CONTRATOS ATÍPICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CAMILO ANDRES ALVAREZ RUIZ JUAN DAVID REYES ESTEPA
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO
CONTRATOS ATÍPICOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CAMILO ANDRES ALVAREZ RUIZ JUAN DAVID REYES ESTEPA
Informe final para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo
ASESOR
PhD. SONIA PATRICIA CORTEZ ZAMBRANO PhD. En Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO VILLAVICENCIO
Autoridades Académicas
P. Juan Ubaldo LOPEZ SALAMANCA, O.P. Rector General
P. Mauricio Antonio CORTÉS GALLEGO, O. P., O.P. Vicerrector Académico General
P. José Arturo RESTREPO RESTREPO, O.P. Rector Sede Villavicencio
P. Fernando CAJICA GAMBOA, O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio
Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBON Secretaria de División Sede Villavicencio
Nota De Aceptación
_______________________ _______________________ _______________________ _______________________
_______________________ SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Decano de la Facultad de Derecho
_______________________ SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO
Director Informe
_______________________ MAYRA ALEJANDRA GÓMEZ PUENTES Coordinador de Posgrado en Derecho Administrativo
Tabla de contenido
Pág.
Resumen ... 5
Introducción ... 6
Definición de contrato estatal. ... 7
Contrato atípico: definición y análisis ... 9
Contratos típicos ... 10
Contratos atípicos ... 11
Atipicidad de los contratos ... 11
Identificación de posibles contratos atípicos celebrados en ... 13
La administración pública ... 13
- Contratos de Outsourcing ... 13
- Contratos de mantenimiento informático ... 13
- Contratos de Gerencia ... 13
Postura del consejo de estado frente a los contratos ... 15
Atípicos ... 15
Resumen
Son muchos los contratos que celebran las entidades públicas, bien sea con otras entidades, o bien con particulares; no obstante, y pese a que nuestro estatuto de contratación (Ley 80 de 1993), a grandes rasgos contiene las tipología contractuales usadas por la administración, el fenómeno de la globalización y la internacionalización del derecho, ha ocasionado que la administración se vea en la obligación de celebrar contratos propios del derecho privado, con el fin de satisfacer sus necesidades.
Tal es el caso de los contratos de leasing, que, por su naturaleza, resultan más atractivos para la administración, que los contratos de arrendamiento puro; igualmente tenemos el contrato de seguro, que, a la luz de las sanciones establecidas en el estatuto único disciplinario, representa la garantía superior de la conservación de los bienes del estado.
En el presente trabajo abordaremos el estudio de los contratos estatales, posteriormente analizaremos los contratos atípicos, encontrando los posibles contratos celebrados por la administración pública para, finalmente, analizar las posturas del Consejo de Estado en la materia.
Introducción
Respecto de los contratos atípicos en la contratación pública, es poco lo que se ha escrito, lo que dificulta la recolección de información; no obstante, se tiene que, en contadas oportunidades, el Consejo de Estado se ha referido a esta situación.
Así las cosas, para lograr abordar el tema que nos ocupa, tendremos que usar términos traídos del derecho civil, con el fin de lograr aterrizar el tema de investigación.
De esa forma, encontraremos conceptos dados por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, así como conceptos dados por la H. Corte Constitucional en sus fallos de constitucionalidad de las normas.
Definición de contrato estatal.
El estatuto general de la contratación, ley 80 de 1993, en su artículo 32, señala la noción del contrato estatal, definiéndolo como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, derivados de la autonomía de la voluntad (…)”.
En ese sentido, se avizora que, para que exista contrato estatal, es necesario que el mismo se celebre con las entidades enmarcadas en el artículo 2 del mismo estatuto:
“Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de
c) la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” (Ley 80, 1993)
No obstante lo anterior, también se puede identificar un contrato estatal por medio de la actividad a desarrollar, la cual no es otra que todos los actos jurídicos señalados dentro del marco establecido por la ley 80 de 1993; en otras palabras, para la identificación del contrato estatal por medio de la actividad a desarrollar, se debe tener en cuenta todos aquellos actos jurídicos que generen obligaciones contractuales entre las partes, así como también, todos aquellos que surjan en desarrollo de la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que el estatuto general de contratación enuncia de manera taxativa una serie de tipologías contractuales, las cuales no son otras que el contrato de prestación de servicios (categoría contractual ésta más usada por la administración), el contrato de obra, el contrato de consultoría, el contrato de concesión y los encargos fiduciarios y de fiducia pública.
Contrato atípico: definición y análisis
Teniendo pues claro que el contrato estatal es la confluencia de voluntades, entre la administración,
y un particular investido, transitoriamente, de la función administrativa, con el fin de lograr los
fines del estado, es importante resaltar, antes de avanzar en el estudio de la atipicidad del contrato,
es importante analizar el elemento fundante de los contratos: La Autonomía de la Voluntad.
Podemos entender la Autonomía de la Voluntad como el “poder de disposición de los propios
intereses por iniciativa personal” (Hinestrosa, 2013); a su turno, la H. Corte Constitucional,
señaló que:
la autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las
personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y
obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el
intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación. (Corte
Constitucional, Sentencia C-934, 2013)
En materia de entidades públicas, el Estatuto General de Contratación señala, en sus artículos 32
y 40, la autonomía que tienen las entidades públicas, para obligarse al celebrar determinados
contratos, herramienta que se torna para la administración, en la libertad de crear diferentes
tipologías contractuales que se ajusten a las necesidades particulares de cada una de las entidades
con el propósito de satisfacer las necesidades y los fines del estado1.
Sin embargo, esta restricción introducida para las entidades públicas, traería consigo la
desnaturalización del principio fundante de los contratos estatales, la cual es la autonomía de la
voluntad, pues esta restricción obliga a las entidades públicas a contratar acciones que redunden
en beneficio de la comunidad2. No obstante, lo anterior, esta restricción resulta redundante,
1Es importante resaltar que, si bien es cierto se ha dado a las entidades de derecho público la libertad de configurar diferentes tipologías contractuales, esta libertad tiene una restricción, la cual no es otra que el cumplimiento de los fines del estado.
teniendo en cuenta que las partes que concurren a un contrato estatal no están generando actos de
interés particular.
Así las cosas, una vez entendido que la Autonomía de la Voluntad de las partes tendrá su lugar una
vez confluyan los sujetos a realizar la configuración del contenido del contrato, ajustándose a las
necesidades de cada uno, sin olvidar el marco restrictivo que tienen para su estructuración, es
importante ahora analizar el elemento de la atipicidad.
En este punto, el H. Consejo de Estado no ha dado una definición precisa que nos permita dar un
concepto claro sobre el particular3; no obstante se tomarán conceptos traídos del derecho civil para
lograr aterrizar el tema.
Contratos típicos
Son contratos típicos los que cuentan con una regulación sustancial en las leyes. No basta con que
sean mencionados incidentalmente en alguna ley, o para establecer alguna consecuencia jurídica.
Sólo son contratos típicos aquellos cuyas características esenciales, nacimiento y ejecución, se
encuentran regulados por la ley, aunque se trate de una regulación sucinta o parcial, que haya de
ser completada en gran medida con las normas generales sobre los contratos. Como ejemplo de
ellos encontramos la compraventa, el depósito, el mandato, el arrendamiento urbano, etc
(Bercovitz, 2017)
En síntesis, un contrato típico es aquel que cuenta con una regulación sustancial en las leyes; lo
anterior no considera que dichos contratos sean mencionados incidentalmente en alguna ley o con
la finalidad de establecer alguna consecuencia jurídica. Sólo constituyen contratos típicos aquellos
cuyas características fundamentales, origen y ejecución, se encuentran regulados por la ley, aunque
se trate de una regulación breve o parcial, que requiera ser completada en diferentes aspectos con
las normas generales sobre los contratos.
Contratos atípicos
A su turno el contrato atípico, de acuerdo a la anterior definición, es aquel que no tiene una base
normativa clara, que permita conocer su nacimiento, desarrollo y finalización, pero que si se rige
por los principios generales de los contratos en cuanto a su creación.
Son ejemplos de contratos atípicos:
1. El contrato de cajas de seguridad
2. El contrato de explotación de máquinas recreativas
3. El contrato de utilización de autopista
4. El contrato de camping
5. El contrato de factoring
6. El contrato de gestión de cartera de valores
7. El contrato de cuenta corriente
8. El contrato de franquicia
9. El contrato de patrocinio o esponsorización
10. El contrato de abanderamiento
11. Los contratos de explotación ganadera, contrato de crianza y engorde de pollos
12. El contrato de hospedaje
13. El contrato de asistencia sanitaria
Atipicidad de los contratos
Frecuentemente la atipicidad de los contratos deriva de haberse añadido a un contrato típico
actuaciones o prestaciones ajenas a su configuración habitual (típica), y que se vienen a añadir por
voluntad de las partes en el caso concreto, lo que da lugar, en ocasiones, a distinguir entre un
contrato principal y otro u otros accesorios. Otras veces, la atipicidad procede de la unión en un
solo contrato de las prestaciones propias de dos o más contratos. Se habla en tales casos de
acudir parcialmente, por medio de la analogía, a lo expresamente previsto para el contrato o los
contratos típicos con que el contrato atípico tenga una mayor semejanza por razón de sus
prestaciones y contenido. En la regulación de los contratos atípicos adquieren frecuentemente una
mayor importancia los usos y las reglas profesionales (Bercovitz, 2017)
En conclusión, podemos decir que Contrato Atípico Estatal es aquel contrato celebrado por las
entidades señaladas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993, y que no se encuentran tipificados o
Identificación de posibles contratos atípicos celebrados en
La administración pública
Analizado lo anterior, podemos destacar los siguientes contratos atípicos celebrados por la
administración pública, sin que por este simple hecho queramos decir que son los únicos contratos
atípicos que estas entidades puedan celebrar
- Contratos de Outsourcing: Se refiere a la tercerización de funciones que se pueden
ejecutar dentro de la organización, pero que no son esenciales para su actividad. De tal manera,
en las entidades públicas, el fotocopiado de documentos y el manejo del aseo y la cafetería se le
han entregado a terceros, quienes se comprometen a suministrar los insumos necesarios para la
ejecución del objeto contractual y a proveer el personal necesario, sin que este tenga ningún tipo
de vinculación con la entidad contratante.
- Contratos de mantenimiento informático: En este tipo de contratos, junto a la compra o
el licenciamiento del software, se pacta también llevar a cabo las adaptaciones específicas a las
necesidades del cliente y el suministro de las mejoras o actualizaciones en la medida que se
hagan disponibles
- Contratos de Gerencia: Este contrato implica que, para su apropiada ejecución, se
requiere de la mezcla de obligaciones propias de varios contratos (prestación de servicios,
compraventa de bienes, arrendamiento de bienes o vinculación de personal) que, en la práctica,
superan la consultoría. Se configura entonces como un atípico derivado de la manera en que la
entidad que lo celebre, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, diseñe el contrato,
persiguiendo que un tercero ejecute un Proyecto o Programa que, en principio, debería hacer la
(Fondo Nacional de Desarrollo), en lo que termina siendo una forma de tercerización de los
procesos misionales de las entidades.
- Contrato leasing: es un contrato mediante el cual una parte entrega a otra un activo para
su uso y goce, a cambio de un canon periódico (arrendamiento), durante un plazo convenido, a
cuyo vencimiento, el bien se regresa a su propietario o se transfiere al usuario, si éste último
Postura del consejo de estado frente a los contratos
Atípicos
Como se dijo anteriormente, es poco lo que el H. Consejo de Estado ha dicho referente a los
Contratos Atípicos que celebra la administración.
Si bien es cierto que el estatuto de contratación es taxativo, y las tipologías contractuales son lo
suficientemente amplias para la satisfacción de los fines del estado, no es menos cierto que los
constantes cambios en las políticas internacionales de nuestro estado, debido a la apertura
económica y a la dinamización de la globalización, obligan a las entidades públicas a dinamizar
su actividad.
En su poca jurisprudencia, el Consejo de Estado (Sección Tercera, 2010) ha mantenido la postura
que el estatuto de contratación debe aplicarse para todos los contratos celebrados por la
administración pública, sin distinguir si son contratos típicos o atípicos.
De la misma manera, ha señalado esta misma corporación (Sección Cuarta, 2014), que los efectos
jurídicos deben ser analizados de acuerdo con la normatividad en general.
En ese orden de ideas, ante la presencia de un contrato atípico, la administración pública debe
aplicar las reglas generales del estatuto de contratación, e hoy ley 80 de 1993 y demás decretos
Referencias bibliográficas
Bercovitz, R. (2017). Contratos típicos y contratos atípicos. Obtenido de Manual de Derecho Civil (contratos): https://www.infoderechocivil.es/2012/09/contratos-tipicos-contratos-atipicos.html
Colombia, Consejo de Estado, Radicado No.25000-23-26-000-1994-00492-01 (18294) (CP.María Elena Giraldo Gómez 23 de Junio de 2010). Obtenido de http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=20 06216
Colombia, Consejo de Estado, Radicado No.25000-23-27-000-2009-00132-01 (18882) (CP.Jorge Octavio, Ramirez Ramirez 16 de Octubre de 2014). Obtenido de http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=20 73516
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-934 (MP. Nilson, Pinilla Pinilla 11 de Diciembre de 2013). Obtenido de http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-934-13.htm
Hinestrosa, F. (Enero-Junio de 2013). Autonomía privada y tipicidad contractual. Revista de
Derecho Privado(24), p.3-13. Obtenido de
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/3300/2950
