TítuloLa antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual

791  Descargar (0)

Texto completo

(1)

(2) UrTIVERSIDADE DA CORUÑA. FACULTADE DE DEREITO.. I.^ .A áVTIJ ^RIDICIA^ID IJ.^Z DAÑO R^,S^R^IB^E ^N LA R^SPOA^SABIZIDAD GIT^IZ ^ ^ TR^ CO dVTR^I GT U.^1 Z . .. Memoria de Investigación presentada por D. ^ OSÉ MANUEL BUSTO LAGO Premio Extraordinario de Licenciatura-, para la obtención del tl'tulo de Doctor, bajo la direccióm del Prof. Dr. JOSÉ MARfA PENA LÓPEZ. ^. •. V°. B°., EL DIRECTOR,. LA CORUÑA, abril de 1.995..

(3) A José ^tilaría Pena , con. ^ ratitud y afecto.. A A., con su sonrisa, todo es posible,. .,.

(4) Írulice.. ÍNDICE.. - ABREVIATURAS UTILIZADAS ............................ ...............................6. -. INTRODUCCIÓN ...............................................................................8.. CAPITULO I: EL DAÑO RESARCIBLE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.. I.- EL DAÑ O COMO FENÓMENO MATERIAL ............................................19. II.- EL DAÑO JURÍDICAMENTE RELEVANTE ...........................................22. ,. III.- EL DAÑO ANTIJURIDICO ...............................................................29. 1.- LA ANTIJURIDICIDAD. CONCEPTO .............................................30. 2.- LAS CONCEPCIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ILÍCITO CIVIL EXTRACONTRACTUAL ...............42. 3.-. ELEMENTOS ...........................................................................71. . A.- SACRIFICIO DE UN INTERES ......................................71. B.- LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS SACRIFICADO ..............120. a.- El principio "alterum non. laedere " .......................120. b.- La tutela aquiliana de los derechos de crédito..........138.. •. c.- La tutela aquiliana de la situación posesoria............160. d.- La tutela aquiliana de los intereses legítimos del conviviente more uxorio ....................................166. 4.-LÍMITES A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ...........................183. A.- EL ABUSO DEL DERECHO .........................................183..

(5) Índice.. B.-. LA MORAL .............................................................204.. 5.- DAÑOS NO ANTTJURIDICOS QUE ORIGINAN LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR ........................................................................214. , _ 6.- HECHOS ILICITOS NO DANOSOS ..............................................226. 7.- DAÑOS ANTIJURÍDICOS NO CULPABLES ...................................227. IV.- EL DAÑO ANTIJURIDICO RELEVANTE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL AQUILIANA ......................................................................231. A.- DELl^IITACIÓN FRENTE AL DAÑO QUE ORIGINA LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL ....................................232. B.- DELIlViITACIÓN FRENTE AL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO............292. , C.- EL REQUISITO DE SU CARACTER "PRIVADO'' .............................311. V.- LA A^^ITIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD •. CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN NUESTRO ORDENA,^-IIENTO , JURIDICO . . . .. .. ..... ... ... ... .. ... .. ... .. . .. . .. .. . . .. . .. . . .... . . ........ .. ... .. . . . .. . .....314. A.-. FUNDAMENTOS ...................................................................322.. B.- EL SISTEMA DE ANTIJURIDICIDAD EN NUESTRO C.C ..................340. , VI.- ANTIJURIDICIDADES ESPECIFICAS ...............................................372. A.- LOS DERECHOS TUTELADOS POR LA L.O. 1/1.982, DE 5 DE MAY0..373. B.- LOS DAÑOS OCASIONADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS......386. •. ^. _ C.- LOS DANOS AL MEDIO AMBIENTE ............................................403.. -2-.

(6) Índice.. TOMO II.. CAPITULO II: LAS CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ANTIJURIDICIDAD.. L- LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD: l.-. CONCEPTO ...........................................................................430.. 2.- ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL ................................................444. 3.- EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD .......................461. II.- EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO ......................................482. l.-. , INTRODUCCION ....................................................................483.. 2.- LÍMITES INTRÍNSECOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS............488. A.- LA BUENA FE .........................................................490. •. , B.- EL ABUSO DEL DERECHO (RE^IISION) ........................504. C.- LA NECESIDAD Y LA PROPORCIONALIDAD ..................505. 3.- EJERCICIO DE UN DERECHO IGNORADO Y EJERCICIO DEL DERECHO PUTATI V O . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . ... .. . .. ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5 08 . III.- EL CONSEl^iTIlV^NTO DEL PERJUDICADO Y LA TEORÍA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS ..............................................................513. 1.- EL PRINCIPIO VOLENTI NON FIT INJURIA ..................................514.. •. 2.- REQUISITOS DEL CONSENTIMIENTO DEL PERJUDICADO ..............522. 3.- LA TEORÍA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS .................................578. IV.- LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO CIVIL. 1.- INTRODUCCIÓN. FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA........602. 2.- LA LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO CIVIL ..........................610..

(7) Ínrlice.. •. , 3.- LOS REQUISITOS DE SU APRECIACION ......................................623.. V.- EL ESTADO DE NECESIDAD EN EL DERECHO CIVII.. 1.- EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CATEGORÍA GENERAL , JURIDICA . ...... ..... ...... ..... ........... ..... ...... ..... ............... . ... ... ..... .....64 . 2.- LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ESTADO DE NECESIDAD....654.. s 3.- LOS ACTOS NECESITADOS EN EL DERECHO PRIVADO ESPAÑOL...663. 4.- LA DISCUTIDA NATURALEZA JURÍDICA DEL ESTADO DE NECESIDAD ............... ..... ........................ ............... .... ........... ..... 666. 5.- EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD ......................................................................682. 6.- ESTADO DE NECESIDAD: CONCEPTO Y PRESUPUESTOS PARA SU. , APRECIACION ..... ... . . . .... ... ............. ... .................. .... .. . . ... ... .. .. ..... 695 . 7.- LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL ESTADO DE NECESIDAD....712.. •. VI.-. CONCLUSIONES ........................................................................731.. , - INDICE DE SENTENCIAS CITADAS ....................................................742. -. , BIBLIOGRAFIA ..............................................................................753.. • # # #.

(8) .. ABREVIATURAS UTILIZADAS E INTRODUCCION..

(9) ABREVIATURAS UTILIZADAS.. A.C. = Revista Actualidad Civil. A.P. = Revista Actualidad Penal. Ar. = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi. Ar. Civ. = Aranzadi Civil A.D.C. = Anuario de Derecho Civil. B.G.B. = Biirgerliches Gesetzbuch. B.G.H. = Bundesgerichtshof. C.C. = Código Civil.^ C. de Co. = Código de Comercio. C.L. = Colección Legislativa de España (Jurisprudencia Civil). C.P. = Código Penal. C.P.Cr. = Cuadernos de Política Criminal. C.E. = Constitución española de 1.978. C.C.J.C. = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil.. •. D.J. = Revista de Documentación Juridica.. dir. vig. = Derecho vigente. Enc. Dir. = Enciclopedia del Diritto. E.U. = Unión Europea. L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos. L.C.S. = Ley de Contrato de Seguro. L.C.U. =Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. L.E.C. = Ley de Enjuiciamiento Civil. L.E.Cr. = Ley de Enjuiciamiento Criminal. L.L. = Revista Jurídica Española La Ley. L.O.L.S. = Ley Orgánica de Libertad Sindical. L.P.I. = Ley de Propiedad Intelectual. N. Enc. J. = Nueva Enciclopedia Jurídica, F. Seix Editor. Nov. D. It. = Novissimo Digesto Italiano.. P.J. = Revista Poder Judicial.. -6•.

(10) •. R.A.J.L. = Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. R.A.L. = Real Academia de la Lengua. R.C.D.I. = Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. R.D.C. = Revista de Derecho de la Circulación. R.D.J. = Revista de Derecho Judicial. R.D.N. = Revista de Derecho Notarial. R.D.P. = Revista de Derecho Privado.. •. R.E.D.A. = Revista Española de Derecho Administrativo. R.E.D.C. = Revista Española de Derecho Constitucional. .. R.E.S. = Revista Española de Seguros. R.G.D. = Revista General de Derecho.. R.G.L.J. = Revista General de Legislación y Jurisprudencia. R.I.M.L. = Rivista Italiana de Medicina Legale. R.J.C.M. = Revista Jurídica de Castilla - La Mancha. Riv. Dir. Civ. = Rivista di Diritto Civile. Riv. Dir. Priv. = Rivista di Diritto Privato. R.R.C.C.S. = Revista de Responsabilidad Civi^ Circulación y Seguro. R.S.C.L. = Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. R.T.D.C. = Revue Trimmestrel de Droit Civil.. R.T.D.P.C. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. S. / SS. = sentencia / sentencias.. ^. S.A.P. / SS.A.P. = Sentencia / Sentencias de la Audiencia Provincial. S.A.T. = Sentencia de la Audiencia Territorial. S.T.C. / SS.T.C. = Sentencia /Sentencias del Tribunal Constitucional. S.T.S. / SS.T.S. = Sentencia / Sentencias del Tribunal Supremo. T.C. = Tribunal Constitucional. ♦. T.J.C.E. = Tribunal de Justicia de la Comunidad Euroepa. T.S. = Tribunal Supremo.. # # #. -7•.

(11) Introducción.. INTRODUCCIÓN.. Es un hecho fácilmente aprehensible que la responsabilidad por daños, el "Derecho de daños'; en expresión ya consolidada en nuestra doctrina-, es un sector del ordenamiento jurídico de creciente importancia.. Sin embargo, el fenómeno no es reciente, ni una moda de temporada, "no se está -dice DE CASTRO-, ante unas tendencias pasajeras, sin raices, como son /as de /as modas"^ . Ya en 1.936, JOSSERAND afirmaba que "!a responsabilidad civil es !a gran vedette del Derecho civil mundial; se encuentra solicitada por doquiera'^ .. Cuarenta años después se publica en España la monografía pionera en nuestra doctrina, obra de ROGEL VIDE, con el título "La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho español'^ . En ella, en línea con la afirmación del maestro francés, ROGEL pone de manifiesto la actualidad del tema, calificándolo de "candente".. Han transcurrido casi dos décadas de la. aparición de esta obra y el adjetivo no ha perdido su razón de ser, sino que está, si cabe, más justificado.. Basta comprobar los índices de cualquier. repertorio de jurisprudencia para darnos cuenta de la transcendencia del tema observando el volumen de resoluciones judiciales que en los últimos años s. han tenido como objeto la responsabilidad civil (a título de ejemplo, en el índice de la Revista Actualidad Civil, asciende a una cifra superior a 1 Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, F.: "Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad", en A.D.C., 1.982, pág. 1.067, refiriéndose, en concreto, a la responsabilidad civil derivada de la protección de los consumidores. 2 Citado por YZQUIERDO TOLSADA, M.: "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", Ed. Reus, S.A., Madrid, 1.993, vol. I, pág. 17. 3 ROGEL VIDE, C.: "La responsabilidad civil extracontractual. Introducción al estudio jurisprudencial", Ed. Civitas, Madrid, 1.977 (1 g edic.).. -$-.

(12) I,itroducci6n.. quinientas las sentencias recogidas en las voces "responsabilidad civil", "responsabilidad decenal" y"responsabilidad civil extracontractual", entre los años 1.986 y 1.991) o el hecho de que se publiquen revistas monográficas de responsabilidad civil (La "Revista de Responsabilidad Civil, Circu/ación y Seguro" y la recientemente aparecida "Iniuria. Revista de Responsabilidad Civil y Seguro" en España o "Responsabilitá civile e previdenza" en Italia).. EI presente trabajo se enmarca dentro, de la que, siguiendo al maestro italiano BUSNELLI4 , podríamos considerar como una tercera etapa de estudios que, en el seno de las investigaciones relacionadas con la responsabilidad civil, tienen al daño como objeto fundamental.. En efecto, la más reciente doctrina viene teorizando desde hace algunos años acerca del daño, incluso con la construcción de una "teoría general del daño" en el contexto de la responsabilidad civil, siendo la obra más acabada el tratado ya clásico del maestro italiano A. DE CUPIS: "ll danno. Teoria generale della responsabilitá civile", cuya primera edición es de 1.963; obra que ha constituido un centro de referencia imprescindible en la elaboración del presente estudio. En esta misma línea investigadora no podemos omitir la cita de otros dos clásicos italianos: V. CARBONE -"ll fatto dannoso nella responsabilitá civile" (1.969)- y G. TUCCI -"ll danno ingiusto" (1.970)-.. En. España esta labor ha sido comenzada con notable retraso respecto a la doctrina italiana, debiéndose a PANTALEÓN los primeros estudios en torno a la responsabilidad civil que tienen al daño como principal objeto de referencia ("De/ concepto de daño. Hacia una teoría general del Derecho de daños" -. 4 Vid. BUSNELLI, F. D.: "Problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona", en la obra colectiva "Daños", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.991, pág. 35.. -9-.

(13) Introducción.. •. Tesis doctoral inédita, 1.981-).. Esta tercera etapa sigue a una primera caracterizada por la preocupación por la superación de la máxima "ninguna responsabilidad sín cu/pa" y la búsqueda de nuevos criterios de imputación del daño; y a una. •. segunda "etapa" diferenciada por el esfuerzo en la ampliación de los derechos, intereses y bienes tutelados por la responsabilidad civil cuando hayan sufrido un menoscabo o un daño en sentido material, superando la tradicional ecuación "daño injusto = vio/ación de un derecho subjetivo abso/uto". En cuanto a la sistemática de este estudio, enmarcado en el ámbito de las investigaciones que tienen por objeto fundamental el daño resarcible, en la responsabilidad civil extracontractual, consta de dos partes claramente diferenciadas.. En la primera de ellas, partiendo del concepto de daño en. sentido material, se delimita de forma progresiva, pivotando sobre el requisito de la antijuridicidad, el ámbito jurídico y material del daño resarcible.. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, pese a no exigirse expresamente en los arts. 1.902 y 1.903 del C.C. (a diferencia, v.gr., del art. 2.043 del C.C. italiano de 1.942 o del art.^ 483 del C.C. portugués . •. de 1.966), es considerada como un presupuesto o requisito de la responsabilidad civil extracontractual por la doctrina civil preponderarite. Sin embargo, ésta, tal como advierte LACRUZ, se muestra parca al tratarla5 ; 5 Vid. LACRUZ BERDEJO, J. L.: "Elementos de Derecho civil. Derecho de Obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona, 1.985, vol. I, pág. 501; o, en palabras de YZQUIERDO TOLSADA: "En nuestro país (...) a penas se dice algo sobre el daño y, eso sí, no hay una so/a pa/abra sobre antijuridicidad y causalidad."; cfr. YZQUIERDO TOLSADA, M.: "La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general", Ed. Reus, S.A., Madrid, 1.989, pág. 8.. -10-.

(14) Lttroducción.. siendo así que se viene entendiendo como un requisito de la responsabilidad pero sin profundizar en su análisis, un presupuesto más intuido que científicamente demostrado.. Sirva para corroborar esta afirmación el hecho. de que voluminosos tratados de responsabilidad civil como los de DE ANGEL YAGÚEZ o SANTOS BRIZ, a penas dedican unos párrafos a su estudio.. • Esta parquedad e incluso el silencio a la hora de tratar el presupuesto de la antijuridicidad, acaso encuentre su razón de ser en el hecho de que, como en su día advirtió DÍEZ-PICAZO, se trata de "uno de los puntos más oscuros y difíciles de/ Derecho de Daños's .. La antijuridicidad del daño es la contrariedad del mismo con el "Derecho", entendido éste en un sentido objetivo -el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad-, comprensivo de las leyes, la costumbre y los principios generales del Derecho (ex art. 1 del C.C.}.. Por esta razón, se estudia la controvertida cuestión atinente a la tutela de los derechos relativos o de crédito ex art. 1.902 del C.C. -la denominada "tutela aquiliana de los derecho de crédito"-, partiendo de las investigaciones realizadas en Italia por FEDELE, GUARNERI o BUSNELLI, de las aportaciones de la doctrina francesa en torno a la óponibilidad del derecho real -DUCLOS, LEVIS, entre otros- y de las observaciones realizadas por nuestra doctrina y por la jurisprudencia del T.S.. De igual forma, se aportan algunas notas para el inicio del estudio de la. 6 Cfr. DÍEZ-PICAZO, L.: "Estudios sobre la jurisprudencia civil", Ed. Tecnos, Madrid, 1.973 (2° edic.), vol. I, pág. 255, comentando la S.T.S. de 25 de febrero de 1.963 (C.L. 189).. ^. -11-.

(15) Introdiccción.. tutela aquiliana de la situación posesoria, en cuanto que ésta encarna intereses dignos de protección en nuestro ordenamiento jurídico.. No estando previsto, como ya hemos observado, el requisito objetivo de la antijuridicidad expresamente en el art. 1.902 del C.C., pese a su exigencia s. por la doctrina mayoritaria7 , era un objetivo de primer orden del presente estudio fundamentar en nuestro ordenamiento jurídico civil la exigencia de este presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual.. Esta primera parte se cierra con la adscripción del sistema español de responsabilidad civil a los sistemas atípicos de ilícito civil, caracterizados estos frente a los sistemas típicos (tales como el previsto en el B.G.B. alemán o el sistema del "Common law'^, por el hecho de que el principio de resarcibilidad r. de todo daño cualificado como "antijurídico" es una cláusula general, cuya concrección se remite al juez, el cual, caso por caso, decide si el interés lesionado encuentra protección en nuestro ordenamiento jurídico y si la lesión constituye, por ello, un daño calificable com "ilícito" y que, por tanto, ha de ser resarcido.. Como ha seña lado DÍ EZ-PICAZO "la responsabilidad civil hoy, lejos de buscar una moralización de las conductas, trata de asegurar la reparación de los perjucios de las víctimas.. Es /o que hemos llamado el principio "pro. damnato" o la. idea de que por reg/a todos /os perjuicios y riesgos que la vida. ^ EI abanderado de la tesis negadora de este presupuesto en nuestra doctrina es PANTALEÓN; vid. PANTALEÓN PRIETO, A. F.: "Comentario del artículo 1.902 del C.C.", en "Comentario del C.C.", Ed. Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones, Secretaría General Técnica, Madrid, 1.991, t. I I, pág. 1.994: "Creemos, frente a la opinión dominante (LACRUZ, Elementos, ll-1, pp. 500-503, DE ANGEL, Responsabilidad, pp. 84-104), que la antijuridicidad de la conducta no es, en nuestro Derecho, un requisito de la responsabilidad extracontractualA.. -12-.

(16) Introducción.. socia/ ocasiona, deben dar /ugar a resarcimiento, salvo que una razón excepciona/ oblígue dejar a/ dañado só/o frente a/ daño':. Acto seguido nos aclara está última idea: "...los daños justamente causados no se indemnizan. Aunque la acción sea punible, no se indemniza, •. si concurre una causa de justificación. Tampoco se indemniza si uno actúa en e/ ejercicio de su derecho, porque e/ que usa de su derecho no lesiona'$ .. Advierte DE CUPIS, al respecto, que la admisión por el ordenamiento jurídico de una reacción general sancionatoria contra el daño desprovista del elemento de la antijuridicidad haría zarandear los pilares mismos de la convivencia social.. .. En línea de principio, señala el citado profesor de Perugia,. "debe. prevalecer, y no puede ser de otra manera, que el daño no antijurídico sea soportado por el sujeto titular del derecho o del interés lesionado, lo que no es óbice, no obstante, para que en casos singulares se produzca una determinada reacción jurídica dirigida a compensar el desequilibrio que sin injusticia se ha causado a otro individuo de la comunidad social"9 , ( esto es lo. que sucede, señaladamente, en el supuesto de daños causados en estado de necesidad, como luego se pondrá de relieve).. ^. « Estas apreciaciones doctrinales nos conducen al análisis de las causas de exclusión de la ántijuridicidad en concreto, de sus presupuestos y de sus coñsecuencias o efectos jurídicos, que son objeto de análisis en la segunda 8 DIEZ-PICAZO, L.: "La responsabilidad civil hoy", en A.D.C., 1.979, t. II, pág. 735. 9 Cfr. DE CUPIS, A.: "II danno. Teoria generale della responsabilitá civile", Giuffré Editore, Milano, 1.966, t. I, PP• 22 y 23.. .. -13-.

(17) I^itroducción.. parte del estudio, en cuanto constituyen el reverso del presupuesto de la antijuridicidad.. Siendo la antijuridicidad una categoría estudiada científicamente por el Derecho penal, no podíamos prescindir del apoyo de la más acabada elaboración teórica que en esta disciplina presenta, aún a riesgo de incurrir en la heterodoxia a la que aludía QUINTANO RIPOLLÉS cuando afirmaba que "la utilización de la técnica teleológica y dínámica, propia del Derecho penal, en la determinación de conceptos civiles, siquiera sea como una fuente formal de cognición, podrá parecer una herejía a los ce/adores de /as un tanto maltrechas esencias privatísticas de/ Derecho civil...'^ o.. Estas palabras, precisamente, avivando el deseo de dar un tratamiento v. científico al tema, alentaron más, si cabe, el intento de importar las elaboraciones dogmáticas penales en materia de antijuridicidad y de causas de exclusión de la misma hasta donde fuesen compatibles con riuestro sistema de ilícito civil extracontractual.. EI primer problema que se vislumbra es el de la aplicabilidad de las causas de exclusión de la antijuridicidad formalmente previstas en el Código penal a los supuestos de ilícito meramente civil, puesto que el art. 20 del Código punitivo, en una primera lectura, sólo nos ofrece la solución cuando el ilícito civil es consecuencia o va aparejado a un ilícito penal.. La necesidad de regular la responsabilidad civil extracontractual sólo en. ^o Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, A. :"Antijuridicidad civil y penal en el evento jurídico de daño", en R.D.P., 1.949, pág. 866.. -14-.

(18) Introducción.. el Código civil es hoy unánimemente admitida.. Pero, puesto que, de. momento, su régimen jurídico se halla desdoblado en los Códigos civil y penal, es preciso articular sus normas, a fin de dar una respuesta unitaria a las cuestiones que la presencia de una concreta causa de exclusión de la antijuridicidad plantea en los supuestos de ilícito civil no vinculado a un ilícito i. penalmente relevante.. En este intento de articulación de las normas sobre responsabilidad civil que figuran formalmente en dos cuerpos normativos diversos, se va a analizar la eficacia y operatividad del ejercicio legítimo de un derecho, del consentimiento del perjudicado, de la legítima defensa y del estado de necesidad en el ámbito del ilícito meramente civil.. En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, se parte .de su consideración como causa de justificación de eficacia general, lo que explica su colocación sistemática al inicio del estudio singularizado de cada una éstas.. En íntima conexión con él aparecen los supuesto de daños cuya. antijuridicidad se produce por un desajuste con los límites genéricos del derecho, a pesar del respeto de los límites específicos, me refiero al abuso del derecho, previsto expresamente en el art. 7.2 del C.C. y que integra un supuesto particular del daño antijurídico. Junto al límite constituido por el. .. abuso del derecho, se analizan la buena fe, la necesidad y la proporcionalidad como límites intrínsecos al ejercicio del derecho.. .. Por lo que respecta al consentimiento del perjudicado, se fija el alcance del principio "volenti non fit injuria'; analizando, a continuación, la forma en que el consentimiento ha de prestarse, la capacidad para prestarlo y la. •^. -15-.

(19) Introdt^cción.. disponibilidad de los bienes objeto de aquél.. EI estudio de esta causa de exclusión de la antijuridicidad se completa con un análisis de la denominada "teoría de la asunción de riesgos" (recogida por vez primera en nuestra jurisprudencia en la S.T.S. de 22 de octubre de 1.992 -Ar. 8.399-), caracterizada por referirse a supuestos en los que no hay aceptación de un daño actual, sino aceptación de exponerse a un daño eventual; con un ámbito de aplicación constreñido a dos sectores de actividad potencialmente generadores de resultados dañosos: la práctica de deportes y el transporte de favor o complacencia.. Por lo que respecta a la legítima defensa, se han tratado de fijar sus presupuestos y consecuencias jurídicas en el ámbito de la responsabilidad a. civil. Precisamente en orden a la determinación de los primeros, se analiza el tema de la operatividad de este instituto en el ámbitó de los derechos de crédito.. ^ En lo concerniente al estado de necesidad, su consideración específica resulta justificada fundamentalmante, ya, por estas dos desviaciones con respecto al régimen común de la responsabilidad civil:. 1.- EI desplazamiento subjetivo de la obligación resarcitoria en los supuestos en que no coinciden el necesitado con el agente, pues responsable civil lo será aquel en cuyo favor se haya precavido el daño.. 2.- La determinación del "quantum" de la cantidad compensatoria (que no resarcimiento), "en proporción al beneficio que hubieren reportado" las. -16-.

(20) Introd^.ccción.. acciones ejecutadas en estado de necesidad y no en equivalencia o proporción al daño realmente ocasionado.. •. •. -17-.

(21) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. ^. CAPÍTULO I: EL DAÑO RESARCIBLE EN LA RESPONSAB/LIDAD CI V/L EXTRACONTRACTUAL.. .. `. -18-.

(22) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. s. *. I.- EL DAÑO COMO FENÓMENO MATERIAL:. Cualquier actuación realizada en un contexto social determinado puede producir perjuicios en los intereses de otras personas, es decir, daños (o pérdidas de utilidad en el sentido del análisis económico del Derecho>> ).. Esto se comprende fácilmente con algunos ejemplos extraídos de la vida diaria: quien se impone a sus competidores al solicitar un puesto de trabajo 0 de estudio, o para obtener una plaza de las pocas que hay en un avión'o en un teatro, les causa un daño. De la misma forma, una empresa que consigue incrementar su cifra de ventas perjudica normalmente los intereses de sus ^. competidoras.. Saliendo del contexto de la competencia, otros comportamientos realizados en el seno del entramado social son asimismo susceptibles de menoscabar los intereses de otras personas, menoscabos . que pueden s. adoptar la forma de daños materiales o inmateriales. Así, a título de ejemplo, la creación de empresas industriales en relación con los vecinos, la contaminación producida por una fábrica en relación con los habitantes de la. región, un atasco en una autopista, incluso la celebración de una fiesta 11 Vid. SHAFER, Hans-Bernd y OTT, Claus: "Manual de análisis económico del Derecho Civil", Ed. Tecnos, Madrid, 1.991, pág. 152.. -19-.

(23) Los conceptos de daño y antijc^ridicidad.. ruidosa en el jardín de nuestra casa puede causar daños, como consecuencia del excesivo ruido, a nuestros vecinos.. También existe un perjuicio -un daño- cuando se provoca de alguna manera que una persona malgaste su tiempo, incluso su tiempo libre, dedicado a sus aficiones, o su tiempo vacacional -así parece reconocerlo la S.T.S. de 28 de febrero de 1.959 que estima una demandada de indemnización de responsabilidad civil formulada por quienes como consecuencia de un accidente de circulación perdieron la posibilidad de ^. disfrutar de sus vacaciones12 -.. Se habla igualmente de daños para hacer referencia a las consecuencias perjudiciales de ciertos fenómenos naturales: terremotos,. •. corrimientos de tierras, desbordamientos de ríos, huracanes, etc.. En el lenguaje cotidiano utilizamos frecuentemente el término "daño^ con una acepción equivalente a detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Acepción coincidente con la que nos ofrece el Diccionario de la R. A. de !a Lengua.. Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo13 . De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de "daño" dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta^ 4 .. ^. 12 Citada por CERDÁ OLMEDO, M.: "Responsabilidad civil por daños futuros", A.D.C., 1.985-I1, pág. 627. 13 Cfr. ATAZ LÓPEZ, J.: "Los médicos y la responsabilidad civil", Ed. Montecorvo, Madrid, 1.985, pág. 319. ^ 4 Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", Ed. Reus S. A., Madrid, 1.993, vol. I, pág. 182. ^. -20-.

(24) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. Para DE CUPIS "daño" no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo, aminoración o alteración de una situación favorable15 . En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del "daño", caracterizándolo -en palabras de LARENZcomo "e/ menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales natura/es, ya en su propiedad o en su patrimonio'^ 6.. Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; "un atentado -escriben MM. MAZEAUD- contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible"^^ .. En definitiva, "daño" no se equipara a la mera pérdida. pecuniaria.. • EI concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado18 . Es una modificación de la realidad material19 , modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses.. En. consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación 15 DE CUPIS, A.: "II danno. Teoria generale della responsabilitá civile", Giuffré Editore, Milano, 1.966, vol. I, pág. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la R. A. de la Lengua como sinónimos de "nocimiento"; cfr. "Diccionario de la R. A. de la Lengua", Ed. Espasa-Calpe, edic. 1.984 (20g edición), t. Il,pág. 956: "Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio". 16 Cfr. LARENZ, Karl: "Derecho de Obligaciones", (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1.958, t. I, pág. 193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: "Derecho de Daños", EDERSA, Madrid, 1.963, pág. 107 y"La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal", Ed. Montecorvo S.A., Madrid, 1.993 (74 edic.), t. I, pág. 144; y por PASCUAL ESTEVILL, Luis: "La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual", Ed. Bosch, Barcelona, 1.990-92, t. II, vol. 2°, Parte Especial (cont.), pág. 647. ^^ Cfr. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean: "Lecciones de Derecho Civil", (traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castilla), Ed. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1.960, Parte segunda, vol. II, pág. 60. 18 Vid. PATTI, Salvatore: "II danno patrimoniale", Ed. UTET-Libreria, Torino, 1.989, pág. 9; DE CUPIS, A.: en Enc. Dir. "Danno (dir. vig.)", t. XI, Milano, 1.962, pp. 622 y ss. ^ 9 Vid. VON CAEMMER, E.: "Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht", Freiburg i. Br., 1.956.. ^. -21-.

(25) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. •. entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima. Teniendo en cuenta esta característica consubstancial al concepto de daño, algún autor señala que éste •se puede representar como la "alteración perjudicial de una condición de vida preexistente'; alteración que puede ser producida por fuerzas de la naturaleza o por una actuación humana20 . s. Pese a que la vida diaria nos ofrece una interminable y heterogénea lista de daños, no todos ellos son relevantes desde el punto de vista jurídico. Si cada perjudicado, cada daño -en sentido vulgar- experimentado por un individuo, o por un grupo de individuos, pudiera fundar una acción de resarcimiento o de indemnización por daños a los intereses ajenos (principal consecuencia jurídica del daño entendido en un sentido tal), se paralizaría la comunicación social en muchas esferas de la vida.. Por tal motivo es. necesario precisar cuál es el daño jurídicamente relevante.. II.- EL DAÑO JURÍDICAMENTE RELEVANTE:. EI daño, al margen de ser un fenómeno aprehen.sible desde el punto de. •. vista naturalístico, puede integrar un fenómeno jurídico21.. Es, entonces,. preciso determinar cuáles de todos los múltiples y heterogéneos ejemplos de 20 BONVICINI, Eugenio: "La responsabilitá per i danni nel Diritto delle obbligazioni", Giuffré Editore, Milano, 1.963, vol. I, pág. 5. 21 GIOLLA señala que el concepto de daño es un concepto axiomático, simple, primario y esencialmente intuitivo que cuando es trannsferido al lenguaje jurídico mantiene un carácter de axiomaticiada; vid. GIOLLA, Piero: "Valutazione del danno alla persona nella responsabilitá civile", Giuffré Editore, Milano, 1.957, pág. 13.. -22-.

(26) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. perjuicios que nos ofrece el diario convivir social devienen relevantes jurídicamente, para delimitar, posteriormente, cuáles de estos van a ser objeto. del presente estudio.. EI Derecho no siente la necesidad de tomar en consideración cualquier daño, constituyendo la individualización del daño en sentido jurídico uno de los problemas, preliminares centrales para analizar el daño antijurídico.. Se. observa así la necesidad de establecer un criterio de discriminación adecuado para distinguir el daño como hecho jurídico del simple daño de hecho 0 fenómeno de orden físico naturalísticamente apreciable, siendo aquél una especie cualificada de éste.. Afirma DE CUPIS que el daño tiene la consideración de hecho jurídico 'rj. :^. en tanto en cuanto sea causa de efectos jurídicos22 . Como hecho jurídico, el daño no pierde su esencia física o naturalística; pero a ésta, se añade la jurídica, siendo así que aparecen dos elementos que contribuyen a integrar su estructura:. 1.- EI elemento material o substancial constituido por el hecho físico y que representa su núcleo interior.. 2.- EI elemento formal proveniente de la norma jurídica, representado por la reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a consecuencia de la perturbación provocada en el equilibrio social y la alteración perjudicial de un 22 Para DE CUPIS el daño en sentido jurídico puede ser un efecto jurídico (perjuicio impuesto a una persona a causa de la inobservancia de una norma que para obtener un resultado favorable le impone una determinada conducta; por lo que, precisamente el efecto desfavorable, ha sido querido por el Derecho, a raíz de la inobservancia de la norma) y causa de efectos jurídicos, o sea, hecho jurídico; vid.- DE CUPIS, A.: "II danno", op. cit., t. I, pp. 7 a 10.. -23-.

(27) Los conceptos de daño y antijc^ridicidad.. •. interés jurídicamente tutelado23 .. EI Derecho, sobre la base o núcleo esencial representado por el menoscabo, nocimiento o perjuicio naturalísticamente existente, opera un efecto constitutivo.. .. EI menoscabo (patrimonial o extrapatrimonial) integra la. categoría del daño jurídicamente relevante una vez que es tenido en cuenta por la norma y ésta le otorga unos efectos jurídicos determinados.. Cualquier. menoscabo y pérdida o deterioro, patrimonial o. extrapatrimonial, una vez que es tomada en consideración por el Derecho es jurídicamente relevante y reclama la aplicación de las consecuencias jurídicas idóneas previstas por el mismo.. Tal eficacia constitutiva de la norma jurídica es recogida por la teoría del daño normativo elaborada en la experiencia alemana. Los representantes de esta teoría consideran que el daño no es un dato extrajurídico simplemente reconocido por el ordenamiento jurídico24 .. La teoría citada postufa que el daño es tal, en sentido jurídico, sólo en tanto en cuanto concurran los presupuestos establecidos por la ley que consienten en considerar la lesión como un daño. Por tanto, si bien la ley se refiere a un concepto prejurídico de daño, el juicio sobre la existencia y el contenido del daño está impregnado de elementos de tipo jurídico; se trata, 23 Vid. BONVICINI, E.: "La responsabilitá per i danni nel Diritto delle obbligazioni", op. cit., pág. 5; DE CUPIS, ^ A.: "II danno", op. cit., t. I, pp. 7 y ss. , 24 Vid. al respecto: SALVI, Cesare: "II danno extracontrattuale. Modelli e funzioni", Jovene Editore Napoli, Nápoles, 1.985, pág. 6: "... quello della nozione di danno é un problema anzitutto di diritto positivo, e dunque né pregiuridico, né di (mera) teoria generale"; PATTI, Salvatore: "II danno patrimoniale", op. cit., pp. 25 y ss.. -24-.

(28) Los conceptos de daño y antiji^ridicidad.. por tanto, de un concepto "normativo':. Consiguientemente, ciñéndonos al ámbito de la responsabilidad civil, la presencia de aquellos dos elementos, en un hecho que acontezca en el diario convivir humano, atribuye relevancia jurídica al daño, deviniendo éste •. resarcible, o, dicho de otra forma, perfecciona el supuesto de hecho generador de la responsabilidad que conduce al resarcimiento.. A raíz de la admisión de la responsabilidad objetiva o por riesgo en diversos sectores de actividades potencialmente generadores de daños y el consiguiente abandono del axioma "ninguna responsabilidad sin culpa'^5, se podría afirmar que el daño ha devenido el epicentro del fenómeno de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, y de esta forma se nos presenta en los artículos que le atribuyen relevancia jurídica, que si bien pueden prescindir de la culpa, son inconcebibles sin la existencia del daño.. Resultan significativas, al respecto, las palabras de RUBIO TORRANO en su comentario a la Ley 1/1.991, de 7 de enero, de modificación de los Códigos civil y penal en materia de responsabilidad civil del profesorado, donde después de señalar lo impropio que resulta hablar de responsabilidad civil. .. "derivada de delito", aclara que ello es debido a que "no es el delito el 25 En este sentido PIROVANO escribía: "On ne peut nier, par exemple, que pour la responsabilité civile le préjudice constitue I'élément fondamental. On considére vo/ontiers la faute comme un simple `prétexte' de la réparation. Et si I'on peut concevoir une responsabilité civile `sans faute , en revanche personne ne songe á imaginer une responsabilité sans préjudice'; cfr. PIROVANO, A.: "Faute civile et faute pénale", L.G.D.J., París, 1.966, pág. 93, n4 87. Sobre el carácter central del daño en la responsabilidad civil, entre otros, ATAZ LÓPEZ, J.: "Los médicos y la responsabilidad civil", op. cit., pág. 317; YZQUIERDO TOLSADA, M.: "Responsabilidad civil....", op. cit., vol. I, pág. 182; BUERES, A. J.: "EI daño injusto y la licitud...", op. cit., pág. 148: "E/ daño ocupa, pues, (...) e/ primerísimo p/ano, y el objetivo de la susodicha responsabilidad está orientado a enjugarlo, a mitigarlo':. -25-.

(29) •. Los conceptos de daño y antijc^ridicidad.. fundamento de ta/ responsabilidad, sino el daño causado al perjudicado; por eso, desde e/ punto de vista civil, la obligación de indemnizar só/o nace cuando /a acción u omisión -constitutivas o no de delito- producen daño. La obligación de reparar surgirá con la producción del daño, sea éste patrimonial o moral'^6 . . Sin embargo, si bien hoy es casi unánime la consideración del daño como elemento constitutivo central de la responsabilidad civil, esta afirmación no ha resultado desde siempre indiscutida en la doctrina, pues ciertos autores de principios de siglo han mantenido una opinión contraria, en el entendimiento de que la inexistencia de un daño no supone óbice alguno a la existencia de la responsabilidad.. Este es el pensamiento, entre otros de. CHIRONI y de LALOU.. Para el primero de ellos, para que nazca la responsabilidad del autor de la violación basta demostrar que se ha cometido injuria (objetiva o subjetiva), afectando la prueba del daño causado exclusivamente a la liquidación de la indemnización27 . De esta forma la obligación de indemnizar sólo será liquidada cuando haya habido daño; si no lo hubo, nada quita esto a la injuria del delito o cuasi delito. En este sentido CHIRONI señala que "para que nazca la responsabilidad del autor basta demostrar que se ha cometido injuria (objetíva y subjetiva), la prueba de! daño causado toca sólo a la liquidación de la indemnización.. Ciertamente el demandado podrá oponer la falta, no só/o. de daño, sino hasta de la posibilidad de éste; pero esto no es argumento 26 Cfr. RUBIO TORRANO, E.: "Comentario a la Ley 1/1.991, de 7 de enero", en "Comentarios a las reformas del C.C.", coordinada por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Ed. Tecnos, Madrid, 1.993, pág. 939. 27 Vid. CHIRONI, G. P.: "La culpa en el Derecho civil moderno", (traducción de la 2° edic. it. por A. POSADA), Ed. Reus, Madrid, 1.978, t. I, pp. 88 a 91.. , ^,. -26-.

(30) Los conceptos de daño y antijuridicidad. contrario para la teoría propuesta, advirtiéndose sólo en el caso una excepción encaminada a demostrar que inútilmente declararía el juez /a obligación de responder'^$ .. Por su parte, LALOU plantea la posibilidad de la existencia de una. •. responsabilidad civil sin daño, partiendo de dos supuestos en los que a su parecer surge la responsabilidad civil sin ser presupuesto necesario la previa existencia de un daño; a saber, la cláusula penal y los atentados a la propiedad29 . Sin embargo, es sabido que la función que más frecuentemente se asigna a las cláusulas penales, en la práctica, es la de sustituir a la indemnización por daños y perjuicios que ocasiona el incumplimiento de la obligación principal -función liquidatoria- (ex art. 1.152, pf. 1° del C.C.)3o . Desde esta perspectiva, también la existencia de unos daños o perjuicios es un presupuesto de la cláusula penal, puesto que cuando ésta actúa en función de liquidación del daño, los problemas relativos a la procedencia o improcedencia del deber de resarcimiento y los requisitos generales de la responsabilidad contractual, siguen las reglas generales de ésta, que no son. 28 Cfr. CHIRONI, G. P.: "La culpa en el Derecho civil modemo", op. cit., t. I, pág. 91. 29 Vid. LALOU, Henri: "Traité pratique de la responsabilité civile", Ed. Dalloz, París, 1.962 (6° edic.), pp. 86 y 484 y ss., núms. 135 y 484-5, respectivamente. 3o Vid. ALBALADEJO GARCÍA, M.: "Comentario def artículo 1.153 del C.C.", en "Comentarios al Código civil y Compilaciones forales" (dirigidos por M. ALBALADEJO), EDERSA, Madrid, 1.983, t. XV, vol. 2°, pp. 467 y ss.; AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. de: "La función liquidatoria de la cláusula penal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", Ed. Bosch, Barcelona, 1.993, pág. 33; LACRUZ BERDEJO, J. L. y SANCHO REBULLIDA, Fco. de A.: "Elementos de Derecho civil", t. II, vol. 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1.985, pp. 379 y ss.; LETE DEL RÍO, J. M.: "Derecho de obligaciones. La relación obligatoria en general", Ed. Tecnos, Madrid, 1.988, vol. I, pág. 123; ROCA SASTRE, R. y PUIG BRUTAU, J.: "La claúsula penal en las obligaciones contractuales", en "Estudios de Derecho Privado. Obligaciones y contratos", Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.948, pp. 279 y ss.; SOUSA RIBEIRO, J.: "Responsabilidade e garantia em cláusulas contratuais gerais", Coimbra, 1.992, pág. 45.. ^. ^. -27-.

(31) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. modificadas por aquélla31 .. Respecto a la segunda de las excepciones propuestas por LALOU, apoyándose en una sentencia de la "Chambre des Requétes" , de 6 de marzo de 1.934 (D.P. 1.937: 1. 17), señala que los atentados a la propiedad son "cu/pas contra /a /egalidad ; pero no explica como un atentado contra la propiedad puede originar una obligación de reparar vía responsabilidad civil si no ha causado daño o perjuicio alguno.. Aparte de los supuestos de responsabilidad civil, el Derecho contempla los eventos dañosos, aparejándoles efectos jurídicos diversos en función de la concreta situación jurídica en que éstos tengan lugar. Así, a título de ejemplo, podemos enumerar los siguientes: el art. 27.2, d) de la Ley de Arrendamientos Urbanos contempla expresamente, como causa de resolución de pleno derecho del contrato a instancia del arrendador, "la realización de daños causados do/osamente en la finca..." por el arrendatario32 ; el art. 220 del C.C. establece expresamente el derecho a la indemnización que, con cargo a los bienes del tutelado, tienen quienes, sin culpa por su parte, sufran daños y perjuicios en el ejercicio de una función tutelar; el art. 520 del C.C. contempla la posibilidad de que el propietario pueda pedir la entrega de la cosa dada en usufructo si del mal uso de ésta se le infiriese un considerable perjuicio; el art. 31 En este sentido, expresamente, DÍEZ-PICAZO, L.: "Fundamentos del Derecho civil patrimonial", Ed. Civitas, Madrid, 1.993, vol. II ("Las relaciones obligatorias"), pág. 401. Por otra parte, ATAZ ha replicado a LALOU que la cláusula penal no parece que pueda considerarse un supuesto de responsabilidad civil, sino que aquélla sustituye a ésta, pero no se equipara a ell; vid. ATAZ LÓPEZ, J.: "Los médicos y la responsabilidad civil", op. cit., pág. 318. 32 Conforme al texto de la Ley 29/1.994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (B.O.E. núm. 282, de 25 de noviembre). De igual forma, el art. 114 del Decreto 4.104/1.964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la LA.U., contemplaba, en su circunstancia séptima, como causa de resolución del contrato de arrendamiento de finca urbana a que se refiere la Ley, el que el inquilino 0 arrendatario, o quienes con él convivan, causen dolosamente daños en la finca.. ^. -28-.

(32) Los conceptos de daño y antijc^ridicidad.. 529 contempla como causa de extinción de los derechos de uso y habitación el abuso grave de la cosa y de la habitación (incluyéndose, lógicamente en tales supuestos, los casos de daños a la cosa y a la habitación). Podríamos alargar considerablemente la lista, lo que no tendría más que un valor de mera erudición puesto que el objeto del presente éstudio es el daño. .. antijurídico resarcible.. Es decir, el daño relevante a los efectos de la ^. responsabilidad civil extracontractual.. III.- EL DAÑO ANTIJURÍDICO:. EI Derecho elige, de entre aquellos hechos acaecidos en el entramado de la convivencia social, unos, a los que otorga una determinada calificación. Tal premisa, válida para la generalidad de tales hechos, es, asimismo; válida para aquéllos productores de eventos lesivos o dañosos; de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico)33 y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuanto su relevancia deriva de su antijuridicidad. EI daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden reparar o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra uexpectativas. 33 Vid. DE CUPIS, A.: "II danno", op. cit., t. I, pág. 10. Supra epígrafe II.. ^. -29-.

(33) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. aseguradas por e/ Derecho's4 .. 1.- La antiiuridicidad35_. •. A.- Precisión del término:. Provisionalmente podemos afirmar que lo antijurídico es lo contrario al Derecho. Sin embargo, esta afirmación no deja de ser una tautología, o, en plásticas palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, "una de esas traducciones en frase distinta, como /a respuesta que nos da el médico cuando /e consultamos un do/or de cabeza: `Es una cefalalgia'.. No se ha hecho más que traducir al. griego lo que el profano dijo en lengua corriente'^6 .. s. ^. 34 HAYEK señala a este propósito que sólo así "la regla de no perjudicara otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho de perseguir cada uno sus propios objetivosn de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, "el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del ordenn cfr. HAYEK, F. A.: "Droit, législation et liberté", París, 1.981, t. I, pp. 122 y 124, respectivamente. Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: "Contrato e deveres de protecçao", Coimbra, 1.994, pág. 130. 35 La "antijuridicidad" es un concepto elaborado fundamentalmente en el campo de la dogmática penal alemana; utilizado por vez primera en castellano por JIMÉNEZ DE ASÚA en el año 1.916, quien señala en su "Tratado de Derecho Penal" (cfr. `Tratado...", Ed. Losada, Buenos Aires, 1.965, t. I I I, pág. 961) que "al ocuparnos en la Unificación del Derecho penal en Suiza (pág. 192), tradujimos la expresión acto antijurídico, por acto ilícito, pero (...) no pretendíamos con ello modificar el contenido del pensamiento,^ sino verter al castellano una palabra que no existía en nuestra lengua"; si bien el penalista español cuando utiliza la expresión en forma de substantivo escribe "antijuricidad" y no "antijuridicidad", porque como él mismo nos explica, puesto que "nos hallamos en presencia de un neologismo, tan nueva y no admitida académicamente es la voz antijuridicidad como la expresión antijuricidad. A favor de esta última está la economía de las letras y la mayor elegancia. Del mismo modo que de amable no formamos amablelidad, sino amabilidad, ha de corregirse el feo trabalenguas de antijuridicidad, con la más reducida forma de antijuricidad', (cfr. op. últ. cit., pág. 963). Actualmerite en el Diccionario de la R. A. de la Lengua figura el adjetivo antijurídico/a ("Que es contra derecho"; cfr. Dicc. R. A. L., 20° edic., 1.984, t. I, pág. 101), pero no el substantivo "antijuridicidad" ni "antijuricidad". En la doctrina penal actual el término "antijuricidad" es empleado, entre otros, por MUÑOZ CONDE, F. y GARCfA ARÁN, M.: "Derecho Penal. Parte General", Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1.993, pp. 275 y ss.; QUINTERO OLIVARES, G.: "Derecho Penal. Parte General", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1.989 (2° edic.), pp. 287 y ss. 36 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: "Tratado de Derecho Penal", Ed. Losada, Buenos Aires, 1.965 (3° edición), t. III, pág. 958.. -30-.

(34) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. En cuanto a la terminología, se hace preciso, antes de penetrar en el análisis de la antijuridicidad en el daño resarcible, intentar deslindar los términos que se emplean para designar lo contrario al Derecho; a saber: antijurídico, injusto, ilícito y antinormativo.. ♦. SAUER, después de decir que antijurídico e injusto son lo mismo, precisa que lo injusto abarca la valoración y el concepto, y lo antijurídico sólo la valoración37 .. MEZGER, si bien considera acertada la precisión de. BINDING conforme a la cual, injusto ("Unrecht'^ es sólo no-derecho y antijurídico implica un uplus", pues es ya un anti38 , señala que debemos emplear indistintamente con carácter de sinónimos ambos términos39 ; entendimiento al que también se suma JIMÉNEZ DE ASÚA40 . En el ámbito de la doctrina civil la identificación de la antijuridicidad con el injusto es •. mantenida expresamente por BOFFI BOGGER041 , entre otros.. ^. WELZEL es el abanderado de la posición diferenciadora, esto es, de quienes estiman que la antijuridicidad es la mera transgresión normativa y el injusto la conducta antijurídica misma, de forma que la antijuridicidad sería un predicado y lo injusto un substantivo42 .. 37 Vid. SAUER, Wilhelm: "Derecho penal. Parte General", (traducción y^notas de J. del Rosal y J. Cerezo) Ed. Bosch, Barcelona, 1.956, pp. 95 y ss. 38 Vid. al respecto KAUFMANN, Armin: "Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna", (traducción de E. Bacigalupo y E. Garzón Valdés), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.977, pág. 29. 39 Vid. MEZGER, Edmundo: `Tratado de Derecho Penal", (traducc. de la 2g edic. al. por J. A. Rdguez. Muñoz), EDERSA, Madrid, 1.935, t. I, pág. 282. 40 Vid. JIMÉNEZ DE ASÚA, L.: "Tratado de Derecho penal", op. cit., t. III, pág. 960: "... nosotros empleamos indistintamente -aunque su significación iusfilosófica pueda ser diversa- los vocablos antijurídico e injusto". 4^ Vid. BOFFI BOGGERO, Luis M.: `Tratado de las Obligaciones", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.973, t. II, pág. 98. 42 Vid. WELZEL, Hans: "Das Deutsche Strafrecht. Eine systemastische Darctellung", Walter de Gruyter, Berlín, 1.960 (74 edic.), pp. 48 y 49.. ^ .. -31-.

(35) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. En cuanto al vocablo ilicitud, JIMÉNEZ DE ASÚA rechaza su utilización puesto que, a su parecer, éste término "lejos de precisar más la idea, la diluye en un contenido vasto e impreciso. La ilicitud significa más que lo antijurídico. Lo ilícito es lo opuesto a la moral (y también al Derecho), y puesto que el círculo ético es de mayor radio que el jurídico, al decir acto ilícito, en vez de acto antijurídico, lejos de aproximarnos a un lenguaje exacto propio del jurista, nos desviamos de él y caemos en la imprecisión del hablar corriente"^ .. Nosotros, aun sin Ilegar a los extremos a que nos conduce la teoría pura de/ Derecho y, sobre todo, sin Ilegar a combatir la noción de lo antijurídico como han hecho los ególogos argentinos, quienes la reemplazan por la de ilicitud, consideramos, de acuerdo con KELSEN, que la ilicitud no es algo exterior, no es algo extraño o ajeno al Derecho, sino determinado por éste44 . •. En esta inteligencia, DE CASTRO señala que "son actos ilícitos los reprobados por el ordenamiento jurídico"45 _. En el ámbito de la doctrina civil española -quizá por influencia de la. .•. ^,. ^ Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, L.: "Tratado...", op. cit., t. III, pp. 961 y 962. 44 KELSEN va más lejos al advertir que °lo ilícito no es algo exterior al Derecho, que estuviera en contra suyo, sino que se trata de un hecho intemo al Derecho, determinado por éste, al cual el Derecho, por su esencia, justa y muy particularmente se refiere. Como todo, también lo ilícito jurídico sólo puede ser concebido conceptualmente como Derecho. Cuando se habla de una conducta "contraria" al Derecho, se alude así a la conducta condicionante del acto coactivo; cuando se habla de una conducta "conforme" a Derecho, se alude a la contraria, a la conducta que evita el acto coactivo"; cfr. KELSEN, Hans: `Teoría pura del Derecho", (traducción de la 24 edic. alemana por R. J. VERNENGO), Universidad de México, 1.986, pág. 128. La posición mantenida por KELSEN es enérgicamente criticada por JIMÉNEZ HUERTA ya que "según los principios de su teoría pura del Derecho, considera que el acto antijurídico no es una violación del derecho, lo contrario al Derecho, sino una condición que la ley establece para la aplicación de la sanción, lo mismo que, por ejemplo, la celebración de un contrato, su incumplimiento por alguna de las partes y el ejercicio de la correspondiente acción judicial. Esta posición es, a nuestro juicio, inaceptable, ya que implica una construcción formalista divorciada totalmente de los ideales y valores sobre los que descansa la vida social"; cfr. JIMÉNEZ HUERTA, Mariano: "La Antijuridicidad", Imp. Universitaria, México, 1.952, pág. 16. 45 DE CASTRO y BRAVO, F.: "Derecho civil de España. Introducción al Derecho civil", Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1.949 (2° edic.), edición facsímil por Ed. Civitas, S.A., Madrid, 1.984, pág. 622.. -32-.

(36) Los conceptos de daño y antijuridicidad. doctrina italiana que utiliza el término "illiceitá"-, ilicitud y antijuridicidad se utilizan como sinónimos. Así, para DE ANGEL, que un acto sea antijurídico significa que es ilícito4ó . AI tiempo, el término "injusto" suele reservarse para adjetivar al daño que deriva de una acción antijurídica, de forma que en estos supuestos, en palabras de BUERES, "media antijuridicidad en la conducta e ♦. injusticia en e/ daño"47 .. Además, el adjetivo "injusto", en su acepción más estricta, alude a lo contrario al "valor" justicia48 , frente a lo "antijurídico", calificable como tal por suponer una contraposición con el ordenamiento jurídico con abstración total de la consideración de aquel valor.. Por su parte, el concepto "antinormatividad" apunta a la contradicción entre el hecho y el orden normativo, en tanto que la antijuridicidad supone la transgresión del orden jurídico, de manera que ésta presupone la existencia de aquélla; pero no al revés, porque puede suceder que un determinado hecho sea calificado como antinormativo y no sea antijurídico, como acontece cuando concurre en el hecho contrario a la conducta prescrita por norma una de las Ilamadas causas de exclusión de la antijuridicidad o de justificación.. 46 Vid. DE ANGEL YAG ^ EZ, R.: `Tratado de responsabilidad civil", Ed. Civitas, Madrid, 1.993, pág. 258. 47 Cfr. BUERES, A. J.: "EI daño injusto y!a ilicitud...", op. cit., pág. 164. 48 Elevado a valor superior de nuestro ordenamiento jurídico por el art. 1 de la C.E.: "1.- España se constituye en un Estado socia! y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político".. !. ^. -33-.

(37) Los conceptos de daño y antijc^ridicidad.. •. ,,, neral jurídico: B.- La antiluridicidad como concepto ge. Si bien la antijuridicidad es un concepto elaborado fundamentalmente por la dogmática penal, ha transcendido del ámbito de la teoría del delito para pasar a ser una categoría general del Derecho que puede referirse a cualquiera de los sectores integrantes del mismo.. Tradicionalmente, se ha hablado de antijuridicidad -o ilicitud, en su casorefiriéndose la misma al ilícito penal, al civil y al ilícito administrativo.. Sin. embargo, no es éste un concepto exclusivo de tales ramas del Derecho; así, v.gr., en el ámbito del Derecho laboral, SANGUINETI RAYMOND señala que "lo que viene prohibido por el art. 13 L.O. L. S. es la realización de un perjuicio antijurídico respecto a los derechos de libertad sindical; (...) la presencia de /a antijuridicidad en estos casos está determinada por el hecho de que no exista una norma jurídica que establezca específicamente el deber del trabajador o del sindicato de soportar una limitación de tales derechos"4s .. De igual forma, el concepto se asume en el ámbito de las infracciones tributarias.. La doctrina tributarista ha visto la exigencia del requisito de la. antijuridicidad en el pf. 1 del art. 77 de la Ley General Tributaria que contiene el concepto legal de infracción tributaria50 .. En concreto, PÉREZ ROYO. considera absurda la opinión que pretende negar la presencia de la nota de la antijuridicidad en las infracciones tributarias, ya que puesto que éstas 49 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, W.: "Los comportamientos lesivos de los derechos de libertad sindical. Estudio de la estructura y el juicio de antisindicalidad", Ed. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Publicaciones, Madrid, 1.993, pág. 190, con cita parcial de S. DEL REY GUANTER, apoyándose en la tesis de E. GARC(A DE ENTERRIA. 50 Art. 77 L.G.T.: "Son infracciones tributarias las acciones y omisiones tipificadas y sancionadas en las Leyes. Las infracciones tributarias son sancionab/es incluso a título de simple negligencia". -34-.

(38) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. lesionan un bien jurídico, es indudable que dichas infracciones son antijurídicas51 .. Asumido de forma generalizada el carácter interdisciplinar del concepto "antijuridicidad'; dos son fundamentalmente las tesis que se han formulado en orden a la forma de entender este rasgo de la misma:. a.- La tesis que podemos considerar minoritaria, defendida por algunos penalistas italianos -BATTAGLINI, RANIER152 - , para quienes, encerrada dentro de los límites de cada rama del Derecho, la antijuridicidad tendrá el carácter de tal, simplemente, en el ámbito de cada una de aquéllas, pero no en las demás.. 51 PÉREZ ROYO señala que el bien jurídico lesionado por las infracciones tributarias es doble: 1.- el derecho subjetivo del ente sujeto activo de la relación jurídico-tributaria; y, 2.- el interés general al respeto de la norma en cuanto tal, es decir, el interés general en que la distribución de la carga tributaria se realice efectivamente de la manera prevista en la Ley; vid. PÉREZ ROYO, F.: "Infracciones y sanciones tributarias", Estudios de Hacienda Pública, Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid, 1.972, pp. 76 a 80. En cuanto a las circunstacias excluyentes de la responsabilidad por infracciones tributarias recogidas en el 77.4 L.G.T., pese a que a primera vista parece que se enumeran causas de exclusión de la antijuridicidad y causas que eximen de culpabilidad, sin embargo, como señala ZORNOZA, "si se examina con mayor detalle el conjunto de las heterogéneas circunstancias agrupadas en el precepto (...), se advierte que el p/anteamiento del legislador tributario se halla muy lejos de /os principio que inspiran la regulación de las circunstancias eximentes del C.P., con independencia de que /as mismas hubieran resultado, en /a práctica, de muy difícil aplicación en el ámbito de los ilícitos tributarios^ La aplicación a la^ infracciones tributarias de otras eximentes penales o de justificaciones del incumplimiento civil no es sencila. Estos supuestos podrían ser, v.gr., el esiado de necesidad alegado para justificar los incumplimientos debidos a situaciones de iliquidez o dificultades financieras; el cumplimiento de un deber respecto del secreto reconocido frente a los requerimientos de información del art. 111 de la L.G.T. o el caso fortuito. En este sentido, la S.A.P. de Barcelona de 25 de julio de 1.988, enjuiciando un supuesto delito contra la Hacienda y la falta de ingreso de retenciones, señaló que no alcanza `^alor excu/patorio un insinuado estado de necesidad como nacido de una supuesta prioridad de inversión en utillaje y salarios de lo ilegalmente detraído, pues dado el importante giro de la empresa, tales necesidades, si existían, tenían que estar previstas en el escándalo^; vid. ZORNOZA PÉREZ, J. J.: "EI sistema de infracciones y sanciones tributarias. (Los principios constitucionales del Derecho sancionador)", Ed. Cívitas, S.A., Madrid, 1.992 (1Q edic.), pp. 209 a 221 y notas núms. 491 y 525. 52 Vid. RANIERI, Silvio: "Manual de Derecho Penal. Parte General", (traducción de la 4g edic. italiana de J. Guerrero), Ed. Temis, Bogotá,1.975, t. I, pp. 192 y ss., quien cita en el mismo sentido a G. BATTAGLINI (vid. op. últ. cit., pág. 193, nota ng 56).. -35-.

(39) Los conceptos de daño y antij^^ridicidad.. La primera objeción que se puede formular a esta tesis proviene de la dificultad de diferenciar a qué sector del ordenamiento jurídico pertenece una determinada norma, pues estos no forman compartimentos estancos, sino que sus lindes son difusos y variables, de forma que hasta la clásica bipartición Derecho público / Derecho privado está sometida a una profunda revisión. :. crítica.. b.- La tesis que goza de mayor predicamento en la doctrina y que ha alcanzado en la actualidad un consenso prácticamente generalizado es la que aboga por la pertenencia de la antijuridicidad al ordenamiento jurídico in genere, demostrando que no existe una antijuridicidad que se contraiga al ámbito correspondiente a cada rama del Derecho.. La antijuridicidad es, en este entendimiento, siempre la misma, si bien hay supuestos específicos de ilícito (el delito, el ilícito civil, el ilícito administrativo o la conducta antisindical), a los que las distintas disciplinas jurídicas atribuyen consecuencias diversas (la pena, el resarcimiento, el cese inmediato y la reparación de consecuencias)53 .. En palabras de WELZEL: "La antijuridicidad, como mera relación contradictoria entre el tipo realizado y las exigencias del Derecho, es una y/a .. misma para todo el Derecho, existen en las distintas esferas jurídicas especies diferentes de hechos típicos (materia de prohibición). (...) Por eso ciertamente hay un específico injusto jurídico-penal o un específico injusto jurídico-civil o un específico injusto jurídico-administrativo (....).. Pero únicamente hay una. 53 Vid., entre otros, JIMÉNEZ HUERTA, M.: "La Antijuridicidad", op. cit., pág. 16; SANGUINETI RAYMOND, W.: "Los comportamientos lesivos...", op. cit., pág. 193.. .. -36-.

(40) Los conceptos de daño y antijuridicidad.. s. sola antijuridicidad.. Todas las materias reguladas como prohibidas en las. diferentes ramas del Derecho son antijurídicas para el orden jurídico en general'^4 .. Del mismo parecer es VON THUR, quien señala que "la ilicitud se refiere. •. al orden jurídico o Derecho vigente en general, sea civil, penal o administrativo's5 .. Ésta es una de las razones que esgrime la doctrina, como veremos más adelante, en orden a afirmar que para determinar el carácter antijurídico de un hecho relevante para el Derecho, es necesario tener en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico y no sólo las concretas disposiciones de una de las diversas ramas que lo componen y a cuya disciplina se adscriba el hecho enjuiciado56 ; es el entendimiento del concepto de antijuridicidad como contravención del ordenamiento jurídico aprehendido en su conjunto.. En. clarificadoras palabras de RODRÍGUEZ MOURULLO, "la antíjuridicidad es una re/ación de contrariedad del hecho con el ordenamiento jurídico como unidad. Lo que es antijurídico conforme a una rama del Derecho no puede ser jurídico conforme a otra. Y a la inversa, lo que es jurídico según una rama del Derecho. 54 Cfr. WELZEL, Hans: "D. S°, op. cit., pp. 48 y 49; traducción de JIMÉNEZ DE ASÚA, L.: "Tratado de Derecho penal", op. cit., t. III, pág. 960 y 961. Por su parte, SAUER afirma que "el Derecho Penal no tiene ninguna concepción propia del injusto, en cuanto un concepto especial e antijuridicidad penal es equívoco"; cfr. SAUER, G.: "Derecho Penal. Parte General", (traducción de la edic. alemana de 1.955, por J. DEL ROSAL y J. CEREZO), Ed. Bosch, Barcelona, 1.956, pág. 104. En el mismo sentido MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN señlan que ^la antijuridicidad no es un concepto específico del Derecho penal sino un concepto unitario, válido para todo el ordenamiento jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo; cfr. MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M.: "Derecho Penal. Parte General", Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1.993, pág. 275. 55 Cfr. VON THUR, A.: `Tratado de las Obligaciones", (traducción del alemán y concordado por W. ROCES), Ed. Reus, Madrid, 1.934, t. I, pág. 265. 56 Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J. M.: "Derecho Penal. Parte general", Ed. Dykinson, Madrid, 1.991 (14° edic.), pág. 410; así como la bibiliografía específica citada infra sobre el concepto de antijuridicidad.. •. -37-.

Figure

Actualización...

Referencias

Actualización...