me inspiran en esta etapa de mi
vida a dejar este trabajo que espero logre cumplir el ob
jetivo propuesto: facilitar el estudio de nuestros educan
dos universitarios.
*•
MANUAL D E HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA D r. Ricardo J . G. H an ey
PR O LO G O A L A SE G U N D A ED IC IO N
Las Facultades de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas
de la Universidad Nacional del Nordeste y la de Abogacía de la
Universidad de la Cuenca del Plata, ambas con asiento en la
ciudad de Corrientes, han hecho reformas para ajustar sus pro
gramas de estudio a las exigencias de los nuevos tiempos.
La asignatura "Historia Constitucional Argentina" ha sido
una de las que ha experimentado algunos cambios especial
mente referidos a las enmiendas constitucionales producidas en
el siglo XX, a la inclusión de los partidos políticos nacionales
como tema de estudio, y a una mejor estructuración de los ante
riores contenidos del programa.
Mantengo en esta segunda edición el propósito inicial que
me propuse, esto es facilitar el estudio de los educandos univer
sitarios que recién se inician en la carrera de Abogacía, me
diante un Manual ágil y ordenado según las exigencias del pro
grama.
Reitero lo que también manifestara en el sentido de que pa
ra un estudio más profundo será necesario recurrir a otras
fuentes, para lo cual he ampliado considerablemente la biblio
grafía adecuada de carácter general y especial, que los alumnos
pueden consultar.
A un año y medio de la Primera Edición que tuvo favorable
acogida en el estudiantado pongo a consideración de los mis
mos esta nueva edición que espero sea una valiosa herramienta
para la mejor y más rápida comprensión de los temas exigidos
MANUAL DE HISTORIA CONSTTTt,'C1 ON.VL ARGENTINA Dr. Ricardo J. C. lU rrcr
No puedo más que agradecer la muy valiosa y eficiente
predisposición de Xfoglia Ediciones para la elaboración de esta
segunda edición, empresa que se destaca en nuestra región por
su permanente apoyo a la difusión de autores locales, entre los
cuales están, naturalmente, los estudiosos del Derecho.
MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. A 'o W ., J. G. lU r r r r
CAPITULO 1
1. Introducción. Abordaje de la Historia,
La palabra ‘"Historia” significa, etim ológicam ente, la inform a ción obtenida m ediante búsqueda. B úsqueda de los hechos ocurridos. Si se entiende por “ hecho” lo que sucede, es decir algo dinám ico, his toria tiene un significado de descripción de los diversos estadios por los que ha pasado una realidad determ inada hasta llegar a su situación presente. En este sentido, la realidad cuya, dinám ica es más interesante para el hom bre es su propia realidad com o ser hum ano, la cual sólo se da com o tal en un contexto social. Por ello, la historia ha venido a sig nificar casi exclusivam ente “ la narración y exposición de los hechos pasados" de la hum anidad (H istoria U niversal), de un determ inado ■¡jrjpo social ( por ejem plo la H istoria de R om a), o de un determ inado .ispéelo de la actividad del hom bre (por ejem plo H istoria del D ere cho).
lil contenido de esta asignatura, según lo desarrolla el Program a vigente en la Facultad de D erecho de la U niversidad Nacional del Nordeste y en la U niversidad de la C uenca del Plata, com prende el estudio de los antecedentes constitucionales y políticos que sirvieron de base a nuestra O rganización N acional plasm ada en la Carta Fun damental de 1853 y las reform as que posteriorm ente le fueron intro ducidas, especialm ente la de 1860 que posibilitó la unión definitiva de la República A rgentina.
La denom inación de “ H istoria C onstitucional"’ resulta insufi-. I
MANUAL D E HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. O cnrdo J . C. ílunrcy
Se trata de una histo ria “constitucional” y “po lítica" , lo cual nos obliga a p re scin d ir de la narrativa de hechos que no tienen una directa relación con los asp ectos m encionados, los que - p o r otra parte- se co nsideran ad ecuadam ente estudiados en el nivel secundario. Se ha estudiado la génesis y evolución de nuestras instituciones políticas y, por ello, en m uchos casos, el program a no sigue el m étodo cro nológi co, que es dejado de lado, p o r ejem plo, en el tratam iento de las alg u nas B olillas referidas al Federalism o A rgentino y a la G eneración del 37, respectivam ente.
El estudio de la H istoria C onstitucional estará d irectam ente inte- rrelacionado con el D erecho C onstitucional, al que n ecesariam ente habrá q u e referirse en el desarrollo de este curso, de la m ism a m anera que en m uchos casos habrá que hacerlo con el D erecho Político y con el D erecho P úblico P rovincial y M unicipal.
Al final del estudio de cada una de las B olillas que com ponen el P rogram a de Estudio, señalam os las fuentes b ibliográficas consultadas y utilizad as que han servido de guía para la confección de este M a nual, pro cu ran d o en todos los casos recom endar al alum no textos cuya o btención sea accesible, a los que deberá recurrir en todos los casos para o b ten er una m ás am plia y profunda inform ación.
D igam os, para term inar esta introducción, que el h isto riad o r debe m an ejarse con la m ayor objetividad posible, lo cual no le quita en m a nera alg u n a su posición filosófica en la valoración de los hechos y fuentes que m aneje, pero sin que por ello caiga en la posición negativa de las p asio n es que ensalzan a unos para denigrar a otros. La adopción de una determ in ad a posición por parte del autor no sig nifica dejar de lado la p o sib ilid ad de otros enfoques, y el alum no tiene la más am plia libertad p ara em plear los m étodos, fuentes y bibliografía que co n sid e re m ás ad e cu ad o s a su personal punto de vista, que perm anentem ente tratam os de incentivar en la Cátedra.
m a n u a l d e h i s t o r i a c o n s t i t u c i o n a l a r g e n t i n a a -, « w » j. a ¡U rrrr
la dem ostración sino en el testim onio y en la interpretación de ese tes tim onio. Y precisam ente la búsqueda de esa verdad es el nobilísim o elem ento de la dignidad de la Historia.
2. Historia en general.
La prim era aproxim ación al tem a de la H istoria, en su más am plio sentido, es el de llam ar así a la narración de los hechos humanos. Como se advierte, tres son los contenidos: 1) la narración elaboracla_£n- base a distintos elem entos que luego estudiarem os com o “ fuentes ’’; 2) esta narración jfi-tgfiere a “h echos” o acontecim ientos ya j 3cmriiÍQ¿_y. finalmente, 3) que estos hechos han sídS 'prodücidos por el hombre.
A lo anterior debem os agregar que la H istoria o narración de los hechos hum anos del pasado, está realizada por hom bres, quienes in vestigan y exponen los acontecim ientos que han ocurrido a través del tiempo, que han tenido alguna im portancia o repercusión colectiva pa ra que la H um anidad, así, considere necesario recordarlos.
Com o los hechos m otivo de la H istoria son acontecim ientos del pasado, qué no pueden volver a repetirse físicam ente, al historiador le corresponde indagar cóm o han ocurrido, quiénes han sido sus actores, .|ué causas los han determ inado, que trascendencia han tenido en la marcha de la hum anidad, y para realizar esa tarea tendrá que valerse de un m étodo que le perm ita, con relativa certeza, “recrear intelec- ;ualm ente‘’ ese pasado. Esa es en definitiva la labor de la Historia: re creación intelectual del pasado hum ano trascendente.
Se ha señalado que la prim era forma de la Historia ha sido la na rración, y de allí el nom bre con que se caracteriza ese periodo, o sea el de "historia narrativa”. Se trata por lo general de una m era narración de los hechos ocurridos, y aún de anécdotas, a los que m uchas veces se adornaba con aspectos poéticos, épicos, para ensalzar un.determ i nado héroe o conjunto de héroes, la tradición de un pueblo, etc., y en los que parecen tom ar intervención junto a los hechos puram ente hu manos el accionar de dioses y sem idioses, a los que el historiador les atribuye una divina voluntad capaz de to rcer la m archa de tales acon tecimientos. Pueden citarse com o ejem plos “La lliada” o “ La O disea” . Por eso tam bién esta etapa es llam ada “p o ética” .
MANUAL DE ¡flSTORIA CONSTITUCIONALARGENTINA Dr. M om io J. G. / k i ty
vidas, pero esto se hace sin una valoración específica de los hechos, sin resaltar unos h echos sobre los otros; es historia original de escrito res que, por sobre todo, han venido observando accion es y situaciones que pasan bajo sus propios ojos.
Pero en el avan ce de esta etapa, com o dice G alletti, va apare ciendo un carácter nuevo dentro de la narrativa, que es el nexo de cau salidad. Se com ienza a analizar los hechos y a estud iar la influencia que ellos tienen sobre otros acontecim ientos contem poráneos o poste riores. Asi, se señalan las obras de Julio C ésar “ Las G uerras de las G alias” y "L a G uerra C ivil” en las que el historiador, adem ás de rela tar las acciones bélicas, formula com entarios o anotaciones que van m ás allá de la m era narrativa. De la m ism a m anera, se m enciona a autores com o T u cid id es y C ornelio T ácito, que adem ás de sus valiosas descripciones form ulan valoraciones de los hechos narrados.
Hasta el S iglo X IV perduraba la noción del tiem po propia de la Edad M edia en !a que los historiadores se lim itaban a hacer cronolo gía, sum ando hechos cada año, sin darles otra significación. Con el R enacim iento, com ien za a darse un quiebre a esta concepción y los pensadores h u m an istas retom aron el pasado griego y reflexionaron sobre el destino hum ano. V ino después la filosofía de la Ilustración en el Siglo X V III, que entronizó a la razón com o instancia definitoria de la naturaleza hum ana. Y, el rom anticism o, de fines del siglo XVIII y ,-com ienzos del X IX , abrazando la ¡dea de la razón la instaló en la his
toria.
Una seg u n d a etapa, podríam os decir, referida a la concepción de la Historia, y a no se lim ita a una m era relación de hechos hum anos; ahora se busca o btener del conocim iento del pasado hum ano una ex periencia aleccio n ad o ra para m ejor orientar el accion ar dé los hom bres en el presente y con proyección hacia el futuro. A esta etapa de la H istoria se la conoce com o f'Pragm ática” o "D id áctica” .
MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. RU^rdo J. G. ftx r,r r
glorificación de las virtudes y el destaque de ¡os hechos más signifi cativos y heroicos. Las historias de uso escolar de cada nación, tien den a orientarse por lo general en ese sentido. Los nuevos países que buscan afirm ar el sentim iento de nacionalidad recurren a este expe diente de exaltación patriótica, especialm ente cuando describen vida y obra de sus padres fundadores.
El Dr. Ricardo Levene ha dicho a su respecto que esta historia no debe ocultar el conocim iento de las fuertes pasiones hum anas que han sacudido aún a los héroes -pero pasiones al servicio de ideales- evo cando la em oción del pasado con elevación y serenidad, sirviendo como substancia para la cultura de un pueblo.
El profesor Sigfrido Radaelli nos dice que la Historia sirve a los hombres para dos cosas: para entretenerlos o para que hagan política. En el prim er caso, la historia es un espectáculo sum am ente interesan te, apreciando objetos y sucesos ocurridos hace m uchos o m uchísim os artos, ver com o obraban las sociedades antiguas, algo así com o inter nam os en la visión de un álbum de viejas fotografías. En el segundo aspecto, el espectador no mira ni piensa sim plem ente en las reliquias ^ue se le exhiben, sino que se entrega a desentrañar todos los signos Jel pasado que se refieren a la com unidad de que forma parte. C o mienza a advertir que ese conocim iento de la historia le perm ite expli carse mejor la vida de hoy y entender si ese pueblo cum ple o no su destino. Explicam os este vivir nuestro de hoy y quizá algo del que nos socará vivir m añana. En este sentido, afirm a que la obra histórica hace política, en el m ejor de los sentidos del térm ino. Dice este autor que esta seria una variante de la historia ' ‘m agistra vitae” (m aestra de la vida). Term ina aseverando que la política utiliza de la historia aqué llos elem entos que le sirven. T ípico ejem plo de la Historia Pragm ática <> Didáctica, es decir la búsqueda del conocim iento del pasado, hum ano y la m cm oración de los hechos brillantes o heroicos ocurridos, para exhibirlos com o fuente de lecciones m orales, políticas o estéticas.
se leyes, que in v ariab lem en te debían cum plirse. Estas son las así lla m adas cien cias d e la naturaleza, cuyas leyes absolutas, han co m en z ad o a po n erse en d u d a en m uchos casos, con los adelantos de este siglo.
E sa d iscusión acerca del carácter científico de la H isto ria y a no tiene razón de ser, pu es -c o m o lo expresa G alletti- esta es u n a cien cia p erten ecien te al secto r de las culturales o del espíritu, totalm en te ale ja d a s tanto en su s finalidades com o en sus m étodos de las cien cias fí-
sico-naturales. E x p lica este autor que les ciencias pueden d istin g u irse unas de otras, no sólo por los objetos de que tratan, sino tam b ién por los m étodos q u e aplican. Puede, entonces, señalarse un m éto d o n atu ralista y un m étodo histórico. M arca la diferencia entre la n atu ra leza y la cultura, sig n ifican d o que lo prim ero es aquello que ha nacid o por sí, oriundo de sí y entregado a su propio crecim iento y lo cultural es lo producid o d irectam en te por el hom bre actuando según fines p o r él valorados. H ay p o r lo tanto objetos naturales y objetos culturales, cada uno de los cu ales es m ateria de ciencias diferenciadas. El ejem p lo de un a piedra en co n trad a en el cam ino, que no es más que un o bjeto de la naturaleza; pero si a esa piedra el hom bre le ha dado una tran sfo rm a ción, la ha labrado im poniéndole algún sentido, la ha c o n v e n id o en su elem ento de d e fe n sa o agresión, le ha incorporado a ella u n valor. D eja de ser así un objeto puram ente natural para convertirse en objeto “ cultural".
La H istoria ento nces se encontraría dentro de las ciencias del es píritu, y sería necesario determ inar si com o tal, ciencia, bu sca la ob je tividad y la v erd ad con referencia a los’ objetos de que ella trata, para lo cual el p rim er planteo será determ inar cuales son los objetos de que se ocu p a la H istoria. N ecesario es recalcar que la H istoria se m aneja con conceptos ideográficos, y no con leyes invariables com o las cien cias n atu rales, aún cuando algunas corrientes históricas han querido en c o n trar ciertas analogías con estas últim as. Sin em bargo, la H istoria com o ciencia cultural no puede form ular leyes a la m anera deJ a s x i e n - cias naturales.
^D entro de lo que llam am os historia evolutiva o genética debem os co n sid erar el orig en o génesis y la evolución de los hechos del hom bre, co n sid erad o s dentro del ám bito social y geográfico en que el m ism o se ha d ese n v u elto a través del tiem po, y esa consideración d e berá hacerse c o n sentido dinám ico, a través de los sucesivos cam bios. No estática m e n te, com o dice G alletti, com o si se tratara de una línea
MANUAL DE HISTORIA CON STITU aO NAL ARGENTINA Dr. Ricardo J. G . Um mrr
MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. RJcmrx/a J. G. fU rrcr
horizontal, sin quiebras, que se lim itaría a catalogarlos y colocarlos, com o si se tratara de un fichero m ental, dentro de un orden cronológi co. ‘ ...
3. Objeto de la Historia.
De lo que se viene expresando podem os desprender que el objeto de la historia es el saber qué hicieron o qué pensaron antes otros hom bres que actuaban, igual que nosotros, integrando una organización social, dice Zonraquin Becú. para agregar seguidam ente que la historia no se limita sólo a conocer el pasado sino que. adem ás, necesita co n o cer ¡os hechos, explicarlos, investigar sus m otivaciones y sus fin alid a d e s /) ' sobre todo, extraer de ellos ideas generales que perm itan com prender un proceso o una época, para ju zg ar tales acontecim ientos y su tiem po, con arreglo a ciertos ideales superiores.
El objeto, entonces, es el pasado hum ano en general que ha teni do trascendencia social o repercusión colectiva. La Historia se ocupa de objetos reales, que han ocurrido en el tiem po y en el espacio, pero que hoy no existen. Son hechos pasados e irreversibles, trascendentes, que han gravitado hacia el futuro. Y serán tanto más im portantes cuanto m ayores hayan sido sus consecuencias.
Es necesario rem arcar aquí que el objeto de la H istoria no se li mita a un sim ple relato o al com entario de docum entos u otras fuentes, sino que forma parte del objeto la determ inación de los m otivos que produjeron tales sucesos y cuales fueron losjpropósitos que sus autores tuvieron al realizarlos, para entenderlos cabalm ente.
De esta m anera la historia se transform a en una obra del intelec to, pues el historiador debe tratar de pensar e interpretar com o p ensa ron los hom bres del pasado.
4. Concepto moderno.
No existe una única definición para conceptualizar a la historia desde el punto de vista actual. M uchas son las escuelas que se disp u tan la apreciación acerca de lo que debe considerarse H istoria, desde el punto de vista científico.
MANUAL DE HISTORIA CONSTriL’aO N A L ARGENTINA Dr. Ricardo J . G. lU m rr
qu e hem os venido ex poniendo anteriorm ente, salvo en lo relativo -a la relación o nexos causales, que entre los hechos hum anos existen.
Bauer, otro estudioso de la H istoria, dice a su vez que es la cien - ein que trata de describir, explicar y com prender los fenóm enos de la vida de los pueblos, en cuan to a los cam bios que lleva consigo en las distintas sociedades y analizando aquéllos fenóm enos desde el punto de vista de sus efectos sobre las épocas sucesivas o la consideración de sus propiedades típicas, pero dirigiendo su atención especialm ente sobre los cam bios que no se producen.
V*Para Ricardo Z orraquin B ecú es el conocim iento del pasado hu m ano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cam bios y ju zg arlo s c o n arreglo a ideales superiores y, en lo posible, perm anentes. Com o se advierte hay gran sim ilitud con los anteriores, aunque aquí se incorpora el concepto de “estru ctu ra'’, que es una form a de encarar el estudio de la H istoria, analizando el conjunto de hechos vinculados entre sí, cuyas íntim as relaciones for man un proceso orgánico.
Cassani y Pérez A m uchástegui, la definen com o la re-creación intelectual del pasado hum ano m ediante la búsqueda de los hechos, realizada sobre la base de testim onios .y la exposición congruente de sus resultados.
El Dr. Levene señala que la historia integral analiza la sociedad en todos sus aspectos, desde lo económ ico y ju ríd ico hasta sus m ás J^rillan tes expresiones culturales y científicas, pero no es la sum a o la .?-yuxtaposición, sino la síntesis de las descripciones laterales. Y el crite
rio de la historia genética reclam a la organización de las series histó ri cas. vinculando las de un país con las series universales y desterrando de la interpretación toda especie de historia m icroscópica y catastrófi ca.
MANUAL DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. Riairdo J. G. lU m rr
cepción científica de !a H istoria, según la cual las relaciones sociales resultan de las relaciones económ icas. La actividad material hum ana revela las leyes.de la Historia (M aterialism o Histórico).
5. Método.
Toda ciencia dispone de un m étodo que le permite arribar co rrectam ente al conocim iento del objeto de que se trata. Las ciencias naturales cuentan con m étodos que le perm iten la com probación de la certeza de sus afirm aciones, que son consagradas como leyes inm uta bles. en los que dado un hecho antecedente debía necesaria e inevita blem ente producirse un resultado consecuente.
La Historia como ciencia del espíritu o cultural tiene tam bién su propio m étodo, que le es indispensable para confirmar la veracidad de sus afirm aciones. A firm a Z orraquin Becú que la metodología histórica que predom inaba hasta hace poco tiem po se refería a las causas de los acontecim ientos, creyendo que en todo hecho era posible descubrir una causa determinante.
Para llegar al conocim iento histórico es necesario contar con un método que nos perm ita su com probación mediante los instrum entos Je investigación adecuados y de principios que guíen la selección de! material. El método histórico, según cita Galletti, no es otra cosa que los m edios de que se vale el historiador para transformar el frío y m u do testimonio en fuente de inform ación y p o sib ilitarla transform ación del hecho pasado en actualidad presente.
| — La primera parte del proceso m etodológico es la “heurística” , que nos da las normas para el adecuado tratam iento de las fuentes históri cas. La palabra heurística viene del griego y significa “hallar”, y en consecuencia la prim era tarea del m étodo consiste en el hallazgo de los testimonios que van a servir de fuentes, tarea en la que ciencias auxiliares com o la m useología, la archivística o la bibliotecología, nos brindarán una ayuda inapreciable. O bviam ente, lo primero es determ i nar la tem ática y el alcance que se aspira a dar a la tarea de investiga ción. y lo segundo verificar la bibliografía existente sobre el tem a, pa ra evitar realizar una tarea que ha sido hecha antes por otros historia dores.
MANUAL DE HISTORIA CONSTTTUCiaNALARGENTINA Dr. Riemrdo J. G. ¡binrcr
de las cien cias n atu rales, p artie n d o de lo particular para llegar a lo ge neral.
S in tetizan d o , la h eu rística tien d e a la b úsqueda y hallazgo de tes tim o n io s que p u ed en co n v e rtirse en fuentes del conocim iento, a la re un ió n de an tecedentes, elecció n del tem a, etc., seleccionando ese m a terial y realizan d o la diagnosis y el fichado correspondiente.
| | — ■ El segundo paso es el de la crítica, Esta crítica se realiza de dos m an eras, esto es, desde el punto de v ista externo e interno. La prim era co m p ro b ació n que el h isto riad o r debe realizar es la verificación acerca de la au ten ticid ad del testim o nio del que pretende valerse. Es decir, re alizar po r los m edios científicos a su alcance, si el testim onio co- . rresp o n d e al tiem po en que se pretende originado, para no correr el riesg o de trab ajar con un m aterial falsificado, para lo cual la quím ica, ia física y otras cien cias resultan de un v alor inestim able. Se logrará a través de este p ro ced im ien to la determ inación de los caracteres exter nos de los an teced en tes hallados y reunidos com o propios de la época de o rig en , del autor, del lugar, etc. en sum a, la autenticidad del testi m onio.
V e rificad a la au ten ticid ad del testim onio, corresponde realizar
b-' una tare a m ucho m ás difícil que es la de la critica interna, para deter m inar en form a feha c ie n te que el hecho histórico contenido en el tes tim onio refleja la verdad histórica. ¡C uántas veces una carta, un diario, un d o cu m en to , que son auténticos de su época, sin em bargo, no refle ja n la realidad de los aco n tecim iento s ocurridos, que son distorsiona dos p o r m últiples razones! Es m uy fácil que las circunstancias hicieran to rce r la voluntad de d ecir la verdad. E ntonces la tarea m ás ardua del h isto ria d o r es la de d ese n trañ ar la veracid ad del contenido de un tes tim onio, y nos encon trarem o s aquí con el problem a fundam ental de la crítica h istórica, que es el de la objetividad.
La más im portante función del historiador consiste en presentar los resultados de su investigación y sus reflexiones sobre el tem a estu diado, com o tam bién el ju icio que surja de ese conjunto de hechos. No una mera relación o com entario de los docum entos, sino la investiga ción de los m otivos que produjeron tales sucesos, para lograr expli carlos cabalm ente. Y en esa tarea deberá el historiador tratar de pensar como pensaron los hom bres del tiem po o la época motivo de su estu dio. y no tratar de explicar el pasado con ideas actuales, com o si los hombres de entonces hubieran podido pensar de la misma m anera que los de ahora. Pretender que los acontecim ientos pretéritos se ajusten a los criterios contem poráneos resultaría anacrónico e injusto.
Zorraquin Becú, a quien seguim os, dice que el juicio histórico tiene siem pre una gran im portancia, ya que al valorar una situación determ inada deberá analizarse si se ha producido o no un perfeccio namiento de los hom bres y de los pueblos, es decir los objetivos supe riores que toda sociedad debe proponerse, tales com o el asegurar a to dos sus libertades y sus derechos naturales para que puedan realizar sus tiñes lícitos, el perfeccionam iento m oral, el adelanto de la cultura. Je la técnica y de la ciencia, el aum ento de los niveles de vida, el pro greso m aterial y el establecim iento de un orden social ju sto que con tribuya a la obtención de todos esos fines. El ju icio histórico, por lo :anto, debe analizar la realización de esos valores universales y conve nientes. y no fundarse sólo en ideologías transitorias o parciales.
6. División. -v
Seguim os en este punto los lineam ientos expuestos por Carlos Sánchez V iam onte referidos a las Edades H istóricas. A la clásica divi sión de Prehistoria e Historia, y a esta últim a dividida en Edad A nti gua. Edad M edia. Edad M oderna y Edad C ontem poránea, teniendo en cuenta la contem plación de la H istoria U niversal desde el punto de vista de las “ Instituciones Políticas” se inclina a replantear el proble ma de las Edades y su clasificación, pues el aspecto institucional de la '•ida hum ana es el único que puede sum inistrar jalones ciertos para la cronología de la sociedad.
En principio no encuentra ninguna dificultad para aceptar el nombre de Edad Antigua, aplicado a los pueblos de Oriente y tam bién a Grecia y Roma, porque esa etapa abarca todo un ciclo que se cierra con la caída del mundo rom ano por efecto de las “invasiones de los
MA-NUAI. DE HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA Dr. RJc*rdo J. G. tlir-rry
b á rb a ro s”. G recia y R om a pertenecen al M undo A ntiguo y aun cuan do actúan en el escenario geográfico de Europa, co nstituyen el co ro n a m iento de un proceso histórico de origen oriental, y nunca d ejaron de ten er sus ojos puestos en aquél O riente, que constituía todo el pasad o para la civilización y la cultura.
El fin del M undo A ntiguo es el com ienzo de u na nueva edad. En H istoria nada term ina sin el hecho o los hechos nu evo s p o r los cuales adquirim os la convicción de que algo em pieza y de que ese algo es distinto de lo anterior. A sí el m undo europeo, con el que se inicia la JEdad M edia, adquiere una personalidad propia com o co nsecu en cia de dos hechos capitales que señalan el fin de la edad anterior, el triunfo del C ristianism o y las m igraciones o invasiones de los bárbaros.
N o obstante su origen oriental, el C ristianism o v a a co n stitu ir el rasgo prim ordial de una n u eva cultura que com ienza su ciclo cuando se inicia la d ecadencia de la cultura rom ana, constru yen do un sistem a poHtico, religioso y social, con una moral propia, qu e v a a dar su fiso nom ía y carácter a todo O ccidente.
E sta revolución p ro funda que significó el C ristianism o se verá com plem entada con las invasiones de los bárbaros, que traen consigo el problem a de una sociedad prim itiva,tprgam zada-tedavía_enjilaQ£¡Ly _tribus, y dom inan y ocupan las regiones que los rom an os habían po
blado y organizado. Estos “bárbaros” se incorporan a la cultura ante- rior de ¡os pueblos invadidos, com o ha ocurrí do liTempre en las inva siones. U na vez com pletada la irrupción buscan en la cultura rom ana los frutos de u n a experiencia hum ana que era ineludible
aprovechar-?-La calificación de “ E dad M edia” para esta etapa, que es la época inicial de la vida europea propiam ente dicha, resp o n d e a un criterio sim plista que consiste en con tem plar la H istoria com o una p u ra cro nología. Ei nom bre de E dad M edia indica un m om ento histórico que, dentro de una evolución apreciable en conjunto, sirve de pasaje o de tránsito de un estado anterior a otro ulterior. En realidad, a la Edad M edia se ¡a puede co n sid erar com o el m om ento inicial del ciclo euro peo propiam ente dicho, no sólo por su alcance geográfico, sino por sus características propias, que le dan hom og eneidad al con jun to y conservan sus rasgos esenciales hasta nuestros días.
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conjugaron para servir de fundamento y punto de partida a un nuevo espíritu, con el cauce com ún y m aterno de la lengua latina.
La llam ada Edad M oderna ha m erecido ese calificativo para ca racterizar una etapa que se suponía com enzada en la Edad A ntigua y que, pasando por la Edad M edia, clausuraba un gran proceso evoluti vo, en el cual era conveniente hacer aquella separación. La Edad M o derna fue “m oderna” para los hom bres que vivieron en ella y tam bién para los que luego entraron en una nueva época a la que se vieron en la necesidad de llamar “ Edad C ontem poránea”, y la que hoy com ienza 3 llam arse “ Edad A tóm ica”.
Durante la llamada ;Edad M oderna subsisten, en trance de des com posición, las formas feudales de organización social, pero los es fuerzos realizados para lograr el cam bio se verán cristalizados con el constitucionalism o, la D eclaración de los Derechos del Hom bre y del C iudadano y la forma de gobierno republicano-dem ocrática. Son sus características, además de la descom posición política del feudalism o con la afirm ación y acentuación centralista de la m onarquía, y el pre dominio de la vida urbana sobre la rural o campesina, el poderío cre ciente de la burguesía, el desarrollo del com ercio interurbano e inter nacional y las industrias, las ciencias y las artes, los inventos, los des cubrim ientos y el influjo cada vez m ayor de ia cultura en todas sus formas.
Se sale de la Edad M oderna para entrar en la Contem poránea con la Revolución Francesa, cuyo punto de partida, para nuestro C onti nente, puede señalarse en la Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica. La m archa de la historia, que se acelera progresiva mente, ha sido dividida en periodos o edades que se acortan en el üem po a m edida que aum enta la densidad de su contenido.
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7 .F u e n te s.
El con ocim iento de los hechos históricos se adquiere m ediante la investigación de las fu entes que reflejan lo que se hizo en el pasado, sean éstos vestigios, d o cu m en to s, escritos de toda índole, m onum en tos, utensilios, arm as, etc. S eñala G alletti que se han estab lecido dife rentes divisiones de las fuentes historiográficas, siendo una de las m ás conocidas la que distingue entre “ restos” y “trad iciones” .
Los “restos” pu ed en se r los de las obras producidas p or el hom bre, los m odos de vida de las com unidades, los ordenam ientos ju ríd i cos, las obras literarias o filosóficas y los docum entos en general: y las “ tradicio n es”, que p ueden clasificarse en orales y escritas, por las cuales se transm ite la m em oria de los hechos pasados.
B auer hace un cuadro m ás im portante de las fuentes históricas, señalando entre otras a las “ etnológ icas” (antigüedades, m onedas, se llos); las transm itidas oralm en te (que pueden ser atribuidas a persona lidades); las que no tienen origen personal ( inform es orales, m itos y leyendas, rum ores, anécd otas, proverbios, canciones p opulares, etc.). H ay otras fuentes basad as en la tradición oral ( testigos presenciales de los hechos); y otras, de im portancia m ucho más considerable, transm itidas por escrito.
En este últim o caso, los docum entos ocupan el prim er lugar, tam bién los escritos ju ríd ic o s, la convención, la costum bre, la ley, co mo fundam entos del derecho; ias actas o generalidades, los inform es diplom áticos, las actas de la adm inistración, las m ilitares y las deriva das de la vida p arlam en taria o social.
T am bién m erecen especial referencia los registros y libros ofi ciales, las exposiciones histó ricas, las fuentes autobiográficas, los dia rios, m em orias, cartas, publicaciones a través de los distintos m edios de expresión, los libelos, p eriódicos, y, finalm ente, la opinión pública com o fuente historiográfica.
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Frente a ias fuentes, el investigador tendrá que determ inar su fe cha originaria, sus caracteres externos, lugar de origen, determ inación del autor y Verificar su autenticidad, y cum plida esta tarea, com probar la veracidad de su contenido. Estos pasos, com o y a dijim os, corres ponden a la tarea heurística y crítica.
8. Las Ciencias Auxiliares de la Historia.
La ciencia de la H istoria o la técnica de la investigación histórica necesitan del apoyo de las disciplinas o ciencias auxiliares, en su pri m era fase de investigación, la que tiene cierta sim ilitud con la investi gación “científica” ya que el investigador deberá trabajar con m edios provenientes de esas disciplinas a las que se denom ina, por ello, com o “auxiliares” . En esta fase de la investigación se trabaja con el m étodo inductivo a la m anera de las ciencias naturales, partiendo de lo parti cular para llegar a lo general, aunque buscando conexiones causales y no leyes generales.
En sentido estricto se incluyen como “ciencias auxiliares”, entre otras, a la D iplom ática (C iencia que estudia los diplom as u otros do cum entos oficiales); la B iografía (H istoria de la vida de una persona); la G enealogía (C iencia que estudia los ascendientes de cada individuo o de una familia); la N um ism ática (C iencia que se dedica al estudio de m onedas y m edallas antiguas); la Iconografía (C iencia de las im áge nes y pinturas); Paleografía (C iencia o arte de descifrar las escrituras antiguas) y la C ronología ( o C iencia de las fechas históricas).
punto de vista de las personas y de la sociedad); la E stadística (C ien cia que tiene por o b jeto ag ru p ar m etódicam ente todos los hechos que se prestan a una v alu ac ió n num érica, ya sea pob lación , riqueza, im puestos, cosechas, etc.); la E conom ía (C iencia que trata de 1a p ro d u c ción, la repartición y el consum o de la riqueza), etc.
G uillerm o B a u e r ha distinguido las ciencias de las cuales la H is toria tom a co n ocim ientos auxiliares de carácter general y las ciencias y conocim ientos relacio n ad o s m ás íntim am ente con ella. T am bién se h a hecho una d istinción entre las ciencias que auxilian a la H istoria y las que están a su servicio, señalándose com o ejem plos a la geografía en el prim er caso, y a la cronología y paleografía en el segundo. La ta rea fundam ental de estas.cien c ia s será el estudio de los testim onios y fuentes que sirven de base a la Historia.
9. H is to ria del D e re c h o .
La Historia del D erecho com prende el estudio de los sistem as j u rídicos del pasado y su p o sterio r evolución, abarcando a la vez al d e recho público y ai privado, pero form ando parte de la H istoria de la C ivilización, no se circu n scrib e a la dogm ática ju ríd ica, sino que ab ar ca el horizonte de 1o económ ico y espiritual conexo, com o lo afirm a el Dr. Ricardo Levene.
Es ia disciplina fundam ental que estudia uno de los aspectos del D erecho, que es ei origen y proceso form ativo del fenóm eno y de las instituciones ju ríd icas, de la m ism a m anera que la C iencia, la F ilosofía y la Sociología del D erecho, se ocupan de otras m anifestaciones del m ism o fenómeno.
Sigue diciendo que la H istoria del D erecho, com o ciencia del es píritu, m daga las fu entes del D erecho y todo lo concerniente al d esa rrollo y transform ación de las instituciones jurídicas, form ando parte integrante del dilatado dom inio de la H istoria U niversal y del cam po m ás circunscripto de la H istoria de la C ivilización y la C ultura. Es el estudio de la conv iv en cia organizada, las norm as éticas, religiosas, etc.
Dice este au to r que en las entrañas del fenóm eno ju ríd ico se d es cubre la psicología de un pueblo, las ideas y sentim ientos dom inantes, sus arraigados intereses, los residuos tradicionales del pasado, la lenta penetración del porvenir; en sum a, la continuidad de la Historia.
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A través de la vida del derecho, y su interpretación por la Histo ria y la Sociología, se pulsa el ritm o reg u lar y se ausculta el proceso de form ación gradual de la coexistencia organizada, conform e a los fi nes de ju stic ia y bienestar colectivos, sin cesar renovados.
Lo perm anente y orgánico constituye su contenido, que se es tructura y sedim enta en el derecho consuetudinario, en ia jurisp ru d en cia de los Tribunales, en la Ley y en la doctrina científica. La vida del D erecho resulta dinámica y funcional, C uando un derecho nuevo es reconocido o uno revolucionario es im puesto avasalladoram ente por la lucha, es porque anteriormente la revolución se ha im puesto en los es píritus.
Podem os sintetizar el concepto diciendo que es el estudio de la convivencia organizada, las norm as éticas, religiosas, morales y ju rí dicas que han existido y rigieron la conducta hum ana. No puede reali zarse ningún estudio sobre la actividad del hom bre, especialm ente en su vida de relación, sin conocer prim ero cuáles son o han sido las norm as éticas reguladoras de esa actividad.
Las norm as religiosas y m orales perm anecen generalm ente in m utables, aunque tengan una vitalidad cam biante según las épocas, m ientras que el derecho está en constante evolución, sobre todo en los aspectos que no derivan de la ley natural, es decir, del contenido ético que guía y orienta a las instituciones.
A sí, la H istoria del Derecho es una disciplina que investiga los sistem as ju rídico s del pasado y su evolución respectiva, proponiéndo se co nocer las estructuras políticas, sociales y económ icas que cada com unidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia. Este es tudio requiere, para ser completo, analizar las razones de sus cam bios, la aparición de nuevas normas e instituciones, el contenido ju ríd ico de estas últim as, su vigencia y las consecuencias de su aplicación.
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ram ente que está destinado a com p letar la form ación de los abogados, ju e c e s y ju ristas, aum en tando y profundizando la cultura ju ríd ica, en cuanto perm ite su p erar la m era contem plación estática de las norm as vigentes para o frecer un p anoram a com pleto de las doctrinas y de las realidades que han contribuido a su elaboración y a sus transform acio nes.
Hay una estrecha relación entre la H istoria y el D erecho, pues este últim o se m odifica y evoluciona a través del tiem po y es, g ene ralm ente. consecuencia de los cam bios que ocurren en una sociedad. La religión, la m oral, los problem as económ icos y las condiciones po líticas influyen y determ inan esos cam bios. De tal m anera un sistem a ju ríd ico no puede nunca ser bien com prendido sino en función de los antecedentes históricos que nos explican las razones de su evolución y e! sentido de sus norm as.
10. S u je to y O b je to de la H is to ria del D erech o .
El objeto de la H istoria del Derecho, ya se ha dicho, es el estudio de los sistem as ju ríd ic o s del pasado y su evolución. El derecho ha existido y existe en todas las sociedades, porque toda com unidad hu m ana necesita un sistem a de norm as que regule la actividad de sus m iem bros e im ponga sanciones a los transgresores, corrigiendo así las debilidades de la naturaleza del hom bre en su vida de relación.
En doctrina se habla de un derecho inm utable, conocido com o el D erecho Natural, pues se ajusta a la naturaleza física y espiritual del hom bre, a sus instintos y apetencias com o ser biológico y com o ente racional. La otra p a n e del derecho suele reform arse para que responda a las necesidades, tendencias o ideales que predom inan, y se lo llam a D erecho Positivo.
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sino que en la m ayor parte de los casos responde a verdaderas necesi dades de la com unidad, verdadero sujeto de esta disciplina.
11. Importancia de la Historia del Derecho como disciplina social, filosófica, cultural y jurídica.
La H istoria del D erecho, com o ciencia, ilustra sobre los princi pios que presiden el desenvolvim iento general del derecho y el propio de cada pueblo o Nación, ofreciendo enseñanzas provechosas para la reform a y m ejoras progresivas de las instituciones juríd icas. Desde el punto de vista científico la H istoria del D erecho de cada pueblo repre senta un valor notable como contribución a la evolución integral del Derecho y com o conocim iento básico en la evolución nacional de ca da país.
La Historia de! Derecho constituye una ciencia sociai con plena vigencia, ya que estudia la realidad plena del derecho a través de la evolución en el tiem po y en el espacio, adem ás de analizar la entidad creadora, que es el pueblo, colectividad o N ación, que resulta el sujeto activo y propulsor de esa evolución, es d ecir lo que llam am os “dere cho en acción".
Com o disciplina filosófica presupone el conocim iento puro de la naturaleza y finalidad del D erecho, com o tam bién de la trabazón de los hechos sociales que le dan nacim iento y sustento. La Historia del Derecho nos perm ite com prender la noción de las causas objetivas y subjetivas que dieron nacim iento y le dan fundam ento a las institucio nes jurídicas. Finalm ente, esta disciplina nos perm ite apreciar la uni dad de los valores superiores del espíritu de la Historia.
Tal com o se ha venido expresando la H istoria en general y la Historia del Derecho en particular, es una disciplina cultural vigente, una ciencia del espíritu, por contraposición a las ciencias que se ocu pan de los fenóm enos físico-naturales. Estas últim as se explican por las leyes generales de la causación exterior al hom bre. La H istoria del Derecho, al evocar los cuadros encendidos de la vida hum ana, nos muestra al hom bre y a la sociedad o com unidad en la que actuó a tra vés de los tiem pos, señalándonos el grado de avance o retroceso, de civilización o barbarie en que se desenvolvía, según los sistem as ju rí dicos que regulaban su vida.
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han existido, el d erecho co n suetu dinario, los fallos de los tribunales y la opinión de los tratadistas. Es el conocim iento del origen y evolución de las instituciones ju ríd icas. D esde este punto de vista científico, la H istoria del D erecho de cad a p u eb lo representa un valor notable com o contribució n a la evolu ción integral del D erecho y com o conocim iento básico en la evolución nacio n al de cada país, abarcando la crónica m uerta y la historia viva del pasado jurídico que sobrevive en la C o nstitución, las leyes, el p ensam iento y la creencia del pueblo. El de recho contem poráneo es o riginal, com o lo es el que corresponde a ca da época nueva, pero no se lo com prende sin la indagación de la His toria y la com paración de sus instituciones pretéritas, com o lo afirm a
el m aestro Dr. Levene. ^
12. División de la Historia del Derecho.
G odofredo Leibniz, filósofo alemán, dividió a la historia del de recho en externa e interna. La historia extem a debía abarcar todo lo que no fu era estrictam ente jurídico, es decir era m ateria de su estudio las fuentes m ateriales que preceden y provocan las transform aciones del derecho, o sea los m otivos que han prom ovido su creación, tales com o los cam bios ideológicos, políticos, sociales o económ icos.
La historia interna co m p ren d ía el proceso subsiguiente, es decir la aparició n de la s.n u e v a s norm as a través de las fuentes form ales, com o las leyes, costum bres, jurisprudencia, etc. y el contenido in s titu í cional de las m ism as.
El Dr. R icardo L evene, p o r su parte, ha hecho tam bién una divi sión de la H istoria del D erecho en extem a e interna, com prendiendo en la prim era a las fuentes y en la segunda el estudio de las institucio nes ju ríd ic a s, siguiendo en esto la nueva orientación dada por los se guidores de Leibniz y los expositores de la Escuela H istórica. El Dr. Levene sostiene que no es posible establecer una diferencia científica entre am bos aspectos de la H istoria del Derecho, aunque considera que la distinción tiene im portancia didáctica, porque im pulsa las in v estigaciones históricas en form a m etódica, com enzando por las fuentes del derecho y los sucesos políticos y sociales, para conocer en seg uida las instituciones ju ríd ic a s.
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ce r com o se han ido creando las norm as, las causas de sus transform a ciones y los m odos de su elaboración.
j^L a historia interna, por su parte, penetra en el análisis del co nte nido de aquellas fuentes, para^desentrañar de ellas el origen y evolu ción de las instituciones jurídicas^ B usca señalar la evolución de los sistem as jurídicos para explicar el derecho actual como un resultado de ese proceso. Este aspecto de la H istoria del Derecho tiene un senti do predom inantem ente jurídico, interesa sobre todo al estudioso del derecho y debe ser tratado con el m étodo que utilizan los juristas en sus estudios doctrinarios.
P or ello se ha dicho que para la tarea de recopilación de las ' g e n te s form ales se requiere fundam entalm ente de los conocim ientos propios del historiador, pero para desentrañar de tales fuentes el ori gen y evolución de las instituciones jurídicas, hace falta un conoci m iento profundo del derecho.
13. Historia del Derecho Argentino.
C ontrariam ente a lo que alguna vez sostuvo Alberdi y algunos otros publicistas, para estudiar la Historia del Derecho Argentino, d e be partirse del estudio de los sistem as ju ríd ico s que precedieron a nuestra Nación como Estado independiente. En tal sentido se señala que debe considerarse formando parte de la historia de tal derecho al D erecho C astellano, al derecho de los aborígenes am ericanos, al D ere cho Indiano y, finalm ente, al Derecho A rgentino propiam ente dicho.
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de los C ódigos N acionales, y aún a través de ellos se conservan m u chísim as disposiciones provenientes del viejo derecho español.
14. División.
P or razones m etodológicas se divide el estudio de la H istoria del D erecho A rgentino en la siguiente forma: a) D erecho C astellano; b) D erecho Indiano; c) Derecho Indígena y d) D erecho A rgentino p ro piam ente dicho.
El D erecho C astellano era el que regia en gran parte de España, a la fecha del descubrim iento. Era el derecho propio de los co nq uistado res y con él iban a tratar de m anejarse en el gobierno y en las relacio nes con ios habitantes del N uevo M undo. E spaña había iniciado con la Edad M oderna un nuevo periodo, caracterizado por la política unifica- dora de los Reyes C atólicos y con ella la form ación de un derecho na cional com o resultado de la expansión del derecho castellano en la pe nínsula y su posterior expansión a las Indias.
La penetración ju ríd ica castellana se prolongó durante centurias hasta dictarse los C ódigos N acionales en la segunda m itad del Siglo XIX. C om o las Indias, o A m érica como se dio en llam ar después, fu e ron incorporadas en 1519 a ¡a C orona de Castilla y León com o v erda deros reinos y no com o factorías o colonias, se m andó aplicar en ellas las Leyes de C astilla, según un orden de prelación que com prendía desde las m ás m odernas recopilaciones de leyes castellanas hasta los fueros, com o el Fuero Juzgo del Siglo VII y el Fuero Real del Siglo XIII, e inclusive las Siete Partidas de A lfonso el Sabio, que llegó a te ner m ayor vigencia en A m érica que en España, adem ás de dictarse norm as propias para ser aplicadas exclusivam ente en el N uevo M u n do, a las que clasificam os com o Derecho Indiano.
C abe señalar aquí que las instituciones del D erecho C astellano provienen en m uchos casos de otros sistem as que sucesivam ente lo in fluenciaron, com o los derechos rom ano, germ ánico, m usulm án y ca nónico, producto de la evolución general del derecho en la E uropa oc cidental.
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cando en forma lenta pero inexorable el derecho público y privado castellano.
Para ello hay que tener presente el inm enso escenario hispanoa m ericano y las profundas diferencias que separaban las culturas de sus pueblos, para interpretar el significativo hecho de la “ Legislación In d ian a" desde el punto de vista de su cam biante m ovilidad por una p an e y su orientación social por la otra. El D erecho Indiano fue for mado y acumulado durante la pacificación y población del Nuevo M undo.
La Legislación Indiana, que no debe confundirse con el Derecho Indígena, pretendía continuar en A m érica el espíritu y tendencia del D erecho Castellano, porque -c o m o afirm aba el jurista Juan de Ovan- do- “siendo de una corona los reinos de C astilla y de las Indias, las le yes y m aneras de gobierno de los unos y los otros debe ser lo más se m ejante y conform e que se pueda". Pero, la diversa realidad de los he chos en su natural desenvolvim iento, determ inaba la elaboración de un derecho nuevo, con caracteres propios.
En principio y siem pre hubo un trasvasam iento hacia las Indias de las instituciones castellanas, pero tam bién em anaba vigorosa de los órganos locales con potestad legislativa. El Dr. Levene, a quien se guim os, señala que el D erecho Indiano se constituyó sobre nuevas ba ses políticas, adm inistrativas, jurídicas, económ icas y éticas, creándo se en cada una de ellas instituciones propias. Fue arm ándose una com pleja estructura política que hizo im posible el ejercicio del gobierno absoluto. N inguna autoridad detentaba todo el poder y éste se des prendía de la fuente de la M onarquía, am pliándose en una vasta orga nización.
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A m ed id a q u e se exten d ía la adm inistración, creándose institu ciones descon o cid as h asta entonces, las leyes y ordenam ientos arre batan a los V irreyes im p o rtan tes facultades para distribuirlas en las en tidad es de n u ev a creación. Las instituciones centrales o m etropoli tanas y las locales o indianas se desenvolvían en órbitas propias, en el ju e g o d e las funciones respectivas.
P uede afirm arse que todo el D erecho Indiano es esencialm ente de n atu raleza social, ab arcando no sólo la vasta esfera de los derechos Penal, P olítico, Internacional, E clesiástico, sino tam bién al propio de recho privado, q u e m odificó en m uchos aspectos al derecho castella no. Se pueden señ a la r en tal sentido las disposiciones referidas a la co m p o sició n de la fam ilia, al m atrim onio del español con indias y la form ación de una nu ev a raza, disposiciones referidas a la capacidad ju ríd ic a de indios, negros y m estizos; disposiciones referidas al dere
cho sucesorio, dispo sicio n es testam entarias, un régim en distinto del derecho de propiedad, en un continente casi desierto, que se caracteri za por el principio de la regalía. Las tierras, las m inas, las aguas, etc. p ertenecían al M o n arca y era éste quien daba las concesiones de la pro p ied ad y era él quien im ponía la obligación del trabajo y las m últi ples restricciones al dom inio, tanto en la m anera de cultivar las tierras y laborar las m inas, b en e ficiar estancias de ganados, y la inversión de las rentas; pero n in g u n a de sus ram as tiene un carácter tan entraña- sr'b le m e n te social, com o la regulación del trabajo de los indios, co nteni
do en el Libro VI de la R ecopilación de 1680, gloria ju ríd ic a de Espa ña.
El "D erech o In d íg en a” preexistía al descubrim iento y conquista de E spaña. C ada una de las etnias que habitaban las Indias, tenía su p ro pia org an izació n ju ríd ic a de m ayor o m enor com plejidad, según el grado de evo lución cultural de cada una de ellas. Se conocen grados de civilización destacab les entre algunos pueblos am ericanos, com o los M ayas y los A ztecas, que tenían adelantados regím enes jurídicos, a u n q u e debe reco rd arse que es la zona geográfica que corresponde hoy a nuestra N ación, las tribus que la poblaban no eran de las m ás evolucionadas.
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y hacer nuevas leyes y ordenanzas hasta conocer suficientemente las costum bres y condiciones de los naturales de la tierra y de los espa ñoles que en ella se habían asentado. C abe señalar, entre otras institu ciones aborígenes subsistentes al C acicazgo, el Ayllú, la M ita, el Y a- naconazgo, etc., que estudiarem os en el capítulo correspondiente.
15. El Derecho Patrio Argentino.
Finalmente, en esta clasificación corresponde referim os al D ere cho Patrio Argentino, que es un derecho nuevo, fonmativo de la nacio nalidad, elaborado durante el proceso histórico que se cumplió en el V irreynato del Río de la Plata y creado por la Revolución de M ayo que tuvo como finalidad la Independencia y la Libertad.
Las revoluciones que en form a sincrónica se producen en toda A m érica hispana constituyen la ruptura con el pasado y la afirm ación de nuevos principios sociales del derecho en todas sus ramas.
El Derecho Patrio A rgentino com prende dos etapas: Ia) La etapa del derecho pre-codificado desde 1810 hasta 1853 y los Códigos N a cionales. 2a) La etapa del derecho codificado, con los Códigos N acio nales de Com ercio en 1862, Civil en 1871, Penal en 1886 y de M ine ría en 1887.
Después de la revolución de 1810 las norm as del derecho indiano fueron perdiendo rápidam ente vigencia, especialm ente en las m aterias de Derecho Público, mientras que en D erecho Privado subsistieron las norm as del Derecho Castellano hasta la sanción de los Códigos. El sistem a jurídico argentino queda elaborado cabalm ente en la época de la O rganización N acional, esto es, desde 1853 en adelante.
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16. Historia C on stitu cion al Argentina. Objeto particular.
A ristóbulo del V alle delim itaba la m ateria H istoria C o nstitucio nal com o la génesis del derecho constitucional positivo, esto es la s u m a de los anteced en tes históricos necesarios para co m pren der nuestra C arta M agna. Las palab ras “ H istoria” y “ C onstitucional” se aparecen com o form ando u n a sim b io sis. que daría por resultado un cam po de trabajo y de estudio referidos sólo a la historia de la C onstitución. P e ro el térm ino resu ltaría restringido, desactualizado, frente a las nuevas corrientes e ideas en ios ám bitos de la historia y del con stitu cionalis mo.
De tal m anera quedaban delim itados dos cam pos: uno que se ocupaba del estudio de los antecedentes y de la génesis de la C on stitu ción, que seria la "H isto ria C onstitucional” propiam ente dicha, y el otro que se o cu p ab a del estudio de las norm as constitucionales p o siti vas vigentes en el Estado.
Linares Q u in tan a anota sobre otros intentos de sistem atización, pareciendo inclinarse por la anexión de la H istoria C onstitucional al cam po del derecho constitucio nal, com o génesis de éste, estudio h istó rico de los precedentes constitucionales, organización constitucional a través de la historia o, tam bién, com o historia de las instituciones p o líticas.
El Dr. G alletti apunta que a partir de 1930, el profesor E m ilio R avignani intentó d ar un contenido efectivo a la m ateria, sistem ati zando con claridad los elem entos inform ativos, afirm ando que la H is toria C onstitucional no es pura y sim plem ente historia de las co n stitu ciones. S ostenía q u e en m uchas ocasiones las norm as legislativas y proyectos de con stitu cio n es sin sentido de la realidad a la que se p re tendía aplicar, sin adecuarse a las circunstancias históricas, sociales o políticas, resultaba un instrum ento m eram ente teórico que era rech a zado o bien m erecía el desprecio de sus destinatarios. Para R avignani, entonces, la H istoria C onstitucional es el estudio de un proceso que tiene por finalidad la organización política de la R epública. Es decir, que debía estudiarse lo que denom inaba la vida constitucional dei p a ís, cuya estructura interna con siderab a aún en form ación.
El estudio de la Historia Constitucional no puede ni debe pres- ü t : cindir de la faz docum ental, pero al hacerlo deben tenerse presentes dos vertientes: la de la historia y la de la constitución, con los ap o nes . nacionales y extranjeros consiguientes. Pero no debe, de ninguna m a-
%■ ñera, detenerse exclusivam ente en lo docum ental y a él debe agregár sele un nuevo tipo de interpretación, en el cual los hechos sociales, económ icos y políticos tienen preponderancia. La H istoria y la C ons titución, am bas venientes de la H istoria C onstitucional, tom an nuevos aspectos formando pane de una esfera cada vez más am plia y la in- J-ocvlw vestigación tiende a una m ejor com prensión de los procesos, la inser
ción de los hechos dentro de ellos y su consiguiente valoración. Q ueda claro, dice el autor, que el docum ento tendrá prim acía en la valora ción. pero nuevas fuentes habrán de incorporarse y nuevas disciplinas ofrecerán sus apones.
M ás adelante señala que se podría afirm ar que la H istoria C ons titucional posee un ám bito o cam po dentro del cual ejerce cieñ a auto nomía, aunque se encuentran en ella “zonas interdisciplinarias”, por lo que no pueden señalarse con toda nitidez sus límites. En prim er térm i no, si bien en ella participa la Historia en forma activa com o m otor esencial, se trata prim ordialm ente de una historia política, atinente a las instituciones, y como tal, se acentúa su carácter jurídico. Pero esa historia jurídico política tiene proyecciones o está condicionada por hechos sociales y económicos.
Los térm inos “historia” y “constitución” están bastante delim ita- ... dos. La constitución, tom ada en sentido estricto, será el resultado de un proceso histórico. Y en este proceso se van dando los pasos para el logro del Estado de Derecho a través de la C onstitución. C onsiderado asi. la H istoria C onstitucional podría asim ilarse a la génesis de la C onstitución. Pero aún así, ella no es un todo, una solución que re suelva ios problem as.
P ueden haberse elaborado a través de la historia sus grandes te mas: pero será necesario estudiar, sin em bargo, a lo largo de la Histo ria. las diferentes m anifestaciones de soberanía. la form ación del Esta do, los diferentes grupos y tendencias, los intereses económ icos en lu cha, el grado de m ovilidad social que perm ita o no llevar adelante p la nes de organización social y política, etc.
Sintetizando el pensam iento del M aestro R avignani, podem os afirm ar que la H istoria C onstitucional no es pura y sim plem ente la