• No se han encontrado resultados

PhD, SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2018

Share "PhD, SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO"

Copied!
48
0
0

Texto completo

(1)

VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA EN LA ADECUACION DE PROCESOS ORDINARIOS A PROCESOS VERBALES DE RESPONSABILIDAD

FISCAL TRAMITADOS EN ÚNICA INSTANCIA

LADY KATHERINE BARRIOS OSORIO

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERACHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

(2)

VIOLACION AL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA EN LA ADECUACION DE PROCESOS ORDINARIOS A PROCESOS VERBALES DE RESPONSABILIDAD

FISCAL TRAMITADOS EN ÚNICA INSTANCIA

LADY KATHERINE BARRIOS OSORIO

Informe final presentado para optar al título de Especialista En Derecho Administrativo

Asesor

PhD.. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Doctora en Derecho

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERACHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO

(3)

Autoridades Académicas

P. CARLOS MARIO ALZATE MONTES., O.P. Rector General

P. EDUARDO GONZALEZ GIL., O.P. Vicerrector Académico General

P. JOSE ANTONIO BALAGUERA CEPEDA., O.P. Rector Sede Villavicencio

P. ALVARO JOSE ARANGO RESTREPO., O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio

ADM. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN Secretaria de División Sede Villavicencio

(4)

Nota De Aceptación

______________________________________________

______________________________________________

______________________________________________

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decana Facultad de Derecho

GILMA YAMILE CUBILLOS GUTIERREZ Coordinadora Especialización en Derecho Administrativo

SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Director Trabajo de Grado

(5)

Contenido

Pág.

Resumen ... 6 Introducción ... 7 El procedimiento administrativo a la luz del debido Proceso ... 8

Derechos que se deben garantizar a través del ejercicio del debido proceso como esencia del principio de la doble instancia ... 11

(6)

Resumen

La aplicación de la Ley 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción) trajo consigo los procesos verbales de responsabilidad fiscal; y como consecuencia de ello mediante su artículo 97 en el parágrafo 3º, desarrollo la manera de adecuar los procesos ordinarios de responsabilidad fiscal adelantados a la fecha sin contener auto de imputación emitido; con el fin de aplicar este tipo de procedimiento. No obstante en algunos casos la modificación como consecuencia modificó aspectos considerados procesales como corresponde al Principio de la Doble Instancia; que a la luz del derecho al debido proceso violó flagrantemente Tratados Internacionales, Norma Superior y normas legales.

Palabras Clave: Proceso Ordinario y Verbal de Responsabilidad Fiscal, Principio de la Doble Instancia, Derecho al Debido Proceso.

Abstract

The aplication of Law 1474 of 2011 (Anti-Corruption Statute) brought verbal processes of fiscal responsibility; and consequently by Article 97 in paragraph 3, developing ways to adapt the ordinary processes of fiscal responsibility developed to date contain no imputation auto issued; in order to apply this type of procedure. However in some cases Principle of Double Instance; that in light of the right to due process flagrantly violated international treaties, Superior Standard and Legal standars.

(7)

Introducción

El presente artículo procede a analizar el procedimiento administrativo como objeto de aplicación del debido proceso; lo cual nos entregara herramientas para determinar la obligación del procedimiento frente a derechos sustanciales contenidos en el principio y derecho fundamental del debido proceso.

Derechos que se observaran en su nacimiento y desarrollo a través de una breve explicación del proceso de responsabilidad fiscal ordinario (Ley 610 de 2000) y Procedimiento Verbal de responsabilidad fiscal (Ley 1474 de 2011) en aras de analizar los derechos sustanciales consolidados a través del ejercicio de derechos procesales y finalmente abordar la adecuación que trajo consigo la Ley 1474 de 2011 de los procesos ordinarios de responsabilidad fiscal (Escrito) a Procesos Verbales.

(8)

El procedimiento administrativo a la luz del debido Proceso

El derecho al debido proceso como garantía en el ejercicio del principio de la doble instancia, tal como se observó con anterioridad, en el caso en concreto (Proceso de Responsabilidad Fiscal) se debe revisar este derecho inmerso dentro del Procedimiento Administrativo, para comprender su contenido, desarrollo y alcance dentro del mismo.

La garantía constitución al debido proceso no solo aplica a los juicios y procedimientos judiciales; sino también a todas las actuaciones administrativas. Esto significa, que el debido proceso es dinámico, dentro del contexto de garantizar la correcta producción de los actos administrativos, y por ellos se extiende a todo el ejercicio que desarrolla la administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales, esto es, que toda sus manifestaciones se encuentran cobijadas por este derecho en cuanto a la formación y ejecución de los actos, peticiones que realicen particulares, los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa deba desarrollar y por supuesto garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses. (Sentencia T -442, 1992). Quiere esto decir que desde el momento que se origina el inicio de un procedimiento administrativo que tendrá como resultado un acto administrativo se debe garantizar el debido proceso de cada una de sus etapas agotadas, permitiendo la impugnación de las providencias administrativas y ejercicio activo de derechos inmersos del debido proceso por parte de los particulares que se sientan afectados con este procedimiento.

(9)

Principios rectores que deben gobernar la actividad administrativa del Estado (Articulo 209 C.N). Indicando:

“los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación ene le ejercicio de sus funciones” (Constitución Política, 1991, Art 6) “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” (Constitución Política, 1991, Art 209)

Teniendo como base estas dos normas superiores la Corte ha referido frente al debido proceso administrativo como:

“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin esta previamente determinado de manera constitucional y legal” (Sentencia T-796, 2006)

Y ha precisado además que con dicha garantía se busca asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, la validez de sus propias actuaciones y resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa delos administrados.

(10)
(11)

Derechos que se deben garantizar a través del ejercicio del debido proceso como esencia del principio de la doble instancia

Para lograr visualizar la violación de derechos en determinadas situaciones en el procedimiento administrativo; se deben observar los derechos que se encuentran inmersos en el derecho al debido proceso; así como señalaron los que se encontraban inmersos en el principio de la doble instancia.

La jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo; entre otros, los derechos a:

a. Ser oído durante toda la actuación.

b. La notificación oportuna y de conformidad con la ley. c. A que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas.

d. A que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación.

e. A que las actuaciones se adelante por autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico.

f. A gozar de la presunción de inocencia.

g. Al ejercicio del derecho de defensa y contradicción. h. Solicitar, aportar y controvertir pruebas, y

i. A impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación al debido proceso.

(12)

administración o que son vinculadas de alguna u otra forma a través de las actuaciones administrativas que afectan sus intereses.

(13)

Concepto y Desarrollo del proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario (Ley 610 de 2000)

Ahora bien, teniendo como base los anteriores conceptos y principios fundamentales dentro del desarrollo del procedimiento administrativo; se procede a conceptuar el tema que será objeto de observación a lo largo del artículo; para lo cual se requiere tener claridad sobre determinados aspectos dentro el mismo, el cual corresponde al Proceso de Responsabilidad Fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal es un proceso administrativo de carácter resarcitorio. Su definición de acuerdo a la Ley es la siguiente:

“… es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (Ley

610, 2000, Art. 1).

Procederemos a adecuar cada uno de estos conceptos con lo expuesto anteriormente. Así que en primer lugar se observa que el Proceso de Responsabilidad Fiscal (PRF) es un procedimiento administrativo, adelantado por el Estado y si bien es un mandato constitucional, lo desarrolla la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011 (Leyes Vigentes). Por lo tanto, su desarrollo se acoge a los principios y derechos anteriormente descritos. En ese orden de ideas, sus principios orientadores tienen como finalidad garantizar el debido proceso, adelantando su procedimiento con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y contenidos en el Código Administrativo. (Ley 610, 2000, Art. 2).

(14)

el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. (Ley 610, 2000, Art. 4).

El proceso de responsabilidad fiscal tiene cualidades que lo hacen distinto a los demás procesos administrativos; tal como ha afirmado la Corte Constitucional en múltiples sentencias (Sentencia SU-620, 1996) y (Sentencia C-619, 2002), refiriéndose a sus principales características:

“a. La materia del proceso de responsabilidad fiscal es determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se trata de un proceso de naturaleza administrativa, a cargo de la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales.

b. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de quienes están a cargo de la gestión fiscal, pero es, también, patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

c. Como consecuencia de lo anterior, la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio – ni penal, ni administrativo-, sino que su naturaleza es meramente reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella.” (Sentencia T-151, 2013)

(15)

ejercicio de la función de la actividad de policía o de las que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los particulares que desempeñan funciones públicas. En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes Garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso sin dilaciones injustificadas y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (Sentencia

C-619, 2002.)

Implica pues lo anterior que el proceso de responsabilidad fiscal es desarrollado bajo principios rectores del ejercicio de la función administrativa y principios procesales. Y lo que se debe rescatar del anterior pronunciamiento es la viabilidad de la aplicación del artículo 29 de la Constitución Nacional; esto pues interpretado en otras ocasiones por la Corte solamente a proceso que tienen como finalidad la sanción o pena. Quiere esto decir, que la legalidad, favorabilidad, acceso a la justicia y participación del administrado durante el procedimiento administrativo es la expresión de los principios constitucionales, administrativos y legales. Tema que será objeto de discusión más adelante.

El PRF se desarrolla legislativamente mediante la Ley 610/2000; la cual definió y orientó axiológicamente este procedimiento administrativo. Estableció etapas mediante las cuales se desarrolla el mismo cada una de ellas con una finalidad y requisitos en defensa a las garantías sustanciales y procesales; a saber:

El PRF procede frente al desarrollo de la vigilancia fiscal realizada por la Contraloría General de la República; mediante el cual como resultado surge un hallazgo de carácter fiscal. Tal como determina la ley:

(16)

presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la ley 536 de 2000” (Ley 610, 2000, Art. 8).

ETAPA PREPROCESAL. Dentro de esta etapa el Antecedente (Hallazgo con alcance fiscal producto de Auditoría o Denuncia ciudadana) se evalúa con el fin de establecer los elementos del proceso de responsabilidad fiscal. Esto es:

“La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado.

- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”( Ley 610, 2000, Art. 5)

Una vez evaluado se procede a decidir la actuación procesal a seguir: - Apertura de Indagación Preliminar

- Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal.

La Indagación preliminar procede cuando:

“Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él”( Ley 610, 2000, Art.

39).

Y la apertura de Responsabilidad Fiscal procede cuando:

“Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de

(17)

En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. (…)” (Ley 610, 2000, Art. 40)

Seguidamente se esbozará de manera general el PRF establecido en la Ley 610 del 2000; la cual establece el PRF Ordinario; el cual posteriormente a través de la Ley 1474 de 2011 Estatuto Anticorrupción sufre modificaciones y se incorpora el Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal.

El PRF inicia con:

Auto de apertura de proceso ordinario de responsabilidad fiscal

Este Auto de apertura debe contener lo siguiente: “1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hechos. 3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales. 5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura de los presuntos responsables. 8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión” (Ley 610, 2000, Art. 41)

(18)

Notificación Personal o por Aviso, Medidas cautelares que haya lugar, Exposición libre y espontánea de los presuntos responsables, vinculación del garante y Práctica de pruebas. Una vez se adelanten estas actuaciones se tiene la posibilidad de decidir entre el Archivo del Proceso o el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal. Para esto la norma dice: “Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que

no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Ley 610, 2000, Art. 47)

Frente al auto de imputación de la responsabilidad fiscal:

“El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando está demostrado objetivamente del año o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.” (Ley 610, 2000, Art. 48).

Este Auto se notificará de igual manera personalmente o por aviso.

Se debe destacar en este punto que para la defensa del implicado la Ley previó:

“Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de

(19)

asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.

En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio sino compareció a la diligencia o no pudo ser localizado” (Ley 610, 2000, Art. 42).

La anterior norma, se orienta a garantizar el derecho a la defensa y contradicción del implicado o presunto responsable, porque en esta etapa es un presunto responsable, hasta ese momento se investiga su conducta que probablemente generó el daño al patrimonio estatal. Lo anterior en cumplimiento a principios y derechos procesales reconocidos internacional y nacionalmente, que permiten al presunto implicado que conozca del procedimiento adelantado en su contra y participe en este desde su inicio (Auto de apertura notificado personalmente), le permite ejercer derecho de defensa (Versiones libres) y no le permite ser imputado sin representación; toda vez que en el momento que se origina y nace el proceso de responsabilidad fiscal (Auto de Apertura de Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal) se encuentran intereses y derechos del presunto responsable/implicado a disposición del Estado; en tanto debe conocer por mandato constitucional el por qué se le investiga y ejercer su derecho, máxime cuando se generan desde la apertura del PRF la ejecución de medidas cautelares.

Así que, al encontrarse en juego estos derechos e intereses es deber estatal garantizar el ejercicio de los derechos de defensa del implicado; al igual que el cumplimiento de normas sustanciales y procesales establecidas, para otorgar validez a las actuaciones administrativas como se expuso con anterioridad.

(20)

Seguidamente se emite auto práctica de pruebas:

Este Auto en rasgos generales contiene el decreto de pruebas tanto solicitadas o decretadas por oficio. Si se procede a la práctica de las mismas se ordenan y en caso de rechazarse alguna prueba solicitada contra esta Decisión Procede el Recurso de Reposición y Apelación.

Una vez surtida la etapa de pruebas, se procede a emitir fallo de responsabilidad fiscal, el cual puede contener:

1. Fallo con Responsabilidad Fiscal 2. Fallo sin Responsabilidad Fiscal

La ley determinar frente al fallo con responsabilidad fiscal:

“El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto

responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los periodos correspondientes” (Ley 610, 2000, Art. 53)

En los casos que proceda fallar sin responsabilidad fiscal, determina la Ley:

“El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el

(21)

Estos dos fallos una vez proferidos se notificaran personalmente o por aviso.

Contra el Fallo Con Responsabilidad Fiscal proceden los Recursos de Reposición y Apelación; en caso de que el responsabilizado estuviese representado por un apoderado de oficio procederá la Consulta. Una vez se surtan los primeros recursos y decididos será esta última decisión el acto administrativo que define la situación del o los responsabilizados y se ejecutoriara de acuerdo a la ley. Y una vez se proceda al ejecutar el medio de Control Consulta, quedará ejecutoriado el fallo.

Cuando se falla Sin Responsabilidad Fiscal procede la Consulta, como lo indica la ley: “Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento

público y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio.

Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador.

Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso” (Ley 610, 2000, Art. 18).

Es importante aclarar que el Proceso Ordinario de Responsabilidad fiscal legislado por la Ley 610 de 2000, no procedió a normar sobre las instancias; esto es, solamente se habló de recursos de reposición y apelación respecto del fallo con responsabilidad fiscal y no legisló sobre Única o Doble Instancia. Por lo que se entiende que en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal de la ley 610 de 2000, aplica la Doble instancia.

(22)
(23)

Desarrollo del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal (Ley 1474 de 2011)

Una vez resumido brevemente el proceso de responsabilidad fiscal, en aras de tener un panorama amplio sobre las etapas ejecutadas que dan como resultado final el acto administrativo denominado “Fallo con/sin responsabilidad fiscal” en un proceso ordinario

desarrollado por la Ley 610 de 2000; permite abordar las modificaciones realizadas por la ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), pero no todas las que se realizan al proceso ordinario, solamente se hará énfasis en una sola modificación que afecta de manera sistemática los valores, principios y derechos constitucionales del debido proceso.

El Proceso de Responsabilidad Fiscal Verbal es creado mediante la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción), lo cual obedece a la aplicación de un proceso que sea realizado con celeridad, publicidad y mucho más expédito que el Ordinario (Ley 610 de 2000). Características que corresponden al ejercicio de la función pública. De igual manera establece la adecuación del procedimiento ordinario al proceso verbal.

Empero como primera medida se hará una breve descripción del desarrollo del Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal; de esta manera reconociendo tanto el Proceso Ordinario como Verbal, sumado a las reflexiones realizadas al inicio del presente artículo se logrará establecer cómo la adecuación normada en la Ley 1474 de 2011 causó la violación al debido proceso en la afectación de la Doble instancia.

(24)

En primer lugar se tiene un AUTO DE APERTURA E IMPUTACIÓN, el cual se notifica personalmente a los imputados o representantes y garantes. En el mismo auto se decretarán medidas cautelares. De igual manera se cita a audiencia de descargos una vez se notifique el auto indicando fecha y hora.

Se debe tener en cuenta en esta etapa que en el auto de apertura de proceso verbal de responsabilidad fiscal que trae la Ley 1474/2011 regula la única y doble instancia; quiere esto decir que de acuerdo a la normatividad:

“El proceso de responsabilidad fiscal será única instancia cuando la cuantía del presunto

daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada.” (Ley 1474, 2011, Art. 110).

Por lo tanto los Procesos Verbales traen esta Novedad; la cual corresponde a la Única y Doble instancia. Generando como consecuencia por ende; la modificación de los recursos que proceden a las actos administrativos de trámite y definitivo.

LA AUDIENCIA DE DESCARGOS es la primera audiencia en la que se procede a realizar la presentación de las partes, reconocimiento de apoderados y se toman las versiones libres y descargos. Dentro de esta audiencia se pueden:

- Interponer recurso de reposición y/o apelación; en audiencia se decide el recurso de reposición y se conde el de apelación cuando proceda. Este último será resuelto en segunda instancia quien revoca o confirma la decisión. - Solicitud de Recusación. Se procederá a suspender la audiencia y se enviará la

solicitud al superior, quien en caso de aceptar comisionara o designara un nuevo ponente y en caso de no aceptar regresara a sala la decisión.

(25)

reanuda la audiencia se presentan las pruebas testimoniales, documentales y técnicas; de igual manera el apoderado interroga y contrainterroga. Con esta actuación se procede a cerrar la audiencia de descargos.

En caso de negarse la práctica de pruebas, procede contra el auto que las niega el recurso de reposición y apelación y precederá como se indicó arriba.

- Solicitud de Nulidades, contra el auto que niega la nulidad proceden los recursos de reposición y apelación.

Acto seguido se procede a celebrar la AUDIENCIA DE DECISION, dentro de la cual se procede a escuchar los alegatos de conclusión de las partes, se suspende la audiencia hasta por veinte (20) días y se reanuda para dictar el fallo. El fallo que contiene la decisión se notifica en estrados; cuando corresponde CON responsabilidad, proceden los recursos de reposición y/o apelación y si el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio procede la Consulta al igual que procede con el fallo SIN responsabilidad. Una vez surtida la consulta y resueltos los recursos a que haya lugar el Acto administrativo denominado fallo de responsabilidad fiscal queda ejecutoriado.

Luego de esbozar brevemente el desarrollo del proceso verbal, se debe aclarar frente a los Recursos que proceden en cada una de las instancias; puesto que si bien la norma reza:

“Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal,

proceden los siguientes recursos:

El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones.

El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo.

(26)

El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada.

Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo.” (Ley 1474, 2011, Art. 110)

Y frente a las instancias reza:

“El proceso de Responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del

presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada.” (Ley 1474, 2011, Art. 110)

En una lectura inmediata se podría considerar que los recursos de reposición y apelación proceden tanto en la Única como en la Doble instancia en el proceso verbal y ha dado lugar a la presentación de recursos de queja incluso por negarse en procesos verbales de única instancia el recurso de apelación frente solicitudes de nulidad. Así que frente a esta situación, se ha requerido pronunciamientos sobre el tema. Un pronunciamiento que resolvió un recurso de queja al interior de la Contraloría General de la República por los hechos planteados, concluyó que se debe realizar una lectura integral de los artículos 102 y 110 de la Ley 1474 de 2011.

(27)

Así que, la ley 1474 de 2011 define las instancias aplicadas a los procesos verbales con base a lo anteriormente expuesto; creando la posibilidad de que se proceda a la apertura procesos ordinarios y verbales en Única o Doble Instancia.

Una vez resumido el Proceso Verbal, requerido para dimensionar las diferencias con el Proceso Ordinario, en el tema que nos compete. Es necesario precisar unas conclusiones que permitan adentrarnos a temas concretos del presente artículo.

(28)

Adecuación del Proceso Ordinario al Proceso Verbal de Responsabilidad Fiscal y Violación sistemática de valores, principios y derechos sustanciales y procesales en

la modificación de las instancias procesales

La adecuación del Proceso Ordinario al Proceso verbal procedió a razón del siguiente articulado:

“Artículo 97. Procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso de

responsabilidad fiscal se tramitará por el procedimiento verbal que crea esta ley cuando del análisis del dictamen del proceso auditor, de una denuncia o de la aplicación de cualquiera de los sistemas de control, se determine que están dados los elementos para proferir auto de apertura e imputación. En todos los demás casos se continuara aplicando el trámite previsto en la Ley 610 de 2000.

El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de de la presente ley. (…) Parágrafo 3º. En las indagaciones preliminares que se encuentren en trámite a la

entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de calificar su mérito, profiriendo auto de apertura e imputación si se dan los presupuestos señalados en este artículo. En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal. En los demás casos, tanto las indagaciones preliminares como los procesos de responsabilidad fiscal se continuarán adelantando hasta su terminación de conformidad con la Ley 610 de 2000.” (Ley 1474, 2011, Art. 97).

(29)

y prescripciones de los mismos y por ello entrega la posibilidad de que estos sean tramitados verbalmente bajo determinadas condiciones.

La primera condición es de carácter temporal; esto es, Los procesos ordinarios que no hayan proferido auto de imputación a la entrada de la presente ley (Ley 1474, 2011, Parágrafo 3º del artículo 97), quiere esto decir antes del mes de Julio del año 2011.

Y la segunda condición es de carácter administrativo; lo cual se observa al leer que los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación (Ley 1474, 2011, Parágrafo 3º del artículo 97).

Como el objeto del presente artículo no es discutir la adecuación concretamente del proceso ordinario al verbal de responsabilidad fiscal; sino que se encuentra enfocada a la modificación de las instancias en la respectiva adecuación; no se realizaran mayores comentarios a la adecuación en general; porque esto implicaría un desarrollo jurídico normativo diferente. Así que solamente precisaré de manera objetiva la adecuación para proceder a describir y calificar las modificaciones generadas por esta adecuación.

Como se expuso con anterioridad, la adecuación del Procedimiento Ordinario a Verbal, tiene como condición que el Proceso Ordinario se encuentre en la etapa procesal anterior al Auto de Imputación. Quiere esto decir que se cuenta con un daño determinado y cuantificado; al igual que presuntos responsables como gestores fiscales; y que en el desarrollo de esa etapa procesal inicial se establecerá los responsables y el nexo causal para proceder a emitir Auto de Imputación de Responsabilidad fiscal; como se arriba se relató.

(30)

Entrando en materia se debe recordar qué ubicación normativa tiene el principio de la doble instancia; esto es, si corresponde a una norma sustancial o procesal; como se desarrolló al inicio corresponde a una garantía procesal y es considerada un principio de todo debido proceso y corresponde al legislador determinarla bajo el marco del respeto de los principios constitucionales y legales en la defensa de derechos fundamentales. Luego es necesario considerar que si esta modificación en el transcurso del desarrollo del proceso respecto de la instancia vulnera derechos fundamentales estaremos en una connotación clara de inaplicabilidad de la ley por estar afectando principios u derechos procesales.

Cuando el Proceso Ordinario de la ley 610 de 2000 que tiene como característica que era de Doble Instancia, por no prever la norma situación contraria; encontrándose en estado de presuntos responsables establecidos, daño determinado, en la búsqueda de bienes y en el decreto de medidas cautelares como garantía del objeto del proceso de responsabilidad fiscal; en la práctica de versiones libres y espontáneas a los presuntos responsables (Requisito indispensable para proceder a imputar) y en la práctica de pruebas en aras de establecer la gestión fiscal de los presuntos responsables y nexo de causalidad de la misma frente al daño determinado; es decir, cuando el proceso había vinculado responsables y garantes, encontrándose en el desarrollo de su primera etapa procesal, realizando la administración actuaciones que ponen en riesgo el bienestar patrimonial de los presuntos responsables al ejecutar medidas cautelares que quizá avoquen a un futuro daño extracontractual, al involucrar a presuntos implicados se encuentran en discusión su horna y buen nombre porque eventualmente serán publicados en los boletines de responsables fiscales, cuando es procedente presentar nulidades porque en cualquier tiempo se pueden presentar y que procederán los recursos ante la negativa de la misma de reposición y en subsidio de apelación; permite la ley 1474 de 2011 que en el auto de imputación se adecue el proceso ordinario a verbal.

(31)

carácter procesal y como tal no sólo se modificaría con la adecuación al determinar la instancia que procederá de acuerdo a la cuantía de contratación del ente afectado; sino que también por cuanto es una norma procesal debe ser aplicada inmediatamente.

Caso en concreto; El proceso Ordinario de responsabilidad fiscal que se apertura bajo la ley 610 de 2000 y cuando se procede a su adecuación en el momento que se emite auto de imputación se determina si es de Única o Doble instancia por cuanto esto es expreso en la Ely 1474 de 2011 respecto a los procesos verbales. Así que si el Proceso Ordinario al adecuarse al verbal cumple los requisitos para tramitarse como Proceso de Única instancia, se estaría modificando en el transcurso del desarrollo del mismo la instancia, pasando de ser de Doble instancia a Única instancia y acarreando las consecuencias jurídicas sustanciales y procesales que trae consigo. Puesto que en caso de no adecuarse por causas administrativas (Capacidad operativa del ente de control) algunos imputados continuaran gozando del beneficio de la doble instancia para toda clase de recursos (Nulidad, recusación, solicitud de pruebas y contra el Acto administrativo denominado Fallo de Responsabilidad Fiscal) y otros implicados tendrán que solamente recurrir la decisiones ante el mismo funcionario a través del Recurso de Reposición; habiendo gozado del Recurso de Reposición y Apelación cuando conoció de la investigación (Notificación), en la práctica de pruebas y en las medidas cautelares decretadas con anterioridad. Y que le fue informado una vez fue notificado de ser este proceso de Doble instancia.

Como ya lo mencione, no se ahondara en temas de adecuación a causa de la capacidad operacional; sino frente a cuestiones procesales. Así que a continuación se procederá a establecer la violación concreta de los principios y derechos procesales constitucional y legalmente en contraste con los diferentes pronunciamientos que existen hasta el momento frente al tema.

(32)

para finalmente concluir en el caso en concreto las violaciones que proceden frente a su modificación en el desarrollo de un proceso.

Una posición en su contra es respecto a la aplicabilidad de las leyes procesales en el tiempo, pues por considerarse un principio procesal seria cobijado por esta regla; la Corte Constitucional al resolver la inconstitucionalidad a la adecuación del proceso ordinario de responsabilidad fiscal al verbal, desarrollo este ítem concluyendo:

“… la regla general según la cual las leyes procesales son de efecto general inmediato,

si bien es la acogida como norma general por la legislación y también por la doctrina contemporánea, no emana de la Constitución, la cual, respecto de la regulación de los efectos de la ley en el tiempo, lo único que dispone categóricamente, como antes se dijo, es la garantía de los derechos adquiridos conforme a las leyes anteriores, los mencionados principios de legalidad y favorabilidad de la ley penal, y la constitucionalidad de la retroactividad de la ley expedida por razones de utilidad pública o interés social. Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una formula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultra activa de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los limites comentados, ninguna disposición superior se lo impide. Así como el legislador tiene competencia para mantener en el ordenamiento las leyes hasta el momento en que encuentra conveniente derogarlas, modificarlas o subrogarlas, de igual manera puede determinar el momento hasta el cual va a producir efectos una disposición legal antigua, a pesar de haber proferido otra nueva que regula de manera diferente la misma materia. … ahora bien, a pesar de lo anterior, la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen limites generales a la libertad de configuración legislativa”. (Sentencia C-512, 2013)

Seguidamente a este pronunciamiento concluye frente a esas limitaciones respecto de la garantía de los derechos adquiridos conforme a las leyes anteriores en el caso en concreto:

“El parágrafo demandado (Parágrafo 3º del artículo 97 de la ley 1474 e 2011)

(33)

trámite al procedimiento venal, a la circunstancia objetiva de que no se haya proferido auto de imputación de responsabilidad, que es el equivalente al auto de formulación de cargo en el proceso disciplinario. Al repasar las etapas del proceso de responsabilidad fiscal, este tribunal advirtió que en la etapa de indagación preliminar ni siquiera se ha proferido el auto de apertura del proceso y, por tanto, mucho menos el auto de imputación de responsabilidad; y que es posible distinguir entre el auto de apertura del proceso y el auto de imputación de responsabilidad, por lo que podría hablarse de dos etapas diferentes. Ante la circunstancia objetiva de no haberse proferido auto de imputación de responsabilidad, valga decir, ante la circunstancia de no haber señalado en el proceso a una persona determinada a la cual imputa un daño, la circunstancia de que el proceso se encuentra en la etapa de preliminares o de que se haya proferido auto de apertura del proceso, no afecta o menoscaba en manera alguna los derechos y garantías del procesado. En la sentencia C-131 de 2002 este tribunal consideró admisible esta particular configuración del proceso de responsabilidad fiscal, pues advirtió que éste no tiene una regulación detenida en la Constitución y, por tanto, le corresponde al legislador establecerla”.

(34)

Hay que destacar en este punto los siguientes pronunciamientos: requisitos de doble instancia. Uno es en ocasión a la aplicación del artículo 31 de la Carta Política justificar la excepción de su aplicación; en segundo lugar el artículo 13 (Ibídem) el cual corresponde al derecho fundamental de la igualdad y por último el artículo 29 (Ibídem) que hace referencia al derecho de recurrir una decisión, donde se deben garantizar unos elementos procesales como la independencia e imparcialidad.

Frente al primer requisito – Artículo 31. Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley (Constitución Política, 1991, Art 31), tenemos el siguiente pronunciamiento:

“Por esta razón, la ausencia de consagración explicita en el texto constitucional de una

garantía procesal en relación con un determinado tipo de procedimiento, no faculta al legislador para regular indiscriminadamente dicha garantía, ya que los principios de razonabilidad y proporcionalidad conducen a la obligación de velar por la vigencia del contenido material de los distintos bienes jurídicos previstos en la Carta Fundamental. Por ello, las exclusiones de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de los derechos de los asociados en un determinado proceso, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válido.

En otras palabras, tal y como lo ha expuesto esta Corporación, es necesario que al momento de establecer alguna excepción al principio de la doble instancia exista algún elementos que justifique dicha limitación. Ello porque “Otra interpretación conduciría a

convertir la regla (Doble instancia) en excepción (Única instancia)” (Sentencia C-095, 2003.)

(35)

continuación en pronunciamiento de la Corte; donde además se violaron derechos al debido proceso e igualdad, limitaciones jurisprudenciales a la limitación del principio de la doble instancia.

“Es claro que a partir de la interpretación armónica y sistemática de la Constitución

Política y de los tratados internacionales de derechos humanos, el principio de la doble instancia se erige en una garantía esencial para preservar el debido proceso y, además, para mantener incólume la integridad de los derechos e intereses de los asociados. En esta medida, el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no sólo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario” (Sentencia C–095, 2003.)

Luego el ejercicio del ius puniendi del Estado no solamente en materia disciplinaria; sino en el resultado de la actuación administrativa de responsabilidad fiscal donde se encuentran inmersos los derechos al buen nombre y honra, y principalmente los derechos patrimoniales sobre bienes; obliga a que se otorguen garantías las cuales obedecen al cumplimiento de un marco constitucional, llevando al Estado a garantizar en el ejercicio de su función los principios del debido proceso y como no el de la doble instancia como garantía de este derecho y otros como el acceso a la administración de justicia, contradicción, defensa; derechos fundamentales en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo que otorgan validez y legalidad al producto del mismo; esto es, el acto administrativo que determina la responsabilidad fiscal de un agente fiscal.

La Corte se ha pronunciado como conclusión en la libertad del legislador al limitar el derecho al acceso a recurrir una decisión:

“Por otra parte, esta Corporación en relación con los límites que la Constitución impone

(36)

Se trata de una autorización constitucional para ser cumplida sin violar el resto del ordenamiento constitucional, particularmente los derechos humanos” (Sentencia

C-017,1996.)” (Sentencia C-095, 2003.).

Esto quiere decir que la ley se encuentra habilitada para introducir excepciones, siempre y cuando sean razonables y proporcionales, no vulneren el derecho a la igualdad y respeten las garantías constitucionales fundamentales del debido proceso. Garantías traducidas en el ejercicio de los derechos inmersos en el principio de Doble Instancia arriba mencionados (Derecho a la defensa, de contradicción y de acceso a la administración de justicia) y del Debido Proceso (Legalidad, Defensa, Contradicción, Juez Natural idóneo, recursos).

Ahora bien, lo anterior respecto a la limitación del legislador determinar en los casos que exista o no la aplicación del principio de la doble instancia, pero como se observó no solo es procedente su justificación sino que este en el marco de la igualdad e imparcialidad en caso de aplicarse o dejarse de aplicar; lo que nos lleva a analizar el principio de la doble instancia frente a estos dos referentes.

No se debe considerar el principio de la doble instancia como un derecho simplemente procesal o facultado para ciertos procesos como se acaba de evidenciar, pues corresponde a un derecho que contiene la defensa de derechos sustanciales, convirtiéndose en inherente a todo proceso, quiere esto decir es parte sustancial, fundamental para el desarrollo de toda actuación procesal. Ante esta circunstancia encontramos los siguientes pronunciamientos por la Corte:

“… tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la

garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo” (Sentencia C-650, 2001.)

“Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la

(37)

con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarse al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la Ley. (Sentencia C-426, 2002) y (Sentencia C-641, 2002.)

Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes accedan al aparato estatal” (Sentencia C-040, 2002)

“Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se

logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (Artículo 2º C.P)” (Sentencia C 095 de 2003)

“lo que establece el artículo 29 es la exigencia de que al momento del acaecimiento del

hecho punible existe un juez o tribunal competente, y un procedimiento aplicable, pero no una prohibición de variar el juez o tribunal o la formas propias de cada juicio, asuntos sobre los que se acaba de ver tiene amplia potestad el legislador, bajo el entendido claro está del respeto a los principios y valores esenciales del orden constitucional”(Sentencia C-200, 2002)

“La Corte consideró que ni la gravedad de la falta, ni la calidad de los funcionarios investigados, ni ninguna razón de tipo orgánico-funcional, justificaban esa exclusión de la doble instancia, por la cual ella era violatoria del principio de igualdad” (Sentencia C-102, 1996)

Cabe destacar que el principio de la doble instancia en el marco internacional se considera principio fundamental y desarrolla la obligación de los Estados de garantizar el ejercicio de los derechos de defensa, contradicción y acceso a la administración:

“Artículo 25. Protección Judicial.

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

(38)

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso;

b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (Convención Americana Sobre Derechos

Humanos, 1969, Art. 25)

Y frente al artículo 8.2h de la Convención Americana que dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, el siguiente pronunciamiento:

“La corte considera que el derecho a recurrir del fallo es una garantía primordial que se

debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer y un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.” (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2004, párr. 157)

(39)

si bien procedió el recurso de reposición, no se considera recurso garantista; tal como se aprecia con los pronunciamientos anteriores.

La imparcialidad en el principio de la doble instancia se encuentra inmersa en la misma. La Corte Interamericana de Derechos humanos a mencionado:

La Corte ha indicado que el derecho de recurrir el fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.” (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2004, párr. 158-159)

Y agrega:

“… Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese

recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia forma de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultado o respuestas al fin para el cual fueron concebidos” (Caso Herrera Ulloa Vs.

Costa Rica, 2004, párr. 161)

(40)

Y en ocasión de trasladar esta aplicación en materia administrativa se observa:

“Los artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política contemplan con característica de la propia esencia y sustantividad de la administración de justicia y, en general, de la función pública, la sujeción en la adopción de sus decisiones al principio de

imparcialidad. En este orden de ideas, recuérdese que cualquier decisión judicial o

administrativa, es la concreción de un orden normativo abstracto a una situación particular y específica, lo que impone que el juez o servidor público, sea que actúe en primera o segunda instancia, intervenga con la más absoluta imparcialidad, despojado de cualquier atadura que pueda comprometer su recto entendimiento y aplicación del orden jurídico, ya sea por haber emitido concepto previo sobre el asunto sometido a su consideración, o por la presencia de alguna de las causales de impedimento previstas en la ley, como la existencia de vínculos de parentesco o amistad íntima con una de las partes, o de un marcado interés personal en la decisión, etc.

En esta medida, la legitimidad de la decisión judicial o administrativa, descansa en la

imparcialidad del órgano encargado de aplicar la ley, lo que significa que dicha garantía

se convierte en el atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho. Lo contrario es propio de los regímenes despóticos y arbitrarios, en dónde no impera el reino de las leyes sino el dominio de los príncipes representados en las sociedades modernas por servidores públicos prepotentes que sólo siguen los dictados de su voluntad o capricho” (Resaltado fuera del texto) (Sentencia C–095, 2003).

(41)

instancia proceda el recurso de reposición frente a su mismo imputador; sin gozar de la imparcialidad. Es por ello que gozar de una doble instancia con el lleno de requisitos y que sea arrebatada por voluntad del legislador simplemente, acaece la violación de principios y derechos constitucionales puesto que se hace inobservancia de la naturaleza y desarrollo del proceso, su juez natural y los intervinientes en el proceso desde su nacimiento como hallazgo y su resultado como fallo de responsabilidad fiscal.

Sin embargo, la doble instancia si bien no obedece a una instancia meramente imparcial, si es una instancia sin intereses por lo menos inmediatos en las actuaciones adelantadas territorialmente en donde se encuentra la primera instancia perdiendo evidentemente mayor imparcialidad. Pero no es el caso que se discute en este artículo.

La Corte concluye:

“la doctrina ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos

elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento subjetivo por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia – de forma tal – que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis.

… en efecto, el hecho de que una misma autoridad – en primera y en segunda instancia – conozca de lo actuado, conduce a que, independientemente de su actitud personal, su

decisión pueda ser razonablemente considerada como carente de objetividad y neutralidad, con lo cual se produce irremediablemente la pérdida de credibilidad y legitimidad de las acciones públicas, en perjuicio de la estabilidad del ordenamiento jurídico.

(42)

Respecto a la imparcialidad se puede concluir que el acceso a una doble instancia y la idoneidad de la misma; esto es, idoneidad y neutralidad, son fundamentales en el marco del ejercicio del derecho al debido proceso y principios orientadores de la función pública. Legitiman la acción del Estado y sus actuaciones; luego los actos administrativos viciados al no ser previstos de esta legitimidad, se considerarían inválidos e ineficaces; además de resultar contrarios a la norma superior y a la finalidad constitucional plasmada en el funcionamiento armónico de sus órganos.

(43)

Conclusiones

Una vez discutido el tema objeto de revisión, se puede concluir:

1. El debido proceso en el procedimiento administrativo gira en torno al cumplimiento de los fines esenciales del estado; esto es la salvaguarda de la vida, honra y bienes de los asociados; al igual que resguardar la seguridad jurídica reflejada y protegida en la legalidad de las actuaciones procesales legisladas previamente en el ordenamiento jurídico y la defensa de los administrados, esto último, en la salvaguarda de sus derechos inmersos en el derecho al debido proceso.

2. El derecho al debido proceso administrativo requiere que la administración pública aplique en su totalidad la Constitución y la ley en el ejercicio de sus funciones, de otra forma violarían los principios que gobiernan la actividad administrativa como lo son la igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción, y los derechos fundamentales de las persona que acceden a la administración o que son vinculadas de alguna u otra forma a través de las actuaciones administrativas que afectan sus intereses.

3. Se entiende vulnerado el debido proceso administrativo cuando las autoridades públicas no siguen los actos, procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos; desconociendo por esa vía las garantías reconocidas a los administrados; violando de esta forma derechos inmersos en el debido proceso; genera inseguridad jurídica y violación a la defensa del administrado, que constitucionalmente se protege al limitar y encaminar el ejercicio de la administración pública.

(44)

de responsabilidad fiscal bajo presupuestos establecidos por la ley, garantizando a los presuntos responsables el derecho a la defensa, se decretan medidas cautelares y se procura la representación de los presuntos responsables durante todo el proceso. Seguidamente una vez establecidos los elementos de responsabilidad (daño, conducta y nexo causal) se emite auto de imputación, el cual también respetara los derechos de defensa y contradicción de los ahora imputados y finalmente se resuelve la decisión en un fallo con / sin responsabilidad fiscal. Con responsabilidad fiscal proceden los recursos de reposición y apelación y en fallo sin responsabilidad o con responsabilidad pero el responsabilizado se encontraba representado de oficio y auto de archivo procede la consulta. Esta última se ejecuta como medio de control, se debe dejar en claro que no se considera un Recursos, por lo tanto, no se puede afirmar que la Consulta subsanaría la inexistencia de recursos en algún caso hipotético.

5. El Proceso Verbal de responsabilidad fiscal que trae la ley 1474 de 2011; nace para efectos de agilizar la recuperación del patrimonio Público, toda vez que a través del mismo se establecen etapas necesarias para demostrar la existencia del daño, sus autores y el título de imputación y así evitar dilaciones como también, impedir la ocurrencia de la prescripción. Permite mayor celeridad, inmediación y concentración de la prueba, se realiza de manera pública, permitiendo el contacto directo entre fallador e implicado, permitiendo mayor claridad en la contradicción probatoria; de igual manera trajo consigo la posibilidad de tramitar Procesos ordinarios o verbales en Única y Doble instancia, cuyos recursos corren la misma suerte del Proceso y se desarrolla en dos audiencias (Descargos y Decisión) que permiten celeridad e inmediación. Otro aspecto relevante que trajo consigo esta Ley fue el Artículo 97 el cual desarrollo la adecuación de los procesos ordinarios que se apertura con la Ley 610 de 2000 al Proceso Verbal que a continuación se desarrollará.

(45)

sustentada en argumentos de razonabilidad y proporcionalidad bajo el respeto de los principios y valores esenciales del orden constitucional, que la Ley 1474 de 2011 no esboza lo suficientemente para considerar por qué algunos proceso ordinarios de la ley 610 de 2000 se adecuaran al proceso verbal 1474 de 2011; trayendo como consecuencia la vulneración de la doble instancia. Pues ni siquiera lo prevé, ni genera tampoco una fórmula para garantizar la protección de los derechos vulnerados (derecho al debido proceso, defensa, acceso a la justicia) por cuanto como se observó con anterioridad los fallos con responsabilidad en única instancia mediante proceso verbal no le proceden recurso alguno distinto al de reposición; ni medio de control administrativo para la verificación de los supuestos facticos y jurídicos que motivaron la decisión administrativa, como lo es la consulta. Pues si bien procedió el recurso de reposición, no se considera recurso garantista; tal como se aprecia con los pronunciamientos anteriores.

(46)

reconocidas internacionalmente y constitucionalmente como los son los derechos a la defesa, contradicción y acceso a la justicia.

8. La imparcialidad garantiza el acceso a una verdadera doble instancia e idoneidad de la misma. Son fundamentales en el marco del ejercicio del derecho al del proceso y principios orientadores de la función pública la imparcialidad y neutralidad del órgano de segunda instancia. Legitiman la acción del Estado y sus actuaciones; luego los actos administrativos viciados al no ser previstos de esta legitimidad, se considerarían inválidos e ineficaces; además de resultar contrarios a la norma superior y a la finalidad constitucional plasmada en el funcionamiento armónico de sus órganos.

(47)

Bibliografía

Colombia. Congreso de la República. Ley 1474. (12, Julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial 48128. Bogotá D.C.

Colombia. Congreso de la República. Ley 610. (15, Agosto, 2000). Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Diario oficial 44133. Bogotá D.C.

Corte Interamericana De Derechos Humanos. (2004). Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Recuperado de: https://www.cpj.org/news/2004/seriec_107_esp.pdf

MP. Barrera Carbonell, A. Sentencia SU.620. (Corte Constitucional de Colombia, 13, Noviembre de 1996).

MP. Córdoba Triviño J. Y Escobar Gil R. Sentencia C-619- (Corte constitucional de Colombia, 8, Agosto de 2002).

MP. Córdoba Triviño, J. Sentencia C-131 (Corte constitucional de Colombia, 26, Febrero de 2002).

MP. Escobar Gil, R. Sentencia C-095 (Corte constitucional de Colombia, 11, Febrero de 2003).

Referencias

Documento similar

El alumno/a podrá realizar un trabajo sobre alguno de los contenidos que se detallan en el apartado de contenidos del presente programa. También podrá realizar un ensayo sobre el

nes de una misma comunidad político-religiosa y, cultural, con muy ligeras diferencias en su zona Central, la mediterránea.' Es cierto que en las regiones montañosas del

However, the elements of the Mueller matrix associated with an optical medium don’t include direct information about the relevant parameters of the physical behavior of the medium,

Serà condició indispensable per a poder ser participant del Banc de Llibres durant el curs 2021-2022, el lliurament per part de l'alumnat del lot complet de llibres de text i

- En cas de no utilitzar llibre de text, el material curricular utilitzat podrà ser finançat per Banc de Llibres, sempre que siga l'únic recurs utilitzat per a desenvolupar

En línea con los trabajos que se han desan•ollado ya en los años precedentes, el programa contempla el reforzamiento de las redes de alerta sanitaria para evitar cualquier tipo

Comenzando por la carga fiscal, se parte de la existencia de una correlación positiva entre el crecimiento y nivel de la presión fiscal (incluidas las cuotas a la Seguridad Social),

These fluctuating lines were selected for positive geotaxis for 15 generations followed by selection for negative geotaxis for eight more generations...