Aproximación teórica a una metodología para avaluar el derecho de posesión en el marco del código general del proceso

Texto completo

(1)APROXIMACIÓN TEÓRICA A UNA METODOLOGÍA PARA AVALUAR EL DERECHO DE POSESIÓN EN EL MARCO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.. LUIS FERNANDO ACEVEDO PEÑALOZA CARLOS ALBERTO MORA SERRANO. UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS FACULTAD DE INGENIERÍA ESPECIALIZACIÓN EN AVALÚOS BOGOTÁ 2018 Página 1 de 64.

(2) APROXIMACIÓN TEÓRICA A UNA METODOLOGÍA PARA AVALUAR EL DERECHO DE POSESIÓN EN EL MARCO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.. LUIS FERNANDO ACEVEDO PEÑALOZA Abogado CARLOS ALBERTO MORA SERRANO Ingeniero Mecánico. PROYECTO DE INVESTIGACIÓN. DIRECTOR DE INVESTIGACIÓN ING. HERNANDO ACUÑA CARVAJAL COORDINADOR ESPECIALIZACIÓN EN AVALÚOS. UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS FACULTAD DE INGENIERÍA ESPECIALIZACIÓN EN AVALÚOS BOGOTÁ 2018. Página 2 de 64.

(3) CONTENIDO.. 1. INTRODUCCIÓN. 2. OBJETIVO GENERAL. 3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. 4. JUSTIFICACIÓN. 5. GLOSARIO. 6. MARCO TEÓRICO. 6.1. MARCO NORMATIVO. 6.2. DE LOS BIENES O LAS COSAS. 6.3. DE LAS COSAS. 6.4. DE LOS BIENES. 6.5. DERECHOS REALES. 6.6. DE CÓMO SE ADQUIEREN LOS BIENES. 6.7. DEL TÍTULO. 6.8. DEL MODO. 6.9. DE LA PROPIEDAD O DOMINIO. 6.10. DE LA POSESIÓN. 6.11. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS TÉRMINOS. 7. PROPUESTA DE UN MÉTODO PARA EL AVALÚO DE LA POSESIÓN. 8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFÍA.. 1. INTRODUCCIÓN.. Página 3 de 64.

(4) Con el presente escrito se busca desarrollar una aproximación teórica a una metodología para lograr avaluar el derecho de posesión, teniendo en cuenta los cambios legislativos de los últimos tiempos, como la entrada en vigor del Código General del Proceso (en adelante CGP), norma que zanjó la discusión teórica sobre si la posesión era un hecho o un derecho, pues estableció expresamente la posibilidad de embargar la posesión (derecho patrimonial). Bajo este marco conceptual, se desarrollará un breve recuento de aspectos teóricos de la regulación de la propiedad, la posesión y la prescripción adquisitiva junto con sus términos, para luego entrar en el tema de fondo, que es la regulación existente en el avalúo de la posesión, el estudio de propuestas foráneas y doctrina nacional frente al avalúo de la posesión, para finalmente presentar la metodología que se propone para realizar el avalúo de la posesión. Cabe resaltar, que en el desarrollo de la presente investigación se centrará en los bienes inmuebles, aunque se podrá hacer referencia sobre los bienes muebles, el lector encontrará el enfoque principal en los bienes inmuebles. Por otro lado, el enfoque que se le ha dado al escrito que se presenta en las siguientes líneas, está en función del oficio del avaluador, es decir, se presenta en forma didáctica y sin tecnicismos propios del derecho, pero sí con los conceptos claros, para que cualquier profesional que ejerza la labor de avaluador esté en la capacidad de entender esta aproximación teórica a una metodología para avaluar la posesión.. Página 4 de 64.

(5) 2. OBJETIVO GENERAL ● Proponer una metodología valuatoria para determinar el avalúo de la posesión en el marco del Código General del Proceso, con el fin de sentar unas bases para la estandarización de criterios.. 3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ● Explicar de una manera sencilla la institución jurídica de la posesión, la prescripción y el proceso de pertenencia regulado principalmente en el Código General del Proceso. ● Generar unos paso y criterios técnico-jurídicos para lograr determinar el valor más posible de la posesión. ● Realizar una primera tabla de aproximación, donde se halle una cifra para el avalúo de la posesión, según los elementos y variables asumidas.. Página 5 de 64.

(6) 4. JUSTIFICACIÓN. Se encuentra pertinente, la elaboración del presente escrito, bajo las actuales circunstancias, ya que como se ha venido reseñando el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), en el artículo 593 numeral 3, estableció de manera expresa que era posible el embargo de la posesión, situación que trae consigo diferentes vicisitudes, pero dentro de estas, el presente documento, se encargará de desarrollar lo relativo al avalúo de la posesión, por cuanto se encuentra que no existe una regulación o doctrina contundente sobre el tema que permita generar patrones, técnicas y prácticas, desde el punto de vista único o unificado que minimice la subjetividad de esta clase de avalúos o encargos valuatorios.. Página 6 de 64.

(7) 5. GLOSARIO ● Avaluador: “[P]ersona natural, que posee la formación debidamente reconocida para llevar a cabo la valuación de un tipo de bienes y que se encuentra inscrita ante el registro abierto de avaluadores” Tomado del Art. 3 Literal c) Ley 1673 de 2013. ● Avalúo corporativo: “[E]s el avalúo que realiza un gremio o lonja de propiedad raíz con participación colegiada de sus agremiados.” Tomado del Art. 3 Literal b) Ley 1673 de 2013. ● Bien: “Las que componen la hacienda, el caudal o la riqueza de las personas. Todos los objetos que, por útiles y apropiables, sirvan para satisfacer las necesidades humanas.”1 ● Cosa: “[L]o existente, de manera corporal e incorporal, natural o artificial, real o abstracta.”2 ● Derecho Real: “El derecho real, como nota distintiva, frente a los derechos personales, la posibilidad de exigir a toda una comunidad una conducta de abstención, ya que todo titular de derecho real tiene la facultad de impedir que todos los sujetos de una comunidad interfieran en lo que el titular quiera hacer con su derecho y en relación con el bien corporal singular a que se refiere. Esta característica se concede en la doctrina y en la jurisprudencia con la expresión “erga omnes” que significa que el derecho es exigible “ frente a todos los sujetos jurídicos”. 3. ● Depreciación. “Es la porción de la vida útil que en términos económicos se debe descontar al inmueble por el tiempo de uso, toda vez que se debe avaluar la vida remanente del bien. Existen varios sistemas para estimar la depreciación, siendo el más conocido el Lineal, el cual se aplicará en el caso de las maquinarias adheridas al inmueble. Para la depreciación de las construcciones se 1. Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Argentina. 2012. Pág. 48. Ibid. Pág. 99. 3 MONTOYA, Guillermo. Teoría General de los Derechos Reales. Bogotá: Ed. Leyer, pág. 59. En cita del “Código Civil y Legislación Complementaria, Editorial Legis. Bogotá-Colombia. Envío No. 81R, junio de 2008, pág. 285.”, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de septiembre de 1968. 2. Página 7 de 64.

(8) deben emplear modelos continuos y no los discontinuos o en escalera. Deberá adoptarse un sistema que tenga en cuenta la edad y el estado de conservación, tal como lo establece Fitto y Corvini, para lo cual se presentan las ecuaciones resultantes del ajuste para los estados 1, 2, 3 y 4. (Ver Capítulo VII De las Fórmulas Estadísticas).” Tomado de la resolución 620 de 2008 Art. 4. ● Dominio: “El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (…), no siendo contra ley o contra derecho ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.” Tomado del C.C. Art. 669. ● Lato: “Que es amplio o extenso.” ● Método De Comparación O De Mercado. “Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial.” Tomado de la resolución 620 de 2008 Art. 1. ● Método De Capitalización De Rentas O Ingresos. “Es la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial de un bien, a partir de las rentas o ingresos que se puedan obtener del mismo bien, o inmuebles semejantes y comparables por sus características físicas, de uso y ubicación, trayendo a valor presente la suma de los probables ingresos o rentas generadas en la vida remanente del bien objeto de avalúo, con una tasa de capitalización o interés. (...) Se entiende por vida remanente la diferencia entre la vida útil del bien y la edad que efectivamente posea el bien. Para inmuebles cuyo sistema constructivo sea muros de carga, la vida útil será de 70 años y, para los que tengan estructura en concreto, metálica o mampostería estructural, la vida útil será de 100 años.” Tomado de la resolución 620 de 2008 Art. 2. ● Método De Costo De Reposición. “Es el que busca establecer el valor comercial del bien objeto de avalúo a partir de estimar el costo total de la construcción a precios de hoy, un bien semejante al del objeto de avalúo, y restarle la depreciación acumulada. Al valor así obtenido se le debe adicionar el valor correspondiente al terreno. Para ello se utilizará. Página 8 de 64.

(9) la siguiente fórmula: Vc = {Ct – D} + Vt En donde: Vc = Valor comercial Ct = Costo total de la construcción D = Depreciación”(...) Vt = Valor del terreno.” Tomado de la resolución 620 de 2008 Art. 3. ● Método (Técnica) Residual. Es el que busca establecer el valor comercial del bien, normalmente para el terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible, en el terreno objeto de avalúo. Para encontrar el valor total del terreno se debe descontar, al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo. Es indispensable que además de la factibilidad técnica y jurídica se evalúe la factibilidad comercial del proyecto, es decir la real posibilidad de vender lo proyectado. (...) Este método (técnica) debe desarrollarse bajo el principio de mayor y mejor uso, según el cual el valor de un inmueble susceptible de ser dedicado a diferentes usos será el que resulte de destinarlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, al económicamente más rentable, o si es susceptible de ser construido con distintas intensidades edificatorias, será el que resulte de construirlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, con la combinación de intensidades que permita obtener la mayor rentabilidad, según las condiciones de mercado.” Tomado de la resolución 620 de 2008 Art. 4. ● Patrimonio: (...)“[P]uede traducirse en el conjunto de derechos y obligaciones de la persona estimables en dinero”4 ● Posesión: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.” Tomado del C.C. Art. 762. 4. Ibid. Pág. 171.. Página 9 de 64.

(10) ● Prescripción: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” Tomado del C.C. Art. 2512. ● Proceso de Pertenencia: Conjunto de procedimientos de carácter judicial por medio del cual se busca la declaración de haber poseído por un tiempo determinado un bien con el ánimo de señor y dueño, generándose por el transcurso de este tiempo la prescripción adquisitiva, la cual es declarada por el juez. ● Registro abierto de avaluadores: “protocolo a cargo de la entidad reconocida autorregulación de avaluadores en donde se inscribe, conserva y actualiza la información de los avaluadores”(...) Tomado del Art. 3 Literal d) Ley 1673 de 2013. ● Valuación: “es la actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen. El dictamen de la valuación se denomina avalúo”. Tomado del Art. 3 Literal a) Ley 1673 de 2013. ● Vicisitud: La noción también se emplea para nombrar a la alternancia que se produce entre eventos positivos y negativos a lo largo del tiempo. Las vicisitudes, en este sentido, son hechos o sucesos que pueden generar diferentes consideraciones o evaluaciones. ● Usucapión: se la conoce como una prescripción adquisitiva, es decir, un modo por medio del cual se accede a una propiedad a través de la posesión continuada de los derechos reales por un tiempo que ya ha sido establecido por la legislación.5. 5. http://definicionde.org/usucapion/. Página 10 de 64.

(11) 6. MARCO TEÓRICO. A continuación se esboza el marco de referencia del presente trabajo, empezando por el marco normativo, y el contexto de los bienes y su tipificación legal. 6.1. MARCO NORMATIVO. Ley 57 de 1887. “Código Civil.” Ley 9 de 1989. “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.” Ley 388 de 1997. “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.” Decreto 1420 de 1998. “Por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, el artículo 27 del Decreto-ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y, el artículo 11 del Decreto-ley 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos.” Resolución 620 de 2008. Por la cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997. Ley 1561 de 2012. “Por la cual se establece un proceso verbal especial para otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad económica, sanear la falsa tradición y se dictan otras disposiciones.” Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.” Ley 1673 de 2013. “Por la cual se reglamenta la actividad del avaluador y se dictan otras disposiciones”. Decreto 556 de 2014. “Por el cual se reglamenta la ley 1673 de 2013”. Página 11 de 64.

(12) 1. DE LOS BIENES O LAS COSAS.. Antes de entrar a hablar sobre los derechos que se ejercen sobre las cosas o bienes, y más concretamente para este caso tratar sobre la apropiación que ejerce el hombre como persona humana, y las personas ficticias (personas jurídicas) sobre estos objetos, es necesario contextualizar el término como se hará en las siguientes líneas, trayendo definiciones doctrinarias para lograr llegar a un concepto. 1.1. DE LAS COSAS.. Las cosas pueden definirse de varias maneras y para este caso traemos lo señalado por el autor Velásquez Jaramillo, quien al respecto indicó: “En sentido general. Según este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa, con excepción del ser humano[.] Cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiables por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupe o no un espacio físico en la naturaleza. Las ondas eléctricas, el ambiente, el sonido, el alta mar, la energía solar, el paisaje, los derechos reales y personales, una silla, una máquina de escribir, son cosas en sentido general. “Todo lo que tiene entidad ya sea corporal o 6 espiritual, natural o artificial, real o abstracta[.] En sentido particular. La palabra cosa designa todo aquello susceptible de apropiación por el hombre.. A su turno José J. Gómez, trae una interesante noción de cosa, que vale la pena traer a colación, autor que se expresó sobre este término de la siguiente manera: “En sentido lato, comprende lo corpóreo, como una silla; lo incorpóreo, como el descubrimiento de un nuevo cuerpo o sustancia y los hechos positivos o negativos que se deben; lo apropiable para el hombre (…) y lo inapropiable [.] En una acepción circunscrita al Derecho Civil se comprende únicamente lo apropiable, o sea lo corpóreo, como una máquina, y lo incorpóreo como un descubrimiento o invento útil. En esta acepción se emplea el vocablo cosa para designar el objeto del contrato, como lo hace el artículo 1517 al preceptuar que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trate de dar, hace o no hacer, el artículo 1849 que al. 6. VELÁSQUEZ, Luis Guillermo. Bienes. 13ª ed. Bogotá: Ed. Temis, 2014. págs. 393 y 394.. Página 12 de 64.

(13) definir la venta prescribe que es un contrato por el cual una de las partes se obliga a 7 dar una cosa.”. Entiéndase entonces que la palabra cosa trae una definición bastante amplia, prácticamente que abarca todo lo apropiable e inapropiable, que se encuentre dentro de la naturaleza, siendo este el género y los bienes su especie. Las cosas se pueden clasificar de la siguiente manera:. Fuente: Elaboración propia. 1.2.. DE LOS BIENES.. En el mismo sentido que con la palabra cosa, el vocablo bien, tiene diferentes acepciones que la doctrina nacional ha establecido, como es el caso de J.J. Gómez, autor que estableció lo siguiente: “La noción de bien estrecha más todavía la acepción de cosa, pues solo es aplicable a las que hacen parte de un patrimonio y son apreciables en dinero[.] (…) Es necesario que haga parte de un patrimonio, porque solo así puede proporcionar una utilidad, un rendimiento a su dueño. La noción de bien resulta, por tanto, de la relación entre sujeto y la cosa. (…) Es indispensable, además, que la cosa sea apreciable en dinero, porque de no ser así se trataría de otros valores, no patrimoniales, v. gr., la facultad de 7. GÓMEZ, José J. Bienes, Edición actualizada por el Dr. Douglas Bernal Saavedra, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981. pág. 457.:. Página 13 de 64.

(14) elegir y ser elegido. La cosa se transforma jurídicamente en bien, al ingresar al patrimonio, siempre que ofrezca un valor económico. Conviértase en bien, en una palabra, al ser adquirido un derecho sobre ella, pues una cosa no puede entrar al haber del individuo sino en razón del derecho que se adquiere sobre ella. El Derecho Civil trata de las cosas en cuanto son objeto de los derechos, y de los bienes, en 8 cuanto son las cosas ligadas a las relaciones jurídicas patrimoniales.”. El profesor Velásquez Jaramillo enseña lo siguiente sobre la palabra bien: “La palabra “bien” tiene un significado preciso para el derecho civil. Únicamente la cosa que está dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y además tiene características pecuniarias o económicas, merece el calificativo de bien. a) Que la cosa esté dentro del patrimonio de la persona. 9 b) Que la cosa sea susceptible de evaluación económica o pecuniaria.”. Los bienes como lo comentan los anteriores autores son de un contenido más restringido, ya que toda cosa es un bien, pero no todo bien es una cosa, sino que los bienes están ligados a la relación jurídica que se ejerce sobre la cosa. Los bienes inmuebles pueden clasificarse de diferentes maneras, como se puede ver en siguiente diagrama:. Fuente: Elaboración propia. 8 9. Ibid pág. 2. Ibid. pág. 1 y 2.. Página 14 de 64.

(15) 2. DERECHOS REALES. Se puede decir que es la relación de poderío entre una persona y el bien, en virtud de una norma ya sea legal o convencional. Varios doctrinantes se han referido al tema, como Rengifo Gardeazabal, quien señala lo siguiente: “Los derechos patrimoniales son reales o personales. Los derechos reales –ius in re- le confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa corporal. Los derechos personales –ius in personam o ius ad rem- le confieren a su titular un poder indirecto y mediato sobre la voluntad de la otra persona para que realice la prestación. El poder de los derechos reales es directo e inmediato, porque su ejercicio no requiere el concurso de ningún otro ni precisan la intervención de las autoridades, salvo en caso de 10 perturbación.”. El autor José Gómez se ha pronunciado y ha definido el derecho real como: 11. “El poder jurídico total o parcial sobre una cosa, con cargo de ser respetados por todos.”. En seguida a entender que es un derecho real, encontramos que nuestra legislación regula esta situación, como lo señaló Ternera Barrios, en las siguientes líneas: “La relatada lista del Código Civil menciona al dominio, la herencia, el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres activas, la prenda y la hipoteca (art. 665). Además, deben englobarse los derechos reales y la posesión –derecho real provisional según la jurisprudencia- y la retención – garantía mobiliaria de acuerdo con la ley 1676-. En este 12 orden de ideas, la calificación proviene de la ley o juez.”. 10. RENGIFO. Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Bogotá: Ed. Universidad de los Andes, 2011. pág. 81. 11 GÓMEZ. Op. Cit. pág. 114. 12 TERNERA. Francisco. Derechos Reales, Ed. Temis, 2015. pág. 39. Página 15 de 64.

(16) Fuente: Elaboración propia. 3. DE CÓMO SE ADQUIEREN LOS BIENES. Luego de hacer un recuento breve sobre aspectos tales como las categorías de cosa y bien, así como de qué se entiende por derecho real, temas estos que atañen a esta investigación, se debe ir entrando a entender y contextualizar cómo se adquieren los bienes, cómo existe una relación que ejerce el hombre sobre una cosa, que nadie más puede ejercer y que debe ser respetada por los demás, como nuestro sistema jurídico ha definido la propiedad y su modo de adquirirlo. Para eso es preciso hablar sobre el título y modo, instituciones del derecho civil, que se pasará a explicar previa cita de algunos autores destacados en los siguientes párrafos, y se empezará por hablar sobre el título para posteriormente entrar al modo y su relación con la propiedad, su transferencia en relación con los bienes. 3.2.. DEL TÍTULO.. Antes de hablar sobre la propiedad y su transferencia como se ha reseñado, es indispensable empezar por entender a que hace referencia el título en el marco de la forma cómo se adquieren, como bien lo ilustra el autor J.J. Gómez, en el siguiente texto:. Página 16 de 64.

(17) “Toda obligación tiene su origen en una de las fuentes, ya es sabido. No hay obligación que no provenga de allí. Los actos del hombre obran en esas fuentes para producir los títulos. 13 No se distingue al respecto entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer.”. Vista la trascripción anterior, es necesario entender cuáles son las fuentes de 14 las obligaciones , es decir, la fuente que hace surgir la relación de poderío entre una o dos partes frente a un objeto, por lo tanto, se ha entendió y nominativamente está regulado, que las fuentes de las obligaciones son: el contrato, el cuasicontrato, delito y el cuasidelito (culpa).. Fuente: Elaboración propia.. Ya comprendiendo que toda negociación, acuerdo o hecho jurídico genera una obligación un deber hacer, entiéndase hacer en el sentido genérico y no jurídico, es importante entrar a hablar del título, dentro del contexto de la transferencia de la propiedad o cualquier derecho real, cuentan con un título y modo situación que generan en la sociedad y en el individuo la sensación de cambio y poderío, como lo enseña. J. J. Gómez., en su texto de consulta, así:. 13. GÓMEZ. Op. Cit. pág. 155. CÓDIGO CIVIL. “ARTÍCULO 1494. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.” 14. Página 17 de 64.

(18) “Título es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para 15 adquirir el derecho real de manera directa.” Este mismo autor en cita a Miguel Arteaga trae otra noción de título, como se aprecia a continuación: “Título es la forma jurídica para adquirir un derecho real”. El tratadista Arévalo Guerrero, se ha referido al título en los siguientes términos: “Encontramos así una trilogía, si así pudiéramos describirlo, compuesta por la fuente de las obligaciones, la obligación propiamente dicha y el derecho, todo lo cual gira en torno al título. Entonces, todo título contiene un derecho, y a su vez todo título es una expresión de una determinada fuente de las obligaciones, es por esto que depende de la visión 16 que pudiéramos tener de estas fuentes.”. Se puede concluir entonces que el título es esa situación que permite la apropiación de un bien, pues es el origen y fuente del derecho de propiedad, del dominio, el generador de ese reconocimiento ante terceros de preferencia sobre la cosa. Ahora bien, el título puede segregarse en diferentes clases, como el justo título y los títulos no justos o injustos, títulos traslaticios, constitutivos, títulos de propiedad, de mera tenencia, las sentencias judiciales, los actos extrajudiciales de partición de bienes comunes, títulos universales y singulares, títulos gratuitos y onerosos.. 15. GÓMEZ. Op. Cit. pág. 159. ARÉVALO. Ismael Hernando. Estudio de Títulos, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014. pág. 33. 16. Página 18 de 64.

(19) Fuente: Elaboración propia. Otras clasificaciones que la doctrina trae, pero que recibe alguna críticas es la de los títulos constitutivos señalados en el artículo 765 del Código Civil como la ocupación, la accesión y la prescripción, sin embargo, el ampliamente reconocido y varias veces citado J. J. Gómez ha señalado lo siguiente: “¿Son títulos o modos? Nuestros comentadores han recalcado que nuestro legislador se <contradijo. No se trata de confusión en las nociones sino en los términos, y ello tiene su explicación clara. Cuando surge una isla en la corriente que atraviesa mi fundo, lo adquiero por accesión, cuando halló un tesoro en mi fundo, lo adquiero por ocupación, cuando llegó a poseer por diez o veinte años el predio ajeno, lo adquiero por prescripción. He adquirido el dominio en cada uno de los casos expresados. ¿Cuál ha venido a ser el título de mi adquisición? La ley. ¿Cuál el modo? La ocupación, la accesión y la usucapión en los casos reales y concretos. Así el título es la norma jurídica que contempla los expresados casos, y autoriza la adquisición del dominio en tanto que el modo es la realización práctica de esa norma. De aquí la confusión más de 17 palabras que de conceptos.”. Mencionado lo anterior y acogiendo esta teoría, la ocupación, la accesión y la prescripción no pueden entenderse como títulos sino como modos, y el título en estos casos es la ley que es la fuente del derecho. 3.3.. 17. DEL MODO.. Ibid pág. 182.. Página 19 de 64.

(20) El modo es el complemento, dentro de la cadena de pasos que se requiere en Colombia para lograr obtener la propiedad, a continuación, se citarán algunos autores que han definido este vocablo. Se empezará por la cita que hace el tratadista Velásquez Jaramillo en relación con un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de diciembre de 2004, expediente 7870, que ayudará a despejar cualquier duda sobre el tema y así entenderlo de una manera clara: “1. Título y modo son dos conceptos claramente diferenciados en el ordenamiento jurídico patrio, que no pueden ser confundidos so pena de la complementariedad que existe entre ellos. El primero, a no dudarlo, cumple la función de servir de fuente de obligaciones, por lo que, desde la perspectiva del acreedor, únicamente lo hace titular de derechos personales. De él es ejemplo elocuente el contrato (C.C., art. 1495). El segundo, por el contrario, guarda relación con los mecanismos establecidos en la ley para adquirir un derecho real, entre los que se cuenta la ocupación, la accesión, la tradición, la usucapión y la sucesión por causa de muerte (art. 673 ib). De allí, entonces, que el simple título – en Colombia- no afecte derecho real alguno, por ejemplo, la propiedad, pues apenas si genera, en el caso de los llamados títulos traslaticios (C.C. art. 765, inc. 3º), la obligación de hacer dueño al acreedor, por el modo de la tradición (arts. 740, 654, 756, ib). Pero este, a su turno, tampoco se basta para demostrar el dominio sobre una cosa, dado que la propiedad requiere la conjunción de uno y otro, al punto que el artículo 745 del Código Civil establece que <<Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, con el de 18 venta, permuta, donación, etc.>>.”. Por otro lado, y a fin de tener mayores elementos de juicio para definir o concretar unos términos sobre el modo, el autor Arévalo Guerrero expresa lo siguiente: “Como se había indicado, la teoría dice que para transferir un derecho se requiere tanto del título como el modo, siendo aquel un primer paso no propiamente generador de obligaciones sino, según sea el caso, un acto jurídico, un hecho jurídico o una decisión judicial, y siendo el segundo la forma o manera de concretarlos, indicando que el modo en algunos casos más bien parece o se limita a ser un acto administrativo, Otros dicen 19 que se trata de la causa remota y la causa próxima.”. Entonces de lo recolectado en los precedentes párrafos, se puede tener como una aproximación a una posible definición de modo, el fenómeno jurídico mediante el cual, unido un título, es capaz de mutar la titularidad del dominio.. 18 19. VELÁSQUEZ. Op.Cit. págs. 285. ARÉVALO. Op. Cit. pág. 81.. Página 20 de 64.

(21) Cerrando lo relativo al modo, se debe hacer referencia a la clasificación de modo, ya que se puede encontrar modos originarios o constitutivos, modos derivados o traslaticios. Por otro lado, se tiene que los modos de adquirir que se concretan en el artículo 673 del Código Civil en: Ocupación, accesión, tradición, sucesión por causa de muerte y la prescripción, los doctrinante han agregado la ley.. Fuente: Elaboración propia. Así mismo se pueden clasificar los modos de adquirir el dominio de la siguiente manera:. Página 21 de 64.

(22) Fuente: Elaboración propia. 4. DE LA PROPIEDAD O DOMINIO. La propiedad o dominio como derecho se encuentra regulada en nuestra legislación en el artículo 669 del Código Civil, el cual señala lo siguiente: “ARTÍCULO 669. CONCEPTO DE DOMINIO. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad. NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante 20 Sentencia C-598 de 1999.”. El doctrinante Francisco Ternera, en cita de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de abril de 2008, Magistrado ponente Jaime Arrubla Paucar expresa, respecto a la propiedad, lo que se transcribe a continuación: “La propiedad es el poder decisorio sin restricción alguna, salvo lo previsto en normas especiales sobre la función social, los criterios de derecho fundamental y la concepción de intereses superiores. Por ello, en términos generales y excepcionado las limitaciones señaladas y demarcadas en nuestras sociedades modernas, la potestad derivada de la propiedad implica ejercitar una actividad irrestricta, no dependiente de. 20. Código Civil. Ver en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=39535 [consultado el 20 de noviembre de 2018].. Página 22 de 64.

(23) ningún aspecto diferente al arbitrio de quien se dice dominante sobre un bien determinado”. En efecto, como se dijo, el <<derecho real de dominio confiere al titular un poder pleno sobre la cosa que tiene por objeto, del cual deriva la potestad para obtener de ella toda cuanta ventaja esté en posibilidad de proporcionar, desde luego dentro de las fronteras que 21 puedan resultar del respeto debido a la ley, como a los derechos de los demás.>>”[.]. En este orden de ideas, el mismo autor Ternera, hace un interesante recuento del contenido de la propiedad, dividiéndola en diferentes potestades y obligaciones o características que se parafrasean y se sintetizan a continuación: 1.. “Poderes directos del titular del dominio sobre la cosa. A) B) C) D) E). Poder de uso… Poder de goce… Poder de disposición… Persecución [Poder de persecución]… Garantía Exclusiva…”. 2. “VÍNCULOS JURÍDICOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD: OBLIGACIONES AMBULATORIAS… A) B) C) D) E). Obligaciones de vecindad… Obligaciones tributarias… Obligaciones relacionadas con servicios públicos… Obligaciones derivadas de la copropiedad… Obligaciones respecto de los titulares de los otros derechos reales sobre el bien…”. 5. DE LA POSESIÓN. Entrando a la parte central del presente trabajo, se debe hacer referencia a la posesión, institución jurídica del derecho civil de la que mucho se ha escrito y teorizado, desde los romanos, pasando por el derecho germano, francés, chileno hasta llegar a nuestros días, donde cada día surgen nuevas vicisitudes, nuevas interpretaciones, vacíos, incompatibilidades con nuevas normas, o traslapos entre regulaciones existentes y las que van insertándose en nuestro sistema jurídico. 21. TERNERA. Op. Cit. pág. 85.. Página 23 de 64.

(24) Ahora, pasando a definir o buscar un concepto claro sobre la posesión se citará a varios autores entre ellos uno de los realizadores de este texto, Acevedo Peñaloza, quien hace un recuento de la institución, así: “Aspectos Relevantes y Regulatorios de la Institución Posesoria. El título VII, capítulo I, del C. C. habla de la posesión y sus diferentes calidades. Pero antes de entrar a ver las distintas calidades, se transcribirá la definición que contiene el Código frente a la posesión, en su artículo 762, así: Artículo 762 C.C. Definición de P osesión: La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo. Después de definir la posesión, se analizarán los tipos contenidos en el C.C., para ello, se señalará que la posesión se divide en dos, en la p osesión regular y en l a irregular, conforme lo indica el artículo 764 del C.C.. Página 24 de 64.

(25) 22. La p osesión regular hace referencia a la adquirida con justo título. 23. y buena fe ,. independientemente de que con posterioridad no persista la buena fe.. Con relación a esta posesión es importante resaltar lo contemplado en la Ley 1183 de 2008, que, intentando una plausible finalidad, pretende que las personas de escasos recursos logren titular su propiedad, aunque lo hace de una manera desordenada y desconociendo las normas existentes, desarmonizando el sistema jurídico, y para acompasar lo dicho se cita a la doctrinante Acevedo Prada quien al respecto señala lo siguiente: (…) [M]ediante la Ley 1183 del 14 de enero de 2008, se les asignó a los Notarios novedosas funciones relacionadas con la DECLARACIÓN DE LA POSESIÓN REGULAR POR ESCRITURA PÚBLICA, para estratos uno y dos. Y LA DECLARATORIA DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO, siempre que no exista oposición por parte de terceros que aleguen igual o mejor derecho al del 22. “ARTÍCULO 765 C.C. JUSTO TÍTULO. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título nuevo. ARTÍCULO 766 C.C. TÍTULOS NO JUSTOS. No es justo título: 1.) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. 2.) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo. 3.) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación, que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. 4.) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Inciso derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario, que haya sido judicialmente reconocido. 23 ARTÍCULO 768 C.C. BUENA FE EN LA POSESIÓN. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. ARTÍCULO 769 C.C. PRESUNCIÓN DE BUENA FE. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 33. Página 25 de 64.

(26) solicitante y que se trate de posesión regular de forma pública, continua y pacífica[.] Sin embargo, nos quedamos cortos y tenemos muy poco que decir al hacer el estudio y análisis de esta nueva competencia notarial. La utilidad de esta ley es muy precaria, por no decir que absolutamente ineficaz e inocua, por cuanto en primer lugar, sólo se aplica para los poseedores regulares, los cuales conforme a la ley sustantiva civil son los que tienen justo título y buena fe. Ahora bien, si la ley lo que pretende es dotar a los poseedores materiales de un título de propiedad derivado de la posesión y prescripción de un inmueble, termina contradiciéndose, cayendo en una especie de circunloquio o petición de principio de que hablan los filósofos por cuanto si el poseedor regular es el que tiene justo título acompañado de buena fe y la ley en comento sólo se aplica a la posesión regular, no se observa entonces qué utilidad pueda tener la misma, si para iniciar el trámite notarial ya necesita tener título legalmente constituido. En consecuencia con lo anterior, debe tenerse en cuenta que aunque la nueva Ley 1183 de 2008, llega hasta el extremo de considerar como justo título entre otros, la promesa de compraventa de bien inmueble, según nuestra interpretación jurídica, tal disposición no podrá pasar indemne el juicio de valoración constitucional ante la Corte respectiva, por cuanto la titularidad del dominio de bienes raíces inmuebles, en cuanto al contrato de compraventa de los mismos, es de carácter eminentemente solemne, y en todos los casos conforme al Código Civil en concordancia con los Estatutos de Notariado y Registro Inmobiliario, dicho contrato de compraventa debe estar contenido en una escritura pública, cuyo modo es la tradición, se consuma con su inscripción en la Oficina de Registro Inmobiliario competente. Estos requisitos solemnes, no son consustanciales de las simples promesas de compraventa inmobiliaria, que si bien es cierto sirven como prueba documental para demostrar la posesión, no se catalogan como título 24 de propiedad.. 25. La p osesión irregular. es la que no proviene de un justo título, ni de buena fe, pero el. Código establece que puede existir posesión irregular acompañada de buena fe, y posesión regular, pero de mala fe.. 24. “ACEVEDO PRADA, Martha Isabel y BARCELÓ ORDÓÑEZ, Yolima María. Función Notarial y Registral Práctica. 2ª ed. Bogotá: Ed. Lib. Ediciones del profesional, 2015, pág. 149 y 150. 41 ARTÍCULO 764. TIPOS DE POSESIÓN. La posesión puede ser regular o irregular. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición. La posesión de una cosa, a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición, a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título. ARTÍCULO 770. POSESIÓN IRREGULAR. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 764.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 34 25. Página 26 de 64.

(27) Continuando con temas relevantes sobre la posesión, se deben destacar cuáles son los vicios de la posesión, es decir las irregularidades que pueden presentarse al momento de entrar en posesión o durante su ejercicio; en este orden de ideas, se encuentran los siguientes: la violencia, la clandestinidad y la discontinuidad; los dos primeros vicios están contenidos en el artículo 774 del C.C. y hacen referencia así: la violencia, a los actos abusivos que se ejercen en contra del propietario o poseedor para despojarlo de la cosa, y la clandestinidad, es la forma subrepticia, escondida, en que se entra en posesión de la cosa, o en que se mantiene durante el tiempo dicha aprehensión material, frente a la continuidad. Lo que significa este término es que la posesión no puede ser interrumpida (natural o civilmente), debe mantener el mismo hilo conductor, sin sobresaltos más allá de los que permite la ley. Finalmente, el doctrinante Milcíades Cortés, adiciona en su libro La Posesión, la ambigüedad en los siguientes términos: Existe vicio de ambigüedad o de posesión equívoca, cuando los actos con que se pretende acreditar la posesión no revelan esta de una manera irrefragable. El vicio de ambigüedad suele presentarse en el caso de la concubina, el heredero o el sirviente que alega la posesión de objetos o valores de la persona con quien convive[.] La convivencia no siempre hace equívoca la posesión, sino cuando aparezca que el compañero de la concubina, o el de cuius, o el patrón, o en una palabra, el cohabitante, fue poseedor alguna vez del bien respectivo, pues lo propio ocurría con la posesión que alegaran los coarrendatarios de un mismo apartamento o local. Los actos posesorios que ejerce el condueño contra sus demás copropietarios en proindiviso son actos de posesión equívoca, porque él no es un poseedor, sino un 26 coposeedor. (…). Aparte de revisar estos vicios, se considera que para lograr poseer y posteriormente adquirir por la prescripción un bien, así se haya incurrido en algunos vicios al entrar en contacto con la cosa, se puede poseer, y sanear estos vicios, una vez se cambie su situación, es decir, si se entró con violencia, una vez cesen los actos violentos, desde ese momento se debe empezar a contabilizar el término de prescripción, y lo mismo aplica frente a la clandestinidad.. Dentro de los puntos relevantes sobre la posesión, es importante traer a colación la posesión entre comuneros que, como se señaló en el capítulo anterior, posterior al C.C. debió expedirse una norma para plasmar su procedencia (Ley 51 de 1943), 26. “CORTÉS, Milcíades. La posesión. Bogotá: Ed. Temis, 2010. Págs. 42 y 43.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 35. Página 27 de 64.

(28) habilitando al comunero para ejercer la posesión sobre una cosa común y proindiviso en contra de los demás comuneros, siempre y cuando hubiera explotado económicamente el bien con exclusión de los copropietarios, durante el término de la prescripción extraordinaria, (Art. 375 Num. 3 Ley 1564 de 2012).. Otro punto importante sobre la posesión se encuentra en la suma de posesiones, consistente en adicionar la posesión ejercida por una persona con anterioridad a la entrada de otra, quien continuaría ejerciendo la misma posesión, con el objeto de sumar el término de posesión del inicial poseedor con el nuevo poseedor, lo anterior de conformidad con el artículo 778 del C.C. Este tema ha sido tratado en innumerables sentencias por la Corte Suprema, pero un aspecto muy importante que generó un cambio trascendental en el tratamiento de esta figura fue la sentencia (*) mediante la 27. cual la Corte Suprema de Justicia , señaló que para la suma de posesión, ya sea derivada de la compraventa, cesión o similares ya no se requería hacerlo por escritura pública, eliminando dicha solemnidad.. Otro tema relevante, respecto de la posesión, y que se ha tocado de una manera somera, por no ser el centro de estudio de nuestro trabajo, consiste en la p osesión. 27. “COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA. Expediente 0800131030071998-0035801 (5 de julio de 2007). M P.: MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ. (*) “Menciona a continuación cómo en una escritura pública cabe diferenciar dos tipos de requisitos esenciales, a saber: los del negocio jurídico y los del instrumento (que lo son de carácter formal y sustancial) entre los que se destacan la comparecencia de los intervinientes en el acto, las estipulaciones y el otorgamiento y autorización, todos los cuales concurren en la escritura que desechó el tribunal, sin hacer cuenta de que como tal hacía plena prueba y era idónea a la demostración del lazo que ata la posesión de su antecesora con la suya. El sentenciador no podía exigir más, ni siquiera la presencia en la notaría de Lastenia María, pues la protocolización del documento privado en que reposa la venta de la posesión no reclama cosa semejante, al punto que para que haya escritura pública basta que quien aporta el documento a fin de que ingrese al protocolo comparezca, lo que, como bien se sabe, ocurrió; a lo que debe sumarse que la ley no exige instrumento público para negocios de esa naturaleza, situación que refuerza aún más la tesis de la impugnación. Todo sin contar que, ya en cuanto toca con la protocolización de documentos, esta exigencia no es forzosa respecto de la venta de la posesión; no le da más fuerza probatoria. En tales eventos "el título debe ser escritura pública, sin inscribirse obviamente en el registro de instrumentos públicos, como erróneamente lo han entendido los servidores públicos, puesto que la relación contractual no recae sobre el derecho real principal de dominio, sino sobre la posesión material. Por tanto, cualquier título distinto al mencionado, sería ineficaz y no generaría derechos en el poseedor subsiguiente", como en efecto lo ha señalado la doctrina jurisprudencial.” (…). Página 28 de 64.

(29) 28. inscrita , figura que tanto la jurisprudencia como la doctrina, han relegado del ordenamiento jurídico, por ser contrario a este y desencajar con la estructura de la 29. posesión (material). Es así como la jurisprudencia. de la Corte Suprema de Justicia,. Sala Civil de tiempo atrás se ha pronunciado al respecto en más de tres oportunidades, lo que constituye doctrina probable, señalando que la única forma de ejercer la posesión es la que se ejerce de manera material, es decir, detentando la cosa; por lo tanto, la inscripción del título es una manera formal de la posesión que no está acorde con la realidad, con la posesión o detentación material de la cosa, y para el efecto se citará un extracto de la sentencia del abril 27 de 1955, Magistrado ponente, José J. Gómez, citada por Canosa Torrado: (…) “1º La Corte Reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia de casación del 24 de julio de 1937 (VL, 329) –sic-, complementándola en el sentido de que entre la posesión material y la llamada inscrita, no hay conflicto doctrinario, en razón de la prevalencia de la primera, trátese de fundos rurales o de inmuebles urbanos” (…). 30. La única excepción a la regla de la prevalencia de la posesión material, o que pudiéramos decir, la única norma que reitera o apoya la posesión inscrita en Colombia es la Ley 1183 de 2008, aunque apartes de su texto, frente a las funciones que asignaba a los notarios, fueron declarados inexequibles mediante sentencia C-1159/2009, que señaló: Artículo 1°. D eclaración de la posesión regular. Los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito, podrán solicitar ante notario del círculo donde esté ubicado el inmueble, la inscripción de la declaración de la calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción ordinaria, de acuerdo con la ley y en los términos y plazos señalados por la Ley 791 de 2002 y las leyes especiales que reglamentan el dominio de los bienes considerados Vivienda de Interés Social, VIS. (…).. ARTÍCULO 789 C.C. CESACIÓN DE LA POSESIÓN INSCRITA. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. ARTÍCULO 790 C.C. POSESIÓN NO INSCRITA. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 36. 29 “COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de abril 27 de 1955 M. P.: JOSÉ J. GÓMEZ; Sentencia de 9 de octubre de 1963 (CIII-189). Reiterada en fallos de 4 de julio de 2002, Expediente 7187; y 22 de julio de 2010, Expediente 00855. 30 CANOSA TORRADO, Fernando, Op. Cit., pág. 220 y 230.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 36. 28. Página 29 de 64.

(30) Como se puede observar, no es que dicha norma contradiga la jurisprudencia reiterada frente a la posesión inscrita, sino que más bien la ratifica, al exigir para su aplicación, y a fin de que el poseedor material logre acogerse a los términos de la posesión regular, que desemboca en la prescripción ordinaria, se le permite con pruebas sumarias, inscribir el título de poseedor material (art. 981 C.C.), siempre y cuando haya estado por más de un año en posesión material del bien. Igualmente, para efectos de esta ley al poseedor le sirve, como prueba de la posesión regular, la promesa de compraventa, en la que conste la entrega del bien; adicionalmente debe acreditar que no existe proceso pendiente sobre el inmueble poseído con anterioridad. En conclusión, la mencionada ley reafirma que la posesión inscrita para el caso señalado en la norma es únicamente para acogerse al término de la posesión regular, puesto que para su inscripción requiere probar la posesión material o presentar un título aparente como la promesa de compraventa según señala la normatividad.”. En resumen, la posesión puede clasificarse de la siguiente manera: 1. Por sus elementos.. Fuente: Elaboración propia.. 2. Por sus requisitos.. Página 30 de 64.

(31) Fuente: Elaboración propia. 3. Por sus clases.. Fuente: Elaboración propia. Otros aspectos que podrían sintetizarse para dar claridad a los avaluadores que revisen el presente texto, es según los vicios de la posesión, como se verá en la siguiente imagen:. Página 31 de 64.

(32) Fuente: Elaboración propia.. 6. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS TÉRMINOS. Como se veía anteriormente la prescripción es un modo de adquirir el dominio, y para el presente caso, se hablará de la prescripción adquisitiva, ya que la prescripción tiene dos aristas una desde el punto de vista de la extinción del derecho y otro en relación con la adquisición del derecho, pero básicamente esta figura se funda en el transcurso del tiempo, es decir, por el paso de los días, para poner de ejemplo, se pueden perder o adquirir derechos, y este fenómeno se denomina en términos jurídicos prescripción. Pero hablando de prescripción adquisitiva de bienes, se requieren varios elementos, para que sea procedente su declaratoria, o en palabras simples, su reconocimiento, y estos son la posesión sin vicios, durante el lapso de tiempo que señala la norma y que el bien objeto de posesión que se quiere adquirir por el modo de la prescripción, sea prescriptible. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, se pronunció en los siguientes términos: “Siendo la propiedad tan trascendente, toda mutación en su titularidad y, con mayor razón, cuando se edifica a partir de la posesión material alegada por vía prescriptiva su comprobación requiere, de manera certera, la concurrencia de los siguientes componentes axiológicos:. Página 32 de 64.

(33) -. Posesión material actual en el prescribiente. Que el bien haya sido poseído durante el tiempo exigido por la ley en forma pública, pacífica e ininterrumpida. Identidad de la cosa a usucapir. 31 Que esta sea susceptible de adquirirse por pertenencia.”. Continuado, para ampliar el tema de la prescripción adquisitiva nuevamente traeremos el texto del autor Acevedo Peñaloza, quien analiza esta institución del derecho civil, como vemos a continuación: “[E]l título XLI, capítulo I del C.C., trata sobre la prescripción en el artículo 2512, definiéndola de la siguiente manera: ARTÍCULO 2512 C.C. DEFINICIÓN DE PRESCRIPCIÓN. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.. Aspectos Relevantes en la Regulación de la Prescripción Adquisitiva de Dominio. Dentro de los temas relevantes sobre la prescripción están: que debe ser alegada, no procede de oficio, y adicionalmente puede renunciarse una vez cumplidos los requisitos para obtenerla, esta renuncia puede ser tácita o expresa. En otro punto, según el artículo 2518 del C.C., se pueden adquirir por medio de la prescripción, los derechos reales, el dominio de los bienes corporales, raíces y los muebles que están en el comercio humano, habiendo sido poseídos en las condiciones legales.. Otro tema relevante es la imprescriptibilidad de los bienes de uso público (art. 2519 del C.C.), así como tampoco son susceptibles de prescripción los bienes de propiedad de entidades de derecho público, norma que tiene su origen en el decreto 1400 de 1970, artículo 413, …y actualmente incorporada en el artículo 375 numeral 4…, del C.G.P.. Continuando con los aspectos trascendentales de la figura, se encuentra que de acuerdo con el artículo 2527 del C.C. la prescripción se divide en dos, la prescripción ordinaria y la extraordinaria.. 31. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA., Sentencia SC-162502017 (88001310300120110016201), Oct. 9/17. Página 33 de 64.

(34) Para llegar a la prescripción ordinaria, se requiere haber ejercido una posesión regular 32. ininterrumpida. por un término de tres (3) años para bienes muebles o de cinco (5) años 33. para bienes inmuebles. La anterior prescripción puede suspenderse , continuando la contabilización del tiempo una vez desaparezcan las causas que dan origen a la suspensión.. Pasando a la prescripción extraordinaria, se tiene que esta se presenta cuando, no existe prueba de título alguno, pero en todo caso se presume la buena fe; señala el artículo 2531 del C.C. que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, no pudiéndose adquirir por prescripción a menos que se presenten los siguientes requisitos: 1.. Que el dueño no pueda probar que el prescribiente, le ha reconocido la calidad. de propietario, sea expresa o tácitamente, durante un lapso de diez años. (Para algunos. “ARTÍCULO 2522. C.C. POSESIÓN I NTERRUMPIDA. Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil. ARTÍCULO 2523. C.C. INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA POSESIÓN. La interrupción es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. 2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído. ARTÍCULO 2524. Derogado por el art. 698 del Código de Procedimiento Civil. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueño de la cosa, contra el poseedor. (Actualmente debe entenderse el artículo 94 del Código General del Proceso). ARTÍCULO 2525. C.C. PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS. Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras. 33 ARTÍCULO 2530. C.C. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA. Modificado por el art. 3, Ley 791 de 2002. E l nuevo texto es el siguiente: La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos. No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 39 y 40. 32. Página 34 de 64.

(35) 34. autores y para la Corte Constitucional. este artículo es la fuente que permite la. intervención de título). 2.. Que la persona que desea adquirir por prescripción haya ejercido su posesión. sin violencia, clandestinidad, ni haya sido interrumpida durante el término de la prescripción extraordinaria.. La prescripción extraordinaria exige que se haya ejercido la posesión por un término de diez años, esta prescripción corre en contra de todas las personas sin importar si actúan por medio de tutor o curador, la única excepción que se ha contemplado en el ordenamiento es la suspensión en favor de las víctimas de desplazamiento forzado, lo anterior de conformidad con la Sentencia C-466 de 2014, teniendo en cuenta que la persona no ha tenido oportunidad de ejercer su derecho en igualdad de condiciones de otras, y también en concordancia con la Ley 986 de 2005 artículo 13, que señala: Interrupción de términos y plazos de toda clase. Durante el tiempo del cautiverio estarán interrumpidos los términos y plazos de toda clase, a favor o en contra del secuestrado, dentro de los cuales debía hacer algo para ejercer un derecho, para no perderlo, o para adquirirlo o recuperarlo. Lo anterior no obsta para que, excepcionalmente cuando circunstancias extraordinarias lo exijan, y con el propósito de proteger derechos en riesgo inminente de la persona secuestrada, además del curador de bienes, el agente oficioso o cualquier otra figura procesal instituida para estos efectos puedan ejercer todas las acciones que sean necesarias para garantizar dicha protección.. Frente a la interrupción de la prescripción, encontramos la interrupción civil, de la que habla el doctrinante J. J. Gómez, así: La interrupción civil desplaza la materia de la cosa en donde la posesión se ejerce, a los estrados judiciales. “Admitida la demanda se considera interrumpida la prescripción desde la fecha en que fue presentada…” (Artículo 35. 90 Código de Procedimiento Civil).. Al respecto de esta interrupción, debemos aclarar que actualmente está regulada en el artículo 94 del C.G.P., es decir, desde el momento en que se presenta la demanda reivindicatoria, se frena el término que lleva el poseedor, pero bajo la condición de. 34. “COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 751 de 2001, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 39 y 40. 35 “GÓMEZ, José J. Bienes, Edición actualizada por el Dr. Douglas Bernal Saavedra, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1981. pág. 457.” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 41. Página 35 de 64.

(36) notificar al demandado dentro del año siguiente, contado a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio.. Siguiendo con los aspectos relevantes, tenemos que la declaración judicial de la prescripción, contenida en la sentencia cumple los mismos efectos que una escritura pública, pero no tendrá validez frente a terceros, sin la correspondiente inscripción.. Pasando a otros términos prescriptivos, dentro de la legislación colombiana, se encuentra el término para adquirir por prescripción, contemplado en al artículo 1443 del Código de Comercio, en el cual establece que para adquirir el dominio de naves por prescripción se aplicará el término establecido en el C.C., reducido a la mitad, es decir, la prescripción ordinaria de muebles será de dieciocho (18) meses y la extraordinaria de cinco (5) años; la norma excluye de esta posibilidad para adquirir el bien a los capitanes y oficiales de la 36. nave(*) .. Saliendo ya de los vocablos generales de la prescripción, debemos hablar del término que trae la legislación colombiana referente a las viviendas de interés social, entendiendo dicha vivienda como la desarrollada para garantizar el hábitat a los hogares de menores. 36. “ACEVEDO PRADA, Luis Alfonso y Martha Isabel. Op. Cit., pág. 166 y 167. (*) “Sobre el tema, se han pronunciado varios autores, así “No se trata, como algunos creen, que las naves son una especie de bienes inmuebles por destinación o por disposición legal. Esta confusión nace del hecho de que las naves están sometidas al mismo régimen que los inmuebles en cuanto a la constitución de actos jurídicos o contratos que afectan su dominio, que deben realizarse mediante escritura pública e inscribirse ante la capitanía de puerto si son marítimas, ante el intendente fluvial o ante quien disponga el reglamento, si son fluviales, y en registro aeronáutico si se trata de aeronaves. Las naves mayores y las menores dedicadas a pesquería, investigación científica o recreacional, así como las aeronaves, pueden ser objeto de hipoteca al igual que los inmuebles. La tradición se realiza al igual que para los bienes inmuebles mediante la correspondiente inscripción del título en la oficina competente, pero requiere además para perfeccionarse que se haga la entrega material del tradente al adquirente. (…) En desarrollo de la preceptiva del artículo 1443 del Código de Comercio, tenemos que para adquirir una nave por prescripción ordinaria se requiere un lapso de posesión material regular de año y medio o dieciocho (18) meses, ya que según el artículo 2529 del Código Civil el tiempo para la prescripción ordinaria de muebles es de tres (3) años (regular e ininterrumpida). No debemos olvidar que las naves son bienes muebles sometidos a un régimen especial. El término para adquirir una nave por prescripción extraordinario es de diez (10) años (de posesión material irregular). Es de advertir que la reducción de términos introducida por la Ley 791 de 2002, modificó en parte los plazos prescriptivos [.]” Citado por Luis Fernando Acevedo Peñaloza en Procesos de Pertenencia, Bogotá, Ed. Radar, Bogotá, 2017. pág. 41.. Página 36 de 64.

(37) ingresos, viviendas que no podrán superar los ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 s.m.m.l.v.), para ciudades de más de quinientos mil (500.000) habitantes, ciento veinte salarios mínimos legales mensuales (120 s.m.m.l.v.) para ciudades de más de cien mil (100.000) habitantes, y para poblaciones que cuenten con menos de cien mil (<100.000) habitantes, no podrá superar los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 s.m.m.l.v.). Para la VIS se aplica un término de prescripción distinto al general, consistente en que para los eventos que se cumplan los requisitos de la prescripción ordinaria general, el término para adquirir por prescripción es de tres (3) años, y para el caso de la prescripción extraordinaria es de cinco (5) años. (Ley 9 de 1989 y Ley 388 de 1997).. Para concluir sobre lo analizado en este capítulo, en relación con términos prescriptivos diferentes a los generales del C.C., se debe hacer referencia a la denominada prescripción agraria de corto tiempo, que aún continúa vigente en el ordenamiento colombiano, consagrada en la Ley 4ª de 1973, que estableció una prescripción de cinco (5) años, para las personas que de buena fe creyeren estar poseyendo y explotando económicamente un terreno baldío, pero que en la realidad dicho predio era de propiedad particular. Para acogerse a esta prescripción se requiere que el terreno a prescribir no supere las quince (15) hectáreas.. Es importante destacar la existencia de una prescripción especial en favor de la Fiscalía General de la Nación, que opera cuando a esta entidad, mediante una sentencia, se le ordene devolver bienes que, en virtud de un proceso penal, tiene en su poder; pero, si han transcurrido tres (3) años en el caso de los bienes muebles y cinco (5) en el de los inmuebles, y la persona titular del dominio no se ha acercado a reclamarlos, la Fiscalía puede ejercer la acción de pertenencia.. Para finalizar, se tocarán varios temas que se interrelacionan, como son la imprescriptibilidad de algunos bienes, la posibilidad de prescribir un bien a pesar de haber consumado el embargo y secuestro del mismo.. Se empezará por la imprescriptibilidad de algunos bienes, para esto se citará a Acevedo Prada, quien resalta:. Página 37 de 64.