El principio de la separación de poderes: un límite al abuso del poder político en la democracia

Texto completo

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PODER POLÍTICO EN LA DEMOCRACIA.

HILARY NAYID ÑUSTES BEJARANO MARÍA JOSEFINA PRETELT AYALA NEFER SIRLEY BOLÍVAR PINILLA

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIÓN DE PODERES: UN LÍMITE AL ABUSO DEL PODER POLÍTICO EN LA DEMOCRACIA.

HILARY NAYID ÑUSTES BEJARANO MARÍA JOSEFINA PRETELT AYALA NEFER SIRLEY BOLÍVAR PINILLA

Informe final presentado para optar el título de Especialista En Derecho Administrativo

Asesor:

Mg. OSCAR YESID CESPEDES GUTIERREZ Maestría en Educación

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

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Autoridades Académicas

P. JUAN UBALDO LÓPEZ SALAMANCA, O.P. Rector General

P. EDUARDO GONZÁLEZ GIL, O.P. Vicerrector Académico General

P. JOSÉ ANTONIO BALAGUERA CEPEDA, O.P. Rector Sede Villavicencio

P. FERNANDO CAJICA GAMBOA, O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio

Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN Secretaria de División Sede Villavicencio

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Nota de Aceptación

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SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decana de Facultad Derecho

GILMA YAMILE CUBILLOS GUTIÉRREZ Coordinador Especialización en Derecho Administrativo

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Director Trabajo de Grado

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Contenido

Pág.

Resumen ... 6

1. El principio de la separación de poderes: un límite al abuso del poder político en la democracia. ... 7

1.1 Planteamiento Del Problema ... 7

1.1.1. Antecedentes ... 7

1.1.2 Descripción del Problema ... 7

1.1.3 Formulación del Problema ... 9

1.2 Justificación ... 9

1.3 Objetivos ... 9

1.3.1 Objetivo general ... 9

1.3.1 Objetivos específicos ... 10

2. Marco Referencial ... 11

2.1 Marco teórico ... 11

3. Diseño Metodológico ... 15

4. Introducción ... 16

5. Desarrollo Del Trabajo ... 17

Conclusiones ... 23

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Resumen

La función de administrar el Estado no es ocupación sencilla, conlleva una serie de requerimientos estipulados por la legislación colombiana, la doctrina, la jurisprudencia y los fallos judiciales, que se han ocupado en los últimos años de darle la instrucción suficiente para ocupar cargos administrativos de índole gubernamental y a la vez generar solución a una problemática muy concreta, que se genera por parte de la administración pública en el tema relacionado con el abuso del poder.

Toda administración pública debe ajustarse a la norma constitucional y la legislación vigente, por lo que la expedición de un acto administrativo, judicial o legislativo donde se ejecuta cierto poder de discrecionalidad no debe en ningún momento vulnerarse el principio de legalidad, ni la motivación del acto y mucho menos el interés general y la consecución de los fines esenciales del Estado. Por ello, se hace necesario estudiar el poder de la administración pública desde la óptica de su división tripartida.

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1. El principio de la separación de poderes: un límite al abuso del poder político en la democracia.

1.1 Planteamiento Del Problema

1.1.1. Antecedentes

Existen investigaciones que abarcan tanto la vida de Montesquieu como su teoría de la división del poder, dentro de estas se pueden destacar, el trabajo de Oscar Godoy Arcaya cuando escribe Antología de Montesquieu donde relata aspectos de la vida de Montesquieu, su pensamiento político, sus textos políticos, cartas escritas por él y refleja su idea de dividir el poder político. (1996)

Por otro lado y acudiendo al Derecho Comparado se han realizado publicaciones sobre la división de poderes, Guevara Vásquez, (2005) expone que el fundamento de la división tripartita, la separación del poder legislativo, ejecutivo y judicial por lo que se describe la experiencia de la división de poderes en el Perú.

1.1.2 Descripción del Problema

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o lugar de hacer algo. 3. Tener más fuerza que alguien, vencerle luchando cuerpo a cuerpo. 4. intr. Ser más fuerte que alguien, ser capaz de vencerle (Real Academia Española, s.f)

El término poder proviene del latín possum – potes – potui – posse, que de manera

general significa ser capaz, tener fuerza para algo, o lo que es lo mismo, ser potente para

lograr el dominio o posesión de un objeto físico o concreto, o para el desarrollo de tipo

moral, política o científica. Usado de esta manera, el mencionado verbo se identifica con

el vocablo potestas que traduce potestad, potencia, poderío, el cual se utiliza como

homólogo de facultas que significa posibilidad, capacidad, virtud, talento. El término

possum recoge la idea de ser potente o capaz pero también alude a tener influencia,

imponerse, ser eficaz, entre otras interpretaciones (Avila-Fuenmayor, 2006)

Esta concepción elevada al ámbito público o aplicada dentro de la administración estatal es conocida como poder político entendido como una “relación determinada sólo por la capacidad de ejercer coacción sobre la voluntad ajena, una coacción sobre la voluntad que debe justificarse racionalmente” (Fernandez & Capellan, 2013)

Herrschaft citado por Fernandez & Capellan (2013) “el poder político consiste en la posibilidad de que mandatos específicos (o todos los mandatos) sean obedecidos por un determinado número de hombres”

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1.1.3 Formulación del Problema

¿En qué medida la existencia de la división de poderes del Estado desde la ideología plasmada por Montesquieu en su Teoría General de Separación de Poderes, a través del poder político, es la llamada a garantizar la libertad de la sociedad?

1.2 Justificación

El trabajo investigativo presente comprende la descripción y el análisis del poder en la administración pública, como lo es la división de poderes, destacando la libertad como derecho fundamental de la persona humana. Este inicio con un breve estudio del poder, el poder discrecional en la administración y la división de poderes propuesta por Montesquieu, para finalizar con las conclusiones generadas en este estudio.

Así mismo, este documento permite establecer si hay concentración de poder político y como se ha establecido este, lo cual se identificará mediante jurisprudencias y doctrinas.

En fin, es significativo, dentro del aprendizaje del Derecho, analizar si es procedente y favorable aplicar la tridivisión de poderes y en qué casos puede ser beneficioso ya sea para el Estado o para la sociedad, de igual forma que perjuicios o beneficios causa esta división de poderes.

1.3 Objetivos

1.3.1 Objetivo general

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1.3.1 Objetivos específicos

 Describir la posición de Montesquieu en su Teoría General de Separación de Poderes.

 Explicar las dimensiones del poder discrecional de la Administración pública.

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2. Marco Referencial

2.1Marco teórico

Cuando se estudia el Derecho Administrativo colombiano se encuentra el lector que hay bastante doctrina y que no se va a encontrar con una posición en común, respecto al mismo tema; en cuanto a la discrecionalidad como poder de la administración pública sucede lo mismo. En este aspecto, hay diversos exponentes, los cuales difieren en el sentido que le otorgan al concepto de la discrecionalidad como hay un grupo que se ha puesto de acuerdo y llegó a un término en común. No obstante, para mayor entendimiento, lo más recomendable es estudiar las dos direcciones a causa de esto, hay quienes consideran que el poder de discrecionalidad de la administración pública se dirige a la consecución de los intereses generales del Estado. Mientras que otros autores la presentan como una posible elección de la administración, pues, autores como Giannini 1991 citado por Mora, 2012, señalaron que la discrecionalidad.

“no es otra cosa que la valoración o apreciación que la administración pública realiza del

interés público, valoración que se traduce en una dialéctica entre los intereses implicados en

el caso bajo examen, a ser realizada por el órgano competente de la siguiente manera: dicho

órgano se encuentra jurídicamente obligado a actuar en pro de la concesión de un interés

primario que, de ordinario, le viene señalado por el ordenamiento”

Desde la óptica de este autor, se entiende por discrecionalidad al poder medido en unos rangos de valoración los cuales tienen la tarea de determinar si la apreciación satisface los intereses generales que señala el ordenamiento jurídico, el cual es de obligatorio cumplimiento para el órgano competente.

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…un espacio o ámbito de decisión no regulado o sólo parcialmente regulado por el

derecho, que el ordenamiento, y en concreto el legislador, ha otorgado a la administración;

como esa parcela decisional que, generalmente está prevista en una norma habilitante,

dejando un espacio vacío que ha de ser rellenado por la administración con criterios no

necesariamente explicitados por el derecho

Este doctrinante equipara la discrecionalidad a un espacio decisorio no regulado por el Derecho y es aquí donde pecan algunas autoridades públicas que se apegan a la arbitrariedad y no al interés público. Pero que se concede a la administración por el legislador dejando al administrador público la libertad de actuar bajo criterios propios o personales y tal vez no legitimados por el Derecho. Ante tal posición, cabe mencionar si el poder administrativo de la autoridad pública debe dejarse a la elección del gobernante, jefe de despacho o gerente público.

Parecería, entonces un tipo de despotismo, donde los gobiernos diseñan sus propias reglas e imperara el poder absoluto de la administración. Pero, entonces, ¿Esta discrecionalidad supera la finalidad del Estado Social de Derecho colombiano?, ¿Dónde queda la garantía de los derechos y libertades de sus ciudadanos? Buscando respuestas, es evidente, que este poder de discrecionalidad debe ser regulado o por lo menos ser ejercido bajo unos principios para no atropellar la Constitución, la Ley y el orden justo de la sociedad.

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Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la

vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la

independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia

pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas

para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,

creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares (Asamblea Nacional constituyente, 1991)

Entendiéndose, entonces, que por mucha libertad y poder de decisión que se le otorgue a la administración pública esta debe respetar los señalamientos de la Constitución Nacional y la Ley. Por ende, la misma doctrina colombiana se ha dado a la tarea de diseñar unos principios al acto discrecional de la administración pública con el fin de controlar la libertad de decisión que se le ha atribuido a esta; se señalan entonces, como principio: “utilidad pública, utilidad general, utilidad común, bienestar general, salud pública, orden público, moralidad pública, seguridad pública, salubridad pública, interés público, necesidad pública, satisfacción colectiva, disciplina administrativa(Dromi, 1985) Por consiguiente, para determinar los alcances del poder de discrecionalidad de la administración es necesario, definir el concepto de acto discrecional que:

Tiene lugar cuando la Ley deja a la administración un poder libre de apreciación para

decidir si se debe obrar o abstenerse o en qué momento debe obrar o como debe obrar o

que contenido debe dar a su actuación, es decir que igual cosa ocurrirá en todos aquellos

casos en que la Ley deja a la libertad de decidir su actuación por consideraciones

principalmente de carácter subjetivo, tales como las de conveniencia, necesidad, equidad,

razonabilidad, suficiencia, exigencia de interés u orden público (Fraya, 1989)

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debe guiar la ponderación y razonamiento de la autoridad administrativa en su determinación discrecional.

Otro principio, es el de la utilidad pública, que se aplica en materia de discrecionalidad cuando se expiden actos administrativos concernientes a servicios públicos por su naturaleza de utilidad o cuando se dicta sentencia que involucre a una comunidad.

Y por último, no puede faltar el principio de legalidad, que se entiende que la autoridad administrativa no debe posicionar su potestad discrecional por encima de lo que la Ley autoriza hacer.

La jurisprudencia colombiana ha sostenido que el poder discrecional solo puede ser ejercido “en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución y la Ley” (Sentencia C-971, 2004)

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3. Diseño Metodológico

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4. Introducción

El presente trabajo de corte investigativo realizado bajo una metodología básica jurídica se realiza con el fin de determinar la existencia de la división de poderes del Estado desde la ideología plasmada por Montesquieu en su Teoría General de Separación de Poderes cuando planteó: ¿el poder político es el llamado a garantizar la libertad pero este mismo constituye un peligro para su realización? Por lo que es necesario distribuir las cargas sociales y judiciales a fin de no vulnerar el derecho de la sociedad a ser libre.

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5. Desarrollo Del Trabajo

Montesquieu tenía la preocupación de que el poder así como está llamado a garantizar la libertad del hombre así mismo representa su mayor peligro, por que quienes lo manejan siempre quieren abusar de el. Por ello, planteó un sistema que busca distribuir las cargas sociales y jurpidicas en el funcionamiento del Estado lo que lo llevó a plantear la distribución de poderes que sirviera de contrapeso para canalizar su fuerza expansiva. Logrando, que a través de la historia se materialize este sistema. “A lo largo de los siglos XIX y XX, el principio de la separación de poderes ha sido incorporado practicamente en todas las estrcuturas constitucionales independientemente de su grado de aplicación efectiva” (Alonso, 2003)

En un Estado Social de Derecho donde prima la democracia y el pueblo goza de libertad la teoría de separación de poderes de Montesquieu goza de aceptación y surgiendo las tres ramas del poder público plasmadas en la carta politica : el ejecutivo, judicial y legislativo. Angarita Alonso (2003) menciona como objetivos del principio de separación de poderes los siguientes:

1. Atribuir con una forma preferente una función a uno de los tres poderes sin excluir la posibilidad de que los restantes poderes participen en ella.

2. Qué se de entre ellos una forma de colaboración o cooperación de lo que derive la contemplación o perfecccionamiento de la actividad gubernamental.

3. Establecer mecanismos por virtud de los cuáles uno de los poderes se diferencia de la acción de los otros.

4. Que se permita la posibilidad de que los poderes se controlen recíprocamente unos a los otros (pág 15)

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Tribunales, los Ministerios, que pretenden controlar al gobernante y sus subordinados para que trabajen por los intereses de la colectividad y no de un individuo. Así la función pública de la administración estatal colombiana goza de una pluralidad de órganos con el fin de que el poder no descanse en una sola cabeza.

La Constitución de 1991, adopta un sistema flexible de distribución de las distintas funciones del poder público, que se conjuga con un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes. El modelo por el cual optó el constituyente de 1991 mantiene el criterio conforme al cual, por virtud del principio de separación, las funciones necesarias para la realización de los fines del Estado se atribuyen a órganos autónomos e independientes. Sin embargo, la idea de la separación está matizada por los requerimientos constitucionales de colaboración armónica y controles recíprocos. En conjunto, la estructura constitucional descrita responde al modelo de frenos y contrapesos que tiene el propósito, no solo de obtener mayor eficiencia en el desarrollo de las funciones a través de las cuales el Estado atiende a la satisfacción de sus fines, sino, y principalmente, de garantizar una esfera de libertad para las personas, por efecto de la limitación del poder que resulta de esa distribución y articulación de competencias (Cepeda Espinosa, 2004)

En este orden de ideas las instituciones gubernamentales de Colombia gozan de independencia para ejercer sus funciones pero esto no elimina la realización de un trabajao armonico y tal vez sincronizado con otras entidades de indole diferente que trabajan para controlarse entre ellas y afovaro de la ciudadanía en general en la busqueda del bien común.

Entonces, la teoría de la separación de poderes a nivel constitucional en el Estado colombiano y gracias a su consagración en la constituyente de 1.991 puede considerarse como un elemento fundamental y distintivo de dicha Constitución Nacional con el fin de garantizar la libertad de los administrados.

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que la concentración del poder implica la tiranía y la opresión, así como la división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones (Sentencia C-141, 2010)

Puede decirse, que el Estado colombiano trabaja bajo un modelo constitucional de frenos y contra pesos al delimitar detalladamente las funciones de cada órgano e institución estatal, pues, establece con puntualidad la designación de funciones precisas para cada ente, es decir, cuenta con “una especialización de las labores estatales, cada una de las cuales corresponde a un órgano específico, pero le confiere un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas, como reguladores constantes del equilibrio entre los poderes públicos” (Sentencia C-141, 2010). Esta asignación de funciones permite que se lleven a cabo procesos donde la actuación de unos órganos intervienen en la actuación de otros a través del llamado control político obedeciendo competencias constitucionales. Un claro ejemplo del sistema de frenos y contrapesos en la función pública estatal es la citación de un Ministro de determinada cartera a rendir informe de gestión ante el Congreso. La Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo nacen de para ejercer el freno y contrapeso del poder político.

Así, al leer la Constituyente del 91 se evidencia que es en clara en la aplicación de la teoría de separación de poderes:

ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la

judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e

independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes

órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la

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Al Congreso se le crea la tarea de hacer las leyes y ejercer el control político, facultades que limitan no solo a la rama judicial que dependen de las leyes que este expida sino a la rama ejecutiva que es sometida al control que este órgano ejerce sobre ella.

ARTICULO 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución,

hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El Congreso

de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes (Asamblea

Nacional constituyente, 1991)

Así mismo se consagran funciones específicas para Presidente de la República de

Colombia, las cuales son ejercidas a la luz de toda una Nación y son controladas a través

de las veedurías ciudadanas, deben sujetarse al principio de legalidad, es decir a las leyes

que expide el Congreso, cuenta con la observación y vigilancia de los entes de control

como las Contralorías y el Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la

Nación.

ARTICULO 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno

y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente

de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos

administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes,

en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto

el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos

Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema

autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y

comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento

Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Las

gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos

públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama

Ejecutiva (Asamblea Nacional constituyente, 1991).

Como tercer poder se encuentra la Rama Judicial que tiene distintas jurisdicciones y un orden jerárquico detallado.

ARTICULO 116. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 03 de 2002. El nuevo

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de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los

Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a

determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la

instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar

justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de

árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los

términos que determine la ley.

Adicionado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2012

Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio

nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:

1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación

o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.

2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza

Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales

para iniciar el juicio oral.

3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la

Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.

4. Las demás funciones que le asigne la ley.[…] (Asamblea Nacional constituyente, 1991)

Este otorgamiento de funciones es de origen constitucional y no puede ser modificado por las ramas, ni ninguna otra autoridad pues se rompería el equilibrio de poder y por ende se materializaría el absolutismo y la vulneraría la libertad. “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley” (Asamblea Nacional constituyente, 1991)

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voluntad y el judicial tiene la tarea de ejercer el juzgamiento por los conflictos que surgen entre los particulares.

En esta tripartición de poderes el freno y el contrapeso se evidencia cuando el legislativo y ejecutivo están facultados para intervenir o participar dentro de otro poder. Como cuando el legislativo ejerce control político sobre el ejecutivo, el ejecutivo ejecer poder legislativo cuando dicta decretos en estados de excepción o conmmoción interior, lo que presente un poco participación del poder judicial en otros poderes, lo que demuestra que la balanza de la distribución de poderes no es tan equilibrada como aparenta y lo que puede generar polémica dentro de la administración pública estatal.

Este modelo constitucional denominado de frenos y contrapesos (checks and balances) no

presupone que la armonía entre los órganos que cumplen las funciones clásicas del poder

público sea una consecuencia espontánea de una adecuada delimitación funcional y de la

ausencia de interferencias en el ejercicio de sus competencias. Por el contrario, el balance

de poderes es un resultado que se realiza y reafirma continuamente, mediante el control

político, la intervención de unos órganos en las tareas correspondientes a otros y las

relaciones de colaboración entre las distintas ramas del poder público en el ejercicio de

sus competencias. En otras palabras, cada órgano tiene la posibilidad de condicionar y

controlar a los otros en el ejercicio de sus respectivas funciones (Sentencia C-170, 2012)

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Conclusiones

Colombia, constitucionalmente se instituye a partir del 4 de julio de 1.991 como Estado Social Derecho cuya filosofía esencial es ser garantista, respondiendo no simplemente a una transcripción de principios, derechos y deberes para todos los ciudadanos sino a la verdadera materialización de éstos; creando modelos políticos adjunto a otras herramientas legales que pretenden establecer y materializar la verdadera esencia de la democracia, es decir, que el verdadero poder reside en el pueblo, que eleve ese ideal de justica a una realidad social. Con ello, se hace indispensable aplicar los pensamientos de Montesquieu, que pretendió resolver el problema de garantizar la libertad a través del poder político separando este de una forma tripartita.

La separación de poderes en el Estado Colombiano se identifica como una cualidad sobresaliente de la Constitución Política de Colombia de 1.991. Esta separación del poder público integra el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial en Colombia, teniendo funciones independientes pero que actúan entre sí de forma coordinada a favor de los intereses de la Nación. Igualmente, se ejercen control entre ellas para evitar el abuso del poder como una base del sistema de frenos y contrapesos donde se busca que cada poder ejerza su funcionabilidad y controle a otro, para que el Estado colombiano logre garantizar la libertad de su pueblo.

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