Del contrato de libre discusión
al contrato de adhesión
*
Verónica María Echeverri Salazar**
5HFLELGRPDU]RGH Aprobado: abril 23 de 2010
RESUMEN
concepción tradicional del contrato como un acuerdo paritario entre iguales
Palabras clave:
* Este ensayo es producto del trabajo de investigación presentado para optar al título de magíster en Derecho de la Universidad de
$QWLRTXLDWLWXODGR´/DDXWRQRPtDGHODYROXQWDGSULYDGDHQORVFRQWUDWRVGHDGKHVLyQFRQFRQVXPLGRUHVµILQDOL]DGDHQHODxROD FXDOVHUHDOL]yFRQHODSR\RGHOVHPLOOHURGHLQYHVWLJDFLyQ´'HUHFKRGHORV&RQVXPLGRUHVµTXHOLGHUDODDXWRUD
$ERJDGDGHOD8QLYHUVLGDG3RQWLILFLD%ROLYDULDQDPDJtVWHUHQ'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDGGH$QWLRTXLDHVSHFLDOLVWDHQ'HUHFKR3ULYDGR GH OD 8QLYHUVLGDG 3RQWLILFLD %ROLYDULDQD HVSHFLDOLVWD HQ 'HUHFKR &RQVWLWXFLRQDO GH OD 8QLYHUVLGDG GH $QWLRTXLD $FWXDOPHQWH VH GHVHPSHxDFRPRGRFHQWHGHWLHPSRFRPSOHWRGHOD8QLYHUVLGDGGH$QWLRTXLDHQODVFiWHGUDVGH7HRUtD*HQHUDOGHO$FWR-XUtGLFR\ 7HRUtDGHODV2EOLJDFLRQHV&RRUGLQDGRUDGHO6HPLOOHUR´'HUHFKRGHORV&RQVXPLGRUHVµ$VLPLVPRHVGRFHQWHGHFiWHGUDGHOD)DFXOWDG GH'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDG&(6FRRUGLQDGRUDGHODOtQHDGHpQIDVLV´6HUYLFLRV3~EOLFRVµGHOSRVJUDGRGH'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR GHOD8QLYHUVLGDG$XWyQRPD/DWLQRDPHULFDQD\GRFHQWHGHOPyGXOR´'HUHFKRGH&RQVXPLGRUHV\8VXDULRVµHQGLFKDOtQHD+DVLGR GRFHQWHGHFiWHGUDGHODVIDFXOWDGHVGHGHUHFKRGHOD8QLYHUVLGDGGH0HGHOOtQ(DILW6DQ%XHQDYHQWXUD\8QLFLHQFLD&RUUHRHOHFWUyQLFR
From the free discussion contract
to the adhesion contract
ABSTRACT
Key words:
1. IDEOLOGÍA DEL CONTRATO EN EL SIGLO
XVIII EN LA ETAPA DE LA CODIFICACIÓN
1.1 La autonomía de la voluntad privada (ideología y conceptualización)
– es reconocida por el ordenamiento
–
implica para el Estado una autolimitación de
de los particulares.
grandes consecuencias dentro de los sistemas
político como en el económico.
-
-deciendo a una ideología predominante en un
-
- -
-das las personas se encuentren someti-das al
- -
-–
–
- -
-
la segunda se consolida el liberalismo como
naciente capitalismo.
-
-
- -
- - -
-
-
-
-
-
1
el conocido principio del laisse-faire, laisse passer –
–
3
una prosperidad de las capas superiores de
1 /DILVLRFUDFLDHVXQVLVWHPDHFRQyPLFRTXHDILUPDODH[LVWHQFLD
de una ley natural por la cual, si no hubiera intervención del gobierno, el buen funcionamiento del sistema económico
HVWDUtDJDUDQWL]DGR/RVILVLyFUDWDVFRQVLGHUDEDQTXHWRGDOD ULTXH]DSURYHQtDGHODWLHUUD\TXHGHWRGDVODVGHPiVUDPDV GH OD DFWLYLGDG VyOR OD DJULFXOWXUD SURGXFtD PiV GH OR TXH VHQHFHVLWDEDSDUDPDQWHQHUDORVTXHVHRFXSDEDQGHHOOD 'LFFLRQDULR(QFLFORSpGLFR4XLOOHW
2 *2851$<-HDQ&ODXGH0DULH9LQFHQW
-1759, economista IUDQFpV FHUFDQR D OD (VFXHOD )LVLRFUiWLFD SDUWLGDULR GH OD
libertad de industria y comercio. A diferencia de los fisiócratas, sin embargo, consideraba la industria como una fuente de
ULTXH]DWDQLPSRUWDQWHFRPRORVIUXWRVGHODWLHUUD 3 SMITH (Adam), 1723
-1790, economista escocés, autor de la REUD´,QYHVWLJDFLyQGHODQDWXUDOH]D\FDXVDGHODULTXH]DGH ODVQDFLRQHVµTXLHQHQFRQWUDEDHOIXQGDPHQWRGHODULTXH]D
en el egoísmo humano. Considerado como el mayor exponente
GH OD HFRQRPtD FOiVLFD 'LFFLRQDULR (QFLFORSpGLFR 4XLOOHW 6HJ~QODWHVLVFHQWUDOGH/DULTXH]DGHODVQDFLRQHVOD FODYHGHOELHQHVWDUVRFLDOHVWiHQHOFUHFLPLHQWRHFRQyPLFR TXHVHSRWHQFLDDWUDYpVGHODdivisión del trabajo. La división
GHO WUDEDMR D VX YH] VH SURIXQGL]D D PHGLGD TXH VH DPSOtD OD H[WHQVLyQ GH ORV PHUFDGRV \ SRU HQGH OD HVSHFLDOL]DFLyQ
-
- -
-
- -
-perio de una ideología económico-social más
-
-
naciente sistema de la moderna empresa un
-
-
-
subordinados al principio absoluto de libertad
4
al laissez-faire
condensaba en una condena global a la
un decidido estímulo a un incondicional libre
4 4XHVQD\)UDQFRLV
-1774. Economista francés, fundador
comercio5. La doctrina económica liberal
posición central en el programa de economía
desarrollaban a partir de la racionalidad
la de la autonomía de la voluntad6.
5 Shumpeter,en su obra, Historia del Análisis Económico (como VH FLWD HQ 6WLJOLW] S GLFH TXH ODV RSLQLRQHV GH 4XHVQD\DFHUFDGHOSURFHVRHFRQyPLFR\GHVXSROtWLFDKDFHQ TXHVHUHPRQWHDpOSUiFWLFDPHQWHWRGRHODUVHQDODUJXPHQWDO GHORVOLEHUDOHVGHOVLJOR;,;
6 Los filósofos de la Escuela Moderna del Derecho Natural, DGHPiVDFRWDURQHQODUD]yQKXPDQDHORULJHQGHOGHUHFKR
y secundaron el principio del voluntarismo o consensualismo como explicación de las instituciones. Como diría Yuri Vega,
FLWDQGR D &DUORV *XVWDYR 9DOOHVSLQRV ´/RV DGHSWRV D HVWD
Escuela Moderna del Derecho Natural encontraron en el valor
GHO DFXHUGR GH YROXQWDGHV HO VXVWHQWR TXH HO SHQVDPLHQWR MXUtGLFR GH HVWD pSRFD UHTXHUtD \ TXH VH FRPSDGHFtD FRQ HO
sistema liberal: todo el mundo es libre de hacer nacer por el juego de las voluntades libres las obligaciones y relaciones
PiVYDULDGDV\HOFRQVHQWLPLHQWRHUDODEDVHPLVPDGHWRGD LQVWLWXFLyQDOFXDODGKHULUiQHQWUHRWURVORVSUHFXUVRUHVGHOD
FRGLILFDFLyQIUDQFHVD'RPDW\3RWKLHUµ9HJDSS
-527).
el período clásico como la concepción
cuales el esencial es la libertad. Hace
7
- .
7 Ranouil, V., en su obra, L’Autonomie de la Volonté. Naissanse et
Evolution d’un Concept, Presses Universataires, (como se cita en
6WLJOLW] UHFRQRFH TXH VL ELHQ VH WUDWD GH XQD IyUPXOD
doctrinal, ha inspirado numerosas reglas jurídicas, como la de la libertad contractual, el consensualismo, el principio vinculante, la interpretación del contrato, etc.
8 La exégesis como teoría de la interpretación, surge con la FRGLILFDFLyQ TXH H[SXVR DO MXULVWD XQ FXHUSR RUJiQLFR GH QRUPDV VLVWHPDWL]DGDV FRQ XQ RUGHQ OyJLFR $O SXQWR TXH HO HVWXGLRVR GHO 'HUHFKR HQWHQGtD TXH VX LQYHVWLJDFLyQ QR GHEtD VREUHSDVDU ORV OtPLWHV TXH HVWDEOHFtD HO H[DPHQ GHO &yGLJR TXH SRU Vt LPSRUWDED XQD FRQVWUXFFLyQ UDFLRQDO ´FDSD] GH KDFHU VXSHUIOXD FXDOTXLHU HODERUDFLyQ XOWHULRU \ VLVWHPDWL]DFLyQ GH FRQFHSWRV \ TXH HQ HO SODQR SUiFWLFR OH IDFLOLWDED OD VROXFLyQ GH ORV SUREOHPDV MXUtGLFRVµ ,QFOXVR
1.2 Tipo de contrato consagrado en la concepción clásica
-trato en particular depende de las
circunstan-
de las cuales se encuentra inmersa. El
dere-
-
- –
-to se -torna como el instrumen-to ap-to para el intercambio de los mismos. Coincidieron
geo-
-
-
- -
-
su posición dominante dentro de la sociedad en su conjunto.
\ SDOSLWDQWH DO H[WUHPR GH TXH OD MXVWLFLD \ OD HTXLGDG ´VRQ H[LJHQFLDVPROHVWDVTXHKD\TXHVHSXOWDUµGHODV)DFXOWDGHVGH 'HUHFKRSXHVVHWUDWDGH´WHPDVSDUDILOyVRIRVµ)HUQiQGH] FLWDGRSRU6WLJOLW]S
- -
-mas de organización económico-
-
-
-raba como la base estructural de la sociedad
-
-
-
-
cada sujeto tenía la posibilidad de contratar en los anteriores supuestos sin distinción por
-
- -
- -
-nes económicas como cuando se estableció la
El contrato es concebido como un
trascen-
-
libre concurrencia. Cada uno es creador de las
-
los acuerdos alcanzados en ejercicio de la
li-
- -
-
-
-timiento para la celebración del contrato eran
-
-
- -
-bleciendo imposiciones a los particulares a
-
-dios para la autorregulación de los propios
-
principalmente en los siguientes aspectos
re-
el contrato es un supuesto de autorrestricción.
-
-
el resultado práctico esperado por cada una
- -
-
-
- -
-
-
-
-
-
-
-
-
El ordenamiento jurídico acepta o repudia en
-
-
-
.
/D IUDVH ´MXVWLFLD FRQWUDFWXDOµ IXH DFXxDGD SRU &DUERQQLHU TXLHQUHFXHUGDTXHFRQIRUPHDORVSRVWXODGRVGHOOLEHUDOLVPR
cada contratante debe percatarse de la observancia, respecto a sí, de la justicia conmutativa. Se presume –agrega–TXHVH GHEHSHQVDUUDFLRQDOPHQWHTXHVXDOFDQFHKDVLGRDFHSWDGR
-
-
-
-
-
- 10.
- -
-
pacta sunt
servanda.
- -
SRUFXDOTXLHUVXMHWRFDSD]\VHQVLEOHDVXVSURSLRVLQWHUHVHV
y convivencias (Derecho Civil, El derecho de las obligaciones y la situación contractualGH&DUERQQLHUFLWDGRSRU6WLJOLW]
10 (O DUWtFXOR HTXLYDOHQWH HQ HO &yGLJR &LYLO &RORPELDQR HV HO
1602.
2. EL CONTRATO EN LA CRISIS DEL ESTADO
LIBERAL
Contratos de adhesión e intervencionismo
estatal
La concepción tradicional del contrato
empe- empe-
-
-
- - -
-
-
-
-
social da la idea de un contrato sensibilizado
-
- 11
dinámica del contrato tratando de disminuir
-
11 'HVSXpV GH WRGR HO SURFHVR HFRQyPLFR TXH VH GHULYy GH OD 5HYROXFLyQ,QGXVWULDOORTXHIXHGHQRPLQDGRFRPR´HOUHHP
-SOD]RGHOKRPEUHSRUODPiTXLQDµVHGLRXQDWUDQVLFLyQDXQD QXHYDHFRQRPtDTXHWUDMRJUDQGHVFDQWLGDGHVGHSREUH]DSRU ORTXHVHIXHFUHDQGRHOFDPSRGHFXOWLYRSDUDXQQXHYRWLSR
de revoluciones, las llamadas revoluciones sociales. Ver al
res-SHFWR+REVEDZPS
se limitaba a garantizar las condiciones de
or-
contenido de los contratos.
los cambios en la concepción del contrato no
-
-
-
-
-
- -
-
- -
acorde con las necesidades del capitalismo
- -
-
-
- - -
-
- -
-
- -
- -
-
-
posibilidad de negociación terminaron
acapa-
-tamente paritario.
-
-
- -
-ble. De ahí surge el llamado contrato
masi-ficado o de adhesión13.
- -
-
-
El contrato de los códigos debía ser reempla-zado por el contrato prerredactado por las
contractual de una de las partes. En ese
mo-
dando en el tratamiento del mercado en
ge- ge-
particular encontraban su posibilidad de rea-lización justamente en el sistema de
pensa-
- -
13 -XDQ&DUORV5H]]yQLFRHQVXOLEUR&RQWUDWRVFRQFOiXVXODVSUH -dispuestas (como se cita en Vega, 2001) hace una síntesis de
ODVTXHFRQVLGHUDIXHURQODVUD]RQHVGHODFUHDFLyQGHORVFRQ
-WUDWRVGHDGKHVLyQTXHHVHOTXHUHVSRQGHDODVQHFHVLGDGHV GHODPDVLILFDFLyQGHODVUHODFLRQHVGHQHJRFLRVD5D]RQHV HFRQyPLFDVGHELGRDTXHHOHVWDOOLGRGHODLQGXVWULDOL]DFLyQ
introdujo cambios sustanciales en la producción y
comerciali-]DFLyQGHELHQHVGHWHUPLQDQGRTXHXQDXQLIRUPLGDG\HVWDQ
-GDUL]DFLyQ HQ OD SURGXFFLyQ REWXYLHUD XQD VROXFLyQ MXUtGLFD GHOPLVPRWLSREHOHPHQWRVWHFQROyJLFRVDWUDYpVGHODDXWR
-PDWL]DFLyQGHODJHVWLyQHPSUHVDULDOFIDFWRUHVMXUtGLFRVQR SXHGHQGLVLPXODUVHSXHVWRTXHORV&yGLJRVQRFRQWHPSODEDQ
toda la realidad del proceso de producción (los primeros
Códi-JRVIXHURQHODERUDGRVDQWHVGHODH[SDQVLyQGHOPDTXLQLVPR RGHVXLQWURGXFFLyQHQPXFKRVSDtVHVORTXHGLROXJDUDOD FUHDFLyQGHFOiXVXODVTXHDGDSWDQHOGHUHFKRGLVSRVLWLYRDODV QHFHVLGDGHVGHODHPSUHVDGORVDQWHFHGHQWHVVRFLROyJLFRV TXHFUHDURQXQFDPSRSURSLRSDUDHOGHVDUUROORGHODVFOiX
-VXODVSUHGLVSXHVWDV\DTXHODYLGDPDVLILFDGDJHQHUDWDPELpQ
respuestas masificadas.
-
-
-
-
- -
-
- - ,citado
-trato pareciese ir en contra de las caracterís-ticas propias de la contratación tal como se
-
-
-
-dicionales– la contratación
estanda-
-
a un estatuto elaborado por la empresa
-
-
-
-
- -
-
-
-
económico.
diri-gismo contractual
-
-
de precios en los contratos de arrendamiento
-
circunstancias posteriores a la celebración del
-
el cumplimiento del mismo14
establecido reglas de interpretación de los
14 (VWRGDOXJDUDODOODPDGD´7HRUtDGHOD,PSUHYLVLyQµTXHHQ &RORPELD HVWi FRQVDJUDGD HQ HO DUWtFXOR GHO &yGLJR GH
en otros.
El dirigismo contractual,
-
-
-
-
-
- -
-
-
contra- contra- contra-
en monopolio.
-
3. CONTRATOS DE ADHESIÓN
3.1 Definición
-
-lación predeterminada en la cual la
-
-
- -
más naturaleza de regulaciones legales
–
los comentaristas posteriores
agrega-
- -
-
- -
- -
apenas la descripción de la posición
- - 15
cláusulas predispuestas o condiciones
gene-
-
-puesta anticipadamente sólo por una de las
-
-
-
-
-
3.2. Características
- -
-
-
consiste en discutir o en intentar influir en
una cláusula.
-
económicas. Ésta no parece ser una
carac-
-
-
- -
-
de condiciones a ser incorporadas en una
-
a la otra el contenido total del contrato. Ello
-
-
-
es coetáneo con el paso del Estado liberal al
Estado social16.
dirección del mismo en la contratación entre particulares.
16 Ver al respecto Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad GH %DOOHVWHURV FLWDGR SRU 9HJD
-
silencio al respecto. Ejemplo de ello son las
de incumplimiento por parte de alguno de los
-tancia en los contratos de libre discusión de
-
-
en la cual uno solo de los contratantes puede
-
-
- - -
-
-
era imparcial.
-
3.2.1. Funciones legítimas de los contratos de adhesión
-
-
-gulación de los contratos celebrados por la
-
reduce los costes de negociación
asocia- asocia- asocia-
-do ser reduce a las prestaciones
esencia-
-
reducción de los costes en la contratación
- -
-
-
-
pues el trabajo propiamente jurídico se
-
-
en lugares distantes.
-
instrucciones impartidas por la organiza-ción.
-
-gos.
- -
-
- -
-
-
3.2.2. Funciones espurias de los contratos de adhesión
-
por acceder a las prestaciones esenciales
-
-ción contractual con respecto a la normal
-
-tractual.
-
combatirlas
-
-
- -
-
- -
- - -
-3.3. Naturaleza jurídica
La cuestión acerca de la naturaleza jurídica de las condiciones generales de contratación o
-
-
-
-
tenía posibilidad de elegir el contenido
con-
discusiones –incluso en el ámbito judicial– se
completamente libre al redactar el total de
contratar.
-ciones generales de contratación son normas
una empresa o un grupo de las mismas empie-za a redactar los contratos de una misma
ma-
17.
del Estado. Ejemplo de ellos en Colombia 17 (QSDODEUDVGH8ULD*RQ]iOH]HQVXREUD'HUHFKR0HUFDQWLO FRPRVHFLWDHQ6WLJOLW]HVWDVFRQGLFLRQHVFRQHOFR -rrer del tiempo, van entrando lentamente en la vía del uso y acaban siendo reconocidas como normas consuetudinarias. En este caso –concluye–VXREOLJDWRULHGDGQRSURYHQGUiGHOD IXHU]DGHTXHGLVSRQJDQODVHPSUHVDVRORVFRQVRUFLRVSDUD
imponerlas, sino de su objetivación motivada en un general y constante uso.
consuetudinaria.
Esta discusión acerca de si la naturaleza
jurídi-
- -
-
-
-
-
-tracto.
-
-
- -
- - -
-diciones generales redactadas por un
parti- parti-
- -
-
-
-
las condiciones generales de contratación son
-
-
-
-ción en cuanto a la redac-ción de las cláusu-las integrantes del mismo.
negociación no altera la estructura misma del contrato.
-
-
-
las condiciones generales no es
contrac-
-
la naturaleza jurídica de los contratos de
ad- .
-
-
-
-
-
- - -
18 (Q HO iPELWR LQWHUQDFLRQDO HOOR \D KD VLGR DFHSWDGR SRU ODV OHJLVODFLRQHV TXH KDQ UHJXODGR ORV FRQWUDWRV SRU DGKHVLyQ
Ejemplo de lo anterior, es el nuevo Código Civil de Perú,
vigen-WHGHVGHTXHKDLQFRUSRUDGRXQDGHILQLFLyQGHOFRQWUDWR GHSRUDGKHVLyQ2UGHQDHODUWtFXORGHO&yGLJR&LYLO´(O
contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada
HQ OD DOWHUQDWLYD GH DFHSWDU R UHFKD]DU tQWHJUDPHQWH ODV HV -tipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de
REFERENCIAS
Teoría general del negocio jurídico.
Diccionario Enciclopédico Quillet
Derecho y personas.Introducción a la teoría del derecho
La autonomía privada.
Las revoluciones burguesas
Historia de la filosofía ( 3
¿Quo vadis derecho de los consumidores?.
Responsabilidad civil 2).
Historia del análisis económico
- - Contratación contemporánea.
Cláusulas abusivas en el contrato de seguro.
- - Contratos civiles y mercantiles.
- - Derecho mercantil
Contratación
contemporánea .
American J. of Comparative
Law, 20.
4. CONCLUSIONES
del contrato desde la concepción de un
acuer-
-
- -
-
-
se dio como consecuencia de cambios
estruc-
-
-
- -
-
necesarios en la economía de mercado en la
-
dejar de tratar de seguir analizando los
con-
los contratos de libre discusión de cláusulas
