(Una evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano)
DIEGO FERNANDO PÉREZ RODRÍGUEZ MAIRA ALEJANDRA TOLOSA MESA
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
LA VIDA COMO DAÑO ANTIJURÍDICO IMPUTABLE AL ESTADO EN EL MARCO DE LAS ACCIONES WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE
(Una evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado Colombiano)
DIEGO FERNANDO PÉREZ RODRÍGUEZ MAIRA ALEJANDRA TOLOSA MESA
Informe final presentado como requisito para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo
Asesor
Dra. SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Doctor en Derecho
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
Autoridades Académicas
P. JUAN UBALDO LÓPEZ SALAMANCA, O.P. Rector General
P. MAURICIO ANTONIO CORTÉS GALLEGO, O. P. Vicerrector Académico General
P. JOSÉ ARTURO RESTREPO RESTREPO, O.P. Rector Sede Villavicencio
P. FERNANDO CAJICA GAMBOA, O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio
Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN Secretaria de División Sede Villavicencio
Nota De Aceptación
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SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Decana de Facultad Derecho
MAYRA ALEJANDRA GOMEZ FUENTES Coordinador Especialización en Derecho Administrativo
SONIA PATRICIA CORTES ZAMBRANO Director trabajo de grado
Contenido
Pág.
Resumen ... 5
Introducción ... 7
Conceptualizar las figuras de Wrongful Birth y Wrongful Life, y su evolución histórica. ... 9
Conceptualizar la responsabilidad del estado y determinar la vida como daño. ... 15
El daño en las demandas de wrongful birth ... 16
El daño en las demandas de wrongful life... 21
Identificar y analizar las decisiones judiciales que evidencian responsabilidad del estado en estos casos. ... 23
Conclusiones ... 29
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE .. 29
Resumen
La prestación de un servicio óptimo, eficiente y oportuno es una búsqueda constante ante las exigencias de la población actual y el progresivo desarrollo de técnicas médicas para responder a ello nos ubica en un escenario y un nivel de exigencia mayor en los diagnósticos; citando el área específica de la pre concepción y pre natalidad, en la era en que vivimos y en un supuesto tan importante como la procreación, se amplía el contenido obligacional del profesional en salud, y como consecuencia, se produce un incremento directamente proporcional en la responsabilidad, reflejado en el número de las demandas relacionadas con error en el diagnóstico, falta de información y/o tratamientos oportunos, que degeneran en el nacimiento de hijos con malformaciones, taras físicas y psíquicas o deficiencias en general.
La simple evolución del campo médico ha llevado a la pretensión de reparación de nuevos tipos de daños, entre ellos, los daños asociados al nacimiento o a la vida.
Las acciones de wrongful birth y wrongful life generan toda clase de polémica a la hora de ser estudiadas, han sido principalmente desarrolladas en el campo civil y existe jurisprudencia referente al tema a nivel nacional e internacional, además de doctrinantes con posturas a favor y en contra; pero al hablar de su aplicación frente al derecho público los estudios se quedan cortos; ¿qué ocurre entonces si en alguna circunstancia es el Estado quien con su actuar configura la existencia de las mismas?
Por medio del presente artículo se pretende analizar la posibilidad de indemnizar los perjuicios producidos a consecuencia de una mala praxis por parte del estado, una presunta responsabilidad extracontractual por falla en el servicio que genere prebendas en favor de familias que han visto lesionados sus intereses por una acción u omisión estatal que degenera específicamente en un nacimiento o una vida que a los ojos de los afectados, pudo y/o debió evitarse.
Abstract
The provision of an optimal, efficient and timely service is a constant search for the demands of the current population and the progressive development of medical techniques to respond to it places us in a scenario and a higher level of exigency in the diagnoses; Citing the specific area of pre-conception and pre-birth, in the age in which we live and in a case as important as procreation, the obligatory content of the professional in health is expanded, and as a consequence, there is a directly proportional increase in Responsibility, reflected in the number of claims related to error in diagnosis, lack of information and / or timely treatment, which degenerate into the birth of children with malformations, physical and mental defects or deficiencies in general.
The simple evolution of the medical field has led to the claim of reparation of new types of damages, among them, the damages associated with birth or life.
The actions of wrongful birth and wrongful life generate all kinds of controversy at the time of being studied, they have been mainly developed in the civil field and there is jurisprudence referring to the subject at national and international level, besides doctrinantes with postures in favor and against ; But when talking about its application to public law, studies fall short; What happens then if in some circumstance it is the State that with its act configures the existence of the same?
The purpose of this article is to analyze the possibility of compensating the damages caused as a result of a malpractice by the state, an alleged noncontractual liability for failure in the service that generates benefits in favor of families that have been injured their interests by a Action or omission that specifically degenerates into a birth or a life that in the eyes of those affected, could and should have been avoided.
Introducción
A la fecha, el avance de la tecnología en la ciencia médica ha sido de tal magnitud que por medio de simples análisis y exámenes se pueden llegar a diagnosticar prácticamente todas las enfermedades conocidas; en el campo prenatal y preconceptivo pueden ser descubiertas y (de ser viable) tratadas a tiempo múltiples afecciones, trastornos y limitaciones que en caso contrario podrían afectar el embrión y, de nacer, llegar inclusive a limitarle de por vida. Asociado a ello y a manera de reacción, el derecho como dinámico que es, responde a las necesidades actuales, la evolución en el pensamiento y los requerimientos sociales, permitiendo, en múltiples Estados, que los progenitores puedan decidir sobre una interrupción o no, voluntaria del embarazo; en el caso Colombia y respecto al tema que nos atañe, puede una madre optar por continuar o no con un embarazo de un feto con anomalías incompatibles con la vida fuera del útero. (Corte Constitucional, Sentencia C- 355 de 2006)
De ello deriva, precisamente, que el Galeno tratante de una mujer gestante debe ejercer de la mejor manera sus funciones, garantizando la información correcta, los diagnósticos adecuados y la atención necesaria para conocer el verdadero estado del futuro bebé; y de incurrir el médico en un error, una omisión, una falta de información a la hora de comunicar un diagnóstico a la paciente en cinta, entre otras circunstancias que degeneren en el nacimiento de un niño con algún tipo de malformación desconocida por la madre, conlleva una responsabilidad médica por parte de dicho profesional.
Es claro que el tema a tratar genera bastantes reacciones y pasiones, dado que conlleva la posibilidad de determinar la vida como un daño, en un país movido por la religión y dividido aun entre corrientes conservadoras y aires liberales, por lo que el lector debe, tal como lo hicimos a la hora de escribir, apartarse de las mismas para objetivamente examinar este importante tipo de responsabilidad, empapándose del tema y poniendo de presente las necesidades actuales de la población y la sociedad, para que por sí mismo concluya ventajas y desventajas de dichas figuras. No nos adentraremos en problemas éticos y morales, menos en lo que deba considerarse bueno o malo, tampoco en nuestra posición frente a temas como el aborto o la eugenesia; por el contrario, se tendrán como base las propiedades de las figuras en estudio y su posible lugar dentro de la órbita de la normativa colombiana únicamente frente a la responsabilidad estatal.
En general, las acciones de wrongful birth, y wrongful life, son una respuesta a aquellos casos en que la falta de oportunidad o negligencia en un diagnóstico por parte de un profesional en la medicina afecta a padres e hijos, imponiendo una carga fuera de lo normal que no debían haber soportado, una falta que acarrea una consecuencia de por vida, o que incluso puede llegar a afectar la vida misma haciéndola imposible, repercutiendo en la dignidad del menor, el ámbito laboral, social, sentimental, patrimonial de los padres, la alteración de las condiciones de existencia, la vida en relación y en general, truncando y alterando un proyecto de vida de principio a fin.
Conceptualizar las figuras de Wrongful Birth y Wrongful Life, y su evolución histórica.
Las figuras de Wrongful Birth y Wrongful life, se enmarcan dentro del campo de la responsabilidad, han sido bastante debatidas y desarrolladas en el ámbito civil, especialmente en lo referente a la responsabilidad médica; existe bastante doctrina a favor y en contra de su aplicación, pero hasta el momento pocas personas a nivel mundial se han atrevido a tocar un tema tan controversial como éste y confrontarlo al derecho público, específicamente a la responsabilidad del estado.
El nacimiento de un menor, a los ojos de la mayoría es una bendición o un hecho de celebrar, pero, en la actualidad, en el mundo en que vivimos, en un país como el nuestro, de corte neoliberal, de personas que quieren alejarse de lo tradicional e instituciones que desean acabar con las prácticas y el pensamiento conservador, un nacimiento se aleja cada día más de esta reacción aparentemente general.
El sólo nombre, la simple traducción de estos vocablos llama inmediatamente la atención de cualquier lector, un NACIMIENTO ERRÓNEO o una VIDA ERRÓNEA; siendo así, hablaremos del Estado colombiano, de la responsabilidad extracontractual, y del nacimiento y/o la vida como daño antijurídico posiblemente imputable al mismo.
Pero usted se preguntará entonces, ¿cómo puede concebirse el hecho de nacer o de vivir como un daño? Pues bien, existen varios supuestos, los cuales serán estudiados detenidamente en el presente escrito.
–escasas– acciones de wrongful life (concretamente, la única sentencia es la del caso McKay vs.
Essex aha). En Francia, las primeras acciones relacionadas con la vida surgen hacia los años ochenta, planteándose la problemática de wrongful birth y wrongful life, especialmente ya avanzada la siguiente década, proceso que culmina con el famoso caso Perruche en el año 2000. El caso de España es el más tardío, pues este tipo de reclamaciones de responsabilidad no comienza sino hasta los años noventa: la primera sentencia de wrongful birth es de 1997 y las primeras sentencias de wrongful conception son sólo de unos pocos años atrás (Macía Morillo, 2007, p. 7)
Las acciones objeto de estudio son producto del derecho comparado, nacen en los Estados Unidos y se van extendiendo por el mundo como respuesta a las necesidades actuales y los requerimientos sociales, en un principio este tipo de acciones eran rechazadas dado que los tribunales temían verse envueltos en una avalancha de peticiones similares, pero posteriormente y analizando cada caso en particular se pudo llegar a lo que hoy son dichas figuras a nivel mundial.
Entender los términos de Wrongful Birth y Wrongful Life resulta bastante sencillo dado la multiplicidad de fuentes y la similitud existente entre las mismas; pueden ser definidas como aquellas “A través de las que se reclama responsabilidad a un profesional sanitario cuya conducta ha permitido, en determinadas circunstancias, que se haya producido el nacimiento, o la concepción, de un hijo discapacitado, es decir, afectado de graves taras, malformaciones o defectos físicos y/o psíquicos. Como ha sido señalado, en esta acción los padres alegan que, al no haberse detectado, ni haber sido informados, de la posibilidad (o probabilidad) de que la madre concibiese a un niño con enfermedades congénitas, se les privó de la oportunidad de tomar una decisión informada acerca de dar lugar, o no, al nacimiento". (Deverda y Beamonte y Chaparro Matamoros, 2014, p. 280)
La diferencia estriba principalmente en quienes ejercen la acción, es decir, quienes son los titulares del derecho; en el primer caso los padres son los directamente afectados por el nacimiento de un menor con taras físicas y/o psíquicas; pero en la segunda figura, es el mismo nacido, llámese hombre, mujer, niño, niña; quien decide reclamar porque considera que la vida que lleva no debió ser, que de no haber sido por el diagnóstico errado no sufriría las consecuencias de su enfermedad.
Precisamente, dichas figuras suponen la posibilidad de abortar avalada por el ordenamiento jurídico del país en que se apliquen, es decir que los estados tengan regulada la materia y pueda procederse a una interrupción voluntaria del embarazo, que aunque no sea absoluta como en el caso, por ejemplo, de Alemania, en donde, dentro de las 12 primeras semanas se permite, previa consulta médica, la interrupción del embarazo; si sea legal; como en el caso colombiano en el que en ciertos supuestos de hecho determinados por la Honorable Corte Consitucional, se permite realizar dicho procedimiento, estos son:
… no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto. (Corte Constitucional, Sentencia C- 355 de 2006, p. 36)
Por lo tanto, Romero Coloma (2010) dice que “es muy importante que la información que se suministra al paciente sea clara y concisa -que no quiere decir que sea incompleta-, evitando los tecnicismos médicos que pueden inducir a confusión al paciente, cuando éste es lego en cuestiones de medicina". (p. 2562)
Además de ello debe tenerse presente que, indiscutiblemente si se va a alegar por un incorrecto diagnóstico que conlleva una responsabilidad médica porque de conocerse la realidad, las circunstancias hubiesen cambiado y se habrían evitado, es necesario que además de la posibilidad de abortar avalada por el ordenamiento jurídico, la madre gestante hubiese estado en disposición de hacerlo, de lo contrario no habría daño que resarcir, que haya asistido diligentemente a los controles prenatales, se haya realizado los exámenes necesarios y ordenados, y haya informado al doctor sobre cualquier circunstancia toda la información necesaria sobre ello, y como último supuesto, la enfermedad o malformación que afecta el feto debe ser detectable dado que no se puede pedir al doctor que realice lo imposible, debe ser además inherente a la concepción dado que no es producto de la praxis del médico.
En el wrongful birth, como su nombre lo indica, se reclama contra el médico (equipo médico o establecimiento de salud) por permitir el nacimiento de un menor con taras físicas o psíquicas. Todos los daños económicos y morales que reclaman los padres se fundan en la negligencia médica que les impidió haber abortado al menor; en los casos de wrongful life, la demanda se funda en el hecho de haber nacido. El hijo, representado por sus padres o una vez llegada la mayoría de edad, reclama por la injusticia que supuso su nacimiento. (Mondaca, Aedo y Coleman, 2015)
En efecto, “para poder imputar subjetivamente la responsabilidad al profesional sanitario, habrá de comprobarse, pues, que podría haberse emitido un diagnóstico correcto –esto es, que se podría haber detectado la existencia del mal o la enfermedad del niño–, posibilidad que se valorará teniendo en cuenta, especialmente, los indicios presentes en el paciente y los límites del conocimiento médico y científico” (Macía Morillo, 2007, p. 18)
económico, en igualdad de condiciones, tener un hijo no supone dejar de laborar o salir con amigos, llevar una vida de pareja distinta o gastos exorbitantes; por lo tanto las figuras de wrongful birth y wrongful life son una reacción o respuesta al momento en el que con ocasión de la falla de un profesional en salud la vida de una pareja cambia de pies a cabeza por tener un hijo cuya vida tal vez no se desarrolle en condiciones de dignidad, o cuyo sufrimiento sea excesivo a causa de una enfermedad o una discapacidad, pero que genera consecuencias en la vida de los padres que ellos no tenían previstas a la hora de decidir tener un hijo en condiciones normales; a manera de ejemplo, los gastos en los que se incurre a la hora de mantener un hijo en condiciones especiales son mucho mayores, así como las condiciones en las que se debe desenvolver, el nivel de acompañamiento que debe tener, muchas veces deben estar acompañados por al menos un adulto el cien por ciento del tiempo y eso implica que los progenitores deban elegir quien sacrificará su empleo, derivando ello en menos ingresos para más gastos. Adicionalmente la vida social disminuye, y ni hablar de la vida de pareja, que evidentemente debe ser más sensible y soportar un nivel de estrés mucho mayor.
Ahora, peor aún, el sufrimiento que puede llegar a padecer un hijo con una enfermedad congénita, que le acarrea dolores, malestar, dependencia, inmovilidad, desesperación y diversas situaciones que no acabaríamos de mencionar, tiene todo el derecho a ejercer las acciones pertinentes responsabilizando al médico tratante de su madre, que debido al diagnóstico erróneo generó como consecuencia su vida, en las condiciones de existencia que le aquejan.
Con lo anterior queremos referir a que, no se puede comparar las obligaciones de un padre de un niño en condiciones especiales a las de un niño común y corriente, adicionalmente, en el área emocional es difícil manejar la idea de qué pasará con el hijo cuando el adulto a cargo falte; es ante este tipo de casos que las acciones de wrongful birth y wrongful life llegan para responder y sopesar, para alivianar las cargas de los padres y hacer responsable a quien faltó a su obligación, el médico.
Conceptualizar la responsabilidad del estado y determinar la vida como daño.
Mediante exámenes como la fetoscopía, ecografías ginecológicas, embrioscopía, amniocentesis, entre otros, se amplía el espectro informativo de la ocurrencia de una malformación a los padres gestantes, para que opten, si lo desean, al ejercicio de su derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo, por lo tanto, por tales avances en el área, es que a medida de su desarrollo, se amplía proporcionalmente la posibilidad de un daño, generado del diagnóstico. Por lo tanto, estos avances médicos, hace que nos planteemos la posibilidad de aplicar una teoría, la de una responsabilidad del estado por casos en que se vea afectado el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, a la libertad sexual, a la intimidad, a la dignidad y a la autodeterminación reproductiva por la acción u omisión de un tercero, que ejerza funciones públicas. Como por ejemplo: una responsabilidad derivada del reclamo al estado por el nacimiento de un hijo con malformaciones que pudieron ser detectadas y tratadas por el médico durante el embarazo o con malformaciones que hagan inviable su vida y que pudieron ser detectadas, pero, por diversas circunstancias, no lo fueron, privando a los progenitores de optar por ejercer su derecho al aborto, toda vez, que jamás se informó de dicho estado, caso que daría la posibilidad a demandar al Estado por el comienzo de una vida, que limita la de sus gestantes y genera erogaciones en su patrimonio que jamás pensaron tener en caso de nacer un hijo en condiciones normales de vida. A ello se le llamara wrongful birth y wrongful life.
el nuestro (Sentencia C-355, 2006)1, en los cuales el ordenamiento jurídico ha reconocido el derecho de poder elegir entre continuar un embarazo o interrumpirlo.
El daño en las demandas de wrongful birth
En wrongful birth, el daño comienza a representarse en aquel estado de desconocimiento al que se induce a las parejas que se realizan exámenes prenatales en aras de conocer el estado y las posibles enfermedades o malformaciones de su futuro hijo, diagnostico que de ser errado u omitido, conllevaría a la privación de ejercicio de un derecho como lo es la voluntaria interrupción del embarazo, o de explorar tratamientos aplicables a la patología diagnosticada, si ese fuese el caso, además, de conculcarse derechos como la libertad sexual, la dignidad, la intimidad, y la autodeterminación o autonomía reproductiva de la mujer (Fabra, 2012, p. 6); por lo que de ser así, el daño se materializaría con su nacimiento, persona que por sus especiales características le significa un daño a sus progenitores, pues, con el nacimiento se derivarían perjuicios como gastos que pueden llegar a ser exacerbados, además, de perjuicios resultantes de las tensiones y problemas que surgen entre los padres por el nacimiento o la mera concepción de un niño con discapacidades, como lo sostiene Macía Morillo (2009, p.185).
En comento, es tal el perjuicio causado que la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 355 de 2006 en su análisis al aborto, manifestó que en dichos casos en los que se indilgue la vulneración derechos a la intimidad por la privación de una interrupción voluntaria del embarazo, y de penalizar absolutamente el aborto, se causaría un detrimento, pues, el Estado con tal decisión impondría en la mujer embarazada un daño directo y específico, ya que la maternidad, o la reproducción adicional, puede forzar a una mujer a llevar una vida y un futuro de aflicción, considerando que el daño psicológico puede ser inminente, que la salud física y sicológica puede verse cargada por el cuidado del menor, además, de intuir la existencia de una angustia asociada al nacimiento en aquellos casos en los que el nasciturus será una persona no deseada, o eventos en los que el
problema de traer un niño a una familia que no es capaz, psicológicamente o de otra manera, de cuidarlo genera problemas al interior de esta, además de un desgaste emocional, y casos, en los que las dificultades adicionales y la estigmatización de la maternidad de una mujer soltera pueden verse involucrados, factores que tanto la mujer como su médico deben considerar necesariamente en su consejería y deber ser analizados en su etapa prenatal.
Dicho lo anterior, es pertinente aclarar algo en este punto del documento, y es el hecho de que pese a que lo descrito en el presente artículo se ha enfocado en un daño derivado de la privación del ejercicio al derecho a abortar, esto no es la única situación, por lo que es importante señalar que el daño no debe ser fundado exclusivamente en la posibilidad de haber abortado, si no, en los perjuicios causados, como son las lesiones psíquicas, la falta de diagnóstico, o a la posibilidad de un tratamiento correctivo que hubiese permitido la posibilidad de corregir o aminorar los efectos de una enfermedad, todo para que sean los padres quienes debido al choque emocional que causa la noticia, hagan sus esfuerzo tendientes a corregir el error a fin de alivianar la culpa que puedan llegar a sentir de no hacerlo o bien sea, para que se preparen y se adapten a la nueva realidad que afectara sustancialmente sus vidas, máximo cuando tal situación no está en el imaginario de una padres comunes y por lo tanto es ignorada.
cuyo estado de ignorancia de la existencia de un hijo con dificultades, físicas o psicológicas no permite la debida preparación de un descendiente, ya que el solo hecho de concebir y gestar comporta en si un estrés.
Aunado a lo anterior, reconocer aquellos perjuicios inmateriales da lugar a que por razones y circunstancias idénticas, sea posible sostener la tesis de la ocurrencia de un daño patrimonial, como consecuencia de los gastos médicos a los que se incurre fuera de la órbita de lo normal, necesarios para la manutención de la vida de un hijo cuyo estado es anormal dentro de lo que considera normal en la percepción de todo padre y madre a la hora de concebir el nacimiento de su progenie (dificultades motoras, cognitivas, etc), como por ejemplo, gastos extraordinarios en educación. No obstante tal apreciación generaría preguntas sobre la certeza de la existencia del daño toda vez que hablamos de un perjuicio futuro.
Ahora bien, respecto al daño a indemnizar en casos de wronful birth se reparara siempre y cuando pueda probarse su virtualidad, es decir, que en el curso de los acontecimientos muy seguramente se producirá (Tamayo, 2007, p.341) y no su eventualidad, toda vez que el daño eventual no es reparable (Alessandri, 1981, p.217). el hecho de suponer la existencia de aflicciones tanto morales como erogaciones materiales del patrimonio, surge, a nuestro parecer, por la relación padre hijo, la cual lleva en si el única vinculo per se con fin altruista, y que por reglas como la experiencia, dicho daño debe generar dolor, angustia y culpa, por la diaria contemplación de un ser doliente, en tanto a los perjuicios materiales, estos deben ser ciertos como lo es el grado de educación al que todo niño tiene derecho pero que por su grado de deficiencia no es posible su inclusión a la educación gratuita que suministra el estado, siendo necesario ser vinculado la persona a un es colegio cuyo objeto a desarrollar sea la educación de personas con limitaciones cognitivas, y/o física y todos aquellos que por la crianza, atención, y mantenimiento de una criatura no sana son necesarios.
difícil apreciación (Alessandri, 1981, p. 2014) ya que desde que el juez tenga la íntima convicción de que ese daño ha existido o existirá, no podrá abstenerse de condenar so pretexto de no estar lo suficientemente cuantificado el daño.
Al respecto, el doctor y profesor Henao a tratado el tema de la siguiente manera: asume el perjuicio no consolidado, como es nuestro caso, a partir de una situación existente, pues, considera la certeza del daño, cuando la situación sobre la cual el juez va a pronunciarse le permite inferir que se extenderá hacia el futuro y que es eventual cuando la situación que refleja el perjuicio no existe ni se presentara luego. (1998, p.139)
En comento al daño, en sentencia C-355 de 2006, el comité de derechos humanos de naciones unidas, estableció que no garantizar la posibilidad de un aborto legal y seguro cuando existen graves malformaciones fetales, es una violación al derecho de estar libre de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes, por lo que en estos casos, las mujeres usualmente tienen embarazos deseados y su inviabilidad las afectas extremadamente, además de que los avances tecnológicos en el área de la medicina obstétrica, permiten diagnosticar cada vez más, malformaciones del feto, las cuales pueden llegar a ser incompatibles con la vida por fuera del útero materno, y su desconocimiento equivaldría a imponer embarazos que si se conociese su estado serian indeseables a partir del diagnóstico.
concederse a todo aquél que acredite haber sufrido un real y efectivo dolor profundo. El vínculo de parentesco hace suponer la depresión, dolor o angustia en que se traduce el daño moral invocado.
Ahora bien, queda todavía pendiente el problema de la previsibilidad de los daños... considerando la omisión de la información del diagnóstico o un error del mismo, que constituye la causa de los daños que analizamos, es posible pensar que la falla en el diagnóstico médico no es la causa del embarazo ni mucho menos la enfermedad o malformación que lleve el nasciturus, pero, puede afirmarse que si es la causa el nacimiento de menores afectados por malformaciones que hagan inviable su vida fuera del útero, o repercusiones de un hijo por enfermedades no diagnosticadas en su estado de pregnancia que pudieron ser tratadas si se hubiese diagnosticado a tiempo. De este modo, puede afirmarse la existencia de una relación de causalidad entre el error médico (entiéndase este por la omisión del médico en la práctica de un examen necesario para un diagnostico efectivo, la errónea información del mismo o el no aconsejar sobre la conveniencia de realizar pruebas de diagnóstico prenatal), y los daños indilgados por los padres, puesto que se trata de consecuencias que derivan de manera inmediata de la falla en el servicio médico.
de la previsibilidad no se refiere a la efectiva previsión del resultado, como se ha visto, sino a la falta de previsión que a un profesional diligente, puesto que su rol como profesional le acarrea un deber funcional de aplicar todas las técnicas en desarrollo y desarrolladas, pues de haber previsto lo que debía preverse, el resultado, la afección del daño, sería diferente para unos padres que tendrán la oportunidad de adaptar sus vidas al cambio de tener un hijo en tales condiciones o de tomar decisiones como la de abortar si se les permite, es decir que la anomalía – patología o enfermedad se podía detectar de acuerdo a los conocimientos científicos del momento e indicios que se presentaran en la gestante . No obstante, cuando la patología del feto no es diagnosticable en cuanto no hay, examen o medio para obtener la información, no podrá afirmarse, la responsabilidad del médico, puesto que nadie está obligado a lo imposible.
El daño en las demandas de wrongful life
En la acción de wrongful life las condiciones daño son análogas a las del wronful birth, de hecho se materializa de igual forma con el nacimiento del menor, por lo que dicho hecho es el mismo que se demanda, no obstante el daño analizado cambia respecto del sujeto que acredita la lesión directa, puesto que aquí el demandante es el hijo.
De esta misma opinión se muestra De Ángel Yágüez cuando señala “Si lo que se invoca es que habría sido mejor para él no haber nacido que vivir en las condiciones en que lo hace, me parecen fundados los argumentos por los que la demanda se desestima. Cuestión distinta es que el hijo demandante reclame la reparación de los daños económicos que acarrea su vida enferma. Si es esto lo que ocurre, no veo razones de peso por las que la demanda haya de ser desestimada”. (De Ángel Yágüez, 2002), Respecto a la postura plateada, Moncada mirada manifiesta que en eventos donde el niño no tenga autodeterminación o conciencia no sería posible elevar un libelo petitorio por cuanto tales perjuicios, más que todo los morales no serían sentidos por el mismo, ya que no conoce la aflicción ni la noción de una vida normal. (Moncada Miranda et al, 2015)
Al respecto Pizarro expone una antítesis a la planteada, al partir del supuesto del daño moral como atributo personalísimo, al asumir que la falta de comprensión del dolor propio y de su origen, no pueden ser tomados en consideración para descartar su existencia, ni su carácter axiológicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia, no son más que formas en que el daño moral puede exteriorizarse, más no hacen a su esencia (Pizarro, 2000).
Al respecto, no se encontró pronunciamiento alguno por parte del Consejo de Estado que diera un aporte al debate, no obstante, consideramos que el hecho de no poseer autodeterminación ni conciencia, no significa per se, ausencia en su interior de algún estado de aflicción que sopese su vida, pues, puede que al no concebir la realidad de las cosas, no sea capaz de expresar su dolor de la misma forma que lo haría una persona normal, por no tener una percepción en si de lo que siente, concepto que iría en pro del bien propio de un menor, en condiciones desiguales.
Finalmente, al margen de estas consideraciones, el problema de la previsibilidad, como se ha desarrollado en el caso del wrongful birth, tiene plena aplicación en las esferas de demandas de wrongful life.
Identificar y analizar las decisiones judiciales que evidencian responsabilidad del estado en estos casos.
La jurisprudencia colombiana se nutre constantemente gracias nuestra garantista Corte Constitucional, es por ello que, aunque no hayan sido invocadas con el nombre de wrongful birth y wrongful life, las siguientes sentencias han sido objeto de estudio para nosotros, dado que consideramos, como será expuesto en cada aparte, que puede llegar a aplicarse en cierto grado alguna de las figuras en mención.
Iniciamos con la Sentencia C-355 de 2006, emitida por la Corte Constitucional Colombiana y por medio de la cual se despenalizó el aborto en 3 circunstancias y habilitó por lo tanto, la posibilidad a las mujeres que se ven inmersas en tales situaciones, de practicarse un aborto legal; lo anterior, argumentando que:
Como ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido”. (p. 288)
En otras palabras, el Estado no puede imponer una carga obligacional a una madre gestante, que le imponga sacrificios mayores a los exigibles a la comunidad en general, es por ello que los tres casos en que se despenalizó el aborto fueron, en palabras simples, en caso de que el embarazo sea producto de una violación; en caso que esté en peligro la vida de la madre, y por último aquél que nos atañe y que abre las puertas a una posible reparación por wrongful birth y wrongful life, cuando exista una grave malformación que afecte al feto, por lo tanto, estas circunstancias son permitidas, mediando
Si bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en
el feto que pueda ser curada antes o después del parto. (p. 290)
Pero, vale la pena explicar ¿qué tipo de malformación es específicamente la que permite practicar la interrupción del embarazo? ¿Es cualquier malformación que sufra el feto?
La Corte define que tal malformación debe ser grave, de tal magnitud que haga inviable su vida, es decir que posiblemente el feto no sobreviva después de su nacimiento.
“entrañaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre,
puesto que la mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser
que por su grave malformación es inviable (…) significa someterla a tratos crueles, inhumanos y
degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana”. (p. 290)
La Corte destacó que esta es una causal calificada, pues implica no solo la identificación de una malformación en el que está por nacer, sino que dicha malformación debe conducir a que la criatura no tenga la posibilidad de vivir.
Dicha malformación debe estar certificada por el médico tratante, y dicha certificación será el único documento que prestadores del servicio de salud puedan exigir para llevar a cabo el procedimiento, verificando que en la misma se evidencie la malformación del feto y la inviabilidad de la vida de la criatura por sí misma.
Pues bien, posteriormente en Sentencia T-171 de 2007, se trató el caso de una mujer que “solicitó la realización de un aborto, ante el hallazgo en el feto de cinco meses de gestación de una malformación denominada anencefalia.”
Durante el trámite de revisión de dicha tutela, se determinó que la conducta médica a seguir en el caso concreto era “Dejar llega (sic) el embarazo al término (más o menos 37 semanas) manejándola por consulta externa de alto riesgo, solicitar el apoyo sicológico y luego desembarazar, ya que cursa en
semanas +/- 2; en eco anterior, realizada el 20 de septiembre, reportó 20 semanas en ese momento y
al transpolarlo al día de hoy serían 32 semanas y media ”. Sin embargo, durante el trámite de revisión,
la accionante sufrió complicaciones en el embarazo, que llevaron a que sus médicos tratantes realizaran un procedimiento en el que “fue desembarazada por Cesárea de emergencia, el día 13 de Diciembre de 2006, procedimiento realizado sin complicaciones”[86], 5 minutos después del cual el niño murió.
(La mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable.) (Corte Constitucional, sentencia 301 de 2016, p. 43)
Pero ¿qué ocurrió entonces si las especificaciones de la sentencia 355 de 2006 eran bastante aplicables al caso anterior? La mujer fue diagnosticada tardíamente y por lo tanto el tiempo prudente, según el equipo tratante, para realizar el aborto había pasado, por lo tanto fue sometida a llevar a término su embarazo, y sufrir cinco minutos después la pérdida de su bebé, ¿no era ello acaso determinado como trato cruel en la providencia anterior?
El año siguiente, en sentencia T-209 de 2008 se reafirma que las empresas promotoras de salud y las entidades que prestan este tipo de servicios, “deben garantizar a sus afiliadas un número adecuado de proveedores habilitados o disponibles” para la realización de los abortos solicitados, dado que no pueden excusarse todos los médicos de una entidad en su objeción de conciencia y poner a la mujer gestante en la obligación de tener su hijo, “a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces los derechos fundamentales de las mujeres”. (Corte Constitucional, sentencia 301
de 2016, p. 66)
Para el año 2010, la sentencia T-585 diferenció entre hecho superado y daño consumado, de la siguiente manera: “ubicó el hecho superado en casos en los que a la madre se le realiza el procedimiento por parte de las entidades o médicos accionados, mientras que en el escenario del daño consumado ubicó aquellos casos en los que la madre, por las omisiones de los prestadores del servicio de salud, dio a luz al bebé.” (Corte Constitucional, sentencia 301 de 2016, p. 53)
La sentencia T-636 de 2011 recuerda que no ha sido definida una limitación en cuanto a la edad gestacional en la que puede realizarse el aborto, por lo tanto por ahora sólo el concepto médico de cada caso determina la conveniencia de la intervención, e insta al Congreso de la República para que se refiera a la materia.
La sentencia T-841 de 2011 condenó a una E.P.S. a pagar,
El daño emergente y todos los demás perjuicios causados a AA por la negativa ilegítima de la interrupción voluntaria del embarazo, de conformidad con el artículo 25 del decreto 2591 de 1991. Los perjuicios deberán ser reparados en su integridad, para lo cual se deberá tener en cuenta, especialmente, la condición de menor de edad de AA y el daño ocasionado a su salud mental y a su proyecto de vida como consecuencia de la negación ilegítima del acceso a la IVE, a la cual tenía derecho. (p. 51)
Adicionalmente,
Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, como parte de la reparación ordenada en el numeral anterior, comience a prestarle a AA todos los servicios médicos que requiera a causa del nacimiento que se produjo, en lo que se refiere a
su salud física pero especialmente en lo tocante con su salud mental. Al ser estos servicios
parte de la reparación, no estarán limitados a los servicios incluidos en el POS sino a todos
los necesarios de acuerdo con el criterio médico. (p. 55) (…)
Así también la E.P.S. deberá prestar atención en salud al hijo de AA, mientras no pueda ser
incluido en el régimen contributivo o subsidiado de salud, para lo cual la peticionaria deberá
adelantar las gestiones necesarias en caso de no haberlo hecho hasta el momento. (p. 55)
además, ordena de manera vitalicia el cubrimiento de salud del menor que nace afectado, y de la menor madre, también afectada por la negativa a realizar el aborto.
¿No es esto una acción de wrongful birth en gran parte? Es evidente entonces que aunque no son todos los casos, si son numerosos aquellos en los que las acciones estudiadas pueden ser aplicables y se evidencia su utilidad, pero sobretodo, el nivel de reparación que debe existir a la hora de negar un procedimiento con el cual puede cambiar la vida de una persona por completo.
Se evidencian entonces los supuestos de las acciones objeto de estudio y se puede tomar como la entrada, silenciosa pero necesaria, a este tipo de figuras en nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, la Sentencia T-301/16, de la Corte Constitucional, última en referirse al tema, sigue esta línea ordenando a SALUDCOOP E.P.S.,
Que a través de su representante legal, o quien haga sus veces, que en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y efectúe el tratamiento médico quirúrgico que requiere el que está por nacer, esto es, que haga un estudio interdisciplinario, conformado por todos los médicos especialistas que se requieran, sean nacionales o internacionales, para que determinen la posibilidad de intervenir quirúrgicamente intra útero o inmediatamente luego de nacido, al menor de las anomalías que padece. Para lo cual se debe autorizar el cubrimiento total del tratamiento integral, procedimientos, cirugías, medicamentos,
transporte, pañales y/o alimentos necesarios para el manejo de la enfermedad que padece,
además del acompañamiento de personal especializado para cada una de los procesos
mencionados anteriormente, a pesar de que éstos estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
En la forma y términos indicada por su médico tratante.- (p. 78)
“deben garantizar la eficiente, oportuna y continua prestación de los servicios de salud que sean
ordenados por los médicos especialistas, a la accionante y a su hijo menor nacido. Al ser estos
servicios parte de la reparación, no estarán limitados a los servicios incluidos en el POS, sino a
todos los necesarios de acuerdo con el criterio médico.” (p. 79)
Es un gran paso y aunque no necesariamente aplicado directamente al derecho público, abre las puertas a posibilidades y apuestas como la nuestra, dado que si se hace responsable a un privado por afectaciones a una persona, mucho más fuerte será la sanción ante la prestación de un servicio público.
En cuanto a la sentencia, como asegura Profamilia, “una edad gestacional avanzada “per se” no es motivo suficiente para negar la realización de una IVE justificando tal negativa en “el riesgo
de muerte de la mujer.” (…) “Al ser la mujer la única que puede optar por la IVE, es sólo ella
quien decide cuanto riesgo está dispuesta a correr una vez este le ha sido expuesto.” (Corte Constitucional, sentencia 301 de 2016, p. 21)
En el caso expuesto la madre afectada no fue informada oportunamente sobre la malformación de la que sufría el feto y la posibilidad que la cubría de solicitar la Interrupción voluntaria del embarazo, dentro del marco legal y jurisprudencial colombiano.
Dicha desinformación produjo afectación de derechos, incluso sus derechos fundamentales, y además de las consecuencias de por vida que ha producido esta negligencia, fue arrebatada su posibilidad de decidir si interrumpir o no el embarazo y con ello su autodeterminación.
Como ha sido visto, no existe un precedente en el cual se haya demandado al Estado por estos supuestos pero, existe la posibilidad de que un particular que cumpla funciones públicas de salud pueda fallar en la prestación de su servicio y, siguiendo la línea que ha sido vista y manejada, allí el Estado debe entrar a responder.
Conclusiones
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE
Podemos, a modo de conclusión formular las siguientes premisas:
Vale anotar primeramente que a pesar del interés que despierta el presente tema al conocerlo y analizarlo, no es muy bien visto a nivel nacional o inclusive internacional, son pocos los autores que lo estudian y menos aun los que se encuentren a favor de dichas figuras, en nuestra jurisprudencia, por ejemplo, como fue confirmado en el capítulo anterior, no existe un pronunciamiento explícito sobre wrongful birth y wrongful life a pesar de la despenalización en ciertos casos (aplicables) del aborto.
En nuestra Constitución Política, el derecho a la vida es inviolable, y se protege el nasciturus, pero según nuestra Corte Constitucional, la mujer gestante que cumpla ciertos supuestos puede decidir poner fin a un embarazo producto de una violación, que puede atentar contra su vida, o cuyo feto sufre una grave malformación (entendido el concepto como ya fuere explicado).
El Estado responde por acción u omisión y haciendo un parangón con las sentencias estudiadas que se pueden asemejar, podríamos perfectamente trasladarnos al supuesto en que el Estado deba ser responsable ya sea ante la falla de su personal médico como ante la falla de sus administradores de justicia.
inhabilidad de por vida (el perjuicio de nacer con una discapacidad irremediable y que tal vez afecte todos los ámbitos del desarrollo de la persona, padres y/o hijos) y no por el simple hecho de haber nacido.
Muchas cortes alrededor del mundo acceden a las pretensiones del wrongful birth, debido a la falla médica, la imposibilidad de haber ejercido el derecho de abortar (pérdida de la oportunidad de abortar) y el menoscabo de los intereses, pero son reacias a la hora de enfrentar una acción de wrongful life dado que cuesta trabajo ver la vida como un daño, y pensar que se estaría mejor de no existir; aunque ese supuesto puede refutarse de la misma manera que se ha mencionado en el acápite respectivo, si argumentamos como daño no el hecho de vivir, sino el hecho de vivir en las condiciones en medio de las cuales se vive (por no considerarse aptas o dignas).
Hay responsabilidad siempre y cuando se tengan de presente los supuestos mencionados alrededor de nuestro trabajo, es decir, entre otros, la diligencia de la gestante, la posibilidad de que el daño sea diagnosticable, la falta por parte del personal médico, o en el caso que hemos propuesto, la falta por parte de un juez a la hora de fallar contrario a los intereses de la madre que cumpla los requisitos para abortar legalmente en Colombia.
Sobretodo el requisito de la legalización del aborto, si se pretende utilizar la vida como un daño, en caso contrario se hace necesario acudir a la irresponsabilidad por parte del profesional de la salud y las consecuencias que trajo consigo.
La figura que consideramos apta para ejercer las acciones estudiadas es la Reparación Directa, dado que en la misma se pretende la reparación de los daños causados por un ente estatal, dependiendo del caso en específico, se pueden solicitar daños morales y materiales, y una reparación integral debe ser concedida como se ha visto en las sentencias estudiadas.
permitir la llegada de otras similares, como el wrongful conception, adoption y otras muchas que no han sido estudiadas en el presente documento, pero que tienen relación directa con el objeto de estudio.
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