Reformulaciòn dogmàtica de la potestad administrativa sancionadora peruana: de dual a plural

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(1)UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO. “Reformulación dogmática de la Potestad Administrativa Sancionadora Peruana: de dual a plural” TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO DE. ABOGADO AUTORAS. : Br. Mego Vera, Briggith Betsy Br. Zapata Vargas, Sthefany Michelle. ASESOR. : Dr. Pisfil Chavesta, Eulogio. Trujillo - Perú 2019. I.

(2) DEDICATORIA. A Dios, quien supo guiarnos por el buen camino, darnos fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que. se. presentaban,. enseñándonos. a. encarar. las. adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento.. A nuestras madres, quienes siempre han buscado la forma de ofrecernos lo mejor desde que nacimos e incluso antes de eso, a ellas que siempre nos esperan en casa con una sonrisa y cuyos consejos han sido bases de gran importancia en el desarrollo de nuestra ética y responsabilidad.. A nuestros padres, quienes desde pequeñas nos enseñaron a ser fuertes y nobles, quienes desde donde están guían y protegen nuestros caminos para lograr ser buenas personas y exitosas profesionales, esperándonos en el lugar al que todos llegaremos en algún momento para volver a reunirnos.. II.

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(4) AGRADECIMIENTO. A nuestros docentes de la Escuela Profesional de Derecho y en especial a nuestro asesor, el Dr. Eulogio Pisfil Chavesta,. quienes. académica. con. han. sabiduría,. guiado. nuestra. paciencia. y. formación honestidad,. permitiéndonos entender la importancia de nuestra carrera y la ayuda que podemos dar con ella, acompañándonos a culminar esta importante etapa de nuestras vidas con éxito.. A nuestros abuelos, padres, hermanos y demás familiares que nos acompañan día a día en el difícil camino de la vida, gracias a ellos por enseñarnos que cada día es una nueva oportunidad de corregir nuestros errores, y gracias finalmente por apoyarnos en cada obstáculo que se nos ha presentado.. III.

(5) PRESENTACIÓN. Distinguidos miembros del jurado:. Ponemos a vuestra consideración la presente tesis titulada: REFORMULACIÓN DOGMÁTICA. DE. LA. POTESTAD. ADMINISTRATIVA. SANCIONADORA. PERUANA: DE DUAL A PLURAL, la cual ha sido elaborada bajo la orientación permanente de nuestro asesor Dr. Eulogio Pisfil Chavesta.. En este sentido, presentamos la citada investigación con la finalidad de que podamos optar el Título de Abogadas y contribuir al conocimiento del Derecho Administrativo, y del debate académico que caracteriza por excelencia. a la. comunidad jurídica de nuestra Facultad.. IV.

(6) INFORME DEL ASESOR. A. : Dr. Vásquez Boyer Carlos Alberto Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo. DE. : Dr. Pisfil Chavesta, Eulogio. ASUNTO. : Informe de Asesor de Tesis. FECHA. : 08 de mayo de 2019. SR. DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO.. Dando cumplimiento al Reglamento, para la Elaboración y Evaluación de Tesis, para obtener el Título Profesional de Abogado, tengo a bien emitir el presente informe respecto de la elaboración de la tesis: “REFORMULACIÓN DOGMATICA DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA PERUANA: DE DUAL A PLURAL". Las tesistas, Bachilleres en Derecho y Ciencias Políticas, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo: MEGO VERA, BRIGGITH BETSY y ZAPATA VARGAS, STHEFANY MICHELLE,. han elaborado, siguiendo las reglas de la. metodología de la investigación científica, el Proyecto de Investigación de Tesis, oportunamente presentado y aprobado, el mismo que reúne los requisitos que la Facultad de Derecho exige.. V.

(7) La Tesis, para optar el Título de Abogadas, está distribuida en tres capítulos. EL PRIMERO, se hace un enfoque dogmático sobre cómo promover la eficiencia y la transparencia de la Administración Pública, estableciendo el impacto, que en el Derecho y en forma concreta en el Derecho Administrativo, tiene la vigencia de la Sociedad del Conocimiento, que ha trastocado la cosmovisión de la interpretación del sentido histórico de la persona humana, de la organizaciones estaduales y sociales (Estado y Administración Pública) y de las disciplinas teóricas (del Derecho y en el caso específico del Derecho Administrativo), que al enfocar su temática en las normas jurídicas – administrativas, expresan nuevas políticas y estrategias administrativas, para hacer eficiente y de calidad la actuación de los entes administrativos, y dentro de este panorama dogmático, aparecen dos teorías: de la Nueva Gestión Pública y la del Caos;. que. las. bachilleres. desarrollan. eficientemente.. EL SEGUNDO, nos plantea un nuevo enfoque teórico-normativo en lo referente a la Potestad Administrativa Sancionadora, para combatir la ineficiencia, la inacción y la ausencia de transparencia en el manejo de los recursos públicos, que tiene nuestra Administración Pública Peruana, emergiendo un nuevo contenido dogmático-normativo: de naturaleza ética y de responsabilidad administrativa funcional (Contraloría General de la República), que trastoca la condición tradicional dual de la Potestad Administrativa Sancionadora (correctivadisciplinaria), convirtiéndola en una concepción plural (correctiva, disciplinaria, ética y de responsabilidad administrativa funcional). Y cada una de estas potestades tiene su propia ley, principios, ilícitos, sanciones y procedimiento, que las bachilleres han desarrollado con un orden lógico, dogmático y normativo. A consecuencia de la emisión de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional: Exp. N° 0020-2015-PI/TC, sobre la Potestad Sancionadora de la Contraloría General de la República , las graduandos, han efectuado un análisis de la sentencia, en la que señalan que el Tribunal Constitucional, no niega el ejercicio de la Potestad Sancionadora de Responsabilidad Administrativa Funcional que tiene la Contraloría General de la República; sino que precisan que las faltas contenidas en el artículo 46° incorporadas por en artículo I de la Ley 29622, son. VI.

(8) genéricas e imprecisas y en tal sentido vulneran el principio de tipicidad y taxatividad, opinión que comparto.. En síntesis, podemos señalar que la temática dogmática-normativa abordada sobre la naturaleza plural de la Potestad Administrativa Sancionadora, ha sido tratada con precisión dogmática, normativa y orden lógico-jurídico desde una perspectiva del Derecho Administrativo Sancionador.. En tal sentido, soy de opinión que la PRESENTE TESIS, PARA OPTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO, presentado por las señoritas Bachilleres MEGO VERA, BRIGGITH BETSY y ZAPATA VARGAS, STHEFANY MICHELLE, está apta para ser sustentada ante el Jurado que se designe.. VII.

(9) ÍNDICE. DEDICATORIA ................................................................................................ II AGRADECIMIENTO……………………………………………………………..…. III PRESENTACIÓN……………………………………………………………...……. IV INFORME DEL ASESOR……………………………………………………..……. V ÍNDICE…………………………………………………………………………....… VIII RESUMEN……………………………………………………………………….…. XV ABSTRACT……………………………………………………………………...… XVI. PRIMERA PARTE MARCO METODOLÓGICO. 1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 2 1.1.. REALIDAD PROBLEMÁTICA ................................................................ 2. 1.2.. ANTECEDENTES ................................................................................... 7 A. DOGMATICOS .................................................................. 7 B. NORMATIVOS ................................................................. 16 C. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ........................ 17. 1.3.. JUSTIFICACIÓN ................................................................................... 18. 1.4.. ENUNCIADO DEL PROBLEMA ........................................................... 20. 2. HIPÓTESIS ................................................................................................ 20 3. VARIABLES. .............................................................................................. 20 3.1.. INDEPENDIENTE.................................................................................. 20. 3.2.. DEPENDIENTE ..................................................................................... 20. VIII.

(10) 4. OBJETIVOS ............................................................................................. .21 4.1.. GENERAL ............................................................................................ .21. 4.2.. ESPECÍFICO. ........................................................................................ 21. 5. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN.................................................................. .22 5.1.. MATERIAL DE ESTUDIO ................................................................... .22. 5.2.. POBLACIÓN Y MUESTRA .................................................................. 22. 5.3.. TIPO DE INVESTIGACIÓN ................................................................... 22. 5.4.. MÉTODOS ............................................................................................ 22. 6. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS .......... .24 6.1.. TÉCNICAS ........................................................................................... .24. 6.2.. INSTRUMENTOS .................................................................................. 24. SEGUNDA PARTE MARCO TEÓRICO CAPÍTULO I: NUEVAS TEORÍAS PARA LA EFICACIA, EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA 1.. LA NUEVA TEORÍA DE LA GESTIÓN PÚBLICA……………………... 27 1.1.. EL SIGLO XXI Y LA MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA……………………………………………………………. 28. 1.2.. LA TEORÍA DE LA GESTIÓN PÚBLICA EN EL ESCENARIO DE AMÉRICA LATINA…………………………………………………. 32 1.2.1 LINEAMIENTOS GENERALES……………………….….. 32 1.2.2 IDEAS ESENCIALES DE LA TEORÍA DE LA NUEVA GESTIÓN PÚBLICA…………………………………..…… 34 IX.

(11) A. LINEAMIENTOS GENERALES………………………….. 34 B. IDEAS ESENCIALES………………………………….….. 35 B.1. DE UNA CONCEPCIÓN ESTADO CÉNTRICA A UNA CONCEPCIÓN DE ESTADO-INSTITUCIÓN………….….35. B.2. DESCENTRALIZAR LA ORGANIZACIÓN ESTADUAL………………………………………...….37 B.3. DE LA GERENCIA PRIVADA A LA GERENCIA PÚBLICA……………………………………….….…..38 B.3.1 POR SU FINALIDAD……………………....….39 B.3.2 POR EL NÚMERO DE PERSONAS, QUE INTERVINEN EN EL PROCESO DECISORIO………………………………….……. 39. B.3.3 POR LA BÚSQUEDA DE SU LEGITIMIDAD…………………………….. ..40 C. PROMOVER UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ORIENTADA A LA ADMINISTRACIÓN POR RESULTADO Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS. ANTES. QUE. EL. SIMPLE. CUMPLIMIENTO. DEL. FORMALISMO PROCEDIMENTAL………………………………...……41. D. ESTRUCTURAS ORGÁNICAS HORIZONTALES………….………43 E. CLIENTE: UNA NUEVA VISIÓN DEL ADMINISTRADO……….….44 F. EVALUACIÓN……………………………………………………….…. 45 2. LA TEORÍA DEL CAOS……………………………………………..…….….. 46 2.1.. ORIGEN…………………………………………………………………..46. 2.2.. IDEAS ESENCIALES……………………………………….…….……47. X.

(12) 2.2.1 LO NORMAL NO ES LA TENDENCIA AL EQUILIBRIO, SINO AL DESEQUILIBRIO, INESTABILIDAD……….……...47 2.2.2 LOS SISTEMAS DINÁMICOS NO SON LINEALES…………47 2.2.3 EL CAOS ES UN PROCESO NECESARIO PARA LA CREACIÓN DE UN NUEVO ORDEN ………………….……………..48. CAPÍTULO II: NUEVA REFORMULACIÓN DOGMÁTICA PLURAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO 2.1. DE UNA CONCEPCIÓN DUAL A UNA PLURAL: NUEVAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS……………………………………………………....…. 51 2.1.1 LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS……………….…………. 51 A. LA POTESTAD EJECUTIVA Y/O DE GESTIÓN……………….. 51 B. LA POTESTAD DE MANDO ………………………………….…. 55 C. LA POTESTAD SANCIONADORA…………………………..…... 56 C.1. LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA: CONCEPTO…….... 57 D. LA POTESTAD REGLAMENTARIA………………….…………. 59 E. LA POTESTAD JURISDICCIONAL EN SEDE ADMINISTRATIVA………………………………………….…...… 60. 2.1.2. REFORMULACIÓN DOGMÁTICA DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA: DE DUAL A PLURAL………..… 61. XI.

(13) A. ORIGEN……………………………………………………….……...61 A.1. ÁMBITO DOGMÁTICO………………………………..…….…61 A.2. ÁMBITO NORMATIVO………………………………..…….…62 B. LINEAMIENTOS ESENCIALES……………………….…….…….63 B.1 CORRECTIVA………………………………….……….…….....63 a) Concepto…………………………………………...…………63 b) Marco Legal………………………………………..………...64 c) Principios…………………………………………....……….64 d) Ilícitos………………………………………….……...………64 e) Sanciones………………………………………………….....64 f) Procedimiento………………………………..………………64. B.2 DISCIPLINARIA…………………………………………………….65 a) Concepto………………….…….…………………………….65 b) Marco Legal…………………………………………………..65 c) Principios……………………………………………………..66 d) Ilícitos…………………………………………………………66 e) Sanciones……….……………………………………………66 f) Procedimiento…………………………………..……………66 B.3 ÉTICA………….…………………………………………………….67 a) Concepto……………………………………………………..67 b) Marco Legal………………………………………….……….67 c) Principios……………………………………………………..67 d) Ilícitos…………………………………………………………68 e) Sanciones……………………………………………...……..68. XII.

(14) f) Procedimientos………………………………………...…….68 B.4 DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL………..69 a) Concepto……………………………………………………...69 b) Marco Legal…………………………………………………..69 c) Principios……………………………………………...……..70 d) Ilícitos…………………………………………………………70 e) Sanciones………………………………………………........71 f) Procedimiento………..………………………………..……..71 B.4.1. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: EXPEDIENTE N° 00020-2015-PI/TC………………………….72 2.1.3. DEBIDO PROCESO Y DEBIDO PROCEDIMIENTO……………….89 2.1.3.1 DIFERENCIAS CONCEPTUALES……………………………….....89. 2.1.3.2 EL DEBIDO PROCESO……………………………………….90 A. CONCEPTO…………………………………………………90 1) EL DEBIDO PROCESO FORMAL O ADJETIVO………......91 2) EL DEBIDO PROCESO SUSTANTIVO O MATERIAL........91. 2.1.3.3.. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO……………………….… 92. 2.1.4. ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO…………….…………….. 95. XIII.

(15) TERCERA PARTE: DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN. 1. RESULTADO ....................................................................................... 99 2. DISCUSIÓN DE RESULTADO ........................................................... 100 3. CONCLUSIONES ................................................................................ 121 4. RECOMENDACIONES........................................................................ 125. CUARTA PARTE: CAPITULO ESPECIAL. 1. DATOS GENERALES………………………………...…………………….127 2. RESUMEN DEL CASO PRÁCTICO……………………………………….127 3. COMENTARIOS……………………………………………………………..129 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………132 ANEXOS…………………………………………………………………………135. XIV.

(16) RESUMEN. Se promueve una nueva reflexión dogmática-normativa sobre la Potestad Administrativa Sancionadora, teniendo como escenario global la Sociedad Del Conocimiento y las nuevas teorías administrativas que insurgen para contrarrestar la ineficiencia, la inacción y la ausencia de transparencia en el manejo de los recursos públicos, que tiene la Administración Pública Peruana. En este sentido se estudia el impacto que las teorías de la Nueva Gestión Pública y del Caos, tienen en el actuar público, que nos llevan a una reinterpretación de cómo ejercer la función pública con eficacia, eficiencia, efectividad y entorno. Esta nueva conceptualización dogmática, ha trastocado el enfoque tradicional dual (Correctiva, Disciplinaria) a plural (Correctiva: T.U.O Ley N° 27444 D.S N° 006-2017 JUS, Disciplinaria: Ley N° 30057, Ética: Ley N° 27815 y de Responsabilidad Administrativa Funcional: Ley N° 29622), de las potestades administrativas sancionadoras en el Perú, precisando que tienen su propia ley, principios, ilícitos, sanciones y procedimiento.. PALABRAS CLAVES:. Potestad Administrativa Sancionadora, Dual-Plural, Sociedad del Conocimiento, Transparencia, Gestión pública.. XV.

(17) ABSTRAC A new dogmatic-normative reflection on the Administrative Sanctioning Power is promoted, having as a global scenario the Knowledge Society and the new administrative theories that insurgen to counteract inefficiency, inaction and the absence of transparency in the management of public resources, which has the Peruvian Public Administration. In this sense, we study the impact that the theories of the New Public Management and of Chaos have on public actions, which lead us to a reinterpretation of how to exercise public function effectively, efficiently, effectively and in an environment. This new dogmatic conceptualization has changed the traditional dual approach (Corrective, Disciplinary) to plural (Corrective: TUO Law No. 27444 DS No. 006-2017 JUS, Disciplinary: Law No. 30057, Ethics: Law No. 27815 and Responsibility Administrative Law: Law No. 29622), of the administrative sanctioning powers in Peru, stating that they have their own law, principles, offenses, penalties and procedure.. KEYWORDS: Sanctioning Administrative Power, Dual-Plural, Knowledge Society, Transparency, Public Management.. XVI.

(18) PRIMERA PARTE MARCO METODOLÓGICO. 1.

(19) 1. INTRODUCCIÓN 1.1.. REALIDAD PROBLEMÁTICA En el Perú, nos encontramos con dos grandes problemas fundamentales en el ejercicio de la Función Pública, que se busca corregir con un nuevo conjunto dogmático y normativo. En el ámbito dogmático, han insurgido nuevas teorías de cómo promover la eficiencia, la calidad y la transparencia de la función pública, particularmente la Teoría de la Nueva Gestión Pública y la Teoría del Caos. En. el ámbito normativo, han. insurgido nuevas leyes, que buscan corregir la ineficiencia, la inacción y la ausencia de transparencia en la actuación los trabajadores del sector público, apareciendo así dos nuevas Potestades Administrativas Sancionadoras: La Potestad Administrativa Sancionadora Ética y La Potestad Administrativa Sancionadora de Responsabilidad Administrativa Funcional, que junto a las ya conocidas, Potestad Administrativa Sancionadora. Correctiva. y Potestad. Administrativa. Sancionadora. Disciplinaria, nos permiten sostener que se ha producido una REFORMULACIÓN DOGMÁTICA Y NORMATIVA DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA PERUANA: DE DUAL A PLURAL, todo esto para promover una gestión pública y un servicio público eficientes, de calidad y que se centre en buscar una satisfacción real, a las peticiones que formula el administrado y/o trabajador público. Se señala que esta nueva orientación se desplaza en dos áreas temáticas:. 2.

(20) 1) Corregir una administración pública cuya gestión y servicio público deviene en deficiente, generando una actividad pública improductiva, cuya apreciación colectiva es negativa. Los últimos sondeos públicos dan una apreciación desfavorable al desempeño de la administración pública. Por ejemplo, Kuczynski al dejar el cargo, solo tenía el 15%1 de aprobación, la desaprobación a su gestión era del 85%, que hizo inviable su presencia en el Gobierno. Los tres poderes del Estado en febrero del 2018 tenían este porcentaje de aprobación2.. 2) Corregir la ausencia de transparencia en el manejo de los recursos públicos, ya no solo en los ámbitos intermedios, sino en los altos niveles. del aparato administrativo. El Caso Odebrecht que ha. comprometido a los últimos Presidentes de la República: Alejandro. 1. http://www.gfk.com/fileadmin/user_upload/country_one_pager/PE/documents/GfK_Opinion_Marzo_2018_-_25.03.pdf. Recuperado 14/05/18 2. https://www.ipsos.com/sites/default/files/ct/news/documents/2018-02/opinion-data-febrero-2018.pdf. 3.

(21) Toledo, Ollanta Humala3, quienes tienen proceso penal en giro y Pablo Kuczynski, quien tuvo que renunciar al cargo de Presidente, nos da una idea de cómo está nuestra administración pública.. Aunque estamos convencidas de que la solución a los problemas críticos de nuestra administración pública, no deben ser enfocados, solo desde el ámbito normativo, sino también de una concepción no normativa que promueva una nueva cultura funcionarial, en tanto que la Ley, no tiene un efecto mágico, no puede transformar, de la noche a la mañana, una realidad tan lacerante como la que observamos. No obstante lo señalado, tenemos que reconocer que en el País, se mantiene una actitud vigilante sobre el actuar de los Funcionarios, Empleados: Ley N° 30057, y de los Altos Funcionarios del Estado: Art. 99º de la Constitución y en el Reglamento del Congreso de la República. En este sentido la regulación administrativa sancionadora en el Perú, ha pasado de una concepción dual a una concepción plural, regulando con mayor precisión sustantiva y adjetiva, las nuevas Potestades Administrativas Sancionadoras: Ética y de Responsabilidad Administrativa Funcional, como veremos en el presente trabajo de Tesis para optar el Título de Abogadas.. 3. Está procesado por el presunto Delito de Lavado de Activos por presuntos aportes de Odebrecht a su campaña del 2011, habiéndose dispuesto la incautación de sus inmuebles por el juez de la Sala Penal Nacional, Richard Concepción Carhuancho. http://rpp.pe/lima/judiciales/concepcion-carhuancho-defendio-proceso-contra-ollanta-humala-y-nadineheredia-noticia-1122375 recuperado el 14/05/18. 4.

(22) Es importante precisar que en nuestro país, cada una de estas potestades administrativas sancionadoras ya precisadas tienen su propia Ley, Principios, Ilícitos, Sanciones y Procedimiento Sancionador, como veremos a continuación.. 1. Potestad Administrativa Sancionadora Correctiva Ley Nº 27444, TUO: Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado en el Diario El Peruano el 25 de enero de 2019. La Ley en referencia ha sido modificada por los siguientes Decretos Legislativos (en adelante Dec. Leg): N° 10294, 12725, 14526.. 2. Potestad Administrativa Sancionadora Disciplinaria Ley N° 30057: Servicio Civil7 y su Reglamento Decreto Supremo N° 040-2014-PCM8.. 3. Potestad Administrativa Sancionadora Ética Ley Nº 27815: Código de Ética De La Función Pública9, modificada por la Ley Nº 28496, y su Reglamento: Decreto Supremo Nº 033-2005PCM.10. 4. Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de junio de 2008. Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 21 de diciembre de 2016. 6 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 16 de septiembre de 2018. 7 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 4 de junio de 2013. 8 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 13 de junio 2014. 9 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 13 de agosto de 2002. 10 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 19 de abril de 2005. 5. 5.

(23) 4. Potestad Administrativa Sancionadora de Responsabilidad Administrativa Funcional Ley N° 2962211, que modifica la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y amplia las facultades en el Proceso, para sancionador en materia de Responsabilidad Administrativa Funcional; Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG12 , Reglamento de infracciones y sanciones para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del sistema nacional de control; que en virtud de la Octava Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30742 deroga al: Decreto Supremo N° 023-2011-PCM: Reglamento de la Ley N° 2962213. A raíz de la emisión de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional: Expediente N° 00020-2015-PI/TC, se ha efectuado un informe ratificando la existencia de esta potestad administrativa sancionadora, por cuanto dicha sentencia solo ha declarado inconstitucional el artículo 46°, precisando que sus normas son genéricas e imprecisas y que vulneran los principios de Tipicidad y Taxatividad.. 11. Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 7 diciembre de 2010. Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 5 de abril de 2018. 13Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 18 de marzo de 2011. 12. 6.

(24) 1.2.. ANTECEDENTES A. DOGMÁTICOS  ALESSI,. R.. (1965).. INSTITUCIONES. DEL. DERECHO. ADMINISTRATIVO14, define al Acto Administrativo como una decisión de la autoridad administrativa en la que no participa en su creación el administrado, de igual manera conceptúa a la Administración Pública como, "el orden de órganos estatales a los que se le atribuye función administrativa como competencia, característica y norma. En otros términos equivale a aparato administrativo, dentro del ámbito más generalizado del aparato estatal”..  CERVANTES. D.. A.. (2008).. MANUAL. DE. DERECHO. ADMINISTRATIVO15, donde realiza un enfoque del Derecho Administrativo en su vertiente sustantiva y adjetiva. En su primera vertiente analiza la Administración Pública, sus fines, su relación con la ciencia de la administración, las diferencias entre Administración y Gobierno. Define al Derecho Administrativo, su autonomía, las potestades administrativas, las fuentes del derecho, la organización administrativa, la temática de la función pública, entre otros temas. Y en la vertiente Adjetiva, el autor en referencia. 14. ALESSI, R. (1965). INSTITUCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO I. Editorial BOSH 2da. Edición. España. 15 CERVANTES D. A. (2008). MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Editorial Rodhas. Perú.. 7.

(25) estudia. el. procedimiento. administrativo,. el. contencioso-. administrativo y termina haciendo un comentario a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General..  DANÓS, J. E. Y OTROS. Observaciones al proyecto de Ley 4210/2010-CG, proyecto de Ley que otorga a la Contraloría General de. la. República. potestad. sancionadora. en. materia. de. responsabilidad administrativa funcional y modifica la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.. (…) “El proyecto de Ley 4210/2010-CG, elaborado por la Contraloría General de la República, debe ser archivado y no debe prosperar, debido a las gruesas contradicciones constitucionales y legales que contiene, y además, por sustentarse en modelos de países que no tienen relación alguna con el marco constitucional peruano en materia de función pública y respeto a los derechos fundamentales” (…).. 8.

(26)  FERNÁNDEZ, M. (1992). DERECHO DISCIPLINARIO16, quien precisa que el poder disciplinario aparece como una institución de orígenes remotos, y ello es así, porque la vida colectiva tiene exigencias poderosas. Ninguna organización humana, puede subsistir y alcanzar su fin, sino predomina en ella, el orden y la paz, y que en toda colectividad existen individuos que ejercen autoridad sobre el grupo, y que imponen toda una línea de conducta, bajo amenaza de sanciones, siendo la más radical la exclusión..  GARCIA, E Y RAMÓN, T. (1992). CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I17, que define a la Administración Pública como una persona jurídica, única que realiza múltiples funciones, una de las cuales serían, precisamente la de administrar.. FERNÁNDEZ, M. (1992). DERECHO DISCIPLINARIO. Editorial Civitas. Madrid – España GARCIA DE ENTERRIA, E. Y RAMON, T. (1991). CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO II. Editorial: Civitas. España. 16 17. 9.

(27)  GUZMÁN,. C.. (2004).. LA. ADMINISTRACIÓN. Y. EL. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO18, se refiere al sustento doctrinario por el cual la administración pública ejecuta por sí misma sus decisiones: la autotutela, precisando que es un principio de importancia capital a nivel de la Autoridad Administrativa, que consiste en la capacidad de la Administración Pública de efectuar la protección de sus intereses sin necesidad de recurrir al Poder Judicial ni a órgano estatal alguno. El autor en referencia nos habla de la autotutela declarativa que es el. principio por el cual la. Administración Pública puede por sí misma y sin necesidad de acudir a los Órganos Jurisdiccionales, resolver las controversias sostenidas con los particulares, y. de autotutela ejecutiva que. implica la facultad que tiene la administración pública para ejecutar sus propios actos administrativos, en el caso que los obligados a ello no lo hicieran de forma voluntaria.. 18. GUZMAN, C. 2004. La Administración y el Procedimiento Administrativo. Editores Páginas Blancas. Lima -Perú. 10.

(28)  MORON,. J.C.. (2007).. COMENTARIOS. A LA LEY. DEL. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL19, se refiere al sustento doctrinario, por el cual la administración pública ejecuta por sí misma sus decisiones: la autotutela, precisando que es un principio. de. importancia. capital. a. nivel. de. la. Autoridad. Administrativa, que consiste en la capacidad de la Administración Pública de efectuar la protección de sus intereses sin necesidad de recurrir al Poder Judicial, ni a órgano estatal alguno. El autor en referencia nos habla de la autotutela declarativa que es el principio por el cual la Administración Pública puede por sí misma y sin necesidad de acudir a los Órganos Jurisdiccionales, resolver las controversias sostenidas con los particulares, y de autotutela ejecutiva que implica la facultad que tiene la administración pública para ejecutar sus propios actos administrativos, en el caso que los obligados a ello no lo hicieran de forma voluntaria.. 19. MORON, J. C. (2011). COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Gaceta Jurídica. Perú.. 11.

(29)  NIETO,. A.. (2005).. EL. DERECHO. ADMINISTRATIVO. SANCIONADOR20, quien señala, que el derecho administrativo sancionador ha cambiado a partir de la última década del Siglo XX, convirtiéndose en un derecho de inspiración administrativa, en un auténtico derecho administrativo sancionador y no de una hijuela del derecho penal. En tal sentido, sostiene el profesor español, que el nuevo derecho administrativo sancionador, tiene su sustento en el derecho público estatal y no el derecho penal; por cuanto este último, es un derecho garantista, exclusivamente preocupado por el respeto a los derechos de los inculpados, mientras que el derecho público estatal, sin menosprecio de las garantías individuales, pasa a primer plano, la protección y fomento de los intereses generales y colectivos..  PARADA, R. (2002). Derecho Administrativo I Parte General21, en el que hace un análisis del concepto de Derecho Administrativo, a partir de las concepciones de los tratadistas italianos como ZANOBINI, españoles como GARCIA DE ENTERRIA, GARRIDO FALLA, precisando que este es un conjunto de normas y principios destinados a regir la Organización y el comportamiento de las Administraciones Públicas, y que existen diferencias sustanciales. 20. NIETO, A. 2005. .El Derecho Administrativo Sancionador. Editorial: TECNOS. Madrid – España.. 21. PARADA, R. (2002). DERECHO ADMINISTRATIVO I PARTE GENERAL. Editorial: Marcial Pons. España.. 12.

(30) entre el Derecho Privado y el Derecho Administrativo, que se manifiesta entre otros ámbitos en el Poder de autotutela, integrado por el privilegio de la decisión ejecutora de los actos administrativos que permite una protección directa e inmediata de las Normas Administrativas y también por el Poder Sancionador de la Administración que le permite castigar, por sí misma los supuestos de incumplimiento del ordenamiento administrativo al margen del sistema penal. El uso de estos y otros privilegios determina que el Derecho Administrativo es el Derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad.. En cuanto a la Potestad Sancionadora del Estado, señala que ha sido Constitucionalizada en España en la Constitución del 1978, en su Art. 25, que precisa. “que nadie puede ser condenado o. sancionado por acciones u omisiones que el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa posición normativa que el tratadista no comparte; igualmente hace un estudio del Principio de Legalidad y sus Manifestaciones: Reserva de Ley y Tipicidad, de la Responsabilidad y la Culpabilidad en las Infracciones Administrativas, entre otros temas.. 13.

(31)  RETAMOZO, A. (2012). PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR22, en que hace un estudio de la Teoría Contractualista y la Teoría de la División de Poderes para ubicar la potestad sancionadora de la administración pública. También realiza un estudio de la Responsabilidad Administrativa Funcional que corresponde a la potestad sancionadora que se ha otorgado mediante Ley N° 29622 a la Contraloría General de la República..  SANTAMARÍA, J. A. (2000). LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN: ORIGEN Y SITUACIÓN23, que se refiere a los orígenes de la potestad sancionadora en tres supuestos: A) El de la confusión de poderes, característico de un régimen absoluto, B) El fortalecimiento de la Administración expresada durante el Siglo XIX, y C) La ampliación espectacular, que ha adquirido la actuación administrativa, que ha desbordado por completo la capacidad de actuación del aparato judicial.. 22. RETAMOZO, A. (2012). PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Contraloría General de la República. Perú. 23 SANTAMARÍA, J. A. (2000), LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN: ORIGEN Y SITUACIÓN. España.. 14.

(32)  VILLA, J.24 Presidente del Poder Judicial, en su calidad de Presidente de la Comisión de Alto Nivel de Anticorrupción. Observaciones respecto a la iniciativa legislativa presentada por la Contraloría General de la República, para modificar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785, a fin de otorgarle potestad sancionadora.. “La iniciativa legislativa plantea solucionar de manera parcial la problemática existente en la determinación y aplicación de sanciones de tipo administrativa, ya que sólo se restringe a aquellas derivadas de los Informes de Control que emite la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control; cuando debería propender a tener un régimen o sistema integral para el manejo de las responsabilidades administrativas que incluyan, por ejemplo, las provenientes de infracciones al Código de Ética, la Ley de Gestión de Intereses; así como integren lo relacionado a la aplicación de sanciones administrativas por el tipo laboral, lo cual corresponde propiamente al Sistema de Recursos Humanos a cargo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR).. 24. Oficio N° 6240-2010-SG-CS-PJ, Recibido en el Congreso de la Republica: Comisión de Fiscalización y Contraloría, el 29 de Septiembre de 2010.. 15.

(33) Una segunda y no menos importante discrepancia con la iniciativa legislativa. planteada, es que la. Comisión de Alto Nivel. Anticorrupción considera que una misma instancia no puede ser juez. y. parte. en. la. determinación. de. responsabilidades. administrativas ya que no estaría garantizando los derechos constitucionales de imparcialidad e independencia en la aplicación de sanciones”. B. NORMATIVOS . Ley Nº 27444, TUO: Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. . Ley N° 30057: Servicio Civil y su Reglamento Decreto Supremo N° 040-2014-PCM. . Ley Nº 27815: Código de Ética De La Función Pública, modificada por la Ley Nº 28496, y su Reglamento: Decreto Supremo Nº 0332005-PCM.. . Ley N° 2962225, Ley que modifica la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y amplia las facultades en el proceso para sancionar en materia de Responsabilidad Administrativa Funcional.. . Ley N° 3074226, Ley de Fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control.. . 25 26. Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG.. Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 07 de Diciembre de 2010. Publicado en el Diario Oficial El Peruano, 28 de Marzo del 2018.. 16.

(34) C. JURISPRUDENCIA. C1. CONSTITUCIONAL  EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC)  Expediente N° 2192-2004-AA/TC: Principio de Tipicidad Administrativa, fundamento 5.. C2. ADMINISTRATIVO  EL TRIBUNAL NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL  Resolución. de. Sala. Adecuación. del. Sistema. Plena. 001-2010-SERVIR-TSC.-. Administrativo. de. Recursos. Humanos a la competencia del Tribunal del Servicio Civil.  Resolución. de. Sala. Plena. 001-2011-SERVIR-TSC.-. Referente al cálculo de la asignación por 25 y 30 años de servicios prestados al Estado, que. deben calcularse de. acuerdo a la remuneración total o íntegra percibida por el servidor y no por la remuneración total permanente.  Resolución. de. Sala. Plena. 002-2012-SERVIR-TSC.-. Referente al plazo de prescripción de los derechos laborales.. 17.

(35) 1.3.. JUSTIFICACIÓN La presente investigación para optar el Título de Abogadas, se desarrolla dentro de un ámbito dogmático y normativo; es decir se busca a través de un. enfoque. sustantivo. (doctrina). y adjetivo. (procedimiento:. vía. administrativa), una administración pública de calidad y un manejo más transparente de los recursos públicos, a fin de insertar al aparato administrativo dentro de las cuatro E: Eficacia, Eficiencia, Efectividad y Entorno responsable, en el manejo de los recursos públicos.. En el primer ámbito, se tendrá en cuenta, las. nuevas teorías. administrativas: Teoría de la Nueva Gestión Pública y Teoría del Caos, entre otras; que al concretizarse, en el caso de la potestad administrativa sancionadora peruana, nos lleva a una nueva Reformulación Dogmática de la Potestad Sancionadora Administrativa, que ya no se circunscribe a una visión dual (Correctiva y Disciplinaria), sino una visión plural (Correctiva, Disciplinaria, Ética y de Responsabilidad Administrativa Funcional), con la particularidad, como se viene precisando, que cada una de estas potestades administrativas sancionadoras, tienen su propia: Ley, Principios, Ilícitos, Sanciones y Procedimiento, que hace necesario e indispensable que los operadores del Derecho, conozcan y dominen estas nuevas dimensiones dogmáticas y normativas en que se desarrolla actualmente la Potestad Administrativa Sancionadora de la Administración Pública Peruana.. 18.

(36) En el segundo ámbito, se analiza la vertiente procedimental, de cada una de las potestades sancionadoras, que tiene la Administración Pública, para precisar la conceptualización plural, y no dual, de la Potestad Administrativa Sancionadora. Estos nuevos criterios, nos van a permitir: 1. Precisar la autonomía del Derecho Administrativo Sancionador. 2. Determinar las características esenciales tanto sustantivas como adjetivas en que se expresa la nueva Sancionadora. Peruana:. Correctiva,. Potestad Administrativa. Disciplinaria,. Ética. y. de. Responsabilidad Administrativa Funcional. 3. Señalar que el Derecho Administrativo del siglo XXI, no se orienta a proteger a la autoridad ni a los agentes de la administración, sino fundamentalmente al administrado y al trabajador público, en tal sentido, la actuación de la administración pública está sujeta a la Ley y a los principios. No existe discrecionalidad, frente a la vigencia de los principios del Derecho Administrativo que en el país han entrado a un proceso de positivización. 4. Asumir con mayor capacidad profesional, el ejercicio de la defensa jurídica en un sector tan importante, como es la del Derecho Administrativo Sancionador, en su nueva reformulación teórica.. 19.

(37) 1.4.. ENUNCIADO DEL PROBLEMA ¿Establecer cuáles son los fundamentos dogmáticos y normativos de la Nueva Reformulación Teórica de la Potestad Administrativa Sancionadora Pública Peruana, que pasa de dual a plural?. 2. HIPÓTESIS Los fundamentos dogmáticos son: 1) la necesidad de tener una administración pública eficiente y de calidad; 2) desterrar la inacción procedimental, 3) promover una mejor transparencia en el manejo de los recursos públicos. Los fundamentos normativos son las leyes, principios, ilícitos, sanciones y procedimiento propio que tiene cada una de estas nuevas potestades administrativas sancionadoras que nos llevan a su reformulación dogmática, de dual a plural: Potestad Administrativa Sancionadora: Correctiva, Disciplinaria, Ética y de Responsabilidad Administrativa Funcional.. 3. VARIABLES 3.1.. INDEPENDIENTE Potestad Administrativa Sancionadora. 3.2.. DEPENDIENTE Potestad Administrativa Sancionadora: Correctiva, Disciplinaria, Ética y de Responsabilidad Administrativa Funcional.. 20.

(38) 4. OBJETIVOS 4.1.. GENERAL . Precisar el marco dogmático y normativo del nuevo sistema jurídico de la Potestad Administrativa Sancionadora en el Perú: de dual a plural.. . Determinar el impacto que en la calidad y transparencia de la Gestión Pública,. tiene. la. conceptualización. plural. de. la. Potestad. Administrativa Sancionadora.. 4.2.. ESPECÍFICO  Diferenciar el marco sustantivo y adjetivo (procedimental) en que se desplaza cada una de las nuevas potestades administrativas sancionadoras: correctiva, disciplinaria, ética y de responsabilidad administrativa funcional..  Analizar los efectos jurídicos de cada una de las Leyes, Principios, Ilícitos,. Sanciones. y. Procedimientos. que. regulan. la. conceptualización plural de la nueva Potestad Administrativa Sancionadora en el Perú.. 21.

(39) 5. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN 5.1. MATERIAL DE ESTUDIO 5.1.1. POBLACIÓN Y MUESTRA: A) Población La totalidad del fenómeno adscrito a una investigación, que comprende: el material dogmático (Teorías: Nueva Gestión Pública y del Caos), Jurídico (Legislación, Jurisprudencia, Expedientes), Técnico (impreso, gráfico, virtual y de contenido Web).. B) Muestra: Está compuesta por doctrina, legislación y jurisprudencia nacional y extranjera en materia del Derecho Administrativo Sancionador.. 5.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN 5.2.1. MÉTODOS Método exegético; La tarea del investigador será la de descifrar lo más auténticamente posible que el experto dogmático, el legislador y la autoridad administrativa, quiso decir, al regular la temática expuesta, en la búsqueda de la eficiencia y calidad; así como de la transparencia en el ejercicio de la Función Pública.. 22.

(40) Método sociológico; parte de la idea de que el Derecho es un producto social y que responde o debe responder a su entorno social, para buscar alternativas de solución: una administración pública más eficiente y de calidad, y de un manejo transparente de los recursos públicos, a partir de teorías y de expedición de leyes. En este caso se estudia la Teoría de la Nueva Gestión Pública y la Teoría del Caos; y en el ámbito normativo se explica la emergencia de una nueva normatividad administrativa sancionadora, que determina. la. Reformulación. Dogmática. de. la. Potestad. Administrativa Sancionadora Pública Peruana: de Dual a Plural.. Método Inductivo–Deductivo; se utilizará para obtener a partir de la información recopilada: resultados, discusión de resultados, conclusiones y recomendaciones del trabajo de investigación, las mismas que nos llevarán a sostener y explicar la nueva reformulación. dogmática. de. la. Potestad. Administrativa. Sancionadora Pública Peruana.. Método Hermenéutico-Jurídico; se usará en la interpretación de las doctrinas, informes y de los textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado de cada una de las potestades administrativas sancionadoras: correctiva, disciplinaria, ética y de responsabilidad administrativa funcional.. 23.

(41) 6. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS 6.1. TÉCNICAS: Análisis documental: permitirá analizar y discernir el contendido teórico y normativo de las Teorías y Leyes que son materia de estudio en la presente tesis para optar el Título de Abogadas.. 6.2.. INSTRUMENTOS: -. Acopio Documental; se aplicará para la obtención de la información doctrinaria, legislativa y jurisprudencial referida al tema de la Reformulación. Dogmática. de. la. Potestad. Administrativa. Sancionadora Pública Peruana, tanto Nacional como Extranjera.. -. Interpretación Normativa; se aplicará en el análisis e interpretación de los textos legales, así como de los principios, ilícitos, sanciones y procedimiento que tiene cada una de estas potestades sancionadoras administrativas, como ya está señalado.. 24.

(42) SEGUNDA PARTE MARCO TEÓRICO. 25.

(43) CAPÍTULO I: NUEVAS TEORÍAS PARA LA EFICACIA, EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. 26.

(44) 1. LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO Y LA NUEVA TEORÍA DE LA GESTIÓN PÚBLICA La Revolución Científico Tecnológica, es el sustento de la Sociedad del Conocimiento, y nos lleva a observar que la historia y la dinámica humana, se desplaza a un ritmo de aceleración social más vertiginoso, del que hasta ahora ha presenciado la especie humana. El nuevo escenario social, económico, político, que nos trae la Sociedad del Conocimiento, no tiene nombre específico, algunos lo denominan también: Post-Capitalista, Post-Industrial, Tercera Ola, Sociedad Tecnocrática, Sociedad Digital, etc; pero no obstante esta diversidad en su denominación, existe un elemento que le es básico y le da identidad propia: El Conocimiento.. Este nuevo proyecto societal, que irrumpe en la historia humana, en el año 1950, tiene, siguiendo a ALVIN TOFFLER:. a) UNA PLURALIDAD DE HECHOS: . La aparición y generalización del ordenador. . El nacimiento de la primera economía de servicios en el mundo. . La reducción de los lapsos de tiempo en el proceso de innovación. . Una nueva visión del hombre y del futuro.. 27.

(45) b) UNA PLURALIDAD DE IDEAS:  La Transitoriedad  La Novedad  La Diversidad. Dentro de esta nueva conceptualización, aparece la temática de la Reforma del Estado, que implica, la Reforma de la Administración Pública, insurgiendo para poner en práctica este objetivo una pluralidad de teorías que buscan una administración pública y un trabajador público que se desplace dentro de la eficacia, eficiencia, efectividad y el compromiso con el entorno social en el que se desplaza la organización.. 1.1. EL SIGLO XXI Y LA MODERNIZACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA FRIEDMAN, R. (2003)27. Siguiendo a Toffler, a Kliksberg, a López y Gadea, entre otros, señala que. el siglo XXI. nos permite observar un mundo. cualitativamente distinto, caracterizado por el policentrismo, la diversidad de estilos de vida, la paradoja y el desencadenamiento de la complejidad. Estamos ante una sociedad pluralista, multiopcional y policéntrica, y que frente a estas nuevas realidades, el sector público requiere cambiar su mentalidad, funcionamiento y estructuras, en relación a la nueva visión de la. 27. FRIEDMAN, R. (2003). La Gestión Pública en el Siglo XXI. Anticipando los Cambios que Vienen Hacia un Sector Público Inteligente y en Constante Aprendizaje. Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública de Chile. Chile.. 28.

(46) persona, de la sociedad, de la historia, que nos trae la Sociedad del Conocimiento. Y en la búsqueda de un nuevo perfil para la acción pública de calidad, ha emergido una pluralidad de teorías que promueven la eficacia, la eficiencia, la efectividad y la responsabilidad con su entorno de la administración pública y de sus agentes, entre las que tenemos: la Nueva Teoría de la Gestión Pública, la del Caos, de la Complejidad y del Arte y la Estética. En este sentido, podemos observar el ascenso de un gobierno y sector público de corte empresarial, cuya expresión más clara, es la New Public Management. El management privado, entendido como el conjunto de técnicas, valores y principios se ha convertido en una de las principales fuentes de inspiración de la modernización del sector público en los países occidentales. Este enfoque pone el énfasis en la eficiencia y la eficacia del gobierno.. Junto a la Nueva Teoría de la Gestión Pública, aparece como consecuencia del desarrollo científico tecnológico en que se desplaza la Sociedad Del Conocimiento, la Teoría del Caos, de la Complejidad, del Arte y la Estética, concepciones teóricas que miran a las organizaciones como un «organismo vivo», capaz de adaptarse permanentemente e intencionalmente a su entorno; en suma, como un sistema inteligente que evoluciona en la frontera del caos y es capaz de reinventarse constantemente. En cierta forma, estamos pasando de una concepción empresarial de la Gestión Pública, a. 29.

(47) una concepción científica del actuar administrativo, en la búsqueda de la calidad del servicio público y de una nueva cultura funcionarial.. Y en esta nueva visión de cómo entender la Gestión Pública, tenemos que aprender a transitar dentro del cambio permanente en que se mueve la sociedad actual y que trastoca nuestra vida cotidiana ya sea a nivel individual o colectivo. Y es que vivimos sobre una pluralidad de procesos y sucesos: proceso de globalización, problema de la política moderna, de la gobernabilidad, y el surgimiento de la sociedad del saber (revolución tecnológica). Vivimos tiempos en que el mundo está, literalmente reinventándose a sí mismo, un mundo absolutamente interrelacionado.. LÓPEZ Y GADEA han precisado las diferencias sustanciales entre la sociedad postindustrial y la Sociedad del Conocimiento. TABLA N° 1. 30.

(48) Y dentro de esta orientación, se sostiene que la legitimidad del Estado no descansa en una legitimidad de origen, otorgada por el voto popular, y es que, el ciudadano tiende cada vez más a evaluar la gestión pública por resultados. El ciudadano de hoy desea ser protagonista, consultado, atendido y satisfecho. En la estructura actual, el Estado no se justifica solo por el respeto a las leyes, la división de poderes y los procedimientos de la toma de decisiones, sino por las prestaciones del Estado que exigen los ciudadanos. LÓPEZ Y GADEA nos hablan de una nueva legitimidad que deben tener en cuenta la administración pública como a continuación se precisa: TABLA N° 2:. 31.

(49) 1.2. LA TEORÍA DE LA GESTIÓN PÚBLICA EN EL ESCENARIO DE AMÉRICA LATINA 1.2.1 LINEAMIENTOS GENERALES Optar por la modernización de la Administración Pública, implica previamente plantearnos la temática de la Reforma del Estado, que es global y se ha convertido hoy por hoy, en el tema central de la Agenda Política, Mundial, Regional y Nacional. Este proceso, aparece cuando el modelo de Estado, vigente en los países desarrollados de la postguerra, propulsor de una era de prosperidad, sin precedentes en el capitalismo, entró en crisis hacia fines de la década de 1970.. En un primer momento, la respuesta a la crisis, fue de orientación neoliberal – conservadora, dando la imperiosa necesidad de restablecer el equilibrio fiscal y equilibrar la balanza de pagos, optándose por reducir el tamaño del Estado y del predominio total del mercado. La propuesta, sin embargo, tuvo poco éxito, desde el punto de vista económico- político. Se llegó a establecer, que la solución a la crisis del Estado en América Latina, no era su desmantelamiento, sino la reconstrucción de la eficiencia del aparato estatal. Y es que se trata en el fondo de construir un Estado para enfrentar los nuevos desafíos que nos plantea la Sociedad Del Conocimiento, que nos exige un Estado con cara al Siglo XXI, que además de garantizar el cumplimiento. de. los. contratos. económicos,. debe. ser. lo. suficientemente fuerte como para asegurar los Derechos Sociales y la 32.

(50) Competitividad del país, en el escenario internacional. El Estado con cara al Siglo XXI, debe modificar sus políticas proteccionistas, sustituyéndolas por medidas que induzcan a las empresas a ser más competitivas, en el nuevo escenario económico – político mundial.. Para alcanzar esta meta, es preciso contar con un sólido proyecto para el sector del comercio exterior, con miras a aumentar la participación del país en el flujo del comercio mundial; así mismo los recursos públicos y privados, deben ser canalizados estratégicamente, para programas en las áreas de Pobreza Extrema, Exclusión Social, Desigualdad de Género, Trabajo Decente, Educación de Calidad y Protección del Medio Ambiente.. El nuevo rol del Estado en América Latina, señalan diversos Organismos Internacionales, es: A. La consolidación de la Democracia, mediante una gestión y servicios de calidad. B. El desarrollo económico inclusivo. C. El mejoramiento de la distribución de la riqueza.. 33.

(51) 1.2.2 IDEAS ESENCIALES DE LA TEORÍA DE LA NUEVA GESTIÓN PÚBLICA A. LINEAMIENTOS GENERALES: La exposición sobre la Teoría de la Nueva Gestión Pública o New Public Management, se sustenta en el análisis crítico de los documentos. del. CENTRO. LATINO. AMERICANO. DE. ADMINISTRACIÓN PARA EL DESARROLLO (CLAD) y una de sus expositoras más importante es OLÍAS DE LIMA GETE, B.28, coordinadora de un conjunto de estudios, referidos a la temática que se expone, en el libro: La Nueva Gestión Pública que ha tenido un proceso evolutivo.. En una primera etapa, orienta la Reforma del Estado, hacia la mercadotecnia, es decir, el lema es: “más mercado menos Estado.” Se busca redefinir la función del Estado,. bajo una óptica. economicista y anti estatal, que implica devolver al mercado, extensos sectores de la actividad pública, así como implementar políticas, de reducción de gasto público y del servicio civil.. En una segunda etapa, busca integrar el mercado al Estado o el Estado al mercado, a través de una sinergia cuyo fin es la. 28. OLIAS DE LIMA, B. (2001). La Nueva Gestión Pública. Red de Bibliotecas Universitarias (REBUN). España.. 34.

(52) optimización de los recursos públicos, la satisfacción de los administrados, cliente o usuario. Se busca corregir el impacto negativo, de los servicios públicos ineficientes, que se desplazan dentro de un ritualismo procedimental que paraliza y promueve la irresponsabilidad de los agentes de la administración.. B. IDEAS ESENCIALES B.1. DE UNA CONCEPCIÓN ESTADO CÉNTRICA A UNA CONCEPCIÓN DE ESTADO – INSTITUCIÓN. Se parte de una nueva concepción de la relación Estado – Gestión Pública y/o Servicio Público – Administrado y/o Cliente, que insurge al impacto de la liberalización de la economía. En este sentido, se recusa la orientación estado céntrico, vigente hasta las últimas tres décadas del siglo XX, para encaminarnos a una nueva concepción de Estado – Institución, que se sustenta en las ideas del Premio Nobel de Economía de 1993, Dougles North, creador de la Economía Institucional, que implica: a) Nuevos Principios Administrativos: la contestabilidad, la elección del usuario, la transparencia y una estrecha focalización, en las estructuras de los incentivos con la productividad. b) En la aplicación de los principios gerenciales de la empresa privada, en el sector público. 35.

(53) c) En la necesidad de contribuir a la legitimización de los gobiernos democráticos, mediante la eficiencia en la gestión y en el uso de los recursos públicos. La nueva concepción: Estado – Institución busca entre otros aspectos: 1. Remplazar los métodos burocráticos, por métodos manejados por el mercado, en la provisión de bienes y servicios producidos por el gobierno. 2. Buscar incorporar a la gestión pública, principios generales de la empresa privada que han tenido éxito en este ámbito: administración por resultados, rendición de cuentas, focalización de incentivos, estructuras orgánicas horizontales, etc., para así contribuir a la legitimidad de los gobiernos democráticos. No se busca reducir al Estado, sino hacerlo más eficiente.. 36.

(54) B.2. DESCENTRALIZAR LA ORGANIZACIÓN ESTADUAL. El proceso de Reforma del Estado, nos lleva a la descentralización,. buscando. terminar. con. estructuras. orgánicas centralizadas y excesivamente amplias que impiden al Estado llegar directamente y con mayor eficiencia a sus potenciales usuarios-clientes.. La descentralización se fomenta por razones políticas y técnicas. En el primer ámbito, se parte de la idea, de que las grandes organizaciones son difícilmente controladas; sus dimensiones espectaculares y su complejidad organizativa son el punto de partida para que la burocracia concentre poder y eludan niveles efectivos de control. En su dimensión técnica, el gigantismo estatal, impide la aplicación de técnicas gerenciales que requieren de estructuras orgánicas más abarcables, con sistema de control más próximos a los requerimientos de su entorno. Los conocidos cuellos de botella, bloqueos e improductividad de los servicios públicos, expresan o grafican esta realidad.. La. descentralización. en. cuanto. transferencia. de. competencia, ejercitadas en forma autónoma, busca el equilibrio. del. ejercicio. del. poder,. promoviendo. una. asignación equitativa de los recursos nacionales, mediante 37.

(55) la creación de nuevas entidades públicas, con personalidad jurídica propia, pero que el Estado mantiene con estas entidades autónomas, niveles de coordinación, fiscalización y. control. parlamentario,. jurisdiccional,. patrimonial. y. últimamente el vecinal, en tanto son órganos autónomos pero no soberanos.. B.3. DE LA GERENCIA PRIVADA A LA GERENCIA PÚBLICA. En este sentido, el término de gerencia pública, hace referencia al conjunto de actividades orientadas, a obtener bienes y productos públicos, que se generen, ya en la dirección, así como en los distintos niveles administrativos. Implica la producción o elaboración de bienes y servicios públicos, a partir de decisiones políticas. Lo que tipifica a la gerencia pública, es que se desarrolla en un entorno político, que implica tener en cuenta: los intereses colectivos.. Gerenciar implica actividades intra – organizativas: coordinar recursos, entrenar al personal, diseñar procesos o establecer reglas. También comprende actividades extra – organizativas:. relacionarse. con promotores,. clientes,. proveedores, etc. y con otras organizaciones públicas y privadas, generando o participando en redes organizativas. 38.

(56) más amplias. Las diferencias sustanciales entre gerencia pública y privada, son:. B.3.1. POR SU FINALIDAD: La gerencia privada se desplaza en el esquema de la eficacia, en relación a la organización corporativa. La gerencia pública, busca aplicar esos conceptos, dentro de un entorno jurídico – político, que implica intereses públicos. En esta orientación, el gerente público o el gestor público, no puede contentarse con manejar solo los recursos asignados por el presupuesto, sino que debe encaminarse a la búsqueda de los medios necesarios, que le permita cumplir los objetivos trazados por la entidad pública.. B.3.2.. POR. EL. NÚMERO. DE. PERSONAS,. QUE. INTERVINEN EN EL PROCESO DECISORIO: En la gerencia privada, la decisión proviene del propietario o de los gestores de la empresa, que normalmente son pocos; en cambio en el sector público, la decisión pasa por consultar a un mayor número de agentes, por cuanto su base no ésta en el ámbito, del intereses patrimonial sino del intereses participativo ciudadano y/o vecinal, base de la democracia. 39.

(57) B.3.3. POR LA BÚSQUEDA DE SU LEGITIMIDAD La gerencia privada, busca consolidar su presencia en el mercado, mediante un esquema de competitividad. La gerencia pública busca su legitimidad, mediante la reafirmación del Estado de Derecho a través de una gestión y/o provisión de servicios públicos de calidad. La sociedad del conocimiento, se caracteriza por el manejo de ideas, información, cada vez más diversificadas y sostificadas, y frente a esta realidad, los países de América del Sur presentan una administración pública: con insuficiencia tecnológica, estructuras orgánicas burocráticas, veneración al fetichismo procedimental, que no responde a una realidad de cambio permanente, así mismo presentan operadores, insensibles al cambio, a las necesidades del usuario y/o cliente. Tenemos una administración pública, de espalda a su realidad y autista con su entorno internacional.. 40.

(58) C. PROMOVER UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ORIENTADA A LA ADMINISTRACIÓN POR RESULTADO Y LA RENDICIÓN DE CUENTAS ANTES QUE EL SIMPLE CUMPLIMIENTO DEL FORMALISMO PROCEDIMENTAL Se busca trastocar la idea, de una administración pública, centrada en sus propios intereses y de sus trabajadores, y en donde la legitimidad y legalidad de sus actos dependen del sometimiento a los procedimientos consagrados en el orden jurídico, independientemente de su eficacia material, de su efectividad y de la responsabilidad pública que la gestión pública conlleva, a una administración pública que gestiona el interés público, a través de indicadores de gestión que permita evaluar, la eficiencia, eficacia y efectividad de sus actos.. Se pasa así de una actuación administrativa que descansa su legitimidad y legalidad en el sometimiento al procedimiento, por otra que se justifica por los resultados de gestión y por la rendición de cuentas. No se trata, de renegar del procedimiento, sino de sumar a éste, el criterio de gestión por resultados.. 41.