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ANALISIS DE LA TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO ILICITO SIN CAUSA FRANCISCO JAVIER BAENA GOMEZ

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ANALISIS DE LA TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO ILICITO SIN CAUSA

FRANCISCO JAVIER BAENA GOMEZ

Trabajo de grado como requisito para optar al Título de Especialista en Derecho Administrativo

Aprobada en contenido y estilo por:

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS SEDE MEDELLÍN FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO MEDELLIN

(2)

Pagina de aceptación

____________________________________ Nombre del profesor (a), asesor(a)

____________________________________ Nombre del profesor, miembro del jurado

____________________________________ Nombre del profesor, miembro del jurado

____________________________________ Jefe del Departamento Académico

(3)

RESUMEN

ANALISIS DE LA TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO ILICITO SIN CAUSA ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO SIN CAUSA

EVOLUCIÓN

CONTEXTUALIZACIÓN

CAMBIO JURISPRUDENCIAL.

FECHA DEL GRADO:

FRANCISCO JAVIER BAENA GOMEZ

ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS SEDE MEDELLIN

El enriquecimiento ilícito sin causa hace referencia a que nadie pueda enriquecerse con daño

o detrimento de otro y que si ello ocurre, el enriquecido debe restituir a quien ha hecho daño

por el monto total. Sin embargo, el problema radica en que no se ha legislado de forma

correcta y coherente sobre la forma de prevenir y solucionar las dificultades y consecuencias

que el enriquecimiento ilícito sin causa genera cuando es practicado por los ciudadanos de

una nación.

El análisis del enriquecimiento ilícito sin causa se realiza a través del estudio de su evolución

histórica y su contextualización en las diferentes figuras del derecho, del estudio de su

presupuesto y de la explicación del cambio jurisprudencial en la Sección Tercera del Consejo

de Estado.

De este análisis se destaca que la jurisdicción contenciosa administrativa, en apoyo y

aplicación de la teoría del enriquecimiento ilícito sin causa, ha remediado situaciones jurídicas

que han escapado a la regulación del derecho; en tal medida la aplicación subsidiaria del acto

in rem verso, ha venido a corregir situaciones injustas entre los particulares y la

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INTRODUCCIÓN

La teoría del enriquecimiento sin causa, se ha consagrado desde antaño como un elemento

corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio han escapado de las

previsiones jurídicas.

De esta manera, el enriquecimiento sin causa nace y existe actualmente, como un elemento

supletorio de las disposiciones normativas, que provee soluciones justas en los eventos de

desequilibrios patrimoniales injustificados, no cubiertos por el derecho.

Jurisprudencialmente, se ha reconocido el enriquecimiento sin justa causa, bajo la perspectiva

de que ante la mera ausencia de una causa jurídica para un traslado patrimonial, opera la

devolución de lo que indebidamente ha incrementado un patrimonio determinado. Frente a la

iniciación en la prestación de un servicio, sin que dicha situación fuera precedida por un

contrato estatal.

Sin embargo, recientemente la Sección Tercera del Consejo de Estado, replanteo su posición

en este tipo de casos, para afirmar que cuando el contratista de la administración acepte

prestar un servicio, con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el

ordenamiento jurídico ofrece a los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse

posteriormente de su propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como

causa de la violación de la Ley.

En aras de que el precedente jurisprudencial, puede ser cambiado para que el derecho se

justifique como el medio adecuado de impartir justicia, la nueva posición de la Sala,

desconoce preceptos constitucionales como la buena fe, la confianza legitima, y de paso

deniega el acceso a la administración de justicia; toda vez que la nueva tesis parte de la base

de que si existe una causa jurídica, y es que el particular decidió ponerse en situación de

vulneración bajo su propio riesgo, razón por la cual no procede el restablecimiento de su

patrimonio, tesis en la que pareciera que el Concejo de Estado no analizó el asunto desde el

punto de vista constitucional, el cual no precisamente tendría que ser armónico con la ley,

ello, por cuanto parte de la mala fe de las partes, lo que implica un problema constitucional

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CAPITULO I

1. EVOLUCIÓN HISTORICA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Tradicionalmente, la teoría del enriquecimiento sin causa, a nivel jurisprudencial y

doctrinario, parte de la concepción de justicia entendida esta, como el fundamento de las

relaciones reguladas por el derecho, es decir, no se concibe un traslado patrimonial entre dos o

más personas, sin que exista una causa eficiente y justa para ello.

En la legislación colombiana, el enriquecimiento sin causa, se ha ejercitado a través de la

actio in rem verso, y su desarrollo ha sido básicamente jurisprudencial y doctrinario.

1.1 Origen de la figura en el Derecho Romano

Desde antaño se ha identificado la figura del enriquecimiento sin causa, con la actio in rem

verso, proveniente del derecho romano, sin embargo, la institución atiende a un principio

universalmente aceptado, que impide el enriquecimiento injustificado de una persona, a costa

del empobrecimiento de otra.

Si bien la actio in rem verso, se tiene como el sinónimo jurídico de la pretensión de reparación

por un enriquecimiento injustificado, en el derecho romano existieron múltiples posibilidades

para restablecer el equilibrio patrimonial quebrantado injustificadamente, que aunque no

tuvieron el mismo impacto en la tradición jurídica, como lo tuvo la actio in rem verso,

comparten el mismo sentido de justicia y equilibrio que inspiran al enriquecimiento sin causa.

1.1.1 Condictio ob causam datorum ó condictio causa data causa no secuta.

Ante la imposibilidad de ejecutar forzadamente los contratos celebrados para liberar esclavos,

emancipar hijos o desistir de demandas; en Roma se otorgaba el derecho a la persona que

había pagado para alcanzar tales fines, a que se le reintegrara lo pagado, en el evento de un

incumplimiento. En este mismo género estaba la Condictio ob turpem causam, establecida

para negocios realizados sobre condiciones inmorales que no podían ser ejecutadas, Ej. Pago

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1.1.2. Condictio indebiti.

Instituida para el que pagaba por error una deuda inexistente.

1.1.3. Condictio ob injustam causam.

Creada para cuando la entrega de una cosa atendía fines contrarios al derecho, como el

reintegro de intereses pagados por encima del tope de usura.

1.1.4. Actio negotiorum gestorum

Creada para que el gestor de negocios tuviera derecho por los gastos efectuados y los

servicios prestados.

1.1.5 . Actio de in rem verso

Creada para que los pater familias respondieran, bajo ciertas condiciones, por las

obligaciones contraídas por incapaces que se encontraban bajo su tutela, Ej. Hijos, esclavos,

etc.

1.2. En la jurisprudencia francesa

Para nadie es un secreto que nuestro derecho, y específicamente en lo concerniente al derecho

contencioso administrativo, se siguen los lineamientos del derecho francés, razón por la cual

es imprescindible realizar un breve recuento del origen jurisprudencial de esta figura en el

derecho francés, por tanto, frente a la teoría del enriquecimiento sin causa, podemos hablar de

tres fases en su elaboración jurisprudencial, en las cuales, inicialmente se manejó un concepto

meramente exegético del enriquecimiento sin causa, para llegar enseguida, a una concepción

más allá de los límites estrictos de tal o cual texto del código y terminar aceptando un

concepto meramente científico, sumamente amplio, que posteriormente trata de precisar y

atenuar a la vez.

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En el periodo comprendido entre 1804 a 1870, la Corte de Casación se niega expresamente a

admitir la noción de enriquecimiento sin causa, considerada en si misma como fuente de

obligaciones; en el fondo, la doctrina adopta la misma solución, inclinándose por la aplicación

extensiva de algunos textos del código civil, como los relativos a la gestión de negocios para

conceder así, indirectamente, un lugar restringido al enriquecimiento sin causa.

En 1850, la tesis se situaba en el dominio del contrato y del cuasicontrato; por otra parte, se

reducía a una mera negación.

En esta tesis la Corte de Casación, sostuvo que ante la ausencia de un hecho ilícito es

improcedente la acción, si el actor empobrecido no puede fundar sus pretensiones contra el

demandado en un contrato o en un cuasicontrato, que justifique la restitución reclamada, y por

tanto, implícitamente que la noción de enriquecimiento, considerada en si misma, no era

susceptible de engendrar ninguna obligación.

Desde el punto de vista jurisprudencial, dos sentencias caracterizaron este periodo, en ellas la

Corte de Casación, expuso una tesis decididamente hostil al enriquecimiento sin causa, como

hecho jurídico generador de obligaciones, independientemente de todo texto legal, ellas

fueron:

1.2.1.1 Sentencia Roques-12 de marzo de 1850

En dicha sentencia, la Suprema Corte, resolviendo otras dificultades, niega toda acción al

vendedor de mercancías, y en contra una sociedad mercantil que se había beneficiado a través

del comprador; éste era socio, pero había obrado en su nombre propio, beneficiándose

posteriormente la sociedad con la operación.

1.2.1.2 Sentencia Calmels-16 de febrero de 1853

La corte, aplica la misma regla a una sociedad civil que se beneficio con terrenos vendidos a

título personal a uno de los socios mediante un precio convertido posteriormente en una renta

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En las sentencias Roquets y Calmels, la corte de casación no podía negar, en forma más

expresa, toda influencia a la noción de enriquecimiento sin causa, considerada aisladamente.

(Bonecase, 1985, p. 810).

1.2.2. Segunda fase: 1870-1892

Esta fase, señala el advenimiento de la noción de enriquecimiento sin causa en la

jurisprudencia, con la sentencia de la Corte de Casación del 14 de marzo de 1870, en la que el

alcalde de la villa de Tolosa había convenido con un empresario la organización de las fiestas

municipales, pero los gastos superaron la subvención acordada por el consejo municipal, el

empresario, basado en el enriquecimiento sin causa, intento una acción reclamándole el pago

de suministros suplementarios.

En esa oportunidad la Corte de Casación, señalo:

Considerando que, en cuanto a los hechos, la corte imperial reconoce que los suministros

entregados contribuyeron a la realización de las fiestas, produciendo un aumento en las

entradas de la caja municipal y que estos beneficiaron a la villa de Tolosa, en una

proporción superior a su valor...”, en esta forma, aparece en el horizonte la noción de

enriquecimiento sin causa, a titulo independiente. Pero sólo fue consagrada directa y

totalmente en las sentencias Arrazat y Boudier, principalmente en esta última. (Bonecase,

1985, p. 811).

1.2.3. Tercera fase: de 1892 a 1923

La tesis del enriquecimiento sin causa y la acción derivada de ella, fue definida por la Corte

de Casación, la sentencia Clayette, del 12 de mayo de 1914, cuya doctrina fue confirmada

poco después en la sentencia Briauhant del 2 de marzo de 1915, y desarrollada en las

sentencias Métayer del 21 de noviembre de 1917, y Marthy del 2 de febrero de 1923.

En el litigio, fundamentado en el enriquecimiento sin causa, la viuda de Clayette, sustento sus

pretensiones en diversos pagarés; en dicha oportunidad la Suprema Corte, desestimo los

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Considerando que en sus conclusiones, la viuda de Clayette trataba de obtener, por medio

de la acción de in rem verso, la restitución de las sumas cuyo pago había reclamado al

intervenir en el juicio, o de la parte de ellas, alegando la existencia de un pretendido

contrato de mutuo; considerando que la acción de in rem verso, fundada en el principio de

equidad que prohíbe enriquecerse en detrimento de otra persona, procede en todos

aquellos casos en que el patrimonio de una persona se enriquezca sin causa legítima y a

costa del de otra persona, y cuando esta última no goce de ninguna acción derivada de un

contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito, para obtener lo que se le debe; pero que no

puede sustituirse durante un juicio por una acción diferente, originalmente fundada en una

obligación contractual, cuyo actor estuviese imposibilitado legalmente para probarla en las

formas establecidas por los artículos 1341 y 1347 del código civil (Bonecase, 1985, p.

811).

1.3 En el derecho colombiano

Si bien es cierto que, el derecho colombiano, no consagra expresamente el enriquecimiento

sin causa, como norma positiva, también lo es que existen ciertas reglas que permiten su

aplicación, así como también es cierto el hecho de que el principio del enriquecimiento tuvo

hasta el 2006, un importante desarrollo a nivel jurisprudencial, avance que a partir del nuevo

cambio de jurisprudencia adoptado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en vez de

brindar seguridad jurídica a los particulares que prestan sus servicios a la administración

pública, pareciera castigar la buena fe, de la cual se presume se encuentra envestidas las

actuaciones de todas las personas, llamasen estas administración o administrados.

1.3.1. En el código civil

En nuestra legislación, ningún código consagra expresamente esta regla general, sin

embargo, existen algunas normas que hacen posible su aplicación, a saber:

Art. 2310 C.C.: “El que creyendo hacer su propio negocio hace el de otra persona, tiene

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Art. 2311 C.C.: “El que creyendo hacer el negocio de una persona hace el de otra, tiene

respecto de esta los mismo derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado”.

Por ello, la acción del enriquecimiento sin causa, tiene carácter subsidiario, que complementa

la técnica jurídica en supuestos en que parece de estricta justicia conceder pretensiones

restitutorias, que busca equilibrar el valor que de un patrimonio ha pasado a otro sin serle

correctamente atribuido por el orden jurídico.

1.3.2. Código de comercio

El Art. 831 del C.Co. , dispone que “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de

otro.”

Esta noción claramente de estirpe civilista, no se encuentra regulada en el código civil, sus

rasgos característicos fueron definidos de tiempo atrás por la doctrina y la jurisprudencia

nacional en desarrollo del Art. 8º de la ley 153 de 1887, que obliga a los jueces, a falta de

normas específicas aplicables al caso controvertido, a acudir a los principios generales del

derecho para adoptar una solución que ponga fin al conflicto.

El enriquecimiento sin causa, considerado por muchos tratadistas como fuente autónoma de

las obligaciones, descansa sobre un innegable postulado de equidad, según el cual nadie

puede enriquecerse sin derecho en perjuicio de otro, así, en concordancia con este principio,

en todos los casos en que la justicia sufra quebranto, en razón de que una persona, sin justa

causa, obtenga provecho del esfuerzo de otra, es necesario restablecer el equilibrio mediante

el reconocimiento al empobrecido del valor que ha salido de su patrimonio o ha dejado de

entrar en él.

La medida de este restablecimiento ha sido siempre el valor de la utilidad y provecho que

reciba el patrimonio de la persona en cuyo favor redunde el acto del afectado. Por esto se dice

que, sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino

hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado; que la acción para el

restablecimiento patrimonial es conocida como in rem verso, y procede cuando las leyes no

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Ahora bien, el artículo 882 del Código de Comercio, al referirse al pago mediante entrega de

títulos valores de contenido crediticio, señala que “si el acreedor deja caducar o prescribir el

instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo; no obstante,

tendrá, acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o

prescripción. Esta acción prescribirá en un año.”

La norma transcrita consagra la acción in rem verso propia del enriquecimiento injusto, pero

apartándose del régimen común en esta materia, en particular del requisito según el cual esta

acción es subsidiaria, de manera que no se puede emplear sino cuando el empobrecido carece

de todo otro recurso legal para lograr el restablecimiento de su patrimonio.

Obviamente, tampoco dispone de la acción quien por su culpa o negligencia ha dejado perder

los medios que la ley otorga para preservar sus bienes, que es precisamente lo que acontece

cuando se deja transcurrir el termino de prescripción o de caducidad sin instaurar las acciones

correspondientes.

1.3.3. Los principios generales del derecho

Entendido los principios generales del derecho, como la fuente ultima a la que debe acudir el

intérprete de la ley, en los eventos en que encuentra lagunas o necesita llenar un vacio de la

ley, según se desprende del Art. 8 de la Ley 153 de 1887, al establecer: “Cuando no haya ley

exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o

materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del

derecho”; el enriquecimiento sin causa, se produce cuando sin una causa jurídica que lo

justifique, el patrimonio de una persona se aumenta positiva o negativamente, en detrimento

del patrimonio de otra.

1.3.4. En la Corte Suprema de Justicia

En diversas decisiones de la Corte Suprema de Justicia se ha explicado el fundamento del

enriquecimiento sin causa; se ha delimitado el ámbito de su aplicación y se han precisado sus

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Especial relevancia tiene la sentencia de casación del 19 de noviembre de 1930, en la que se

analizan los cinco elementos que se requieren para la procedencia de la acción in rem verso, a

saber:

 Que exista un enriquecimiento: Lo cual se traduce en que el demandado haya obtenido

una ventaja patrimonial, positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de incremento

de los activos sino también en el de evitar el demérito patrimonial, por ejemplo

impidiendo el aumento de la obligación o la asunción de pasivos.

 Que haya un empobrecimiento correlativo: Lo que significa que la ventaja obtenida por el

enriquecido haya sido a expensas del empobrecido o, en otras palabras, que el incremento

patrimonial de aquél haya repercutido adversamente en el patrimonio de éste. Este

desplazamiento de valores patrimoniales, que produce el enriquecimiento, debe provenir

de un mismo y único acontecimiento.

 Es menester el empobrecimiento del demandante: Como consecuencia de que el

enriquecimiento del demandado sea injusto, es decir, que el desequilibrio entre los dos

patrimonios haya de generarse sin causa jurídica, lo que significa que no puede haber

mediado negocio jurídico, hecho ilícito o disposición legal que justifique o sirva de causa

a dicho desequilibrio.

 Que el demandante carezca de cualquier otra acción: Para que se pueda incoar la acción

in rem verso, se necesita que el demandante carezca de cualquier otra acción o medio

legal para obtener la prestación, el reembolso o, en términos generales, la satisfacción

perseguida, puesto que esta acción tiene un carácter eminentemente subsidiario. (Suescùn Melo, 2003).

En igual forma, se hace necesario destacar que, carece de acción in rem verso el demandante

que por su culpa dejó perder cualquiera de las vías de derecho que se le ofrecían para evitar el empobrecimiento, pues debe sufrir las consecuencias de su imprudencia y desidia, lo cual

acontece, por ejemplo, cuando han prescrito las acciones correspondientes.

Acerca de la legitimación en la causa la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Para que sea

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recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un

cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto,

carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa

perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia.” (Trejos Bueno, S.F. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil. Sentencia del 7 de junio de 2002. Exp. 7360. M.P)

La acción no puede ejercitarse contra una disposición imperativa de la ley: Es decir, en ciertos

casos la propia ley autoriza el enriquecimiento, como ocurre con la prohibición de repetir lo

dado o pagado por un objeto o causa licita a sabiendas (En el mismo sentido se pronuncio la

Corte Suprema de Justicia, en las sentencias del 19 de noviembre de 1936, 6 de septiembre de

1935 y 1940, 10 de diciembre de 1999 y 11 de enero de 2000)

Igualmente, se puede predicar que hay autorización legal para el enriquecimiento sin causa, en

los eventos en que opera la figura jurídica de la prescripción extintiva del derecho.

1.3.5. En el derecho administrativo

En esta área del derecho, la actio in rem verso, se funda en el carácter moralmente

injustificable del enriquecimiento, que origina su deber moral de indemnizar o de restituir, y

en este orden de ideas, ha sido considerado un principio general del derecho patrimonial, que

exige que el intercambio de bienes y de servicios debe realizarse de acuerdo con los

postulados de la justicia conmutativa, es decir, debe fundarse en una causa o razón de ser que

el ordenamiento jurídico considere justa, generando en otro caso la obligación de restituir el

valor del enriquecimiento producido.

El enriquecimiento sin causa como institución propia de la teoría general del derecho es única,

constituye, siguiendo la conocida calificación alemana, un supra concepto Oberbegrif”’ (Cfr.

Retortiixo, 1960) y como tal no admite consideraciones diferenciadas desde la óptica del

derecho administrativo en orden a su encuadre dogmático.

Por otra parte, nuestra jurisprudencia al categorizar el enriquecimiento injusto como principio

general del derecho, lo ha reconocido, en cuanto tal, como susceptible de aplicación en el

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enriquecimiento injusto regula no son excepcionales en la praxis administrativa y de ahí que

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CAPITULO II

1. PRESUPUESTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Sobre los presupuestos que se deben cumplir para ejercitar la actio in rem verso, la

jurisprudencia del Consejo de Estado, ha seguido los lineamientos fijados por la Corte

Suprema de Justicia, y ha sido reiterativa, en cuanto a precisar cuáles son los requisitos que la

estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o

concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar

exitosa.

Tales presupuestos, según Hoyos Duque (1997) son:

1.1. Un enriquecimiento por parte del demandado

Representado por la obtención de una ventaja patrimonial de la administración.

2.1 Un empobrecimiento por parte del actor

Para que se dé tal empobrecimiento basta con que se produzca una pérdida pecuniariamente

apreciable en su patrimonio, como pone de relieve Diez Picazo (1978, p.80), puede consistir

en la subida de un valor de su patrimonio (por ejemplo, cosas entregadas o suministradas,

cuyo precio no se ha recibido), o en la prestación de un servicio, o realización de un trabajo

por el que no se ha recibido retribución, o en la no obtención de un lucro cierto y positivo.

De esta forma no hace falta que el objeto haya formado parte del patrimonio empobrecido,

bastando con que haya sido expectativa segura y legítima. La existencia real de este

empobrecimiento fundamenta el derecho del actor al reembolso. Sin embargo, no cabe

repercutir por esta vía la parte proporcional de los gastos realizados para aprovechar

directamente al patrimonio del actor, aunque indirectamente aprovechen a otros cuyo

consentimiento no se ha solicitado para la operación de que se trate.

2.2.1 Existencia de una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento

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La relación de causalidad debe ser probada por el actor.

El único problema que se plantea en relación con este requisito es la admisión de

desplazamientos indirectos, esto es, a través del patrimonio de un tercero que relaciona el

patrimonio empobrecido del actor con el enriquecimiento del demandado, la Administración

en nuestro caso.

La doctrina civilista parece inclinada a admitir estos supuestos; sin embargo, en el ámbito del

derecho administrativo su admisión parece rechazable; en cambio, la jurisprudencia ha

admitido la acción de enriquecimiento injusto incluso en supuestos en los que el bien ha

salido en un momento posterior de su patrimonio (Diez Picazo,1978, p.80)

2.2.2 Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del enriquecimiento sin

causa.

Este requisito, hace relación directa al carácter subsidiario que tiene la actio in rem verso, es

decir, no puede impetrar esta acción, el empobrecido que por ejemplo puede intentar la acción

contractual, basando su causa jurídica en un contrato.

En el ámbito del derecho administrativo la construcción dogmática del enriquecimiento

injusto no tiene, como hemos dicho, variaciones esenciales.

La aplicación más frecuente de este principio se da en relación con los contratos de obras; se

trata, por lo general, de supuestos de contratos inexistentes o nulos en los que la

Administración se beneficia de obras o suministros por un aparente contratista que los realiza

sin vínculo o título jurídico suficiente.

A los casos anteriores han de equipararse, como hace recientemente Moderne (1997 p.3005)

siguiendo la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado francés, los supuestos de prestaciones “suplementarias” realizadas por un contratista y no amparadas por las cláusulas

contractuales.

Este tema, sin embargo, plantea algunos problemas conceptuales, ya que se trata de la

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contractual válida; algunos de los casos a los que se aplica este supuesto están perfectamente

contemplados por nuestra legislación de contractual (Ley 80 de 1993), por lo que en virtud del

carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento injusto no serían de aplicación en nuestro

ordenamiento. De ahí que, en principio, podamos afirmar que los casos más frecuentes de

aplicación del principio de enriquecimiento injusto se dan en el marco de la liquidación de

efectos de relaciones contractuales inexistentes o viciadas de nulidad.

Para que la pretensión de enriquecimiento sin causa prospere es preciso, como ha recordado la

jurisprudencia, que se trate de un enriquecimiento sin razón o que haya una falta de derecho o

de justicia para que el enriquecimiento se produzca.

Es preciso, pues, que el empobrecimiento del actor y correlativo enriquecimiento de la

Administración pública no derive de una obligación o carga legal que pese sobre el

demandante, ni del cumplimiento de prestaciones amparadas por una relación jurídica

concreta, contractual o no, toda vez que, en estos supuestos, las operaciones que subyacen

en la teoría del enriquecimiento, se regulan por la propia ley o por el negocio concreto de

que se trate, y no cabe entender aplicable la acción por enriquecimiento injusto.

En la doctrina francesa este tema ha sido también objeto de estudio por DE LAUBADERE

y MODERNE.

El primero, en contra de la postura clásica, había llegado a afirmar que el enriquecimiento

injusto, puede también aplicarse en la ejecución de los contratos administrativos para

completar o suplir efectos no previstos en el mismo.

Por el contrario, MODERNE afirma, que el enriquecimiento injusto, sólo puede jugar en el

marco de las relaciones contractuales en el caso de inexistencia o nulidad de éstas; lo que

significa que, propiamente, el enriquecimiento injusto nunca puede aplicarse en presencia

de un contrato válido que regule las relaciones entre la Administración-enriquecida, y el

contratista-empobrecido (Diez Picazo, 1978, p.80).

No obstante, el Consejo de Estado francés ha llegado a aplicar la doctrina del enriquecimiento

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inicial, aunque se exige un cierto consentimiento por parte de la Administración (Cfr.

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CAPITULO III

1. CAMBIO JURISPRUDENCIAL EN LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE

ESTADO

La Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, venia reconociendo hasta el

2006, el enriquecimiento sin justa causa, bajo la perspectiva de que ante la mera ausencia de

una causa jurídica para un traslado patrimonial, opera la devolución de lo que indebidamente

ha incrementado un patrimonio determinado.

Así, frente a la iniciación en la prestación de un servicio, sin que dicha situación fuera

precedida por un contrato estatal, la Sala afirmó en su momento:

Pues bien, para la Sala resulta claro que la empresa demandante para dar cumplimiento a

los compromisos que había ofrecido y adquirido ante la Secretaria de Educación de

Bogotá necesariamente requirió hacer erogaciones de distinta índole, ya en mano de obra,

materiales, repuestos, estudios, papelería, tiempo, programación, etc., cuya valoración se

hizo en las ofertas de contrato, que presentara a la Administración y ésta a su vez

inicialmente aprobara, provocando en la firma demandante el ejercicio de su actividad

profesional de mantenimiento (Saavedra Becerra, 2006)

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia (1971), ha aclarado que cuando se habla de la falta

de causa en la actio in rem verso, se refiere a:

Por causa no debe entenderse aquí el motivo a que se hace referencia en el Art. 1524 del

Código Civil, sino la preexistencia de una relación o vinculo jurídico entre el enriquecido

y el empobrecido que justifique el desplazamiento patrimonial que ha tenido lugar.

Cuando media entre los interesados una obligación previa, como la que contrae el

vendedor de hacer tradición de la cosa o cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella

jamás puede generar un enriquecimiento sin causa del comprador. La causa es en este caso

el contrato de compraventa.

Ahora bien, a partir de la sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25562, la Sala,

aunque no lo manifiesta expresamente, modifica por lo menos dos de los presupuestos

jurisprudenciales, sobre los cuales se cimentó a lo largo de la historia, la subsidiariedad de la

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responsabilidad patrimonial del Estado, en aquellos eventos en que se reúnen los presupuestos

sobre los cuales se ha edificado la mencionada acción, toda vez que, su subsidiariedad, surgió

en el ordenamiento jurídico como un mecanismo de seguridad que busca, sino evitar, al

menos remediar posibles situaciones injustas, entre los particulares que prestan sus servicios a

la administración pública; y de paso desvirtúa la presunción de buena fe de la que

constitucionalmente, se supone se encuentran investidas las actuaciones de los particulares y

la administración.

Y es que en aras de que el precedente jurisprudencial sea cambiado para que el derecho se

justifique como el medio adecuado de impartir justicia, no se puede desconocer preceptos

constitucionales, y de paso denegar el acceso a la administración de justicia; no se puede

perder de vista que, el principio del no enriquecimiento sin causa, se ha utilizado

jurisprudencialmente, como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, en los

casos en que se reúnen los presupuestos de: la existencia de un enriquecimiento de la entidad

pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la

buena fe en la actuación y la inexistencia de otra acción que permita reclamar la

indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido; así por ejemplo, se ha señalado:

En subsidio de la procedibilidad de otra acción y frente a una realidad que no puede

desconocerse, la de in rem verso encuentra su justificación en la equidad y respaldo

jurídico en la medida que impide un enriquecimiento sin causa, al permitir en estos casos

obtener de los entes estatales el reintegro de las sumas gastadas por los particulares en la

construcción de obras que ingresan al patrimonio oficial, pero que se realizaron con

desconocimiento de un contrato o por fuera de él. Las obras materia del asunto sub lite se

ejecutaron en la intención de cumplir con ellas unas obligaciones que impuso la misma

administración pero por vía extracontractual y al no pagarlas, sin ninguna causa jurídica

justificativa obtuvo una ventaja patrimonial, con un empobrecimiento consecuencial y

equivalente para el demandante (Montes Hernandez, 1992)

Igualmente, la figura del enriquecimiento sin causa, en lo contencioso administrativo, se ha

aplicado especialmente frente a la situación que se presenta cuando un sujeto ejecuta una

prestación a favor del Estado, cuando el contrato no se ha perfeccionado o ya ha terminado;

como también para regular eventos en los cuales se ejecutan prestaciones que no están

(21)

Adicionalmente, frente a las situaciones de hecho que suelen ocurrir antes de suscribir los

contratos y que son determinantes de daños al particular, el Consejo de Estado, reconoció

reiterada y expresamente, que dichas relaciones se encuentran cimentadas en base al principio

de confianza legítima, así por ejemplo, afirmo que, se configura la responsabilidad del Estado y hay lugar “al reconocimiento de los daños y perjuicios en aplicación de la teoría del

enriquecimiento sin causa, donde desde luego ocupa un lugar preponderante la confianza que

en la parte se haya suscitado, dentro de la etapa previa al perfeccionamiento del negocio jurídico” (Suarez Hernandez, 1998).

Como sustento de dicha postura, señalo que, durante la etapa de formación de un contrato

existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto

que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos

los daños causados con la frustración del negocio (Uribe Acosta, 1992); también, para

solucionar controversias suscitadas por la ejecución de prestaciones adicionales al contrato

(Carrillo Ballestero, 1996).

Igualmente, en gran número de casos, la Sección ha interpretado la demanda en aplicación del

principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal

(Giraldo Gòmez, 2000), para considerar que lo pedido por el actor no es la declaratoria de

existencia del contrato y la condena a la reparación de los daños derivados de su incumplimiento, sino la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto “ocasionado y

suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe” (Hoyos Duque, 1997).

De otra parte, respecto del derecho que le asiste al empobrecido, el Consejo de Estado, en

varias providencias, ha dispuesto la indemnización plena de los perjuicios materiales pedidos,

daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base del valor de lo ejecutado y no

pagado (Montes Hernandez, 1992).

Sin embargo, la misma sala cambio su postura, al improbar el acuerdo conciliatorio logrado

por las partes. La demanda en cuestión se encontraba sustentada en el hecho de que las partes

habían celebrado un contrato para la prestación de servicios de aseo y jardinería, en el cual

luego del término de su duración inicial y su prórroga, se prestaron servicios adicionales, sin

(22)

Si bien se demostró en el proceso que la recepción de los servicios de aseo y jardinería

realizados en las sedes de CAPRECOM, no estuvo precedida de una causa jurídica

eficiente, es decir, un contrato estatal; dicha ausencia partió de un desconocimiento

deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato

estatal un acto solemne .

En base a dichos planteamientos, la sala, advirtió: “la falta de perfeccionamiento de un

contrato estatal, en conjunto con la ejecución de un servicio a favor de la administración,

fueron suficientes para que se reconociera el supuesto enriquecimiento sin causa de la

administración. Sin embargo, la sala se remite a las consideraciones expuestas en la

presente providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para reafirmar que

cuando el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno

conocimiento de que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a

los colaboradores de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su

propia culpa, para pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la

violación a la ley (Saavedra Becerra, 2006).

Sin duda, la modificación jurisprudencial, contenida en la precitada providencia, ha generado

enorme confusión y diversas interpretaciones por parte de las entidades del Estado.

La postura del Consejo de Estado tiene un alcance restringido y no cabe para eventos en los

que se reclamen mayores cantidades de obra u obras adicionales, pero esencialmente

desconoce postulados constitucionales como los de la buena fe y la confianza legítima; así por

ejemplo, el Procurador Primero Judicial Administrativo Delegado ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, comentó que tuvo el caso de una empresa de acueducto que

organizó un banquete y necesitó una mayor cantidad de provisiones, alguien llamó para

autorizarlas y una vez se fue a verificar quién, cuándo y cómo lo había hecho no se encontró

tal evidencia (Comité de Conciliación de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de

Bogotá, Acta No. 15. del 25 de Octubre de 2006). Frente a un evento como este, se pregunta,

cuál sería la posición correcta a adoptar?, es lógico que frente a la nueva postura del Consejo

de Estado, la prestación adicional de dicho servicio constituye una clara y flagrante violación

a la ley, en cuyo evento lo más adecuado sería dejar la prestación del servicio de manera

(23)

que se supone se ha cimentado la relación contractual entre este contratista y la empresa de

acueducto?.

Como se sabe, inicialmente la tesis surgió a partir del principio del enriquecimiento sin causa,

es decir, reconocer al contratista aquello que había salido de su patrimonio y había ingresado

al de la entidad estatal, sin embargo, el cambio jurisprudencial, tiende a castigar a los

contratistas, sin tener en cuenta la presunción de buena fe, que rige las actuaciones tanto de la

administración, como la de los administrados.

Baste para ello, recordar lo sucedido en el caso Madriñán, Micolta y Compañía Ltda., contra

la Administración Postal Nacional-AD POSTAL, en el cual la sala señalo:

La situación de hecho, como se explicó, la creó la demandada, la que en todo momento

fue consciente de que sólo así podía sortear la falta de vigilancia. Y la creó porque no

tenía otra alternativa de servicio que evitara los daños irreparables que su conducta pasiva

de seguro hubiera producido en los bienes sometidos a su custodia. Trató por ese medio

de salvar una situación de emergencia, con la persona más indicada para el efecto y que

estaba más a la mano, cual era Madriñán, Micolta y Compañía Ltda. PATROL; a quien,

precisamente, le acababa de adjudicar un contrato de vigilancia pero que, por

circunstancias de procedimiento, no podía iniciar inmediatamente su ejecución. De allí

que ante la perspectiva de dejar los cuantiosos bienes de la entidad estatal sin protección

alguna, resolvió apelar a una vigilancia provisional, de emergencia, justificada a todas

luces. La desprotección de los bienes pertenecientes a un servicio tan vital para la marcha

del Estado, por razones de mero procedimiento, no habría tenido presentación alguna y

hubiera de seguro causado mayores perjuicios para la colectividad (Betancur Jaramillo,

1984).

Igualmente, cabe resaltar que, en nuestro país con la constitución de 1991, se estableció un

Estado Social de Derecho y se elevó a canon jurídico un “sistema de valores dentro de la

sociedad, orientados a la realización de funciones básicas para la debida estructuración de

la vida societal. En tal sentido, la nueva Constitución, trajo consigo una orientación

especial hacia la protección de los ciudadanos y fijo como fines estatales el servicio a la

comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía y efectividad de los

(24)

como “la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,

política, administrativa y cultural de la Nación (Montealegre Lynett, Corte Constitucional.

Sentencia T-980 de 2003)

Con relación específica a la administración pública, la Constitución estableció en el Art. 209, que las autoridades administrativas “deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado” y que sus funciones deberían orientarse hacia el

servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los principios de

igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la

descentralización, la delegación y las desconcentración de funciones.

La institucionalización de estos valores trajo consigo la exigencia constitucional a la

administración como a los demás representantes del poder público, de orientar su actuación

hacia el cumplimiento de estos fines y convertirse en el garante principal de la efectividad de

los principios constitucionales. Por ello, la Constitución también consagro un sistema de

responsabilidad jurídica del Estado, en el Art. 90. Esta disposición condiciono la existencia de responsabilidad a cargo del Estado a la presencia de dos elementos: “El daño antijurídico y la

posibilidad de imputarlo al Estado” (Montes Hernández, Consejo de Estado Sección Tercera.

Sentencia del 8 de mayo de 1995, Exp. 8181)

Con fundamento en este artículo se ha consolidado la teoría constitucional de la

responsabilidad jurídica de la administración en Colombia, en virtud de la cual se hace

responsable a la administración por los daños causados a los particulares, ya sea con ocasión

de una conducta ilícita o, como en la mayoría de los casos en que opera el principio de

confianza legítima, como consecuencia de una actuación administrativa licita, así por ejemplo, el Consejo de Estado, ha señalado: “Es posible, en muchos casos, que se tenga

derecho a la indemnización de los daños patrimoniales ocasionados con una actuación administrativa licita.” (Uribe Acosta. Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de

1991, Exp. 6784).

Esta teoría de responsabilidad parte de la existencia del daño, razón por la cual la

administración pública debe intentar eliminar todas las fuentes posibles de producción del

daño para así evitar la puesta en marcha en su contra del sistema de responsabilidad

(25)

Desde esta óptica, si la actio in rem verso, ha sido considerada doctrinaria y

jurisprudencialmente, como una acción de naturaleza subsidiaria, esto significa que sólo es

procedente siempre y cuando el accionante no cuente con ningún otro tipo de acción para

pretender el restablecimiento patrimonial deprecado; y es en tal sentido, la nueva posición

adoptada por el Consejo de Estado, desvirtúa, al menos, dos de los presupuestos aceptados

jurisprudencialmente para la procedencia de la actio in rem verso, así como los principios

constitucionales de buena fe, confianza legítima, y de paso el acceso a la administración de

justicia, veamos:

3.1. Ausencia de una causa jurídica

Uno de los presupuestos jurisprudenciales para que proceda la actio in rem verso, es que el

empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del

demandado, es decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin

causa jurídica.

Sin embargo, el nuevo lineamiento jurisprudencial adoptado parte de que sí existe causa, y es

que el particular decidió ponerse en situación de vulneración bajo su propio riesgo, razón por

la cual no procede el restablecimiento de su patrimonio, tesis en la que pareciera que el

Concejo de Estado no analizó el asunto desde el punto de vista constitucional, el cual no

precisamente tendría que ser armónico con la ley, ello, por cuanto parte de la mala fe de las

partes, lo que implica un problema constitucional grave, porque se presume, tendría entonces

que proceder el juez a desvirtuar tal presunción.

La tesis, así planteada por la Sección Tercera de esta Corporación, en la cual, se exigió un

elemento adicional como es la demostración de la conducta antijurídica de la Administración

para que se configure el enriquecimiento sin causa; si bien es cierto que en las relaciones

administración-administrado, se debe observar una mayor previsión y aplicación estricta de la

Ley 80 de 1993, también lo es el hecho de que en nuestro país, las condiciones económicas

tanto de los particulares como del propio Estado no permiten ni una planeación ni un

compromiso patrimonial a largo plazo.

En tal sentido, la creación jurisprudencial de esta exigencia al atribuir la falta de

(26)

de lo que ocurre y conduce a que a futuro, y aún en la actualidad, se genere una problemática

que llega hasta el límite de vulnerar gravemente derechos fundamentales.

Y es que, desde esta perspectiva, no tiene entonces sentido la subsidiaridad de la actio in rem

verso, menos aun cuando señala la Sala:

En el evento de que en el derecho colombiano la contratación administrativa fuese una

situación sin regulación alguna, cuyas relaciones negociables no estuvieran debidamente

garantizadas, se podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando se preste un

servicio a la administración sin que exista un contrato de por medio, pues se debería

remediar una situación abiertamente injusta, donde la administración se aprovecharía de

una laguna jurídica (Saavedra Becerra, Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia del

30 de marzo de 2006, Exp. 25562)

Toda vez que, para los eventos en que existe un contrato de por medio, la única acción

procedente es la contractual, por ello, se reitera la actio in rem verso, es de carácter

subsidiario, fundamentada entre otros requisitos, en la inexistencia de una causa jurídica.

Por otra parte, no se puede desconocer que desde antaño, en el enriquecimiento torticero,

causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en

el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el

desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un

cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que

no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido...” (Santos Ballesteros. Corte

Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de agosto de 2001. Exp. 6673)

3.2. Que el demandante carezca de otra acción

Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el

demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un

(27)

absolutos. (Gaviria y Salamanca. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil,

Sentencias del 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, 10 de diciembre de

1999)

Requisito este que también queda sin fundamento, de acuerdo a la nueva tesis, asumida por la

Alta Corte, toda vez que, en el caso de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993,

es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de

requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto, sobre el perfeccionamiento de los contratos, establece: “Los contratos del Estado se perfeccionan

cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…”: por

tanto, ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia

del negocio jurídico.

En ese orden de ideas, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una

entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal, no es posible enmarcar la

reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la

órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico.

Igualmente, la nueva posición de la Sala, desconoce aspectos tales como, durante la etapa de

formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la

responsabilidad del sujeto que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen

a la reparación de todos los daños causados con la frustración del negocio, al respecto, la

misma Sala, ha señalado:

Así las cosas y teniendo presente que la entidad demandada entró en tratos preliminares

con miras a la celebración de un negocio jurídico, no puede predicarse que se sustraiga de

aquellos deberes de corrección y lealtad exigibles de todos aquellos que participan del

tráfico jurídico en ejercicio de la autonomía privada, así se trate de una entidad distrital,

como es el caso del presente proceso, y en ese entendimiento para la Sala resulta claro del

análisis probatorio verificado que la entidad demandada incurrió en una manifiesta

reticencia por decirlo menos, al haber inducido y patrocinado con su comportamiento que

el actor siguiese en función de la ejecución del negocio, sin advertir (carga de advertencia)

que era necesario contar con tiempo prudencial para la observancia de los requisitos que exigía el perfeccionamiento del contrato… (Suarez Hernández. Consejo de Estado Sección

(28)

En igual sentido, la Sala desconoce aquellos eventos en que se deben realizar obras

adicionales, las cuales no fueron previstas en el momento de celebrar el contrato y por ende

no quedaron incluidas en el mismo, tal y como lo reconoció en su momento, al señalar:

La realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del

contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de

obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución,

en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra

contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato,

su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento

sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa (Consejo de

Estado Sección Tercera, Auto del 18 de julio de 2002, expediente 22178).

Así las cosas, la teoría que se cuestiona, en vez de cumplir el cometido para la cual se

instituyo, el cual no es otro diferente al de restablecer el equilibrio patrimonial entre las

partes, pareciera colocar al particular en una situación de especial sujeción, en cuanto le

asigna el deber jurídico de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos

legales y técnicos mediante los cuales la entidad pública debe contratar; desconociendo de

paso que, el enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo judicialmente (actio de in rem verso), busca garantizar el “acceso a la administración de justicia” (Constitución Política de Colombia, Art. 228) para deprecar el amparo jurisdiccional

ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

En ese orden de ideas, el nuevo criterio jurisprudencial, impone una obligación en cabeza del

particular que desarrolla una obra o presta a favor del Estado un servicio:

De ser garante específico y guardián de la legalidad del contrato cuando lo cierto es que

dicha imposición no se le ha asignado ni expresa ni tácitamente por el ordenamiento

jurídico, cosa diferente es que su conducta se debe acompasar al mundo de la legalidad

como es deber de todos, bajo el supuesto lógico de la permisión y la prohibición (lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido)” (Saavedra Becerra.

(29)

Desde esta óptica, la postura adoptada por la Sala, toma matices de una exigencia ilegal e

inadmisible,

como quiera que el sujeto de derecho privado interviene bajo la óptica de negocios, razón

por la cual ante la solicitud que eleva una entidad pública para que se preste un servicio, se

desarrolle determinada obra, o se venda un determinado bien, lo cierto es que el particular

no tiene la obligación de requerir a la entidad estatal para que cumpla estrictamente sus

obligaciones legales y reglamentarias en materia de contratación pública; esta obligación,

como ya se señaló no puede hacérsele extensiva al sujeto particular de la relación jurídico

negocial (Saavedra Becerra. Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia del 27 de

marzo de 2008, Exp. 15116).

Corolario de lo anterior, se tiene que la legalidad de observancia de los procedimientos

contractuales estatales obedece a la necesidad de que la ley señale unos principios y pautas

encaminadas a garantizar la transparencia y selección objetiva en la escogencia de los

contratistas del Estado, por lo tanto, son las entidades públicas y sus servidores, los que se

encuentran obligados a respetar, de manera irrestricta, los medios para el perfeccionamiento

de los contratos.

3.3. Desconocimiento del principio de la buena fe

Dicha postura desconoce, igualmente, el postulado de la buena fe, entendido éste como el

conjunto de parámetros de honradez y lealtad con que deben obrar las partes que intervienen

en las relaciones jurídicas y sociales, cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones

previamente establecidas por el orden social, político, económico o jurídico.

Este principio, de arraigo constitucional, señala: “Las actuaciones de los particulares y de las

autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.” (Constitución Política de Colombia,

Art. 83), según el cual aquélla se presume en todo tipo de actuación que los particulares

adelanten ante las autoridades públicas.

La Corte Constitucional ha sostenido, con apoyo en el artículo 83 de la Carta, que, en virtud

(30)

actuaciones que adelanten ante las autoridades, ya para el cumplimiento de sus deberes o para

el ejercicio de sus obligaciones.

La buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y “dicha

presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente” (Herrera Vergara. Corte Constitucional. Sentencia C-253 de 1996)

Igualmente, este principio orientador del ordenamiento jurídico, no ha sido ajeno en el campo del derecho administrativo “como un principio jurídico que limita el ejercicio del derecho

subjetivo o de un poder jurídico” (Sainz Moreno, 1979), el cual “se presenta en el campo de

las relaciones administración-administrado, en donde juega un papel no sólo señalado en el

ámbito del ejercicio de los derechos y potestades, sino en la construcción de las relaciones y

en el cumplimiento de los deberes” (Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia

T-398 de 1997)

El principio de la buena fe se presenta en el campo de las relaciones administrado y administración, “en donde juega un papel no sólo señalado en el ámbito del ejercicio de los

derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de

los deberes, comporta la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, según

la estimación de la gente, puede esperarse de una persona” (Martínez Caballero. Corte

Constitucional. Sentencia T-398 de 1997)

3.4. Desconocimiento del principio de confianza legítima

La confianza legítima, ha sido reconocida como un principio general del derecho, el cual

además en el caso concreto ha sido reiteradamente desarrollado y aplicado por la Sección

Tercera del Consejo de Estado, en la aplicación de la actio in rem verso.

La Corte Constitucional, ha definido a la confianza legítima como un “principio constitucional” (Vargas Hernández.. Sentencia C-131 de 2004) y lo ha utilizado con el fin de

resolver diferentes casos, especialmente, en los eventos en relacionados con la vulneración de derechos fundamentales. También lo ha definido como “un elemento indispensable en la

(31)

como el diligente cumplimiento de funciones sociales o la autorresponsabilidad”

(Montealegre Lynett. Corte Constitucional. Sentencia T-980 de 2003)

Igualmente, la Corte Constitucional, al referirse al principio de la confianza legítima, el cual

enmarca las relaciones suscitadas entre administración-administrado, ha manifestado:

De la jurisprudencia transcrita se advierte que como derivación del principio de la buena

fe, la Corte ha construido el concepto de confianza legítima, en virtud del cual si una

persona que desarrolla o ha desarrollado la actividad con un permiso otorgado por la

respectiva autoridad, cumple debidamente con la normatividad impuesta, o actúa

confiando en los precedentes sentados por la propia Administración…”. (Martìnez

Caballero. Corte Constitucional Sentencia SU-360 de 1.999)

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza; en razón a esto tanto la administración

como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, sin olvidar, como lo ha señalado la Honorable Corte, que: “El derecho nunca debe ser manejado de espaldas a su fundamento ético que debe ser el factor informante y espiritualizador” (Martìnez

Caballero. Corte Constitucional. Sentencia T-398/1997)

Corolario de lo anterior, tenemos que, así como la administración pública no puede ejercer sus

potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el

administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas.

Ahora bien, el Consejo de Estado, ha aplicado la figura del enriquecimiento sin causa y ha

aceptado en algunos eventos la acción de reparación directa con pretensión in rem verso para

reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas

situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o

una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya

cancelado; todo ello, bajo el entendido de que deben acreditarse los elementos que deben

concurrir para su configuración.

Dichos requisitos, a la luz de la nueva postura asumida por la Sala, se fundan en el principio

(32)

situaciones en el mundo del derecho; de donde se predica, es menester que concurran las

siguientes condiciones:

1) Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona; 2) Que exista un

empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra; 3) Que el enriquecimiento y el

empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que lo sustente, lo que equivale

a decir que debe ser injusto e ilegítimo; 4) Que el empobrecido no tenga otro medio para

reclamar y obtener compensación de su detrimento frente al enriquecido, es decir, que la

acción emerja con carácter subsidiario, evitando que ella se convierta en la vía general y

principal a fin de resolver todo conflicto; y 5) Que con la misma no se intente desconocer

o burlar una disposición imperativa de la ley. (Saavedra Becerra. Consejo de Estado

sección Tercera. Sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 14669)

Sin embargo, en providencia del 2008, la misma Sala, siguiendo la nueva tesis aprueba un

acuerdo conciliatorio en el que se buscaba restablecer el equilibrio patrimonial, luego del

aducido enriquecimiento sin causa del actor, el cual se había producido luego de prestar sus

servicios a una entidad de la administración sin que mediase de por medio contrato alguno,

para lo cual señalo:

Para que se produzca el enriquecimiento sin causa y prospere la acción in rem verso,

fundada en el principio de equidad pero sujeta a la legalidad y a la licitud que deben

gobernar todas las actuaciones y situaciones en el mundo del derecho, es menester que

concurran las siguientes condiciones:

 Que haya un enriquecimiento en el patrimonio de una persona  Que exista un empobrecimiento correlativo en el patrimonio de otra

 Que el enriquecimiento y el empobrecimiento presentando no tenga una causa jurídica que

lo sustente, lo que equivale a decir que debe ser injusto e ilegítimo

 Que el empobrecido no tenga otro medio para reclamar y obtener compensación de su

detrimento frente al enriquecido, es decir, que la acción emerja con carácter subsidiario,

evitando que ella se convierta en la vía general y principal a fin de resolver todo conflicto;

y

(33)

 No obstante, esta última providencia, aunque es clara en manifestar que reitera el cambio

jurisprudencial, al aprobar el mencionado acuerdo conciliatorio lo hace a título de

indemnización de perjuicios; generando mayor confusión, toda vez que, la acción

subsidiaria de in rem verso, se estableció como mecanismo para equilibrar las relaciones

patrimoniales en las que ha operado el enriquecimiento sin causa, más no como un

mecanismo jurídico para obtener indemnización de perjuicios que se puedan derivar de

una determinada relación. (Correa Palacio. Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia

del 1 de octubre de 2008, Exp. 16849)

A partir del fallo proferido por la Sala, en marzo del 2006, mediante el cual se adoptó la

nueva jurisprudencia sobre la tesis del enriquecimiento sin causa, al menos dos (2) sentencias

más, vienen a ratificar dicha postura; sin embargo las mismas, en el fondo generan para los

administrados más inseguridad que seguridad jurídica.

Así, por ejemplo la mencionada sentencia, rectifica la tesis al improbar un acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, argumentando que la causa de una causa jurídica eficiente “partió de un desconocimiento deliberado por las partes de normas de derecho público, como las que hacen del contrato estatal un acto solemne” (Saavedra Becerra. Consejo

de Estado Sección Tercera. Sentencia del marzo de 2006, Exp. 25662).

En dicha oportunidad, la parte actora solicitaba el pago de unos servicios que había prestado, previa acuerdo verbal con la entidad estatal demandada , sin embargo, para la Sala, “la causa

del empobrecimiento si existió, y fue la falta del cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993, para contratar con la administración pública”.

En ese orden de ideas, surgen preocupantes inquietudes, en especial de orden constitucional,

toda vez que, en dicha oportunidad la Sala al adoptar dicha postura, dio la impresión de

olvidar que con la expedición de la Constitución de 1991, se consagro la presunción de la

buena fe, como uno de los grandes principios y estandartes que erigen a la sociedad en sus

actuaciones, llámense estas cotidianas, contractuales o jurídicas; principio que por demás ha

sido objeto de un importante desarrollo y reconocimiento, especialmente por la vía

jurisprudencial; ello, sin contar que de un análisis del caso de autos surge otro importante

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