Contratos de exclusividad y libre competencia : tratamiento legal y jurisprudencial en búsqueda de un estándar para el análisis de la conducta

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PONTIFICIA UNIV ERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

ESCUELA DE POSGRADO

“Contratos de exclusividad y libre competencia:

tratamiento legal y jurisprudencial en búsqueda de un

estándar para el a nálisis de la conducta”

Tesis para optar el grado de Magíste r en Derecho de la Empresa

AUTOR

Arturo Chumbe Panduro

ASESOR

Gilberto Alejando Falla Jara

JURADO

Luis José Aurelio Diez Canseco Núñez

Eduardo Jesús Quintana Sánchez

LI MA – PERÚ

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I N TRODUCCI ÓN

La presente investigación trata un tem a controvertido en el Derecho de la Com petencia: los contratos de exclusividad com o conductas sancionables por afectar la libre com petencia.

Es un tem a im portante en la actualidad, puesto que las j ustificaciones planteadas para suscribir un contrato de exclusividad están basadas en eficiencias económ icas.

La econom ía nacional se sustenta, entre otros aspectos, en el respeto que deben m antener los agentes por las norm as que rigen la libre com petencia, así com o la existencia de norm ativa para que las em presas puedan acceder al m ercado sin lim itaciones innecesarias. Es decir, que de la observación de las conductas em presariales no se concluya una finalidad destinada a vulnerar el sistem a de com petencia y que el Estado no establezca barreras burocráticas que dificulten la libre iniciat iva privada.

Así, las em presas tienen la libertad para celebrar los contratos que deseen, pudiendo establecer de m anera discrecional las cláusulas que consideren necesarias para el m ej or desarrollo em presarial. Por ello, las em presas se vincularán entre ellas con el obj etivo de ser m ás com petit ivas en el m ercado, ahorrando costos de producción y elevando la calidad de los productos ofrecidos para captar la preferencia de los consum idores.

Sin em bargo, estos contratos pueden tener com o finalidad afectar el proceso com petit ivo, excluyendo a los com petidores de alguno de los contratantes, reduciendo las alternat ivas disponibles de los consum idores.

El Derecho de la Libre Com petencia no puede desconocer esta situación, por lo que es im portante evaluar los supuestos en los cuales la actuación de las em presas podría basarse en aspectos ineficientes.

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exclusividad en el proceso com petit ivo, inclusive si se presentan eficiencias en el m ercado, por ej em plo, si los contratos de exclusividad están destinados a garant izar la recuperación del financiam iento realizado por inversionistas, la reducción de costos, entre otros.

Por lo tanto, para la evaluación de conductas, se propone la elaboración de un estándar que ordene nuestro análisis. Así, en la prim era sección se definirá el obj eto de protección de las norm as de libre com petencia, determ inando los niveles de la cadena de producción.

Asim ism o, se señalará los t ipos de restricciones verticales en general que podrían ser el obj eto de los contratos anticom petit ivos, com o por ejem plo, la fij ación de precios de reventa, la asignación de territorios exclusivos, las ventas atadas.

En la segunda sección, se abordará los contratos de exclusividad en part icular com o conductas sancionables, para lo cual se definirá el m ercado relevante, las posibles j ustificaciones plant eadas para celebrar este tipo de contratos y los posibles perj uicios ocasionados en el m ercado.

Asim ism o, se hará referencia al tratam iento legislat ivo y j urisprudencial desarrollado por los Estados Unidos de Am érica y la Unión Europea para el tratam iento de los contratos de exclusividad com o conductas sancionables por afectar la libre com petencia. En la part e final de la segunda sección, se propondrá un estándar para el análisis de los contratos de exclusividad.

En la tercera sección, se aplicará el estándar para el análisis de la conducta en los principales pronunciam ientos em it idos por las aut oridades de com petencia nacional1

Así, se abordará la denuncia interpuesta por Tele Cable S.A. contra Telefónica del Perú S.A.A., Telefónica Mult im edia S.A.C.,Fox Lat in Am erican

en prim era y segunda instancia adm inistrat iva.

1 Nos referim os al I nst it ut o Nacional de Defensa de la Com pet encia y de la Prot ección de

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Channel I nc., y Turner Broadcasting System Latin Am erica I nc. por el desarrollo de práct icas anticom pet it ivas consistentes en el establecim iento de acuerdos de distribución de señales m ediante la televisión por cable.

Se abordará la denuncia interpuesta por Depósito Santa Beatriz S.R.L. y otras contra Distribuidora Norte Pacasm ayo S.R.L. por presunto abuso de posición de dom inio consistente en el establecim iento de contratos de afiliación para otorgar m enores precios, y que a partir de dichos contratos exist iría la obligación para los afiliados de proveerse de otros m ateriales de construcción, adem ás del cem ento.

Tam bién se tratará la denuncia interpuesta por Group Multipurpose S.R.L. y otra contra Quim pac S.A. y Clorox Perú S.A. por la im plem entación de restricciones verticales, toda vez que las denunciadas celebraron un contrato de distribución exclusiva m ediant e el cual Clorox Perú S.A. adquiría posición de dom inio en el segm ento de distribución de hipoclorito de sodio y, en consecuencia, Quim pac S.A. se negó a sat isfacer la solicitud de com pra de hipoclorito de sodio de las denunciantes.

Finalm ente, se analizará la Resolución 045- 2009/ CLC- I NDECOPI m ediante la cual la Com isión de Defensa de la Libre Com petencia declaró la conclusión del procedim iento iniciado por denuncia interpuesta por Com pañía Cervecera Am bev Perú S.A.C contra de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. y otras por presunto abuso de posición de dom inio, por haber im plem entado una estrategia para im pedir el acceso de la denunciante al denom inado “ Sist em a de I ntercam biabilidad de Envases” , suscribiendo contratos con distribuidores quienes no podrían com ercializar product os de la com petencia de la denunciada.

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ESQUEMA DE TRABAJO

SECCI ÓN I : POR QUÉ REGULAR LA LI BRE COMPETENCI A

1 .1 Obj et o de prot ección de las norm as de libre com pet encia

1 .2 Relaciones en la dist ribución de product os

SECCI ÓN I I : POR QUÉ EVALUAR LOS CON TRATOS DE EXCLUSI VI DAD

2 .1 Mot ivaciones para la suscripción de cont rat os

2.1.1 Facilitar la especialización en la com ercialización de un producto o prestación de un servicio

2.1.2 Evit ar el free riding u oportunism o 2.1.3 Ahorrar costos de transacción

2.1.4 Proteger el financiam iento de inversiones 2.1.5 Para evitar el problem a de cautividad

2.1.6 Para evitar el problem a del parasit ism o de certificado

2 .2 Clases de acuerdos para alinear int ereses de los agent es que

part icipan en la cadena de producción

2.2.1 Fij ación de precios de reventa 2.2.2 Asignación de territorios exclusivos 2.2.3 Contratos de exclusividad

2 .3 Posibles perj uicios ocasionados por la im plem ent ación de los cont ratos de ex clusividad

2.3.1 Cierre del m ercado

2.3.2 Dificultad para salirse del contrato

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cont ratos de ex clusividad: Principales elem ent os para su configuración

2 .5 Est ándar propuest o para el a nálisis de los cont rat os de

ex clusividad com o conduct as que afect an el proceso

com pet it ivo

2.5.1 Evaluación de la estructura de m ercado 2.5.1.1 Determ inación del m ercado relevante 2.5.1.2 Determ inación de la posición de dom inio 2.5.2 Evaluación de la conducta del infractor

2.5.2.1 Conducta unilateral 2.5.2.2 Duración del contrato

2.5.2.3 Facilidad para salirse del contrato 2.5.3 Evaluación del m ercado afectado

2.5.4 Balance de efectos

SECCI ÓN I I I : APLI CACI ÓN DEL ESTÁN DAR PROPUESTO PARA EL TRATAMI EN TO DE LOS CON TRATOS DE EXCLUSI VI DAD EN LOS PRI N CI PALES PRON UNCI AMI EN TOS NACI ON ALES

3.1 Resolución 062- CCO- 2000 del 21 de diciem bre de 2000, m ediante la cual el Cuerpo Colegiado Ordinario del Organism o Supervisor de la I nversión Privada en Telecom unicaciones declaró fundada la dem anda interpuesta por Tele Cable S.A. contra Telefónica Mult im edia S.A.C. por haber incurrido en práct icas restrict ivas de la libre com petencia y abuso de posición de dom inio, y; Resolución 005- 2003-I NDECOP2003-I / CLC del 14 de m ayo de 2003, m ediante la cual la Com isión de Libre Com petencia ( hoy Com isión de Defensa de la Libre Com petencia) declaró infundada la denuncia interpuesta por Tele Cable S.A. contra Fox Latin Am erican Channel I nc. Y Turner Broadcasting System Latin Am erican I nc.

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las denuncias interpuestas por Depósito Santa Beatriz S.R.L. y otras contra Distribuidora Norte Pacasm ayo S.R.L. por presunto abuso de posición de dom inio.

3.3 Resolución 005- 2008- I NDECOPI / CLC del 22 de febrero de 2008, m ediante la cual la Com isión de Libre Com petencia declaró fundada la denuncia interpuesta por Group Mult ipurpose S.R.L. y otra contra Quim pac S.A. y Clorox Perú S.A. por la im plem entación de restricciones verticales.

3.4 Resolución 045- 2009/ CLC- I NDECOPI del 25 de j unio de 2009, m ediante la cual la Com isión de Defensa de la Libre Com pet encia declaró la conclusión del procedim ient o iniciado por denuncia interpuesta por Com pañía Cervecera Am bev Perú S.A.C contra de Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. y otras por presunto abuso de posición de dom inio.

CONCLUSI ONES

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SECCI ÓN I . POR QUÉ REGULAR LA LI BRE COMPETENCI A

1 .1 Obj et o de prot ección de las norm as de libre com pet encia

A fin de conocer el obj eto de la regulación de la libre com petencia, resulta necesario em pezar determ inando cuál es el obj eto de protección. Es decir, entender, de m anera previa, los beneficios que los agentes obtienen en el m ercado com o consecuencia de su correcto funcionam iento. Por ello, ante posibles actos que repercutan negativam ente en el sistem a económ ico del país, el Estado deba prever m ecanism os de protección. En otras palabras, com prender la relevancia que t iene la econom ía social de m ercado com o sistem a económ ico adoptado constitucionalm ente y, sobre todo, aquellas conductas em presariales que puedan afectar su norm al desarrollo.

En efecto, entender que el correcto funcionam iento del m ercado im plica, entre otros aspectos, que la determ inación de los precios se efectúa com o consecuencia de la interacción libre entre la oferta y la dem anda. En otras palabras, sin una int ervención que desincentive la m ayor part icipación de ofertantes2

2 Salvo los supuest os de m onopolio nat ural en los cuales el Est ado interviene a t ravés

de la regulación de precios.

.

Sin em bargo, la pregunta aún se m antiene: cuál es el obj eto de regulación de la libre com petencia. Para responder a esta pregunta, se debe hacer referencia, en prim er lugar, a la relevancia del m ercado en el sistem a económ ico.

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La part icipación de las em presas tendrá com o obj etivo ser preferida por los consum idores frente a sus com petidores, lo cual les perm it irá increm entar sus ventas y así obtener una m ayor cuota de part icipación en el m ercado.

Los consum idores tam bién se benefician, puesto que obtendrán bienes y servicios a m enores precios y m ej or calidad.

Por parte del Estado, el beneficio se obt iene m ediante el im pulso de la producción nacional y el increm ento de los ingresos a través de la recaudación fiscal.

En efecto, la relación establecida entre las em presas y los consum idores en un escenario de com petencia perm ite que aquéllas pretendan ser m ás eficientes. Así, las em presas reducirán sus costos de producción ( eficiencia productiva3) , m ej orarán la calidad y diversidad de sus bienes y servicios ( eficiencia innovat iva4) , y colocarán en el m ercado sus productos a precios m ás cercanos a sus costos ( eficiencia asignativa5

3 “ La eficiencia productiva consist e en que todos los product os son elaborados con el

m ínim o costo posible” ( Carlt on 1994: 102) .

4 “ Una eficiencia innovat iva se logra, por ej em plo, cuando se reducen cost os

involucrados con la invest igación y desarrollo o por una m ej or com binación de t ecnología de punt a” ( González 2007: 3) .

5 “ La eficiencia asignat iva se present a cuando no es posible reorganizar o producir de

una m anera t al que alguien est é m ej or sin que alguien salga perdiendo” ( Pearce 1992: 13) .

) . Es decir, las eficiencias económ icas antes indicadas se presentan en una situación en la que los agentes intervinientes rivalizan entre sí, generando beneficios que se traducirán en m enores precios, m ayor diversidad de productos de m ej or calidad para beneficio de los consum idores.

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Luego de haber hecho referencia a los beneficios que los agentes económ icos obtienen en un m ercado com petit ivo, a cont inuación se abordará la libre com petencia com o obj eto de protección norm ativo.

Al respecto, el art ículo 61 de la Const itución Polít ica del Perú dispone lo siguiente:

Art ículo 6 1

Por su parte, el Decreto Legislat ivo 757, Ley Marco para el Crecim iento de la I nversión Privada, garant iza la libre iniciativa privada, reconociendo a la libre com petencia y el libre acceso de cualquier persona a la actividad económ ica com o las bases de la econom ía

.-El Est ado facilit a y vigila la libre com pet encia. Com bat e t oda práct ica que la lim it e y el abuso de posiciones dom inant es o m onopólicas. Ninguna ley ni concert ación puede aut orizar ni est ablecer m onopolios.

La prensa, la radio, la t elevisión y los dem ás m edios de expresión y com unicación social; y, en general, las em presas, los bienes y servicios relacionados con la libert ad de expresión y de com unicación, no pueden ser obj et o de exclusividad, m onopolio ni acaparam ient o, direct a ni indirect am ent e, por part e del Est ado ni de part iculares.

De la lectura del referido art ículo constit ucional, se puede colegir que el Estado tiene principalm ente las siguientes acciones: i) acción prom otora, a través de la facilit ación y vigilancia del correcto funcionam iento del m ercado, ii) acción represiva, m ediant e el com bate de las conductas contrarias al correcto funcionam iento del m ercado, y iii) acción lim itante, a través de la prohibición de crear m onopolios naturales.

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De las norm as antes m encionadas, se tiene una prim era aproxim ación al obj eto de protección de la libre com petencia, puesto que de su lectura se com prende que la econom ía nacional se sustenta en la libre com petencia y

.

6 Art ículo 2.- El Est ado garant iza la libre iniciativa privada. La Econom ía Social de

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en el libre acceso a las actividades económ icas; es decir, las posibilidad que tiene cualquier persona de em prender aquellas act ividades que deseen y part icipar librem ente en el m ercado.

Ahora bien, luego de habernos referido al rol pro m otor del Estado y al libre acceso de los part iculares a la act ividad económ ica, corresponde hacer m ención al m ecanism o represor im plem ent ado por el Estado para com bat ir las conductas contrarias a la libre com petencia.

Al respecto, el Decreto Legislat ivo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticom pet it ivas, señala com o finalidad prohibir y sancionar las conductas anticom pet it ivas con el obj etivo de prom over la eficiencia económ ica en los m ercados para el bienestar de los consum idores.

En tal sent ido, lo que las norm as de libre com petencia protegen es el correcto funcionam iento del m ercado, entendido com o la libertad que t ienen los agentes para com petir en igualdad de condiciones y sin que la conducta de otros agentes distorsione su part icipación.

De esta m anera ( …)

( …) la libert ad de com pet encia es una facult ad inderogable del em presario y m ot or del sist em a económ ico de m ercado. No es solo un derecho, sino t am bién una obligación, que ent re nosot ros t iene consagración const it ucional t ant o im plícit a com o explícit a: la prim era cuando en su art ículo 58 señala que la iniciativa es libre y se ej erce en una econom ía social de m ercado, y cuando en el art ículo 59 garant iza la libert ad de em presa; y explícit a cuando en su art ículo 61 afirm a que el Est ado facilit a y vigila la libre com pet encia, y com bat e las práct icas que la lim it en y el abuso de posición de dom inio ( Kresalj a 2009: 494)

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equivalente a su costo m arginal, es decir, el costo que dem anda la producción de una unidad adicional.

De lo antes expuesto, se com prende que el obj etivo de la regulación de la com petencia es garantizar y preservar el proceso com petit ivo en el que part icipan las em presas para que ellas y los consum idores se beneficien de la m ej or asignación de recursos. En efecto, los beneficios para los agentes y los incent ivos sobre la producción const ituyen las razones de protección del bien j urídico libre com petencia.

1 .2 Relaciones en la dist ribución de product os

Uno de los aspectos im portantes en la com ercialización de productos es su distribución, esto es la m anera cóm o los productores deciden que sus bienes o servicios lleguen a los destinatarios finales y que los productos sean preferidos por los consum idores para increm entar su cuota de part icipación en com paración a la de sus com petidores.

Existen diversas m odalidades de distribución y dependerán del m ecanism o de venta im plem entado por el productor a partir del establecim iento de la persona que tendrá el control de las act ividades de distribución. A saber: trato directo con el cliente o venta a través de terceros7

7 En el present e t rabaj o se hará referencia al t érm ino “ t ercero” para referirnos

indist int am ent e al dist ribuidor, com erciant e o int erm ediario.

.

En la relación productor – consum idor, será el productor quien control la distribución de sus productos ( trato directo) ; m ientras que en la relación productor – tercero – consum idor, será el tercero quien controle la distribución de los productos del productor hacia el consum idor ( trato indirecto) . A continuación, se explicará cada m odalidad a través de algunos ej em plos.

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Otra form a de venta directa es a través de la creación de una subsidiaria. Esta alternat iva perm ite que el product or tenga un alto nivel de control sobre la dist ribución, pero requiere una m ayor part icipación en la adm inistración de la subsidiaria y aporte de elevadas sum as de dinero para la const itución y puesta en m archa de la subsidiaria.

Otra alternat iva es la integración entre el productor y el distribuidor. En efecto, a través de esta m odalidad, el productor controla las acciones de la em presa integrada; sin em bargo, el productor, al estar “ atado” con la integrada, no podría vincularse con otra distribuidora sin incurrir en m ayores costos.

Para controlar la dist ribución realizada por el tercero, el productor podría realizar lo siguiente: i) m onitorear la conducta del tercero; o, ii) crear incent ivos para el tercero.

Cabe m encionar que el m onitoreo de conducta im plica que el productor esté dispuesto a realizar inversiones que le perm it an lograr dicho obj etivo. Esto im plicaría que el productor tenga la capacidad para establecer pautas de cóm o el tercero tiene que realizar la distribución de sus productos ( polít ica com ercial) .

El control de la dist ribución por parte del productor puede originarse, por ej em plo, en base a la integración con un tercero. Es decir, la integración vertical que puede ser definida com o la adquisición que realiza una em presa ( em presa adquirent e) de los act ivos de otra ( em presa adquirida) , ej erciendo aquélla un control de ésta.

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Decidir integrarse dependerá del result ado satisfactorio que obtenga la em presa en térm inos de aprovisionam ient o de un insum o, o su distribución final, y de los incentivos generados para invertir.

Por lo tanto, una em presa se considera integrada vert icalm ente con otra cuando existe entre am bas una relación de control, siendo que una part icipa en un nivel “ aguas arriba” y la otra en un nivel “ aguas abaj o”8

En la venta indirecta no habría una part icipación act iva del productor en la form a com o se colocan sus productos en el m ercado, toda vez que sería el tercero el que adopt aría unilateralm ente la polít ica de ventas según sus intereses.

. Así, se estará ante una única unidad de decisión que opera en dos o m ás dist intos niveles de la cadena de distribución o producción.

Por su parte, el trato indirecto im plica que el productor confíe en otros para la colocación de sus productos en el m ercado. Es decir, el productor traslada al tercero determ inados riesgos, com o el credit icio, que es el ocasionado por la m orosidad de los clientes. Así, si el cliente no cum ple con el pago por la adquisición de los productos, será el tercero y no el productor el que asum a dicha m orosidad. Un segundo riesgo trasladado al tercero es el relacionado con la publicidad del producto.

Una diferencia entre el trato directo y el indirecto se refiere a que en éste últ im o el tercero y no el productor es el que tiene el control sobre el sistem a de distribución. En efecto, será el tercero el que tom e las decisiones sobre la m anera de com ercializar los productos en el m ercado. Cabe m encionar que si bien el productor y el tercero tienen com o finalidad realizar m ás ventas. En m uchas oportunidades, el productor y el tercero no necesariam ente tienen el m ism o interés ni la m ism a m ot ivación para im plem entar una determ inada form a de venta. Se explica a continuación.

8 Cabe señalar que Hovenkam p considera una definición m ás am plia de integración

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Así, podría darse el caso que el product or tenga com o interés la m ayor colocación de sus productos en el m ercado y que se com ercialicen a un m enor precio en relación a los de sus com petidores. Com o consecuencia, el productor podría increm entar su cuota de part icipación.

Sin em bargo, el tercero podría tener com o interés la obtención de m ayores ingresos económ icos, independientem ente de la cantidad de productos vendidos. Es decir, ganar un m ayor m argen de utilidad en el m enor tiem po posible.

En este escenario, se tendría intereses no alineados. Por parte del productor, que desea m enor precio de com ercialización, y del distribuidor, que desean m ayor precio de com ercialización.

Otra situación en la que se podría observar intereses no alineados se da al interior de una com petencia intram arca, es decir, cuando existe com petencia entre canales de distribución de un m ism o productor en un determ inado territorio.

De esta form a, si el productor t iene al m enos dos canales de distribución ( terceros) que colocan sus productos en una m ism a zona, los terceros com petirán para obt ener m ayores ventas. Sin em bargo, dependiendo del producto en cuestión, un tercero no se sentirá com prom etido para realizar inversiones en publicidad del producto, puesto que su com petidor podría beneficiarse de dicha inversión.

Así, por ej em plo, el tercero no incurrirá en costos para capacitar a su personal para m ej orar la venta del product o com ercializado, puesto que un cliente podría visitar su local solo para inform arse del producto a través del personal capacitado, pero adquirir dicho producto en el local del com petidor que no incurrió en costos de capacitación y sus precios son m ás baj os.

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del tercero, que no desea incurrir en costos por la inversión, puesto que lo colocaría en una situación desventaj osa frente a su com petidor.

Otro caso en el que se observa intereses no alineados se presenta cuando un tercero requiere capit al para su negocio y el productor que lo abastece tiene dinero disponible para invert ir, pero no t iene la garantía de que recuperará su inversión.

Así, por ej em plo, el t ercero podría necesit ar am pliar su estación de servicio, renovar m aquinaria, pero no dispone de dinero para realizar dichas inversiones. Por su parte, el productor sí estaría dispuesto a invert ir en m ej orar el local del t ercero. Con dicha inversión, el productor buscaría que el local donde se venden sus productos sea m ás atractivo para los consum idores.

Sin em bargo, el productor no t iene la seguridad de que el tercero continúe vendiendo sus productos luego de obtener las m ej oras en su local y no opte por vender los de su com petencia. De darse este supuesto, el productor se vería perj udicado por haber invert ido en el local del tercero y no haber obtenido beneficios por la falta de venta de sus productos.

En este escenario, se tendrían intereses no alineados. Por parte del productor, que desea recuperar su inversión y obtener beneficios, y del tercero, que podría cam biar de productor luego de las m ejoras realizadas en su local.

Los ej em plos antes m encionados, se refieren al denom inado problem a de la agencia, que “ surge cuando dos partes firm an un contrato. La parte que es responsable del diseño y form ulación del contrato con el propósito de obtener un determ inado resultado es el principal. La parte contratada por el principal para la consecución de dicho resultado es el agente, quien decide si acepta o no el contrato“ ( Fernández- Baca 2006: 85) .

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contrato sea aceptado voluntariam ente por el agente, el program a de optim ización del principal debe considerar una condición de part icipación, es decir, una propuesta de rem uneración que le garant ice al agente una utilidad esperada no m enor de la que obtendría en un em pleo alternat ivo ( …) ” ( Fernández- Baca 2006: 86) .

Cabe m encionar que:

[ …] cuando t oda la inform ación pert inent e, en especial el esfuerzo del agent e, es verificable, el program a de opt im ización de agent e necesit a una sola rest ricción, que es precisam ent e la condición de part icipación. Pero, cuando exist e inform ación asim ét rica y el esfuerzo del agent e no es verificable, el principal tiene que asegurarse de que dicho esfuerzo cont ribuya efect ivam ent e al logro de los result ados deseados. Est o im plica incorporar una rest ricción adicional, conocida com o condición de com pat ibilidad de incent ivos. Est a condición im plica una propuest a rem unerat iva acorde con los result ados de la em presa. ( Fernández- Baca 2006: 86)

Para evitar posible desinterés en la distribución, el productor podría adoptar polít icas para incent ivar las habilidades de los terceros en la colocación de sus productos, com o el otorgam iento de descuentos o com isiones en función a las ventas que realice o la asignación de un determ inado territorio en exclusiva.

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Otra m odalidad de trato directo es la franquicia que consiste en otorgar el derecho de usar la m arca en un territorio definido a cam bio de un pago inicial y periódicos, dependiendo el nivel de ventas del producto o servicio.

Com o se ha podido observar, existen varias form as cóm o colocar los productos en el m ercado, siendo la venta a través de terceros la que podría presentar m ayores problem as debido a que las m ot ivaciones del productor y del tercero no son las m ism as. Es decir, no existe una convergencia de intereses.

Es com ún que surj an problem as com o consecuencia de la relación establecida entre el productor y el tercero para colocar los productos. Estos problem as se refieren a “ la asim etría de inform ación originada com o consecuencia de las divisiones de labores, los obj etivos diferent es y, por lo general, contrapuestos, así com o los riesgos que las partes están dispuestas a asum ir” ( Lassar y Kerr: 614) .

En efecto, el tercero posee una ventaj a sobre el productor, puesto que al estar en relación directa con el consum idor final conoce las necesidades de éste y tiene a su alcance los canales de distribución m ediante los cuales puede llegar a sat isfacerlas.

Esta ventaj a podría ser un problem a, por lo que el productor debe realizar actos para alinear los obj etivos. Esta circunstancia, com o se m encionó, se denom ina Teoría de la Agencia: “ La Teoría de la Agencia predice que la relación principal agente dependa de costos relativos de controlar el oportunism o del agente, ya sea m onitoreando la conducta del agente o a través de estructurar incent ivos que den com o resultados aquéllos esperados por el principal” ( Lassar y Kerr: 615) .

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La creación de incentivos se refiere al establecim iento de condiciones que le perm itan al productor controlar la conducta del tercero. Para lograr este fin, el productor y el tercero celebrarán contrat os en los cuales se establecen las condiciones que regirán su relación com ercial.

En efecto, la celebración de contratos es el m edio para controlar de m anera indirecta los m ecanism os de distribución del tercero. En ese sentido, el productor no requiere realizar elevadas inversiones com o sería la constitución de una sucursal o la adquisición de los act ivos del tercero.

Tam poco necesita contratar personal especializado cuyo com portam iento sea m onitoreado por el productor, puesto que la m ayor o m enor colocación de productos dependerá de la habilidad que tenga el tercero en el negocio.

Lo que sí deberá hacer el productor es establecer determ inadas polít icas que estarán supeditadas al m ayor rendim iento que tenga el tercero en sus ventas, es decir, crear incentivos.

La m ayor o m enor cantidad de incentivos dependerá del producto que se trate y de los agentes intervinientes en part icular. Por ej em plo, un productor que ya tiene ganada una posición considerable en el m ercado le perm it iría otorgar m enos incentivos a los distribuidores, e inclusive, podría darse el supuesto que sea el distribuidor el único sobre el cual recaigan las obligaciones económ icas ( franquicia) .

A diferencia de lo ant es m encionado, el productor que recién incursiona en el m ercado se vería obligado a establecer m ayores beneficios a los terceros para que éstos prefieran com ercializar sus productos y no los de sus com petidores.

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inversiones y la posibilidad de replantear los térm inos contractuales según cam bien las situaciones que atraviesen las partes involucradas en el m ercado.

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SECCI ÓN I I . POR QUÉ EVALUAR LOS CON TRATOS DE EXCLUSI VI DAD

Los acuerdos celebrados entre el product or y terceros para la distribución de los productos son necesarios en las relaciones com erciales y perm iten ahorrar costos y obtener beneficios para am bas partes.

Estos acuerdos pueden tener com o obj etivo controlar el sistem a de distribución im plem entado por el tercero, asignándole incentivos. A continuación, se hará referencia a las distintas m ot ivaciones que pueden surgir para la celebración de contratos.

2 .1 Mot ivaciones para la suscripción de cont rat os

Las principales m otivaciones están relacionadas con aspectos de eficiencias económ icas que pueden generar, así por ej em plo, se puede celebrar contratos para:

2.1.1 Facilitar la especialización en la com ercialización de un producto o prestación de un servicio.- Esta m otivación se podría relacionar con la existencia de una m arca única que le perm ite al tercero especializarse en su distribución. En efecto, “ [ e] llo provee a los distribuidores con un fuerte incentivo para prom ocionar y vender dicha m arca”9

La especialización en la venta de un producto increm enta el expertise y las habilidades generadas com o consecuencia del conocim ient o de dicha m arca. Ej em plos de la especialización son los distribuidores de autom óviles que se concentran en prom ocionar una m arca de m anera exclusiva.

. De esta m anera, el dist ribuidor se esforzará en prom ocionar una sola m arca en lugar de varias de ellas.

Esta m ot ivación perm ite que el productor traslade al distribuidor los costos de m arketing o publicidad. Asim ism o, otorgará m ayor

9 Traducción libre del siguient e t ext o: This provides dealers wit h a st rong incent ive t o

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confianza en los destinatarios finales, quienes no dudarán en recurrir a su distribuidor en caso de algún defecto o servicio post venta.

La especialización en la com ercialización de un producto genera eficiencias innovat ivas, toda vez que perm ite m ej orar la calidad y el servicio de los bienes ofrecidos en el m ercado.

2.1.2 Para evitar el free riding u oportunism o. Es com ún que las em presas, productoras o terceros, realicen inversiones para la com ercialización de sus productos a través de la adquisición de nueva m aquinaria, contratación de personal, contratación de una agencia de publicidad para sus productos, capacitación a su personal, entre otros. Com o resultaría lógico, el resultado esperado sería la obtención de beneficios m ediante el increm ento de sus ventas. Sin em bargo, pueden ocurrir situaciones en las cuales otro agente, sin incurrir en los costos propios de la inversión, obtenga el beneficio esperado.

Esta situación se denom ina oportunism o o free riding y se refiere a la posibilidad de que un agente sin haber participado en la contrat ación ni haber incurrido en gastos adicionales, obtenga beneficios grat uitos. Así, se puede m encionar cuando un proveedor otorga cierta ventaj a com petit iva a su distribuidor para conservar los productos que le sum inistra, com o m áquinas conservadoras para las bebidas. Sin em bargo, dicho distribuidor podría t am bién com ercializar los productos lácteos. En tal situación, el dist ribuidor podría colocar las bebidas y los productos lácteos en la m ism a m áquina conservadora, otorgando un beneficio adicional a los productos lácteos sin que sus productores hayan incurrido en un costo para ello.

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Así, lo que se busca es evit ar que los com petidores de la em presa inversora se beneficien gratuitam ente de su inversión, puesto que el free riding dificulta que las inversiones se puedan realizar para m ej orar la calidad de los bienes ( eficiencia innovativa) .

2.1.3 Para ahorrar costos de transacción.- Esta m otivación se relaciona con el hecho de evitar los costos que dem anda la revisión o negociación individual de los térm inos contractuales para llevar a cabo actos propios del giro del negocio.

Cabe m encionar que una de las característ icas para el ahorro de estos costos es que se traten de productos hom ogéneos y se suelen utilizar las denom inadas cláusulas generales de contratación10

2.1.4 Para proteger el financiam iento de inversiones.- Esta m otivación se relaciona con el hecho de que el inversionista no se vea burlado, luego de haber realizado una inversión en el local del distribuidor, y que éste no venda sus productos, im posibilitando la recuperación de su inversión.

.

Así, en el abastecim iento de un determ inado insum o de m anera m asiva, resultaría razonable que al inicio el productor destine t iem po para establecer las cláusulas contractuales que regirán la relación com ercial con sus dist ribuidores, pero debido a que el sum inistro será continuo, y com o negociar el contrato con cada distribuidor resultaría engorroso, para los contrataciones posteriores, resultaría razonable que el productor establezca unilat eralm ente las cláusulas contractuales y el dist ribuidor decida aceptarlas o no.

El ahorro de costos de transacción genera eficiencias innovat ivas, ya que perm ite que los agentes económ icos destinen t iem po para m ej orar la calidad del producto o servicio ofrecido.

10 Los product os son considerado hom ogéneos cuando son subst it utos perfectos y los

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En efecto, debido a la naturaleza de algunas transacciones, resultaría im portante que el inversionista se prot ej a frente a un posible com portam iento oportunista del tercero.

[ …]

de acuerdo con la probabilidad de que surj a el llam ado “ problem a de la cautividad” ( hold- up problem a) . Dicho problem a ocurre cuando, com o consecuencia de una t ransacción o de una serie de t ransacciones regidas por un cont rat o, se vuelve posible que una de las part es quede caut iva del oport unism o de la ot ra ( Colom a 2002: 98) .

De esta m anera, luego de efectuada la inversión, el productor podría quedar caut ivo a la voluntad del tercero sobre la com ercialización de los productos.

Para evitar este problem a, las em presas podrían celebrar contratos de exclusividad que garant icen la provisión de determ inado insum o antes de incurrir en grandes inversiones.

Así, en m uchas oportunidades, “ los contratos de exclusividad son utilizados con la finalidad de obtener y asegurar financiam iento para determ inadas inversiones. En efecto, el contrato de exclusividad sirve para proteger la inversión específica de conductas oportunistas de una firm a una vez que los act ivos están colocados”11

2.1.5 Para evitar el problem a de la caut ividad.- A través de esta m otivación, se busca evitar que una de las partes se encuentre capturada por el oportunism o de la otra parte. Así, el inversionista podría encontrarse “ cautivo” debido a las inversiones específicas que ha realizado en un determ inado m ercado.

.

La protección del financiam iento de las inversiones genera eficiencias innovat ivas, toda vez que perm ite m ej orar la calidad de los productos ( por ej em plo, m ej orar el proceso productivo) o servicios ( por ej em plo, am pliar el local com ercial) .

11 Traducción libre del siguient e t exto: exclusive dealing serves t o prot ect t he specific

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Evit ar el problem a de la caut ividad genera eficiencias innovat ivas, toda vez que perm ite m ej orar la calidad de los productos ( por ej em plo, m ej orar el proceso productivo) o servicios ( por ej em plo, am pliar el local com ercial) , sin que exista un oportunism o de alguna de las partes contratantes.

2.1.6 Para prom over las ventas en relación al parasit ism o de certificado.- Esta m otivación está relacionada a la buena reputación que t ienen algunos vendedores m inoristas, respecto de los productos que com ercializan. Así, el productor que desee ganar una im presión favorable en los consum idores, deberá recurrir a estos vendedores m inoristas, sobre todo, si se trata de un productor nuevo en el m ercado.

En efecto, de acuerdo a las Directrices relat ivas a las restricciones verticales, “ [ s] i, en un principio, el fabricante no puede lim it ar sus ventas a las t iendas de calidad corre el riesgo de que su producto no se oferte, por lo que la introducción del m ism o podría fracasar” ( 2000: 23) .

El parasit ism o de certificado tam bién genera eficiencias innovativas, toda vez que perm ite m ej orar la calidad de los productos ( por ej em plo, m ej orar el proceso productivo) o servicios ( por ej em plo, am pliar el local com ercial) , sin que exista un oportunism o de alguna de las partes contratantes.

A continuación, se hará referencia a los posibles acuerdos que celebraría el productor y el dist ribuidor para alinear sus intereses en base a la generación de eficiencias.

2 .2 Clases de acuerdos para alinear int ereses de los agent es que part icipan en la cadena de producción

2.2.1 Fij ación de precios de reventa

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Una de las m ot ivaciones para sostener la necesidad de un acuerdo sobre fij ación de precios de reventa es evitar la doble m arginalización o double

m ark up, es decir, el establecim ient o de precios elevados com o

consecuencia de las ganancias obtenidas por el productor y el distribuidor.

Así, un distribuidor se sentiría atraído para vender los productos que com ercializa a un m ayor precio, a diferencia del productor, quien desearía vender m ayor cant idad de sus productos a un m enor precio. Por tal m ot ivo, el productor puede establecer un precio m áxim o al cual el distribuidor podrá com ercializar los productos. De esta form a, el productor lim itará que su distribuidor venda m uy caro sus productos.

Cabe m encionar que la fij ación de precios de reventa puede referirse a una fij ación m ínim a a la que el tercero puede com ercializar los productos, pero tam bién una fij ación m áxim a.

Respecto al trat am iento de la fij ación de precios m ínim a,

[ e] n los Est ados Unidos, es a part ir de 1911 que la fij ación de precios m ínim os es considerada com o una violación per se de la sección 1 de la Ley Sherm an, a raíz de una decisión de la Cort e Suprem a en el caso Dr. Miles Medical Co. cont ra John d. Park and Sons Co. El denunciant e, Dr. Miles Medical Co., era una em presa radicada en I ndiana, dedicada a la fabricación de m edicinas por m edio de m ét odos y fórm ulas secret as ident ificadas con envases, et iquet a y m arcas dist intivos. ( Fernández Baca 2006: 256)

En el caso antes m encionado, Dr. Miles establecía precios de sus productos a nivel m ayorista y m inorista. John D. Park and Sons Co., distribuidor m ayorista denunciant e, se negó a aceptar los precios fij ados por Dr. Miles.

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27

contractuales establecidos y los había aceptado, toda vez que contrataba con Dr. Miles desde hace tiem po.

La Corte Suprem a de los Estados Unidos declaró fundada la denuncia e inválido los contratos sobre fij ación de precios m ínim os.

Posteriorm ente, en 1919, la Corte Suprem a de los Estados Unidos estableció la doctrina Colgate, en el caso United States contra Colgate & Co., donde señaló que “ el fabricante es libre de anunciar por anticipado su polít ica de no hacer negocios con distribuidores que vendan por debaj o de los precios de lista sugeridos y, en consecuencia, es libre t am bién de term inar su relación con los distribuidores que no respeten los térm inos anunciados de antem ano” ( Fernández Baca 2006: 258) .

De esta m anera, la Corte de los Estados Unidos planteaba la defensa de la libertad de contratar de las partes, siem pre que éstas hayan conocido previam ente los térm inos que regirán su relación com ercial.

Sin em bargo, cabe m encionar que “ la acusación alegada en Colgate fue que el dem andado había violado el art ículo 1 por haber im plem entado un esquem a de fij ación de precios al por m enor, pero tam bién se había asegurado de que los distribuidores se adhieran a la lista de precios en el futuro12

det erm inó que los precios m áxim os t am bién fueran considerados ilegales durant e un periodo de t reint a años. La em presa denunciada, Herald Co., edit ora del periódico St . Louis Globe- Dem ocrat , había decidido dar por concluida la relación con la denunciant e ( Albrecht ) , uno de sus dist ribuidores exclusivos, porque había excedido el precio

.

Respecto a la fij ación de precios m áxim os, en el caso Albrecht contra Herald Co. De 1968, la Corte:

12 Traducción libre del siguient e text o: t he indict m ent in colgate alleged that t he

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28 m áxim o de vent a al público fij ado por la edit ora, y reem plazarlo por ot ro dist ribuidor que sí est aña dispuest o a acept ar est e precio. ( Fernández Baca 2006: 258)

Cabe m encionar que si bien la denuncia fue declarada infundada en prim era y segunda instancia, la Corte Suprem a revocó dicho fallo y declaró ilegal la fij ación de precios m áxim os.

En el caso State Oil contra Khan de 1997, operador de una estación de servicio perteneciente a State Oil. Khan presentó una denuncia contra State Oil debido a que el contrato de abastecim iento establecía un precio de venta, y si Khan vendía a un precio m ayor debía pagar una sum a a State Oil. El j uzgado de prim era instancia falló a favor de State Oil, pero la Corte de Apelaciones ( equivalente a la Corte Superior) indicó que sí exist ía la fij ación de precios m áxim os y, en consecuencia, debía sancionarse per se.

En el caso Leegin Creative Leather Product , I nc. contra PSKS I nc., la Corte Suprem a de los Estados Unidos revocó el criterio sobre la ilegalidad per se de los precios m ínim os de reventa y aplicó la regla de la razón basada en las j ust ificaciones pro com petit ivas. En efecto,

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29 denuncia o dem anda j udicial cont ra est e t ipo de acuerdos. Adem ás, la ext ensa sent encia proporciona elem ent os a t ener en cuent a para evaluar la posible ilicit ud de los acuerdos vert icales ant icom pet itivos, ent re las que dest aca obviam ent e la cuot a de m ercado del proveedor. Si el product or est ablece un precio m áxim o que cobrará el t ercero para que revenda sus product os, en t eoría, generaría incentivos para que el t ercero innove en servicios adicionales ( por ej em plo, post vent a, capacit ación de personal) para capt ar la preferencia de los consum idores. ( Bolet ín Lat inoam ericano de Com pet encia Febrero 2009: 72)

En conclusión, la fij ación de precios de reventa actualm ente es tratada baj o la regla de la razón, debido a que podría aum entar la eficiencia distribut iva, puesto que se evit a el establecim iento de un precio por encim a del establecido por los com petidores que podría resultar una dism inución de la dem anda, e increm enta la com petencia int erm arcas en la fij ación del precio. En efecto,

[ para el Juez Richard Posner] , el m ant enim ient o de precios de revent a no solo t iene pot enciales beneficios, sino que en algunos aspect os es m enos rest rict ivo que los t errit orios exclusivos. Por ej em plo, la fij ación de precios de revent a puede perm it ir la com pet encia ent re los m inorist as para com prom et erse con una significativa com pet encia no basada en precios, m ient ras que los acuerdos de t errit orio exclusivo elim inan t oda com pet encia int ra m arca al por m enor dent ro del área designada13

2.2.2 Asignación de territorios exclusivos

.

La asignación de territorios exclusivos com o cláusula en un contrato se presenta cuando el fabricante ( …) “ divide el m ercado en varios territorios exclusivos, de tal m anera que cada distribuidor tenga poder m onopólico dentro de un determ inado territorio. Esto perm ite que cada distribuidor

13 Traducción libre del siguient e t ext o: “ He argues t hat RPM not only has pot ential

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tenga incent ivos apropiados para invert ir en la prom oción del producto, dado que dispondrá de un m ercado cautivo que responderá de m anera directa y exclusiva a sus esfuerzos de venta” ( Fernández- Baca 2006: 253) .

La asignación de t erritorios exclusivos tendría com o consecuencia la elim inación del denom inado free riding, es decir, las ext ernalidades generadas que podrían ser aprovechadas por los com pet idores, sin que hayan invert ido en ellas, m otivo por el cual, frente a este aprovecham iento, las em presas se verían desincent ivadas a invertir.

Otra m ot ivación que sustentaría este t ipo de cláusulas se relaciona con la protección del financiam iento de inversiones. Así, a t ravés de la asignación de territorios se busca proteger al inversor frente a cualquier com petidor que podría desincent ivarlo. De esta form a, el inversor tendría un m ercado cautivo respecto del cual podría percibir los retornos de su inversión.

La asignación de territorios exclusivos tam bién brinda m ayor confianza al consum idor sobre la calidad del product o. En efecto, debido a que el distribuidor sólo se dedicará a com ercializar un determ inado producto, el consum idor tendrá la seguridad de que podrá recurrir al distribuidor exclusivo en caso de cualquier defecto.

Respecto al trat am iento de los territorios exclusivos en los Estados Unidos de Am érica, en 1963, “ la Corte Suprem a se negó a condenar los contratos de White Motor Co., un fabricante de cam iones, en los que cada uno de sus distribuidores tenía un territorio exclusivo de ventas y el fabricante se reservaba una list a de clientes” ( Fernández- Baca 2006: 265) .

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Para los Estados Unidos de Am érica, los contratos sobre territorios exclusivos había sido analizado com o una práct ica per ser, sin em bargo, esta decisión fue revocada en 1977 en el fallo em it ido con relación a una denuncia presentada por Continental T.V., un distribuidor m inorista de televisores de San Francisco, contra GTE Sylvania I nc. donde:

[ e] l Tribunal Suprem o invalidó la decisión adopt ada en el caso Est ados Unidos cont ra Schwinn & Co., y sost uvo que las rest ricciones vert icales distint as a precios debían ser j uzgadas baj o la regla de razón. Conform e a la regla de razón, un dem andant e debe m ost rar que el acuerdo t iene " probables efect os adversos sobre la com pet encia." Para sost ener su abandono del t rat am ient o per se, el Tribunal Suprem o observó en el caso Sylvania cóm o los t errit orios exclusivos t enían el pot encial para " inducir a m inorist as agresivos a hacer inversiones de capit al y t rabaj o que a m enudo se requieren en la dist ribución de product os desconocidos por el consum idor". Años m ás t arde, en Monsant o co. cont ra Spray Rit e Service Co., el Tribunal nuevam ent e aprobó las rest ricciones vert icales que anim an el servicio de vent a al público, apoyando el derecho de un fabricant e de t erm inar el descuent o ot orgado a un dist ribuidor para prevenir el free riding14

Es decir, respecto de restricciones verticales dist intas a precios, para las cortes norteam ericanas, se cam bió la regla per se (criterio adoptado a partir del caso United Stat us c. Arnold, Schinn & Co.) por la regla de la razón ( criterio adoptado a partir del caso Continental TV I nc. c. GTE Silvana I nc.) , debido a posibles beneficios que otorgan determ inadas zonas, t oda vez que el productor decidió dism inuir la com petencia intram arca para generar com petencia interm arca. “ Así, la corte concluyó que la regla de la razón es

14 Traducción libre del siguient e t ext o: t he Suprem e Court overruled Unit ed St at es v.

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un m ej or acercam iento al caso, que la regla per se, a la luz de los m ej ores beneficios que potencialm ente se pueden generar con la cláusula im puesta” . ( Uribe 2006: 161- 162) .

2.2.3 Contratos de exclusividad

Los contratos de exclusividad pueden ser definidos com o aquellos acuerdos por los que el proveedor prohíbe al distribuidor que venda los productos elaborados por los com petidores de aquél. De tal form a que los agentes que part icipan en la relación contractual son el proveedor y el distribuidor.

Com o se verá m ás adelante, entre las posibles m ot ivaciones para la celebración de un contrato de exclusividad están la elim inación del free riding, así com o la recuperación de la inversión realizada.

En efecto, los contrat os de exclusividad buscan evitar que los com petidores del productor se aprovechen de las inversiones realizadas por éste, com o la capacitación en ventas del personal de su distribuidor.

Así, el productor que invirt ió en m ej orar el local del tercero, se puede poner de acuerdo con éste para que no venda los productos de los com petidores “ aguas arriba” en su local. De esta form a, el productor tendrá la seguridad que en un determ inado tiem po podrá recuperar la inversión realizada al no enfrentar com petencia en el local del tercero.

La envergadura de algunos negocios puede requerir la part icipación de un gran inversionista que pueda respaldar la incursión de la em presa en el m ercado. Así, por ej em plo, la construcción de un m all puede originar que su adm inistración suscriba un contrato de exclusividad con otras em presas que sirvan com o “ anclas” para garant izar la asistencia de los consum idores. En tal sent ido, la celebración del contrato está destinada a garantizar la recuperación de la inversión.

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efecto, com o señala Motta, “ [ …] el contrato de exclusividad puede perm it ir a una firm a que goza de posición de dom inio disuadir la entrada en el m ercado, cerrando un insum o crucial ( la cadena de distribución) o haciéndolo m ás difícil o costoso para el entrante obtener tal insum o”15

el dist ribuidor m inorist a act uaría com o un agent e para el consum idor, puest o que un product or t endría que sobornar al dist ribuidor elegido para llevar sus product os exclusivam ent e y sería así solo baj ando sus precios al por m ayor. El dist ribuidor m inorist a acept aría el acuerdo de exclusividad solam ent e si la reducción del precio es m ás que com pensado por la reducción en la elección del consum idor

.

Asim ism o, los contrat os de exclusividad podrían perm it ir una reducción del precio al cual se com ercializa el producto, toda vez que,

16

En resum en, respecto de la aplicación de la regla per se o de la regla de la razón en la evaluación de las restricciones vert icales, las cortes

.

Sin em bargo, si bien los contratos de exclusividad pueden celebrarse para generar las eficiencias antes m encionadas, en algunas oportunidades, estos contratos podrían ocasionar problem as al proceso com petit ivo, com o cuando el productor t iene com o finalidad increm entar su cuota de part icipación por causas dist int as a la eficiencia económ ica, por ej em plo, ocasionando la salida del m ercado de sus com petidores para beneficiarse de las cuotas de m ercado de ellos.

15 Traducción libre del siguient e t exto: I t has suggest ed, for inst ance, t hat exclusive

dealing m ight allow a firm enj oying dom inant posit ion t o det er ent ry int o t he m arket , by foreclosing a crucial input ( t he dist ribut ion net work) or by m aking it m ore difficult or expansive for t he ent rant t o obt ain such input . I t has also been suggest ed t hat a vert ical m erger m ight have sim ilar effect s: if an upst ream firm t hat has a dom inant posit ion t akes over one of m any downst ream sellers, it m ight st op supplying t he com petition of it s downst ream subsidiary, or supplying t hem at a higher price which put s t hem at a disadvant age. ( Mot t a 2004: 362)

16 Traducción libre del siguient e t ext o: “ The ret ailer acts as an agent for t he consum er. A

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norteam ericanas han asum ido cam bios en el tratam iento de las conductas anticom pet it ivas; así, por ej em plo:

- En 1911, a part ir del caso John D.Park and Sons Co. c. Dr. Miles, se aplicó la regla per se ( fij ación de precios m ínim os) .

- En 1967, a part ir del caso United States c. Arnold, Schwinn & Co, se aplicó la regla per se ( asignación de territorios exclusivos) .

- En 1977, a part ir del caso Continental TV, I nc. c.GTE Silvana I nc., se aplicó la regla de la razón ( asignación de t erritorios exclusivos) .

- En 2007, a part ir del caso Leegin Creat ive Product, I nc. c. PSKS I nc., se aplicó la regla de la razón, basada en j ustificaciones pro com petit ivas del acuerdo ( fij ación de precios m ínim os) .

En las siguientes secciones, se hará referencia al criterio ut ilizado por la Unión Europea y las cortes norteam ericanas para evaluar los contratos de exclusividad.

2 .3 Posibles perj uicios ocasionados por la im plem ent ación de los cont ratos de ex clusividad

En los párrafos precedentes se ha pretendido establecer que los contratos de exclusividad no son necesariam ente m alos y que en m uchas oportunidades son utilizados com o m ecanism os para alinear los intereses contrapuestos del productor y del distribuidor, generando beneficios. Sin em bargo, tam bién se puede recurrir a estos contratos para obtener beneficios por m edios dist intos a la eficiencia económ ica, ocasionando perj uicios al norm al desarrollo del proceso com petit ivo.

Entre los perj uicios ocasionados se pueden m encionar la elim inación o dism inución que realiza el productor de los canales de distribución disponibles para sus com petidores.

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35

com petidores pueden llegar a los últ im os consum idores del producto em pleando una alternativa real o potencial de canales de distribución”17

2.3.1 Cierre de m ercado

.

Para establecer posibles efectos negativos a la com petencia, se debe tom ar en cuenta los canales de distribución disponibles para los otros productores o para aquellos que deseen ingresar al m ercado.

De esta m anera, “ si luego de llevado a cabo los acuerdos de exclusividad, un com petidor no encuentra fácilm ente un canal de distribución accesible, lo cual reduce el nivel de com petencia existente en el m ercado. Así, el análisis im plica determ inar la existencia de una estrategia de copam iento de los canales de distribución” ( Bullard 2006: 1240) .

Por otro lado, para evaluar los posibles perj uicios en el m ercado ocasionados por los contratos de exclusividad m ot ivados por razones dist int as a la eficiencia económ ica, tam bién se deberá tom ar en cuenta las cláusulas relacionadas con la facilidad que t iene el distribuidor para salirse del contrato. Caso contrario, si existen penalidades, se estaría bloqueando los canales de distribución que podrían ser ut ilizados por los com petidores del productor.

En esta parte del trabaj o se hará referencia a los posibles perj uicios de los contratos de exclusividad.

Algunos doctrinarios consideran que “ el cierre de m ercado vertical es la exclusión que result a cuando un com prador ubicado “ aguas abaj o” es im pedido de acceder a un sum inistrador “ aguas arriba” ( cierre de m ercado a nivel “ aguas arriba” ) , o cuando u sum inist rador “ aguas arriba” es im pedido

17 Traducción libre del siguient e t ext o: an im port ant fact or in assessing t he legalit y of

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de acceder a un com prador ubicado “ aguas abaj o” ( cierre de m ercado “ aguas abaj o” )18

Tam bién se debe tom ar en cuenta que la suscripción de un contrato de exclusividad puede producir efectos nocivos a nivel upstream o downstream ( m ercado afectado) . En esa línea, se debe tom ar en cuenta qué tanto la

.

De esta m anera, el cierre de m ercado se asim ila a un obstáculo puesto por un agente para evit ar que su com petidor pueda acceder a fuentes de abastecim iento o canales de distribución. Dependiendo el sector y la m agnitud del obstáculo, se podría tener com o consecuencia el ret iro de com petidores, lo que im plicaría una finalidad exclusoria.

El cierre de m ercado es, tal vez, la peor consecuencia que se puede presentar, toda vez que se dificulta o im posibilita la perm anencia o ingreso de agentes e incluso excluye a los que se encuentran en el m ercado. Así, “ [ l] a Corte Suprem a [ de los Estados Unidos de Am érica] concluyó que el cierre de una part icipación substancial del m ercado m inorista, cuando el m ercado está concentrado y la entrada restringida, establece un fundam ento suficiente para que el tribunal infiera que el arreglo puede dism inuir la com petencia en una form a considerable” ( Gellhorn, Kovasic y Calkins 2008: 348) .

Para evaluar este perj uicio se debe considerar el nivel de concentración y la existencia de barreras a la entrada existentes en dicho m ercado. En efecto, si el m ercado está concentrado significa que la com petencia es débil y se facilitaría una conducta ant icom petit iva por parte de la dom inante.

Por su parte, la inexistencia de barreras a la entrada disciplinaría las conductas anticom petit ivas m ediante la existencia de com petencia potencial.

18 Traducción libre del siguient e t exto: Vert ical foreclosure is t he exclusion t hat result s

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37

infractora ha cerrado el m ercado, elim inado o dism inuyendo canales de distribución.

Par tal fin, se hará referencia a los criterios ut ilizados en los Estados Unidos de Am érica y en la Com unidad Europea.

Sobre el part icular, “ Las recientes decisiones [ de los Estados Unidos de Am érica] , de m anera uniform e, han favorecido a los dem andados, donde los niveles de cierre de m ercado son del 40 por ciento o m enos, y por ello, es j usto decir que el cierre de m ercado en exceso de esa cantidad es un um bral que se exige com o base para afirm ar una conducta anticom petit iva. ( …) ”19

Siguiendo con la posición de las cortes estadounidenses, “ algunas cortes inferiores, revisando otros acuerdos de exclusividad, han hecho im plícito un puerto seguro para acuerdos que en conj unto afecten m enos del 30% a 40% ciento de los clientes existentes o de la dist ribución. Por ej em plo, el Prim er Circuito declaró que los contrat os de exclusividad con niveles m enores a 30% o 40% sería im probable que lleguen a preocupar”

.

20

Por su parte, la Com unidad Europea ut iliza dos filtros para determ inar el nivel de afectación del m ercado. En prim er lugar, se debe establecer el m ercado relevante, de tal form a que solo será evaluada aquella conducta cuando la cuota del proveedor o com prador exceda del 30% del m ercado relevante, según lo dispuesto por el Reglam ento 330/ 2010 de la Com isión

.

19 Traducción libre del siguient e t ext o: “ Today, at m ost, as t he court of appeals explained

in Microsoft , “ t he requirem ent of a significant degree of foreclosure” is viewed as “ serv[ ing] a useful screening funct ion.” ( ...) The recent decisions uniform ly favor defendant s where foreclosure levels are 40 percent or less, and so it is fair t o say t hat foreclosure in excess of that am ount is a t hreshold requirem ent where foreclosure is t he assert ed basis of t he ant it rust violat ion” . JACOBSON, J.,Ob. Cit ., pág. 52.

20 Traducción libre del siguient e t ext o: ( …) som e lower court s reviewing ot her exclusivit y

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del 23 de abril de 2010, relat ivo a la aplicación del art ículo 10121

Un ej em plo es el caso Völk contra Vervaecke de 1969 donde el Tribunal de Justicia de la Com unidad Europea m encionó que “ un acuerdo escapa a la prohibición del art ículo 85 cuando afecta de m anera insignificante al m ercado, tom ando en cuenta la débil posición que t ienen las personas involucradas en el m ercado del producto en cuestión”

, apartado 3 del Tratado de Funcionam iento de la Unión Europea a determ inadas categorías de acuerdos verticales y práct icas concertadas.

Si el proveedor m ant iene una cuota superior al 30% , se deberá evaluar si el acuerdo puede afectar al com ercio entre los Estados m iem bros de m anera sensible. Para ello, se deberá tom ar en cuenta que la cuota de m ercado de cada una de las part es del acuerdo no exceda del 15% en ninguno de los m ercado afectados, según lo dispuesto por la Com unicación de la Com isión relat iva a los acuerdos de m enor im portancia que no restringen la com petencia de form a sensible en el sent ido del apartado 1 del art ículo 81 del Tratado constitut ivo de la Com unidad Europea ( Regla de m inim is) .

En ese sentido, según la regla de m inim is para el tratam iento de los contratos de exclusividad a nivel europeo, la conducta desarrollada por una em presa que m antenga una cuota equivalente al 40% del m ercado relevante, pero t iene una cuota del 10% en el m ercado afectado no sería sancionable.

22

En ese sentido, se puede concluir que según el criterio norteam ericano habría afectación si existe un cierre equivalente al 30% del m ercado; m ientras que según el criterio europeo, la evaluación se realiza a partir de

.

21 A part ir del 1 de diciem bre de 2009, el art ículo 81 del Trat ado Const it ut ivo de la

Com unidad Europea de 1957, m odificado en 1992, fue sust it uido por el art ículo 101 del Trat ado.

22 Traducción libre del siguient e t ext o: an agreem ent falls out side t he prohibit ion in

art icle 85 when it has only an insignificant effect on t he m arket s, t aking int o account t he weak position which t he persons concerned have on t he m arket of t he product in

quest ion. Mayor inform ación en:

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la em presa infractora, pudiendo present arse dos filtros: Exención por Categorías y la Regla de m ínim is.

Com o se verá m ás adelante, las norm as de los Estados Unidos de Norteam érica y la Unión Europea m antienen un enfoque sim ilar en relación a la represión de conductas que afecten la libre com petencia23

2.3.2 Facilidad para salirse del contrato

.

Se considera que evaluar la cuota que m antenga una em presa en el m ercado no necesariam ente perm it iría apreciar la real dim ensión de la afectación producida e incluso se podría presentar el hecho de que una em presa con una alta cuota de 10% en un m ercado atom izado se acogería a la Exención por Cat egorías y realizaría conductas anticom pet it ivas.

Por lo antes expuesto, se considera que lo m ás conveniente al m om ento de evaluar los posibles perj uicios ocasionados al m ercado sería determ inar el nivel de afectación ocasionado por una em presa con capacidad para hacerlo, a través del cierre de los canales de distribución puesto que esta consecuencia dificult a, sino elim ina, la existencia de una com petencia a nivel “ aguas abaj o” .

Otro aspecto que se debe tom ar en cuenta al m om ento de evaluar los contratos de exclusividad es la dificultad que tiene el distribuidor para salirse del contrato suscrito con la infractora. Estas dificultades pueden relacionarse con la duración de la vigencia del contrato de exclusividad.

23 “ La legislación est adounidense es la fuent e de práct icam ent e t odas las leyes

ant im onopólicas que existen en el m undo. Est a legislación est á basada en dos leyes fundam ent ales: La Ley Sherm an ( 1890) y la Ley Clayt on ( 1914) ” ( Fernández Baca 2006: 154) . Am bas legislaciones se prom ulgaron en pleno desarrollo de los ferrocarriles, t eléfonos y ot ras indust rias y se evitó el int ento de m onopolización de m ercado.

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Al respecto, a nivel Com unitario no se aplicará la exención referida a la part icipación del com prador o vendedor del 30% de la cuota de m ercado, a las obligaciones contenidas en los acuerdos verticales cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Si su duración es de 1 y 5 años se podría afectar el proceso com petit ivo24

En ese sentido, se podría señalar que la corta duración de contratos de exclusividad parecería que no tendrían un efecto anticom pet it ivo. En efecto: “ Si tal contrato t iene un efecto exclusorio dependerá de su duración. Si el contrato es de corta duración ( …) tales efectos norm alm ente serán cero, toda vez que el distribuidor será libre de t om ar un nuevo sum inistrador en cualquier m om ento”

. Así, se podría entender que la duración del contrato de m ás de cinco años podría ser concebida com o una dificultad establecida por el productor.

25

De esta m anera, “ contratos con térm inos de un año o m enos han sido generalm ente tratados favorablem ente porque perm iten a otros sum inistradores una oportunidad para com petir regularm ente por el negocio del cliente”

.

26

Por tal m ot ivo, “ adem ás de la cuota de m ercado, los t ribunales exam inan la duración del contrato para determ inar si el acuerdo de exclusividad puede cerrar la entrada, Motion Pictures Ads sugirió que inclusive la duración de un año del contrato de exclusividad ut ilizado por vendedores dom inantes serían legales

.

27

24 Sent encia del Tribunal de Just icia de la Com unidad Europea del 7 de diciem bre de

2000 recaída en el Asunt o C- 214/ 99 Neste Markkinoint i Oy cont ra Yöt uuli Ky y ot ros.

25 Traducción libre del siguient e t ext o: “ Whet her such a cont ract will have an

exclusionary effect depends on it s durat ion. I f t he cont ract s is t erm inable on short not ice ( …) t he exclusionary effect will norm ally be zero, since t he dist ributor is free t o t ake on a new suplier at any t im e” ( Posner 1998: 229) .

26 Traducción libre del siguient e t exto: Cont ract s with t erm s of one year or less have

generally been t reated favourably because t hey allow ot her suppliers an opport unit y t o com pete regularly for t he cust om er’s business. ( Am erican Bar Associat ion 2006: 271-272) .

.

27 Traducción libre del siguient e t ext o: in addit ion t o m arket share, t he court s exam ine

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En tal sent ido, el criterio norteam ericano coincide con el europeo al establecer que la duración prolongada de los contratos de exclusividad dificulta el nivel de com petencia.

A nivel nacional, las norm as de com petencia no establecen un plazo para calificar el contrato de exclusividad com o de corta o larga duración. Sin em bargo, un plazo m ayor a un año y que no tenga cláusulas para salirse de m anera sencilla y rápida de la relación contractual podría ser perj udicial para el proceso com petit ivo.

En efecto, en el supuesto que un contrato establezca la posibilidad de resolución con un aviso previo de 15 días, tal situación podría ser entendida com o una facilidad para cam biarse de proveedor de m anera rápida y no afectaría la com petencia.

En conclusión, los contratos de exclusividad deberán evaluarse tom ando en cuenta su duración. Así, contratos de m enos de un año que tengan facilidades para salirse, en principio, no constituirían una circunstancia que perj udique al m ercado.

2 .4 Marco legislat ivo y j urisprudencial en los Est ados Unidos de Am érica y en la Unión Europea pa ra el t rat am ient o de los cont ratos de ex clusividad: principales elem ent os para su configuración

En la presente sección, se hará referencia al tratam iento previsto en las legislaciones de los Estados Unidos de Am érica, la Unión Europea y el Perú para solucionar los problem as que podrían surgir com o consecuencia de la celebración de contratos de exclusividad que afecten el proceso com petit ivo. En prim er lugar, se hará referencia a las norm as legales que rigen las

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