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Efectos del control constitucional en la macroeconomía. Estudio de Caso: Sistema Pensional Colombiano
Mauricio Bocanument Arbeláez
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario- 1653 No. 73 Julio 2005
EFECTOS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA MACROECONOMÍA
Estudio de Caso: Sistema Pensional Colombiano
Mauricio Bocanument Arbeláez*
[email protected] Universidad del Rosario
RESUMEN.
Se critica a la Corte Constitucional porque su control constitucional sobre los derechos sociales, ha afectado el presupuesto nacional, la asignación de recursos, la equidad y el interés general. La Corte se defiende aclarando que los derechos fundamentales pueden afectarse por el no reconocimiento de derechos sociales, en consecuencia se ha desarrollado una radicalización equívoca del problema, pues el problema no es si deben o no protegerse tales derechos, sino el medio para hacerlo. Sin embargo, la opinión de la Corte frente al sistema pensional, demuestra que no tiene una posición seria sobre el tema, hasta el punto de variar su jurisprudencia sobre la progresividad de los DHESC y de los derechos adquiridos.
Palabras clave: Control Constitucional, efectos macroeconómicos, progresividad de los
DHESC.
Clasificación JEL: K1, K3, E0.
ABSTRACT.
The Constitutional Court is criticized, because its constitutional control on the social rights has affected the national budget, the allocation of public resources, the fairness and the general interest. The Court has said that the fundamental rights can be affected by not recognizing the social rights, consequently, an equivocal radicalization of the problem has been developed, because the problem is not if the judges must or must not protect such rights, but the way they must do it. Nevertheless, the opinion of the Court as opposed to the pensional system, demonstrates that it does not have a clear position on the subject, to the extent of varying its jurisprudence on the progression of the social rights and the acquired rights.
Keywords: Constitutional Control, macroeconomic effect, progression of the social rights.
JEL classification: K1, K3, E0.
INTRODUCCIÓN.
* Joven Investigador COLCIENCIAS – Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, pasante en la
Con la Constitución Política de 1991, se presenta un cambio en el régimen político de
Colombia de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho. Pero ello no implica que el
Estado de Derecho desaparece sino que se armoniza con lo Social, para encontrar en la
dignidad de la persona su punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona el
principio de legalidad del Estado de Derecho, se le suma la efectividad de los derechos
humanos que se desprende del concepto de lo social1. Del mismo modo se predica una
supremacía del interés general sobre el individual, donde lo importante no es considerar al
individuo en forma aislada sino como componente de una sociedad, con el objetivo de
alcanzar los fines esenciales del Estado.
En esto último se soportan quienes critican la actuación de la Corte Constitucional en materia
de derechos sociales por medio del control constitucional general y particular, fallos de
constitucionalidad y de tutela respectivamente, debido a que son sentencias que han afectado al
presupuesto nacional, el gasto público, son inequitativas y contrarias a su propósito, populistas
y amenazantes del desarrollo económico y social del país, por no tener en la cuenta los efectos
macroeconómicos2.
Para ilustrar el tema, se comienza con la posición que critica la actuación de la Corte en materia
de derechos sociales, seguido de la posición que defiende este tipo de fallos, analizaremos una
posición intermedia que trata de armonizar ambas posiciones y, se termina con el control
constitucional sobre al sistema pensional colombiano a modo de estudio de caso.
CRITICA A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE POR LA ALTERACIÓN
MACROECONÓMICA1.
Para Sergio Clavijo3, la Corte Constitucional, no ha analizado los obstáculos que sus fallos
pueden significar para el equilibrio de la economía de mercado, incluso ha interpretado que lo
social de nuestro Estado se contrapone a los principios del mercado, desconociendo que
ambos conceptos pueden convivir y que estos últimos tienen una consagración constitucional .
1 Para el desarrollo de este aspecto se tendrá en mayor medida lo expuesto por Sergio Clavijo, en su texto
Se trata de puntos de vista divergentes entre constitucionalistas que no comparten el modo de
interpretación de algunos magistrados de la Corte Constitucional, que están invocando la
teoría de “crear derecho” en sus fallos, teoría que es considerada por muchos, una manera de
legislar por medio del control constitucional sin recurrir al Congreso.
“Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la acción de tutela de los derechos
constitucionales individuales o colectivos pueden dar ordenes a las autoridades
administrativas, de ejecución inmediata, (...) sin otra consideración que la del derecho
subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público que rige la función
administrativa y las limitaciones legales y de medios en que se encuentran estas...”4
La Corte, ha estado interpretando las circunstancias del Estado sin tener presentes los
principios mínimos de la evolución económica y con efectos contrarios en materia de lucha
contra la pobreza y la optimización de la distribución del ingreso. El equilibrio económico –
social, así como la evolución social y del derecho, hacen necesario revisar esta actuación de la
Corte.
El problema radica en que la Corte se ha ocupado de temas económicos variables, susceptibles
de interpretaciones y soluciones diferentes dependiendo de las circunstancias sociales y la
disponibilidad de recursos. Al proferirse un fallo en este tema, con efectos de cosa juzgada,
antecedente jurisprudencial y recurriendo a las “sentencias integradoras”, se invade la esfera de
otros órganos de poder y se olvida que en materia económica no se puede juzgar en forma
tajante la superioridad de una norma frente a otra. Por lo anterior, es más conveniente que sea
el órgano legislativo el que se ocupe de la alteración de estos temas cuando las circunstancias
fácticas del Estado lo permitan, y que la Corte se limite a su función legislativa negativa, tal
como ha ocurrido en otros países.
Las altas Cortes de los países desarrollados, han reconocido que los recursos económicos son
escasos, lo que implica que los objetivos de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(DHESC) sólo pueden ser logrados en forma gradual, además la aplicación inmediata de
desconocimiento de estas realidades en un país como Colombia, puede involucrar retrocesos
importantes en conquistas sociales alcanzadas.
Para ilustrar este último aspecto, cabe citar la Corte Constitucional de Sudáfrica, que si bien no
es un país desarrollado y tiene una política de exigibilidad directa de los derechos sociales, esto
es, sin criterio de conexidad con derechos fundamentales, también ha denegado su protección
cuando no existe la apropiación de recursos para su satisfacción, por ejemplo, se denegó el
amparo al derecho a la salud a un enfermo renal terminal, bajo el argumento que tal protección
afectaría a otros pacientes con una mayor posibilidad de superar su enfermedad5.
Por loables que sean las razones de la Corte, la orden de incrementar el gasto público en este
tipo de sentencias, termina generando distorsiones económicas que afectan la distribución del
ingreso, se incrementan las cargas tributarias, se reduce la inversión social y se alteran los
principios básicos de la economía de mercado instituidos constitucionalmente. En este
contexto se presenta un efecto negativo sobre la clase trabajadora y población más necesitada,
contrario a lo pretendido a la hora de fallar.
Por ejemplo, en el caso de la reliquidación de deudas hipotecarias, la Corte Constitucional por
medio de la Sentencia C – 383 de 1999, invocando principios de equidad, otorgó un
tratamiento general en cargas tributarias y subsidios. Lineamientos que fueron seguidos en la
Ley 546 de 1999 y que tuvieron como efectos negativos: i) una reliquidación sin distinción de
estrato social y sin límite en la cuantía, ii) se perjudicó la optimización de la distribución del
ingreso, pues los estratos más altos se quedaran con la mayor cantidad de los subsidios
otorgados por la reliquidación y, iii) la necesidad de aumentar los impuestos, especialmente vía
gravámenes indirectos, para poder subsanar los subsidios.
En la Sentencia C – 995 de 2000, que impone los límites a las tasas de interés de vivienda, tuvo
como efectos negativos: i) la limitación de oferta de recursos para esta actividad; ii) crear
subsidios generalizados; iii) al decir que la construcción de vivienda no debe ser un negocio, se
ataca el sistema económico como tal y se saca esta actividad del mercado, pues una actividad
económica sin obtención de ganancias sólo es posible si existen los recursos presupuestales
El más grave error fue instituir subsidios sin discriminación alguna y que deterioran la
distribución del ingreso, cuando en los principios de la economía de mercado, como la de este
país, aquellos sólo son válidos para los más pobres y no para el caso general de la actividad de
vivienda familiar. Además, en estos casos sólo se debe intervenir cuando se presentan fallas del
mercado, como monopolios o falta de información al consumidor, que para este caso no
estaban demostradas.
Lo propio se presenta en los fallos relativos a la indexación de salarios de los servidores
públicos. El problema radica en que este criterio fue impuesto en presencia de un déficit fiscal
alto, un número de funcionarios excesivo y con baja productividad laboral en general. Para
poder llevar al cabo los lineamientos trazados en las sentencias C – 815/99 y C – 1433/00 y
mantener el salario real, se debe buscar el incremento de la productividad reduciendo el
número de funcionarios públicos. Así, ¿es más equitativo que los que tienen trabajo pueden
consumir al mismo ritmo o que se puedan generar más empleos aunque con un salario real
inferior?
Esta indexación, es negativa para la economía al violar el principio económico universal según
el cual los salarios se ajustan dependiendo de la evolución de la inflación y la productividad. En
donde si la productividad crece, los salarios se podrán reajustar por encima de la inflación en el
mismo porcentaje en que creció la productividad, pero si la productividad cae, los salarios se
ajustan por debajo de la inflación en los mismos puntos en que aquella bajó, de lo contrario se
afecta el equilibro entre los factores productivos (capital, tierra, trabajo) y se drena la capacidad
productiva.
Se ordenó esta indexación por considerar que los salarios de los servidores públicos habían
perdido poder adquisitivo en el último año, cuando lo cierto era que estaban por encima de sus
ganancias productivas, pues en 1999 se reajustó el salario del sector público cerca al 15.2%, la
inflación fue de 9.2%, por lo que en 1999 tuvieron un incremento en su poder adquisitivo real
Durante el 2000 el promedio de ajuste salarial fue cercano al 6%, que es inferior en 3 puntos a
la inflación de 1999; lo que demuestra que a pesar de un ajuste salarial en el año 2000 por
debajo de la inflación, seguían manteniendo un alza del 3% en el salario con respecto a lo
devengado en 1998, sin necesidad de que la Corte interviniera. Incluso lo conceptuado en la
Sentencia C – 1433/00 al tratar esta indexación de los salarios del sector público, contradice la
Sentencia C – 377/98, pues esta argumenta que la competencia para fijar el régimen salarial es
exclusiva del órgano legislativo ordinario y extraordinario.
La complejidad de las decisiones económicas tienen efectos difíciles de anticipar, por ello la
Corte Constitucional, como ocurre en economías desarrolladas, debe abstenerse de intervenir
en este tipo de decisiones que le corresponden al órgano legislativo, que tiene la ventaja de
proceder según las circunstancias económicas para hacer los cambios legislativos pertinentes,
sin que ello represente señales negativas de inestabilidad constitucional.
En materia de salud ocurre algo similar. La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de
proteger los derechos sociales, como éste, por vía indirecta, es decir, aplicando el criterio de
conexidad con derechos fundamentales como la vida o la dignidad humana. Los casos de
derecho social prestacional no tuvo mayor crítica por parte de los opositores al
constitucionalismo social hasta 1998, cuando se aumentaron las acciones de tutela por salud de
2.999 a 10.771 en 1998, los costos se triplicaron de 4.793 millones de pesos en el año 1998 a
15.878 en 1999. El 10% del total de tutelas presentadas en 1995 eran por salud con conexidad
de vida digna, que se incrementó en el primer semestre de 1999 al 30%2.
Para la Corte se puede instaurar tutela para proteger el derecho a la salud cuando la prestación
médica sea necesaria para una vida digna y el accionante haga parte del régimen contributivo y
se encuentre vinculado a una EPS. Incluso cuando la prestación está excluida del POS, tiene
derecho al tratamiento cuando un médico de la EPS lo haya ordenado, no exista uno
equivalente en el POS y la persona no cuente con recursos económicos para pagarlo, y con el
fin de no afectar el equilibrio contractual de las EPS, esta puede repetir contra el FOSYGA
(Fondo de Solidaridad Y Garantía). Una doctrina similar ha desarrollado la Corte para las
2 Cifras presentadas por Rodrigo Uprimny en “Reforma a la Tutela: ¿Ajuste o desmonte?, publicado en las
personas del régimen subsidiado en especial portadoras del VIH, incluso ha protegido a
quienes no se encuentran en el régimen contributivo ni el subsidiado, sino tan sólo vinculadas
al sistema por subsidios a la oferta6.
Un ejemplo que ilustra tal situación fue el caso de un niño al que se le reconoció el derecho a la
salud en conexidad a la vida digna, por medio de un tratamiento contra la leucemia que sólo
podía hacerse por medio de un trasplante en los Estados Unidos, con un costo alrededor de
2.000 millones de pesos en el 19993. ¿Cuántas personas se hubieran podido proteger con este
dinero? ¿Dónde queda el principio a la igualdad, la democratización del gasto público y el
interés general sobre el individual?
Costosos tratamientos ordenados por vía de tutela para salvar algunas vidas aisladas, afectan
recursos que pueden ser utilizados en forma más eficiente para ampliar la cobertura del servicio
de salud a sectores más pobres de la población, los jueces en esta materia, como en los casos
anteriores analizados, están decidiendo sobre la repartición de los recursos estatales en forma
arbitraria y olvidan que los tratados internacionales exigen que este tipo de derechos se
protejan en forma progresiva. Incluso, la sociedad debe tomar decisiones trágicas como reducir
recursos para enfermedades de alto costo con el fin de ampliar programas de salud básica.
DEFENSA A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE7.
La Corte ha respondido a estas críticas con base en la inmunidad de los derechos
fundamentales y la dignidad humana. Pues los operadores jurídicos al amparar los derechos
sociales cuando se afecta la vida digna sólo están aplicando la Constitución. Suponer que el
reconocimiento de estos derechos depende de una negociación política o disponibilidad de
recursos, es acabar con su sentido normativo. Al legislativo le corresponde solucionar los
problemas presupuestales para poderlos proteger, por lo que el impacto económico de tales
decisiones no es una justificación de desprotección, pero sí un precio por la realización de un
Estado Social de Derecho en una sociedad con carencias económicas.
Por su parte Rodolfo Arango8, ha elaborado una teoría para la fundamentación dogmática de
los derechos sociales. Según ésta, se deben proteger los derechos sociales con un énfasis en el
individuo y no en el contenido del derecho. Quedando el derecho subjetivo definido como una
posición normativa cuyo no reconocimiento injustificado amenaza causar un daño inminente a
su titular4, entrando a jugar un papel importante el concepto de urgencia.
Esta teoría se apoya en tres conceptos fundamentales: la libertad fáctica; la justicia
compensatoria en contraste con la justicia distributiva y en sintonía con la función correctora
del control constitucional y, la dignidad humana como fuente de obligaciones en el Estado
social de derecho. En este contexto, cuando las condiciones de hecho acarreen un atentado
contra la dignidad, se debe proteger a la persona en aquello indispensable y necesario para
restablecer el sentido de la vida digna.
Así, el Estado está en la obligación de brindar esta prestación positiva cuando la persona se
encuentra en: situación de necesidad que amenaza inminentemente sus derechos
fundamentales; el legislador no ha tomado medidas parta enfrentar tal situación; la actuación
positiva del Estado puede evitar ese peligro y; la omisión del Estado implicaría una violación
de derechos fundamentales.
UNA POSICIÓN INTERMEDIA.
Rodrigo Uprimny Yepes9, considera que el problema ha sido indebidamente radicalizado, pues
en la medida en que se reconozca el carácter normativo de la Constitución Política hay que
aceptar algún modo de protección para estos derechos. El problema no es sí se debe o no
judicializar los derechos sociales por medio del control de constitucionalidad, sino el tipo de
protección.
Encuentra puntos coincidentes en ambas posiciones: i) por tratarse de normas constitucionales
que deben ser aplicadas en una sociedad con carencias, se debe hacer una redistribución del
ingreso para que puedan ser aplicadas; ii) debido a la imposibilidad de transformar una
4 Al hablarse de “no reconocimiento injustificado”, cabe la pregunta ¿será que las razones expuestas por los
sociedad inequitativa y con marginalidad económica en una sociedad justa, se debe determinar
un contenido de aplicación inmediata; iii) se debe establecer el problema pensando en el juez y
en el legislador, para elaborar un modelo de protección de los derechos sociales, conservando
ambos la posibilidad de control y limitación de actividades.
En este contexto, propone articular la dignidad humana con la igualdad, teniendo en cuenta los
recursos escasos. Para ello se deben determinar unos componentes básicos de los DHESC, que
serían su contenido esencial, buscando en los tratados internacionales como el Pacto de
derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas y el Protocolo de San Salvador.
A partir de ese mínimo, se deben desarrollar progresivamente según la disponibilidad de
recursos y las políticas públicas, pero una vez se desarrollen, esas metas serán también
tutelables por medio del control constitucional.
Para el diseño de esas políticas el Estado debe tener en la cuenta el grado de protección ya
alcanzado e incluir las prestaciones necesarias para proteger la vida digna de las personas,
presentándose una inconstitucionalidad en caso de omisión. Así, la función del juez, en salud
por ejemplo, no es añadir el POS sin importar el costo y, lo excluido de éste por parte de las
autoridades políticas, debe ser justificado. En caso de que tal justificación de exclusión no sea
suficiente, operaría inconstitucionalidad y se abre la posibilidad de concederlo por vía de tutela.
A lo anterior, se le adicionan las poblaciones potencialmente discriminadas, a las cuales el juez
constitucional debe dar una especial protección porque sus condiciones sociales o
enfermedades que padecen, pueden sufrir discriminaciones sociales. En este caso, la exclusión
de planes de salud para que lleven una vida digna, tiene doble análisis de constitucionalidad,
por un lado, debe explicarse porque el tratamiento no puede ser cubierto y por otro, que tal
decisión no fue debido a motivos discriminatorios. De ahí que la Corte proteja en forma
especial los portadores de VIH y a los enfermos de SIDA.
Esta propuesta estimula el diálogo creativo entre el juez constitucional y las autoridades
políticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales, y lo racionaliza al exigir una
justificación especial de las omisiones. Además incita a una cooperación entre el legislador, la
individuales. Pero es precisamente la debilidad de nuestra democracia y la consecuente
dificultad de defender derechos por medio de la legislación, la que fundamenta una crítica a
este modelo, pues es la ley la encargada de ordenar el gasto público en esta materia.
En efecto, lo ideal es que los derechos sociales se desarrollen por medio de leyes y los jueces
cumplan una función remedial cuando la ley para proteger estos derechos sea insuficiente. Pero
cuando esa situación no se cumple, y se presenta una omisión del legislador que viola los
derechos constitucionales, se cambia la interpretación que de estos derechos hace el juez, pues
la percepción de un sistema legislativo inoperante, justifica el activismo judicial como remedio
a la ausencia de la ley y su intervención en las competencias de otros órganos estatales.
Lo que plantea la solución es: i) que las autoridades definan el alcance de los derechos sociales;
ii) una justicia constitucional que interviene en la defensa de estos derechos cuando no se
cumplan los mínimos constitucionales; iii) la inconstitucionalidad por omisión, sería la forma
como los jueces ejercen su control constitucional para que el legislativo asuma su
responsabilidad en desarrollarlos, en lugar de que sea la Corte la que resulte legislando sobre la
materia; y por último iiii) implica un activismo judicial que jalona las instancias políticas, sin
que ello implique una subordinación al poder judicial.
ESTUDIO DE CASO: EL SISTEMA PENSIONAL EN COLOMBIA.
Teniendo todo lo anterior como un marco contextual, se analizará cual ha sido la actuación de
la Corte por medio de su control constitucional, en uno de los temas que más afecta la
macroeconomía Colombiana, esto es el sistema pensional y el régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con el fin de determinar cuál ha sido su
compromiso en el intento de remediar esta situación, la aplicación del interés general sobre el
particular y el principio de equidad, como fundamentos del Estado Social de Derecho.
El sistema pensional en Colombia se encuentra en crisis financiera desde hace algún tiempo. La
Ley 100 de 1993, intentó corregir la baja cobertura y las desigualdades entre los regímenes, se
anteriores, aplazando el efecto de la reforma hasta el año 2014, pero tuvo efectos contrarios al
esperado.
En efecto, existe una desproporción entre los beneficios recibidos y lo aportado, que se hace
evidente cuando se observan los subsidios otorgados a las personas cobijadas por el régimen
de transición, es decir, lo que se paga a la persona por encima de su aporte y sus rendimientos.
Subsidios que son pagados con recursos del presupuesto nacional, o sea, por todos los
contribuyentes incluidos los de ingresos bajos.
En el régimen de prima media, se presenta un subsidio entre 42% y el 72% por salario mínimo
pagado en las pensiones10. Según la CEPAL, cada afiliado al Seguro Social que se pensiona a las
1000 semanas es subsidiado en el 60% y a las 1400 semanas en un 56%, los subsidios son
mayores para quienes disfrutan del régimen de transición, 69% para los que se pensionan a las
1000 semanas y 62% a las 140011. De este modo, entre más elevado el monto de la pensión
mayor es el subsidio, generándose inequidad social, pues los subsidios por parte de la Nación
sólo se justifican en el caso de pensiones bajas, para asegurar el derecho al mínimo vital.
Gráfico 1.12
SUBSIDIOS IM PL ÍC IT OS EN L A T RA NSIC IÓN PENSIONA L V IGENT E ( Su b s id io Pr o m e d io p o r e d ad e s s im p le s )
0 0 ,1 0 ,2 0 ,3 0 ,4 0 ,5 0 ,6 0 ,7 0 ,8 0 ,9
6 0 5 8 5 6 5 4 5 2 5 0 4 8 4 6 4 4 4 2 4 0 3 8 3 6 3 4 3 2 3 0 2 8 2 6 2 4 2 2
EDA D DE L OS C OT IZ A NT ES A C T UA L ES
Subsidios
El régimen de transición, congela beneficio altos en comparación con estándares
internacionales por un largo plazo, tanto en el monto de la mesada como en el tiempo en que
se otorga la pensión. Así, para el régimen de prima media la mesada es del 65% mientras que el
promedio internacional es del 44%, en la transición es entre el 75% y el 90%. La duración del
retiro esperado, que se calcula contando los años entre la edad de pensión y la esperanza de
de 11 y 15 años respectivamente, en el régimen de transición la edad para la pensión es menor
a los de los pensionados por el régimen de prima media, por lo que recibirán la pensión por
mayor el tiempo13.
Lo anterior sin tener en cuenta que estudios de crecimiento demográfico muestran que la
esperanza de vida crecerá paulatinamente, por lo que en la misma medida se aumentará el
tiempo en que se paga la pensión y la inequidad intergeneracional, además que habrán menos
[image:13.595.167.427.288.414.2]jóvenes cotizando al sistema para pagar las pensiones ya reconocidas5.
Tabla 1. Esperanza de vida al nacer. Colombia14
HOMBRES MUJERES TOTAL
60s 58 62 60 70s 60 64 62 80s 65 69 67 90s 72 74 73
2025 75 77 76
2050 77 79 78
En el mismo sentido, las tasas de cotización en el régimen Colombiano son menores en
comparación con los regímenes de otros Estados, a escala mundial las cotizaciones son en
promedio entre el 18 y el 20% del ingreso15, mientras que en Colombia ésta es de 14.5%. Esto
se debe al incumplimiento de lo establecido en el Decreto 3041 de 1966, según el cual la
cotización se debía incrementar gradualmente de 9% a 22% en un lapso de 25 años que
terminarían en 1992, con un 50% a cargo del empleador, 25% por el trabajador y 25% por el
Estado, pero a los cinco año se suspendió el aporte del Estado por medio del Decreto 1935 y
tampoco se reajustó cada cinco años hasta llegar al 22%16.
Gráfico 2. Cotización efectiva y Programada ISS17
5 Para mayor información al respecto se puede consultar la investigación realizada por Olga Lucia Acosta
0 5 1 0 1 5 2 0
E fe c ti va P r o g r a m a d a *
* S e re f ie re a la c o t iz a c ió n e s t a b le c id a e n e l D e c re t o 3 0 4 1 d e 1 9 6 6 F u e n t e : R o d rí g u e z , O s c a r. 1 9 9 2 .
Así las cosas, y siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de
derechos sociales, el legislador buscó la forma de reformar el régimen de transición bajo los
principios de razonabilidad y proporcionalidad para tratar de aliviar en algo el problema
macroeconómico e inequitativo, promover la materialización del Estado Social de Derecho y
propender la aplicación de principio de continuidad y sostenibilidad del sistema general de
pensiones.
Para ello, promulgó la Ley 860 de 2003, que en su artículo 4 disminuía la cobertura del régimen
de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del año 2014 al 31 de Diciembre de 2007,
pero la posición mayoritaria de la Corte decidió declarar inconstitucional tal propósito por
motivos de forma y de fondo6, mediante la Sentencia C – 754 de 2004, M. P. Alvaro Tafur
Galvis.
La Corte en esta sentencia recuerda que los derechos adquiridos se presentan cuando una
persona ha cumplido todos los requisitos para ello y las meras expectativas de derecho es
cuando no se han cumplido. Los derechos adquiridos están protegidos constitucionalmente en
el artículo 58 de la C. P., pero las meras expectativas pueden ser modificadas por el legislador,
dado que por encima de los intereses de adquirir un derecho está su potestad configurativa,
que le permite darle prioridad a otros intereses más adecuados al cumplimiento del Estado
6 En este caso sólo se tratará lo expuesto por la Corte en cuanto a la inconstitucionalidad por razones de
Social de Derecho, guiado por parámetros de justicia y equidad y los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Del mismo modo recuerda que, en materia pensional quienes no han cumplido los requisitos
para pensionarse sólo tienen meras expectativas, como ocurre con quienes se encuentran
cobijados por el régimen de transición y que por lo tanto no tienen protección constitucional
bajo el artículo 58. Así, para que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en materia de
seguridad social, el legislador puede cambiar la edad y tiempo de servicio para adquirir la
pensión.
Esos cambios deben estar acordes con la realidad social del país, expectativa de vida, índices de
mortalidad, aspectos demográficos y financieros, para que permitan a las personas gozar del
derecho a la pensión, así como la sostenibilidad de los recursos pensionales. Pero con base en
el principio de proporcionalidad, no se pueden variar abruptamente las expectativas de los
trabajadores que están próximos a adquirir tal derecho, pero a pesar de recordarlo, no lo aplicó
en su decisión.
La Ley 860 de 2003 en su artículo 4, dejaba el régimen de transición vigente por otros cuatro
años más, haciendo una reducción de seis años, que para nuestro juicio no varía en forma
arbitraria las expectativas de derecho a la pensión, por lo tanto es proporcional. Sin embargo
esto, no lo analizó la Corte, y utilizó como argumento para declarar la inconstitucionalidad la
teoría de los derechos adquiridos y meras expectativas en materia pensional, cambiando toda
su jurisprudencia previa al respecto.
En efecto, en la Sentencia C – 789 de 200218, aclara que al modificarse las condiciones en que
se puede ingresar al régimen de transición, sólo se modifican meras expectativas, pero agrega
en la Sentencia C – 754 de 2004 que, ello no significa que las condiciones para continuar en él,
también puedan ser modificadas una vez se cumplan todos los requisitos en él establecidos7, si
bien, el régimen de transición pensional no configura un derecho constitucionalmente
adquirido, sí “consolida una situación concreta que no se les puede menoscabar”19.
Después de estas afirmaciones hechas por la Corte, termina su sentencia recordando
nuevamente, que el legislador puede establecer regímenes de transición y que puede
modificarlos, incluidas las condiciones para adquirir el derecho a la pensión, respetando en
todo caso, los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
La Corte no hizo ningún análisis de razonabilidad o proporcionalidad, o la afectación
injustificada por la reforma pretendida a la progresividad de los derechos sociales, o la
necesidad de garantizar la estabilidad y sostenibilidad fiscal del sistema pensional, además que
borra, para este caso especial, la distinción entre derechos adquiridos y expectativas de
derecho.
Los Magistrados que salvan el voto8, no comparten los argumentos expuestos con respecto a la
inconstitucionalidad material9. En efecto, consideran que el régimen de transición se puede
modificar, porque no es un derecho sino una mera expectativa, que se consolida como derecho
cuando la persona que lo cobija cumple los requisitos para acceder a la pensión. Ahora, al
regular la Ley 100 el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo, que permitiera
hablar de derecho a la pensión y derecho al régimen de transición, sino que se modificaron las
condiciones para obtener aquel derecho.
Además, por la relevancia normativa de los hechos sociales y económicos, es imposible
mantener una posición de irreversibilidad de las conquistas sociales. Un retroceso en las
conquistas en materia de derechos sociales es en principio inconstitucional, pero puede ser
justificable10 y por ello sometida a un control constitucional más severo. De ese modo, para
que sea constitucional, se debe demostrar razones imperiosas que hacen necesario tal paso
regresivo.
Consideran que esta sentencia contradice el principio de Estado Social de Derecho11, sí se tiene
en cuenta el contexto socio – económico en el cual el Congreso intentó modificar el régimen
8 Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil y Rodrigo Uprimny Yepes. 9 Pero comparten la inconstitucionalidad por vicios de forma.
10 Subrayado propio.
de transición, tiene efectos negativos en la distribución de recursos públicos, que se hace más
evidente desde una perspectiva intergeneracional.
La sentencia C – 789 de 2002, que supuestamente sirvió de fundamento para la sentencia C –
754 de 2004, tenía como pretensión la declaratoria de inexequibilidad de las normas que
permitían dejar de aplicar el régimen de transición a quienes hubieren cumplido las condiciones
de edad y tiempo de servicios fijadas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100, y que
posteriormente se afiliaran voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad. El
accionante consideraba que el régimen de transición constituía un derecho adquirido. Frente a
esta pretensión la Corte incluyo un apartado titulado: “3.1 Frente a un tránsito legislativo el acceso a
un régimen de transición en pensiones no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima20
”, que esta
última sentencia no tuvo en cuenta.
La Corte ha establecido que la labor del juez en un Estado Social de Derecho, no puede
desconocer aspectos socioeconómicos pertinentes para fallar, por ejemplo en las sentencias
sobre leyes anuales de presupuesto, se ha respetado la racionalización del gasto público y se
han valorado las metas de la política macroeconómica en coyunturas críticas, como
manifestación del interés general. Pero al concluirse que no se puede modificar el régimen de
transición en materia pensional, se restringe la facultad legislativa de adaptar las políticas que
considere negativas para la efectividad de los derechos de las personas de la tercera edad y
distribución del ingreso del Estado.
Además, los medios para conseguir los recursos sería i) el aumento de las cotizaciones para
pensión, para hacer sostenible los beneficios de los pocos cobijados por el régimen de
transición, trasladando el costo a quienes no son beneficiarios y gravando las inequidades
intergeneracionales, ii) financiar los subsidios con impuestos y iii) reducir el gasto social que
beneficia a indigentes y pobres, personas más desprotegidas que aquellos que reciben varios
salarios mínimos mensuales como pensión.
De lo anterior podemos concluir que la Sentencia analizada: 1. Asimila el régimen de transición
a un derecho adquirido; 2. Desconoce la jurisprudencia anterior de la Corte sobre la materia
demográficos y económicos. Se debió respetar la doctrina anterior, que permite la modificación
del régimen siempre que se justifique y se respeten criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. No se estudió si estos criterios eran respetados en la modificación que se
pretendía o por lo menos haber usado el criterio de conexidad como argumento para declarar
la inexequibilidad.
La Corte no tiene un compromiso con la reducción de los efectos negativos macroeconómicos
de sus fallos, pues fue capaz de cambiar su jurisprudencia y aplicar criterios poco coherentes
para declarar la inexequibilidad de la reforma pretendida.
1 Sentencia C – 449 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
2 Clavijo, Sergio, “Fallas y Fallas Económicas de las Altas Cortes: el caso de Colombia 1991 – 2000”,
publicado en www.barep.gov.co, p.2
3 Clavijo, Sergio, Ibidem, p. 4
4 Sáchica, L. C. “Los Jueces Acaban la Separación de Poderes”, Revista Consigna, Septiembre, Bogotá -
Colombia, 2002, Citado por Sergio Clavijo, Ibidem, p.6
5 Constitutional Court of South Africa. Soobramoney Vs. Minister of Health, Case CCT 32 Noviembre 1997,
Citado en Uprimny Rodrigo, “Reforma a la tutela: ¿Ajuste o desmonte?, p. 125, en Memorias Foro Reforma a la Justicia - Acción de Tutela Una Reforma Necesaria, 2003, ed. Gente Nueva.
6 Uprimny Rodrigo, Ibidem, p. 129 7 tomado de Uprimny Rodrigo, Ib, p. 131
8 Arango. Rodolfo, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, revista de derecho público –
Facultad de derecho Universidad de los Andes 12, citado por Uprimny Rodrigo, Ib, p. 131, pie de página 55.
9 Uprimny Rodrigo, Ibidem, p. 132
10 Luis Jorge Garay Salamanca, Colombia entre la Exclusión y el Desarrollo, Propuesta para la transición al
Estado Social de Derecho, Contraloría General de la Nación, 2002, p. 149 y 150, citado en el salvamento de voto de la Sentencia C – 754 de 2004, M. P. Alvaro Tafur Galvis.
11 Acosta y Ayala, Algunas reflexiones basadas en el caso de Colombia, presentación preparada para un
seminario en pensiones organizada por el Banco Mundial y Fedesarrollo, en Junio de 2004, p. 29, citado en el salvamento de voto de la Sentencia C – 754 de 2004, Ibidem.
12 Tomada de la investigación “Jóvenes y Sistema Pensional Colombiano: inequidad intergeneracional”,
Fuente: DNP de un Documento en curso elaborado por: Gabriel Piraquive, Javier Osorio y Juliana Martínez
13 Acosta y Ayala, p. 29, Ibidem.
14
Fuente: DANE, presentada en “Jóvenes y el Sistema Pensional Colombiano: inequidad intergeneracional”
15 Luis Jorge Garay Salamanca, p. 147 y 148, Ibidem
16 Tomada de la investigación “Jóvenes y Sistema Pensional Colombiano: inequidad intergeneracional”,
Acosta Navarro Olga Lucía, Guerra Forero José Alberto y Pombo de Buenaventura Cristina, Facultad de Economía Universidad del Rosario, Próximo a publicarse.
17 Tomada de la investigación “Jóvenes y Sistema Pensional Colombiano: inequidad intergeneracional”,
Ibidem.
18 M . P. Rodrigo Escobar Gil. 19 Sentencia C – 754 de 2004, Ibidem. 20
Salvamento de voto, Sentencia C – 754 de 2004, Ibidem. __________________________________________________
1. La Corte Constitucional por medio de su control constitucional en materia de
derechos sociales ha venido afectando la macroeconomía del país, la distribución
de los recursos, ha aumentado las inequidades sociales y desconocido el interés
general sobre el particular, además de los principios de la economía de mercado
consagrados constitucionalmente. Para solucionar esto, se propone que la Corte
se limite a su función legislativa negativa y no intervenga en la función del órgano
legislativo sobre la materia.
2. La Corte Constitucional, argumenta que la protección de los derechos sociales
se justifica cuando se ven afectados derechos fundamentales y la dignidad
humana, sin que sea la falta de recursos para ello un argumento válido para su no
protección. Pues es un costo que hay que pagar en un Estado social de derecho
con carencias presupuestales.
3. Se propone una teoría intermedia, que conjuga la dignidad con la igualdad sin
desconocer que los recursos son escasos. Estableciendo un contenido esencial de
los DHESC que no puede ser desconocido por los órganos judiciales y el
legislador, y a partir de allí comenzar con el desarrollo progresivo de tales
derechos.
4. Del estudio de caso, se observa que la Corte tiene poco compromiso para
solucionar el problema macroeconómico del país, hasta el punto de variar su
jurisprudencia previa y aplicar criterios poco coherentes para declarar
inconstitucional el intento de reforma al régimen de transición en materia
pensional.
BIBLIOGRAFÍA.
Arango, Rodolfo, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, Bogotá, Revista de derecho público – Facultad de derecho universidad de los Andes, 12.
Clavijo, Sergio, “Fallos y fallas de las altas Cortes: el caso de Colombia 1991 – 2001”, Bogotá.
Estadísticas sobre la tutela, 1999. Bogotá: Corte Constitucional – Consejo Superior de la Judicatura.
Memorias del foro “Reforma a la justicia – acción de tutela, una reforma necesaria”, Bogotá, Editorial Gente Nueva, 2003, p.p.121 – 141
Sáchica, Luis Carlos, “Los jueces acaban con la separación de poderes”, Revista Consigna, Bogotá, 2000.
Sentencia C – 383 de 1999, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia C – 700 de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia C – 747 de 1999, Magistrado Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia C – 754 de 2004, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis.
Sentencia C – 815 de 1999, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia C – 1433 de 2000, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonel.
