El delito de aborto historia, estudio de la última reforma por lo 11/2015 y derecho comparado

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(1)TRABAJO DE FIN DE MÁSTER. EL DELITO DE ABORTO HISTORIA, ESTUDIO DE LA ULTIMA REFORMA POR LO 11/2015 Y DERECHO COMPARADO. Master Universitario en Acceso a la Profesión de Abogado. Autor: AITOR BLANCO ORTÉS Tutor/a: Dr. D. CARLOS GARCÍA VALDÉS Co-tutor/a: Dr. D. ESTEBAN MESTRE DELGADO. Alcalá de Henares, a 1 de diciembre de 2016.

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(3) Resumen En este escrito, estudiaremos la situación legislativa del aborto en España. Para facilitar esta labor, hemos dividido la actividad en dos partes: Por un lado, analizaremos la historia española sobre el aborto hasta hoy, incluyendo un apartado especial a la legislación de 2015. Y, por otro lado, haremos un estudio del tratamiento que en la actualidad recibe el aborto en los países europeos más cercanos a España en niveles socioculturales. Palabras clave Aborto, legislación, España, mujer, feto, Europa. Abstract In this paper, we will study the legal situation of abortion in Spain. To facilitate this, we have divided the activity into two parts: On the one hand, we will analyze the Spanish history about the abortion until 2015, including a special section to the current legislation. And on the other hand, we will study the treatment that currently receives the abortion in European countries closest to Spain in a social and cultural level. Key words Abortion, legislation, Spain, woman, foetus, Europe.. 4.

(4) ÍNDICE INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 6 1. HISTORIA DEL DELITO DE ABORTO EN ESPAÑA ..................................... 10 1.1. Código Penal de 1822 ....................................................................................... 10 1.2. Código Penal de 1848 ....................................................................................... 11 1.3. Código Penal de 1850 ....................................................................................... 12 1.4. Código Penal de 1870 ....................................................................................... 13 1.5. Código Penal de 1928 ....................................................................................... 14 1.6. Código Penal de 1932 ....................................................................................... 16 1.7. Decreto de Regulación de la Interrupción Artificial del Embarazo y Orden de Aplicación............................................................................................................... 17 1.8. Ley de 24 de enero de 1941 .............................................................................. 18 1.8.1. Código Penal de 1944................................................................................ 21 1.8.2. Código Penal de 1963................................................................................ 22 1.8.3. Código Penal de 1973................................................................................ 23 1.9. Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417bis del Código Penal ....................................................................................................................... 23 1.10. Código Penal de 1995 ..................................................................................... 28 1.11. Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo ..................................................................... 30 1.12. Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo .......................................................................................... 38 2. DELITO DE ABORTO ........................................................................................ 42 2.1. Cuestiones Generales........................................................................................ 42 2.2. Bien Jurídico Protegido .................................................................................... 45 2.3. Objeto Material ................................................................................................ 46 2.4. Tipo Objetivo y Tipo Subjetivo ........................................................................ 47 2.5. Concurso .......................................................................................................... 47 2.5.1. Artículo 144 Código Penal ........................................................................ 48 2.5.2. Artículo 145 Código Penal ........................................................................ 51 2.5.3. Artículo 145 bis Código Penal ................................................................... 55 2.5.4. Artículo 146 Código Penal ........................................................................ 58 3. DELITO DE ABORTO EN EL DERECHO COMPARADO ............................. 61 3.1. Reino Unido ..................................................................................................... 61 3.2. Alemania .......................................................................................................... 62 3.3. Italia ................................................................................................................. 63 3.4. Portugal............................................................................................................ 64 3.5. Francia ............................................................................................................. 66 3.6. Países Bajos ..................................................................................................... 67 CONCLUSIONES .................................................................................................... 71 FUENTES CONSULTADAS ................................................................................... 78. 5.

(5) INTRODUCCIÓN Es sabido que, a lo largo de la historia y en diferentes culturas, el aborto ha significado siempre un asunto de gran controversia debido a los serios problemas que plantea, ya sea de tipo religioso, filosófico o moral, científico, e incluso en materia de género. No obstante, en lo que compete a este escrito, tendremos en cuenta la problemática que se ha dado tanto en España, a lo largo de los últimos siglos, como en países de nuestro entorno en la actualidad. En consecuencia, en lo referente a países occidentales la discusión entre las diferentes posturas se ha llevado a cabo desde un punto de vista científico (aunque en España también ha tenido marcado peso la influencia de la Iglesia católica), a saber: en primer lugar, la determinación del momento en el cual el embrión pasa a estar dotado de una protección igual o similar a la de un ser humano de vida extrauterina, y, en segundo lugar, también origina gran discusión el hecho de precisar hasta qué punto la mujer embarazada es libre para disponer de su cuerpo de forma autónoma e independiente. En el contenido que aquí se presenta, tendremos en cuenta los diferentes puntos de vista que se derivan del referido debate y los proyectaremos en base a la situación que encontramos en España. En este escrito, llevaremos a cabo un estudio del delito de aborto en la legislación española por medio del análisis de los diferentes tratamientos otorgados al tipo penal en cuestión a lo largo de los diferentes textos penales así como el tratamiento legislativo que se le ha dado a la interrupción voluntaria del embarazo en las últimas décadas. Para ello, hemos comenzado nuestra investigación en el Código Penal de 1822, como texto fundamental de la historia legislativa y penal española, seguido de los demás Códigos penales que, sin apenas modificaciones introducidas en relación al aborto, se extienden a lo largo del siglo XIX, acompañados de los diferentes tratamientos penales que se producen hasta bien entrado el siglo XX. No es hasta finales del siglo XX cuando se produce un cambio de gran importancia referente al aborto, al llevarse a cabo la aprobación de la primera ley que permite la interrupción voluntaria del embarazo bajo la condición de ciertos supuestos, algo que ya se dio en España por un breve periodo de tiempo cuando en 1937, durante la Guerra Civil, la Generalitat de Cataluña aprobó un Decreto por el que se permitía el aborto en base a un sistema de. 6.

(6) supuestos. Por último, en el año 2010 se llevó a cabo la última gran legislación de interrupción voluntaria del embarazo, permitiéndose su realización en base a un sistema mixto en el que se complementaba el sistema de plazos con un sistema de supuestos, reformada recientemente mediante la Ley Orgánica 11/2015, que analizaremos en el presente escrito1. Además del uso de los diferentes textos penales y legislaciones aplicables, con el fin de prestar un apoyo a éstos y asegurar una mejor comprensión, también tomaremos como referencia la jurisprudencia correspondiente tanto nacional como de ámbito europeo, así como diferentes informes y dictámenes emitidos por diversos órganos de trascendencia nacional e internacional. A continuación de lo anterior, llevaremos a cabo un examen detallado de los diferentes supuestos por los que se regula el delito de aborto en el Código Penal actual, mediante el estudio de los diferentes elementos del tipo que lo constituyen (bien jurídico protegido, objeto material, tipo objetivo y tipo subjetivo, así como las diferentes formas de ejecución y de los diferentes concursos que puedan tener lugar), para ello, tomaremos como referencia, en mayor medida, a la doctrina penal, con el objetivo de exponer detalladamente las posturas más importantes e influyentes en el supuesto de hecho que nos ocupe. Además de tener en cuenta el tratamiento dado en el ámbito nacional, también analizaremos el régimen con el que es dotado tanto el delito de aborto como la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en diferentes países de nuestro entorno –como Reino Unido, Alemania, Italia, Portugal, Francia y Países Bajosen atención a las legislaciones propias de cada Estado, con el fin de observar cuál es la tendencia legislativa para tener una referencia de en qué momento y situación nos encontramos, y comparar la situación legislativa actual en España con estos países citados. En relación a todo lo anterior, en los últimos años se ha generado en España un intenso debate social, científico, político e incluso religioso, a causa de las diferentes reformas que se han llevado a cabo en los últimos años en referencia a la interrupción 1. Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo. Boletín Oficial del Estado, de 22 de septiembre de 2015, núm. 227.. 7.

(7) voluntaria del embarazo. En base a todo ello, pondremos de manifiesto todos los puntos de vista que engloba el debate del tratamiento ofrecido al aborto e intentaremos dar respuesta a las diferentes cuestiones que puedan surgir en aras de facilitar una mayor comprensión. Como término, se expondrán las conclusiones personales surgidas tras el análisis de las diferentes posturas de una forma meditada y motivada basada en los conocimientos obtenidos en la realización del escrito que se presenta. Para finalizar y antes de entrar en materia, conviene dejar constancia de que el presente Trabajo de Fin de Máster se basa en una ampliación llevada a cabo del Trabajo de Fin de Grado presentado por el mismo autor en el año 2015, que lleva como título “El delito de aborto en la legislación española”. Con esta presentación se modifican algunos puntos importantes del anterior documento, de tal forma que se actualiza su contenido con la incorporación de la Ley Orgánica 11/2015 y se incide en algunos aspectos en los que se ha considerado necesario.. 8.

(8) 9.

(9) 1. HISTORIA DEL DELITO DE ABORTO EN ESPAÑA Es importante conocer la evolución del Derecho, y de qué forma, debido a vaivenes histórico-políticos, se producen variaciones en el momento de legislar. Más aún en el delito de aborto, donde juega un papel fundamental la ética, la moral, la libertad e incluso la religión. Por ello, Antes de llevar a cabo un estudio del tratamiento que dispone el Código Penal actual al delito de aborto, es interesante el estudio de cómo la legislación española ha abordado el delito de aborto a lo largo de las diferentes legislaciones establecidas al efecto, comenzando por el Código de 1822 hasta las diferentes reformas que nos ocupan hoy en día.. 1.1. Código Penal de 1822 A semejanza de las diversas revueltas liberales que se generan en Europa, en 1820 se produce el triunfo del Coronel Riego, abriendo lo que posteriormente se conocerá como el “Trienio Liberal”, que acabó tras una gran inestabilidad política volviendo al sistema absolutista con Fernando VII a la cabeza. Y es en esta época, donde nace el Código Penal de 18222. Este texto penal es el primero que influye de manera significativa en los textos penales posteriores, caracterizado por contenidos liberales que chocan con una España católica y conservadora3. Recoge el delito de aborto, quedando tipificado en el Título I, Capítulo I de la Parte Segunda del texto legal, en los artículos 639 y 640. El artículo 639 se refiere a la producción dolosa del delito de aborto por un tercero. El legislador diferencia, por un lado, entre el consentimiento o no de la mujer embarazada y, por otro, la tentativa y consumación efectiva del aborto. Para el caso de que el tercero “procure” el aborto sin consentimiento ni conocimiento de la mujer, se enfrentaría a la pena de dos a seis años de reclusión, no obstante, si la mujer consiente, la pena se reducirá a la reclusión de uno a cuatro años. Por otro lado, si de los diferentes actos llevados a cabo por el tercero se deriva en una efectiva ejecución del aborto, se 2. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), Códigos Penales Españoles (recopilación y concordancias), Ed. Akal, Ávila, 1988, pp 9 -12. 3 Idem.. 10.

(10) enfrentaría a una pena de reclusión de seis a diez años, si no hay consentimiento, o de cuatro a ocho, para el caso de que si lo hubiere. Por último, hace referencia al caso según el cual la acción recogida se practicase por un facultativo, castigándose con la pena de cinco a nueve años de obras públicas cuando carece de consentimiento y de ocho a catorce en caso afirmativo, además de la inhabilitación perpetua en los dos casos. El precepto siguiente, el artículo 640, se vincula únicamente con la punibilidad de la acción de la mujer para el caso de que ella misma se produjera el aborto. Así, la mujer que dolosamente se realizase el aborto, sería castigada con la reclusión de cuatro a ocho años. Sin embargo, el artículo introduce una eximente para el caso de que “fuere soltera o viuda o no corrompida y de buena fama anterior” castigándose con la pena rebajada de reclusión de uno a cinco años, siempre y cuando el motivo por el cual lo hizo fuera el “encubrir su fragilidad”. En este precepto podemos observar que no existe preocupación alguna por la salud y la vida de la mujer, ni se tiene en cuenta si el embarazo fue causa de un delito de violación. Por otro lado, se puede producir una gran imprecisión a la hora de apreciar la eximente señalada y, a la par, ésta supondría una vía de escape que desembocaría en la desigualdad. Desgraciadamente, será una observación que podamos hacer a lo largo de gran parte de las legislaciones españolas con respecto al aborto y que veremos a continuación.. 1.2. Código Penal de 1848 Una vez finalizada la primera guerra carlista tras haber sido nombrada heredera al trono Isabel II, en 1844 acceden al poder los liberales moderados, dando lugar a la “época moderada”, donde ve la luz, tras la Constitución de 1845, el Código Penal de 18484. Dicho texto penal recoge el delito de aborto en su Libro Segundo, en el Capitulo Tercero del Título Noveno, y abarca los artículos 328, 329, 330 y 331. El artículo 328 se refiere al aborto causado por un tercero en forma dolosa, variando las penas según se dé: violencia sobre la mujer embarazada -para cuyo caso se le aplicará la pena de reclusión temporal-; se haya obrado sin consentimiento de la 4. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), op. cit., pp. 189 y 190.. 11.

(11) mujer embarazada –cuyo castigo consistirá en la pena de prisión mayor-; y si la mujer lo consiente –en cuyo caso se impondrá la pena de prisión menor-. El siguiente artículo, el 329, se refiere al aborto imprudente causado por un tercero de forma violenta castigándose con la prisión correccional. El artículo 330, por su parte, se refiere exclusivamente a la mujer que cause o consienta que se lleve a cabo el aborto, castigándose con la prisión menor. Sin embargo, como en el caso del Código penal anterior (de 1822) se impone la pena rebajada hasta la prisión correccional para el caso de que la mujer haya actuado de forma delictiva con el fin de ocultar su deshonra. Por último, el artículo 331 de este Código penal se refiere al caso en el que el autor del delito sea un facultativo, que será castigando con las penas recogidas en el artículo 328 en su grado máximo. A diferencia del texto penal anterior, no se aplica la pena de inhabilitación facultativa, algo que, como podremos observar a continuación, tampoco se dará en los Códigos penales siguientes.. 1.3. Código Penal de 1850 Mediante el Real Decreto de 30 de junio de 1850, se reforma el Código Penal de 1848, dando lugar la Código Penal de 1850. Dicho texto penal tiene cierto carácter regresivo en comparación con su predecesor, debido al sistema de liberalismo personificado de Ramón María Narváez que, tras la proclamación de la Segunda República Francesa, veía con preocupación los diferentes desórdenes sociales y políticos que estaban surgiendo en España 5. En el referido Código Penal, se encuentra recogido en el Capítulo Tercero, del Título Noveno, del Libro Segundo, donde lo tipifican los artículos 337, 338, 339 y 340. El Código penal de 1850 hace una transcripción literal de lo expuesto en el Código penal de 1848 sobre el delito de aborto. Como única variante, se indica que en el caso de que el autor sea un facultativo, en lugar de ser penado con las penas en grado 5. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), op. cit., p. 321.. 12.

(12) máximo del artículo 328 como indicaba el anterior texto legal, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 337, debido a su orden en el presente Código.. 1.4. Código Penal de 1870 Elaborado en el periodo conocido como “Sexenio Revolucionario” caracterizado por momentos de gran inestabilidad política interna y externa del país, con el nuevo Código Penal de 1870 se pretende armonizar la ley penal con la reciente Constitución de 18696. En el texto penal, encontramos el delito de aborto en el Libro Segundo, Título Octavo, Capítulo Sexto, entre los artículos 425 y 428. La estructura que adopta el legislador a la hora de tipificar el delito de aborto es la misma que en los textos legales anteriores, en los que se refiere en primer lugar al tercero que lo provoca en forma dolosa, por un lado, e imprudente por otro. Le sigue la referencia a la pena de la mujer embarazada y, por último, al facultativo que lleva a cabo o colabora en la realización del aborto. El artículo 425 se refiere al tercero que causase el aborto de forma dolosa castigando el aborto provocado con violencia con la reclusión temporal y el llevado a cabo, aun sin violencia, sin el consentimiento de la mujer con la pena de prisión mayor. Estas penas y supuestos son los mismos que los establecidos en los Códigos penales de 1848 y 1850, sin embargo, para el caso de que el aborto haya sido causado con el consentimiento de la mujer embarazada se castigará con la pena de prisión correccional en grados medio y máximo, algo que varía con respecto a los dos Códigos anteriores. Por otro lado, el artículo 426 se refiere al caso del tercero que causase el aborto de forma violenta, aún no habiendo propósito de causarlo, castigándose con la pena de prisión correccional en sus grados mínimo y medio. Por su parte, el artículo 427, como hemos adelantado, se refiere a la mujer que causase o consistiese, castigándose tal comportamiento con la pena de prisión correccional en sus grados medio y máximo. Sin embargo, como ocurre en los Códigos 6. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), op. cit., pp. 485 – 490.. 13.

(13) penales anteriores, si la mujer lo hubiera llevado a cabo con el fin de “ocultar su deshonra”, la pena propuesta se rebajaría hasta los grados mínimo y medio. Por último, el artículo 428 se vincula para el caso de que el facultativo causase o cooperase en la realización del aborto, castigándose con las penas establecidas en el artículo 425 elevadas a su grado máximo.. 1.5. Código Penal de 1928 Tras acceder al trono Alfonso XIII, se inicia un periodo de gran inestabilidad social, con innumerables huelgas, sublevaciones y atentados. A esta situación interna hay que añadir la grave situación externa debida al “desastre de Annual”, que, a escasas semanas de hacerse público el informe por el cual se le responsabilizaba de lo sucedido en Marruecos al Rey, se hizo cargo del poder estatal el General Primo de Rivera 7. El Código Penal de 1928 elaborado dentro de la dictadura de Rivera, mantiene una estructura análoga a la del Código Penal de 1870 8. El cual, recoge el delito de aborto en el Capítulo Quinto del Título Séptimo del Libro Segundo, entre los artículos 525 y 529, ambos incluidos. El presente texto legal, introduce algunas variantes a tener en cuenta con respecto a los Códigos penales anteriores. En este sentido, el legislador diferencia entre “causar aborto” y “destrucción del fruto de la concepción”, añadiendo una apreciación más a tener en cuenta en el delito de aborto. Por otro lado, introduce en el artículo 526 el supuesto en el que el tercero causa el aborto sin tener propósito de hacerlo, pero teniendo el conocimiento del estado de embarazo de la mujer. Por ultimo, añade la figura del farmacéutico, diferenciando según tenga o no título, en el supuesto de que facilite sustancias necesarias para llevar a cabo el aborto o la destrucción del feto. A continuación, pasaremos a estudiar los artículos referidos, pudiéndose observar las modificaciones que se señalan.. 7 8. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), op. cit., pp. 665 – 667. Idem.. 14.

(14) El primer precepto que regula el delito de aborto es el artículo 525 que se refiere al tercero que dolosamente causase el aborto o destruyese el fruto de la concepción. El mismo artículo se divide en tres puntos. El primero, para el caso de que se hubiese ejercido violencia sobre la mujer embarazada, cuya pena correspondiente se encontraba entre los ocho y quince años de prisión. En segundo lugar, se regula el caso de que el tercero, sin necesidad de utilizar violencia, llevase a cabo el aborto sin el consentimiento de la mujer, correspondiendo en este caso la pena de prisión de cuatro a ocho años. Por último, el artículo 425 se refiere al caso de que el tercero haya provocado el aborto con el consentimiento de la mujer, rebajando la pena de prisión hasta quedarse en un periodo situado entre los dos a los cuatro años. El artículo siguiente, el 526, se observa una variante con respecto a los textos penales anteriores, regulando el supuesto en que el tercero llevase a cabo actos de violencia sobre la mujer causándole el aborto o destruyendo el fruto de la concepción, aún sin propósito de causarlo, pero siendo conocedor de la existencia del embarazo. Para este caso, será castigando con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, “no correspondiendo mayor pena a las lesiones inferidas” en el supuesto de producirse el aborto, y con la misma pena pero sumando las penas señaladas a las lesiones en su grado máximo para el caso de producirse la destrucción del fruto de la concepción. El artículo 527, por su parte, regula el supuesto en el que el aborto haya sido llevado a cabo o consentido por parte de la mujer embarazada, castigándose tal supuesto con la pena de dos a cuatro años de prisión. Como sucede repetidamente en los textos penales anteriores, la pena para la mujer queda rebajada, en este caso hasta el periodo de 3 meses a un año de prisión, para el caso de que haya llevado a cabo el comportamiento descrito con el objetivo de “ocultar su deshonra”. El precepto siguiente, el artículo 528 se centra en la figura del facultativo, ya sea médico, farmacéutico, comadrón o partera, para el caso de que causase o cooperase en la destrucción del fruto de la concepción o la causación del aborto, castigándose con las penas señaladas en el artículo 525 elevadas a su grado máximo. Por último, como otra novedad que introduce este texto penal con respecto a los anteriores, es el artículo 529 que se centra en la figura del farmacéutico que facilitase 15.

(15) sustancias capaces de provocar el aborto o la destrucción del feto sin ningún tipo de prescripción médica, castigándose con la pena de seis meses a un año de prisión y una multa que varía entre las 1.000 y las 5.000 pesetas. Otra variación que se da en el presente Código es la introducción del supuesto en el que el facultativo sin título facilite las sustancias referidas en el supuesto anterior, castigándose con la pena de prisión de tres a seis meses y una multa de 1.000 pesetas.. 1.6. Código Penal de 1932 Con la proclamación de la Segunda República Española, se deroga por Decreto de 15 de abril de 1931, el Código Penal de 1928. En base a una gran política reformista de orientación progresista, se aprueba, en 1932, el nuevo Código Penal con una estructura y contenido similares a lo establecido en el Código Penal de 18709. El delito de aborto en el texto penal de 1932 se encuentra en el Libro Segundo, en el Título Noveno en su Capítulo Tercero en los artículos 417 y siguientes. El primero de los artículos que regula el delito de aborto es el 417, el cual se refiere a los casos en que un tercero cause el aborto de forma dolosa, y se divide en tres supuestos. El primero de ellos, hace referencia al caso en el que se ejerza violencia sobre la mujer embarazada, lo cual se castiga con la pena de prisión mayor. En segundo término encontramos el supuesto para el que se produzca el aborto, aún sin que haya sido llevado a cabo mediante violencia, para el cual se impone la pena de prisión menor. En el tercer y último punto se contempla el supuesto de que el aborto por un tercero haya sido llevado a cabo con el consentimiento de la mujer, lo que supondrá para aquél una pena de arresto mayor. En este mismo precepto se recoge una innovación con respecto a los anteriores textos legales, y es el supuesto del fallecimiento de la mujer a consecuencia del aborto, para lo cual se imponen las penas señaladas en el artículo elevadas a su grado máximo, siempre y cuando haya sucedido de forma imprudente y no corresponda mayor pena en virtud del artículo 558 relativo a la imprudencia temeraria.. 9. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (Dir.), op. cit., pp. 969 – 971.. 16.

(16) Los artículos 418 y 419 se refieren únicamente a la punibilidad del comportamiento de la mujer, castigando el primero con arresto mayor para la mujer que se causara o consintiera el aborto, y, en el segundo artículo, castigando a la mujer con arresto mayor en su grado mínimo cuando ésta haya obrado de la manera descrita en el artículo anterior con el objeto de “ocultar su deshonra”. Por último el precepto 420 se centra en la figura del facultativo que causase o cooperase en el aborto “abusando de su arte”, siendo castigado en ese caso con las penas señaladas en el artículo 417 y con la pena de multa de 2.500 a 25.000 pesetas. En un segundo párrafo, el artículo se refiere al farmacéutico que facilitase una sustancia abortiva sin la debida prescripción facultativa, castigándolo con la pena de multa de 500 a 5.000 pesetas.. 1.7. Decreto de Regulación de la Interrupción Artificial del Embarazo y Orden de Aplicación En el año 1937, en plena Guerra Civil española, Cataluña era territorio republicano y su gobierno estaba dirigido, en mayor medida, por el sindicato de la Confederación Nacional del Trabajo (CNT). En este contexto, en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña se publica el día 9 de enero de 1937 el Decreto por el que se legaliza la interrupción voluntaria del embarazo 10, seguido de otro publicado el 5 de marzo en el que se establece la regulación a seguir para que sea legal aquélla 11. Cobra gran importancia dichas publicaciones por ser la primera vez en España en la que se despenaliza el aborto tanto para la mujer como para el facultativo, bajo la condición de ciertos supuestos. En primer lugar, se reconoce el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo para los supuestos terapéuticos, eugenésicos y éticos, siempre a petición de la embarazada, no aceptando ningún tipo de reclamación por familiares de la mujer que decide libremente en el último supuesto. La interrupción del embarazo estará condicionada a dos requisitos: se haya pasado un reconocimiento médico previo, y se. 10. Decreto, de 25 de diciembre de 1936, de regulación de la interrupción artificial del embarazo. Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, de 9 de enero de 1937, núm. 9. 11 Orden, de 1 de marzo de 1937, por la que se establecen las normas de regulación de la interrupción artificial del embarazo. Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña, de 5 de marzo de 1937, núm. 64.. 17.

(17) haya estudiado la ficha médica, psicológica y social de la mujer. Por otro lado, se denegará el ejercicio del aborto cuando existan contraindicaciones médicas que lo desaconsejen, el embarazo haya sobre pasado el plazo de tres meses, o no hayan pasado trescientos sesenta y cinco días desde la última interrupción artificial del embarazo a la que se haya sometido la mujer. Los dos últimos supuestos de denegación quedan supeditados a la autorización de las autoridades si se diesen cuestiones terapéuticas. En otro orden de cosas, los profesionales especializados en este ámbito quedan obligados a colaborar en la interrupción voluntaria del embarazo. Así mismo, tal actividad se realizará únicamente en los Centros autorizados dependientes de la Generalitat, la cual también creará órganos tales como la Comisión Técnica para el estudio y control de las interrupciones artificiales del embarazo.. 1.8. Ley de 24 de enero de 194112 Tras la Guerra Civil y con la llegada de la dictadura de Francisco Franco, sale a la luz la Ley para la protección de la natalidad contra el aborto y la propaganda anticoncepcionista, en cuya exposición de motivos reconoce como razón única la cuestión demográfica. En base a esta ley, quedará regulado el delito de aborto en los posteriores Códigos Penales (de 1944, 1963 y 1973) que se prolongarán durante todo el periodo franquista. En su primer artículo deja claro el carácter y finalidad de esta ley cuando señala que será punible “todo aborto que no sea espontáneo”. A continuación, estudiaremos las diferentes conductas punibles que se recogen. En primer lugar, nos centraremos en la figura del tercero que cause el aborto a la mujer embarazada. La ley diferencia básicamente en dos supuestos: sin consentimiento de la mujer y con consentimiento de ésta. En el primer caso, al tercero que provoca el aborto se le impone la pena de prisión mayor o reclusión menor en su grado mínimo, sin embargo, en el caso de que la mujer consienta, será castigado con la pena de prisión menor en sus grados medio y máximo. En este punto, la ley señala que si la mujer 12. Ley, de 24 de enero de 1941, para la protección de la natalidad contra el aborto y la propaganda anticoncepcionista. Boletín Oficial del Estado, de 2 de febrero de 1941.. 18.

(18) careciera de capacidad para emitir su consentimiento o éste estuviera viciado, el tercero respondería con la pena de reclusión menor en su grado mínimo señalada para los supuestos en que su conducta careciera de consentimiento. Además de esto, si a raíz del aborto se diera la muerte de la mujer o le fueran producidas lesiones, se le impondrá al tercero la pena del delito más grave en su grado máximo. La ley también castiga las prácticas abortivas sobre la mujer no encinta creyéndola embarazada con la pena de prisión menor en su grado medio si se hubiera obrado sin consentimiento, o con la prisión menor en grado mínimo si se hubiera dado aquél. A esto hay que añadir que si de estas prácticas derivasen lesiones para la mujer o la muerte de ésta, se impondrá la pena del delito más grave en su grado máximo. También se castiga al tercero que, a sabiendas del estado de embarazo de la mujer, emprendiera contra ella actos de violencia, amenaza o intimidación determinante de su aborto, imponiéndole la pena de prisión menor en sus grados mínimo y medio si no correspondiese mayor pena por la conducta llevada a cabo, y, en otro caso, con las señaladas a éstas en su grado máximo. Por otro lado, la ley también penaliza el comportamiento de la mujer cuando causase o consintiese su propio aborto con la pena de prisión menor en sus grados mínimo y medio. Sin embargo, cuando de dicho comportamiento se derive de la intención de la mujer de “ocultar su deshonra” se aplica la pena señalada anteriormente rebajada a su grado mínimo, la cual también se aplicará a los padres de la mujer cuando cooperen en el aborto para evitar la deshonra de su hija. Se tiene en cuenta también el supuesto en que el facultativo causara o cooperase en el aborto, castigándose con penas de prisión mayor a reclusión menor o de prisión menor, elevadas a su grado máximo, además se le impone una multa que varía de dos mil quinientas pesetas a cincuenta mil pesetas y se le inhabilitara profesionalmente durante un periodo de diez a veinte años. Estas penas llegarán a ser superiores en grado con una inhabilitación profesional perpetua si se da habitualidad. Por otro lado, se contemplan también penas para los farmacéuticos que sin la debida prescripción facilitasen sustancias abortivas, cuyo castigo varía de arresto mayor 19.

(19) en su grado máximo a prisión menor en su grado medio, y multa de quinientas a diez mil pesetas. Además, los Tribunales podrán imponer inhabilitación de cinco a diez años en atención a la gravedad del hecho. En caso de que este comportamiento sea habitual, las penas serán superiores en grado y la inhabilitación tendrá carácter perpetuo. Se incluyen dentro de la ley los fabricantes y negociantes de aparatos ginecológicos capaces de provocar o facilitar un aborto cuando dichas herramientas se vendiesen a otras personas distintas del Cuerpo Médico autorizado, castigándose con la pena de multa de mil a veinticinco mil pesetas y, en caso de reincidencia, además se le impondrá el cierre del establecimiento. En este orden de cosas, la ley se refiere al que sin título causasen o cooperasen en un aborto serán castigados con las penas de prisión mayor a reclusión menor en su grado mínimo en el primer caso, y con la pena de prisión menor en sus grados medio y máximo para el segundo caso. Además se le impondrá la pena de multa de mil a quince mil pesetas y quedarán inhabilitados permanentemente para cualquier actividad de servicio en clínicas y establecimientos sanitarios. Por último, hace referencia al supuesto del facultativo que asiste a un aborto, obligándolo a informar de ello a la Autoridad sanitaria en un plazo de cuarenta y ocho horas. Si se diese incumplimiento de dicha obligación, se impondrá una pena de multa de cien a quinientas pesetas. Con la misma pena se penalizará a practicantes y matronas que prestasen su asistencia en cualquier proceso que no fuere el parto o aborto natural. Además de lo expuesto en lo referente al delito de aborto, sin entrar al estudio por quedar fuera del asunto que nos ocupa, la ley también hace referencia a la publicidad de sustancias anticonceptivas, prohibiendo tal actividad en todo caso. Cabe recordar que, como hemos señalado, esta ley introduce de nuevo la pena de inhabilitación especial para el facultativo, algo que no se recogía en los Códigos penales anteriores, salvo en el texto de 1822.. 20.

(20) 1.8.1. Código Penal de 1944 Se trata del primer Código penal del franquismo, y basa su regulación del delito de aborto en la Ley de 24 de enero de 1941, estudiada anteriormente. Contempla el delito de aborto en el Capítulo Tercero del Título Octavo del Libro Segundo del texto legal, entre sus artículos 411 y 417. El primer artículo relacionado con el aborto, el 411, se refiere al tercero que provoque el aborto de forma intencionada, imponiendo la pena de prisión mayor si se hubiera actuado sin consentimiento de la mujer, o con la pena de prisión menor si la mujer hubiera consentido. Señala también el mismo artículo que si se hubiera obtenido el consentimiento de forma viciada (mediante violencia, intimidación, amenaza o engaño) se impondría la pena de prisión mayor en su grado máximo. Por último, este precepto hace referencia al supuesto por el que, a causa del aborto o por las practicas abortivas en mujer no embarazada creyéndola encinta, o bien por emplear medios inadecuados para la producción del aborto, se derivase en la muerte o en las lesiones a las que se refiere el artículo 420 del texto legal13, penalizándose con la pena de reclusión menor, y si se le causase lesión grave con la pena de prisión menor. También se añade que el aborto ocasionado de forma violenta a sabiendas del embarazo de la mujer pero sin propósito de causarlo, se castiga con la pena de prisión menor, tal y como señala el artículo 412.. 13. Artículo 420 del Código Penal de 1944: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como reo de lesiones graves: 1.º Con la pena de prisión mayor si de resultas de las lesiones quedare el ofendido imbécil, impotente o ciego. 2.º Con la de prisión menor y multa de 5.000 a 10.000 pesetas, si de resultas de las lesiones el ofendido hubiere perdido un ojo o algún miembro principal, o hubiere quedado impedido de él, o inutilizado para el trabajo a que hasta entonces se hubiere habitualmente dedicado. 3.º Con la pena de prisión menor si de resultas de las lesiones el ofendido hubiere quedado deforme o perdido un miembro no principal, o quedado inutilizado de él, o hubiere estado incapacitado para su trabajo habitual o enfermo por más de noventa días. 4.º Con la pena de arresto mayor y multa de 1.000 a 5.000 pesetas, si las lesiones hubiesen producido al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días. Si el hecho se ejecutare contra alguna de las personas que menciona el art. 405 o con alguna de las circunstancias señaladas en el art. 406, las penas serán la de reclusión menor, en el caso del núm 1.º de este artículo; la de prisión mayor y multa de 1.000 a 5.000 pesetas, en el caso del número 2.º; la de prisión mayor, en el caso del núm. 3.º, y la de prisión menor, en el caso del núm 4.º del mismo. No están comprendidos en el párrafo anterior las lesiones que el padre causare al hijo, excediéndose en su corrección.. 21.

(21) Por otro lado, los artículos 413 y 414 penalizan la conducta llevada a cabo por la mujer embarazada. De este modo, se castiga con la pena de prisión menor a la mujer que produjese o consintiese su propio aborto, sin embargo, si dicho comportamiento ha sido llevado a cabo con el fin de “ocultar su deshonra”, se le impondrá la pena de prisión mayor. La misma pena se aplica a los padres que cooperen en el aborto de su hija por la misma razón, imponiéndose la pena de prisión mayor si de la intervención se derivase la muerte de la mujer o lesiones de carácter grave. En otro orden de cosas, el facultativo (médico, matrona, practicante y demás personas en posesión de título sanitario) que causase o cooperase en un aborto será castigado con las penas expuestas en los casos anteriores y una pena de multa de 5.000 a 50.000 pesetas. Con la misma agravación de penas y multa de 1.000 a 15.000 pesetas se impondrán a los que se dedicasen a la actividad mencionada cuando careciesen de título. El mismo artículo 415 también se refiere al farmacéutico que facilitase alguna sustancia abortiva sin la debida prescripción médica, castigándolo con la pena de arresto mayor y multa de 1.000 a 10.000 pesetas. Por último, el artículo 416 castiga con pena de arresto mayor y multa de 1.000 a 25.000 pesetas a personas que vendieran o publicitaran sustancias, aparatos o procedimientos capaces de provocar o facilitar el aborto, o evitar la procreación, incluyendo la propaganda anticonceptiva. Además de las penas anteriormente expuestas, debe sumarse lo señalado por el artículo 417 al establecer la pena de inhabilitación especial para los culpables de aborto con o sin título sanitario, no pudiendo llevar a cabo cualquier tipo de ejercicio en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos, ya sean privados o públicos.. 1.8.2. Código Penal de 1963 Inspirado en la Ley de 24 de enero de 1941, recoge el delito de aborto en el Capítulo Tercero del Título Octavo de su Libro Segundo, en sus artículos 411 y siguientes. No solo queda reflejada la semejanza con el anterior Código penal. 22.

(22) únicamente por la situación en la que queda regulado el delito de aborto, sino que es una transcripción casi idéntica de los artículos ya expuestos en aquél. Las escasas variaciones que se producen en la redacción del presente texto legal afectan únicamente a la cuantía de las penas de multa, quedando el resto de penas inalteradas. De este modo, para el facultativo que causase o cooperase en el aborto, además de la pena privativa de libertad y de la correspondiente inhabilitación especial, se le impone la pena de multa con un aumento de las cantidades variando éstas entre los 25.000 a los 250.000 pesetas, castigándose con multa de 5.000 a 50.000 pesetas cuando se careciera de título sanitario. Por otro lado, al farmacéutico se le aumentará también la pena de multa oscilando ésta entre los 5.000 y 50.000 pesetas. Por último, aumentan las multas del artículo 416 llegando a imponerse entre las 5.000 y 100.000 pesetas para quienes vendieran o publicitaran sustancias, aparatos o procedimientos capaces de provocar o facilitar el aborto, o evitar la procreación.. 1.8.3. Código Penal de 1973 Se trata del último texto penal aprobado por el régimen franquista y, como ocurría con los anteriores, la regulación del aborto estaba basada íntegramente en la Ley de 24 de enero de 1941. El Código penal de 1973 recoge el delito de aborto en el Capítulo Tercero del Título Octavo del Libro Segundo, entre los artículos 411 y 417. El texto penal de 1973 es una transcripción literal de lo dispuesto en el Código penal de 1963, en tanto que no contiene ninguna variación en cuanto a la disposición del delito de aborto en el mismo, ni tampoco sobre su regulación ni penas aplicables con respecto a éste.. 1.9. Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417bis del Código Penal14. 14. Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417bis del Código Penal. Boletín Oficial del Estado, de 12 de julio de 1985, núm. 166.. 23.

(23) Con la muerte de Francisco Franco en 1975 se abre un periodo de transición en España que se culmina con la Constitución de 1978, texto que derivó en importantes reformas en todos los ámbitos, hasta crear un sistema semejante al de los países democráticos de nuestro entorno. En el año 1982, el Gobierno del PSOE redactó un Proyecto de reforma mediante el que se introducía un sistema de indicaciones para la despenalización del aborto. Dicho texto fue objeto de recurso de anticonstitucionalidad, suponiendo la suspensión de su entrada en vigor y finalizando con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985. Antes de entrar al estudio de la Sentencia señalada, resulta interesante lo dispuesto por el Magistrado Francisco Tomás y Valiente en la Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1984, de 27 de junio 15, que, como anticipó a lo que iba a suponer la importante Sentencia 53/1985, expuso lo siguiente: El feto y, antes, el embrión no son persona humana, sino mera «spes hominis». El embrión y el feto no son titulares de derechos fundamentales, por el artículo 15 CE no les atribuye personalidad, rigiendo a tal efecto el artículo 29 del Código Civil para el que «el nacimiento determina la personalidad». Quien no es persona no puede ser, no es, titular de derechos; ni de derechos fundamentales, artículo 15 CE, ni de derechos civiles. La «fictio iuris» a favor del nasciturus contenida en el segundo inciso del artículo 29 del Código Civil es necesaria precisamente porque el feto no es persona.. Siguiendo con ulterior, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 16 en que derivó el recurso de anticonstitucionalidad, pueden extraerse ciertas ideas que, incluso en la actualidad, son tenidas en cuenta tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucional y son los siguientes 17: 1.-El derecho a la vida es la proyección de un valor superior del ordenamiento constitucional y constituye un derecho fundamental esencial, a ello queda íntimamente vinculado el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona (FJ.3), que engloba ámbitos como el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), derechos a la. 15. Tribunal Constitucional (Sala Segunda). Sentencia núm. 75/1984, de 27 de junio. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 53/1985, de 11 de abril. 17 Consejo General del Poder Judicial. Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Protección del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada. Voto particular de los vocales Enrique Lucas Murillo de la Cueva y Mercé Pigem Palmés. 16. 24.

(24) integridad física y moral (art. 15 CE), la libertad de ideas y creencias (art. 16), y el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE). 2.-Tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es susceptible de vida independiente, puesto que, como también se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996 18, si el embrión no es capaz de vivir de forma independiente, éste no es titular del derecho a la vida, pero la vida del mismo sí constituye un bien jurídico constitucionalmente protegible, lo que implica dos obligaciones que debe asumir el Estado: abstenerse de interrumpir u obstaculizar el proceso natural de gestación, y establecer un sistema legar para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva (FJ.7). Esta teoría también ha sido apoyada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, otorgando al feto cierto ámbito de protección como vida generadora de ser humano (STEDH caso Vo v. Francia, de 8 de julio de 2004)19. 3.-La protección que debe recibir la vida del embrión como bien jurídico constitucionalmente protegible no puede revestir carácter absoluto ya que, como sucede con todos los bienes y derechos reconocidos constitucionalmente, pueden quedar sujetos a limitaciones en determinados supuestos (FJ.7). 4.-El legislador debe tener presente las posibles situaciones de conflicto que pueden darse en este caso en el que la vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, colisiona con derechos como la vida y la dignidad de la mujer y debido a la relación orgánica que existe entre el feto y la gestante, no puede compararse a ningún conflicto planteado en términos penales, ni puede plantearse únicamente desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus (FJ.8). Dado que ninguno tiene carácter absoluto, deben ponderarse los bienes y derechos en función del supuesto planteado (FJ. 9) teniendo el legislador presente la exigibilidad de una conducta la proporcionalidad de la pena, pudiendo en algunos casos renunciar a la sanción penal de dicha conducta cuando pudiera resultar una carga objetivamente insoportable. Todo ello, sin perjuicio del deber de protección. 18. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 212/1996, de 19 de diciembre. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala). Caso Vo contra Francia. Sentencia de 8 de julio de 2004. 19. 25.

(25) del Estado respecto del bien jurídico. Apoyada esta idea por las Sentencias del Tribunal Constitucional 212/1996 y 116/1999 20 en la que el Tribunal señala que la protección penal no puede tener carácter absoluto, y ésta debe quedar como garantía última de derechos en base al principio de mínima intervención (STC 116/1999 F.J. 16). El Tribunal Constitucional acabó rechazando la constitucionalidad, no en base a la introducción de un sistema de indicaciones para despenalizar el aborto, sino debido a que el problema de constitucionalidad radicaba en que el Tribunal Constitucional encontraba un déficit de garantías para la verificación de los supuestos terapéutico y eugenésico, y para una debida protección de la salud y la vida de la embarazada. Siendo dicha previsión necesaria en cuanto a la exigencia constitucional que se deriva del artículo 15 de la Constitución. Debido a ello, se reformuló el Proyecto inicial surgiendo la Ley Orgánica 9/1985 de 5 de julio. La reforma que impulsa esta nueva Ley Orgánica se traduce en la introducción del artículo 417bis del Código penal, el cual queda constituido por dos apartados: en el primero se exponen los supuestos en los que queda despenalizado el delito de aborto; y el segundo, e igual de relevante en referencia a los antecedentes históricos, deja fuera de punibilidad la conducta llevada a cabo por la mujer embarazada. El apartado 1 de la redacción que se propone del artículo 417bis, deja claro que el aborto ha de ser practicado por un médico o bajo su dirección, en un centro acreditado para ello, y siempre con el consentimiento expreso de la embarazada. Para que no sea punible la conducta del aborto, además de estos requisitos, debe concurrir alguno de los siguientes supuestos: 1.- Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la embarazada y quede constancia de ello en un dictamen emitido por un médico especialista distinto de aquél que lleve a cabo o dirija la practica del aborto. Sin embargo, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso de la mujer en caso de urgencia por riesgo vital para la mujer. A raíz de esto, es conveniente hacer. 20. Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 116/1999, de 17 de junio.. 26.

(26) mención a lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al médico especialista requerido para diagnosticar el peligro para la salud de la embarazada, según el Tribunal “de ningún modo puede sostenerse (…) al médico especialista por un psicólogo a los efectos de emitir dictamen sobre el grave peligro que la continuación del embarazo representa para la salud psíquica de la mujer embarazada” (STS 2002/2000, de 19 de septiembre, algo que también apoya la STS 1639/2000, de 26 de octubre)21 . Es decir, el psicólogo no tiene consideración de médico especialista ni aún a efectos de diagnosticar un peligro para la salud psicológica de la embarazada. En estos casos de aborto por indicación terapéutica, también es interesante meditar acerca de lo dispuesto por algunos autores como Muñoz Conde al afirmar que «la realización del aborto por un tercero puede quedar justificada por aplicación directa del estado de necesidad, sin perjuicio de que se pueda exigir responsabilidad al médico por otro conceptos» como por ejemplo impericia profesional, intrusismo, etc.22. 2.- Que el embarazo sea consecuencia de un hecho tipificado como delito de violación, siempre que se hubiese denunciado y que el aborto se practicase dentro de las doce primeras semanas de gestación. 3.- Que se presuma que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto sea practicado dentro de las 22 primeras semanas de gestación. Además se requerirá dictamen emitido por dos especialistas distintos a aquél que lleve a cabo la práctica del aborto o bajo su dirección. Como se puede comprobar, la reforma basa la legalización del aborto en un sistema de indicaciones: terapéutica, ética y eugenésica respectivamente, como se había pretendido en un primer momento.. 21. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 2002/2000, de 19 de septiembre y Sentencia núm. 1639/2000, de 26 de octubre. 22 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 20ª Edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 89.. 27.

(27) Esta nueva regulación llegó acompañada de la Orden de 31 julio 198523, se trataba de una reglamentación administrativa que dejaba en manos de la Comisión técnica el estudio de los casos terapéuticos y eugenésicos. Sin embargo, la Orden supuso un bloqueo a la entrada en vigor del artículo 417bis debido a una estricta interpretación. Ante este hecho, se promulgó el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre 24, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo. Gracias a él, se marcaban diferencias entre abortos de alto riesgo y los que no lo eran, lo que facilitaba la realización del aborto, amen de descartar las Comisiones. Este texto legal fue objeto de recurso en relación con la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales ante la Sala Contencioso-Administrativa el Tribunal Supremo, el cual, rechazo el recurso, originando que el Real Decreto quedase como Derecho vigente25. Como se ha expuesto en la introducción de este apartado, con la Constitución de 1978 llegaron un gran número de reformas que pretendían que España fuera semejante a los países de nuestro entorno geopolítico, pues bien, es menester reconocer que la Ley Orgánica 9/1985 es un ejemplo de una de éstas reformas, ya que despenalizó el aborto en base a un sistema de supuestos, algo que no había ocurrido nunca en la historia de España, con la pequeña excepción del Decreto impulsado por la Generalitat de Cataluña en 1937 que hemos estudiado anteriormente, y equiparó la regulación al grupo de Estados en que se encuentra España. 1.10. Código Penal de 1995 El legislador de 1995 mantuvo toda la legislación anterior sobre el aborto, tanto penal como administrativa, y recoge el delito del aborto en el Título Segundo del Libro Segundo, en los artículos 144 y siguientes.. 23. Orden, de 31 de julio, sobre la práctica de aborto en Centros o establecimientos sanitarios. Boletín Oficial del Estado, de 2 de agosto de 1985, núm. 184. 24 Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo. Boletín Oficial del Estado, de 24 de noviembre de 1986, núm. 281. 25 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 18ª Edición, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 79.. 28.

(28) El artículo 144 se dirige al tercero que produzca el aborto sin contar con el consentimiento de la mujer embarazada u obteniéndole éste mediante violencia, amenaza o engaño, castigándose con la pena de prisión de cuatro a ocho años y, además, sumándole la pena de inhabilitación especial para ejercer cualquier tipo de profesión sanitaria o para prestar cualquier tipo de servicio en clínicas o establecimiento ginecológicos durante un periodo de tres a diez años. Por su parte, el artículo 145 del texto penal contiende dos apartados, referidos al supuesto de aborto consentido llevado a cabo fuera de los casos permitidos por la ley (haciendo referencia a la LO 9/1985 del apartado anterior). El primer supuesto se refiere al tercero que produce el aborto, castigándose con la pena de uno a tres años de prisión e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión de carácter sanitario o prestar cualquier tipo de servicio en clínicas o establecimientos ginecológicos durante un periodo de tiempo que oscila de uno a seis años. El segundo apartado hace referencia a la conducta de la mujer que se produce su propio aborto o consiente que se lo cause un tercero, siendo castigado dicho comportamiento con la pena de seis meses a un año de prisión, o bien multa de seis a veinticuatro meses. Para finalizar, el artículo 146 es el último por el que el Código penal de 1995 se refiere al aborto, y se orienta al aborto causado de forma imprudente. En este apartado, el legislador ha optado por un sistema de cláusula cerrada, de tal modo que si el aborto es causado por un tercero, el precepto penal diferencia entre imprudencia grave e imprudencia profesional, castigando la primera con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana, y en el segundo caso se le impondrá la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años. El último párrafo del artículo se limita a señalar la despenalización de la imprudencia cuando ésta se ha dado por la mujer embarazada. En este último artículo podemos observar varias peculiaridades: la primera de ellas es que la inhabilitación especial no se limita únicamente al ámbito sanitario, por lo que, queda incluido el empresario o encargado que provoca el aborto al someter a la mujer a unas condiciones laborales que encarnan ese riesgo. Por otro lado, también,. 29.

(29) debe tenerse en cuenta que se despenaliza el delito de aborto por imprudencia leve, castigándose únicamente la de carácter grave 26.. 1.11. Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo27 La aplicación de la Ley Orgánica 9/1985 derivó con el tiempo en una extralimitación en la aplicación del supuesto de grave peligro para la salud psíquica de la embarazada, dando lugar a una situación muy próxima a la de aborto libre, siendo necesario elaborar un nuevo texto legislativo. Por esta razón y por otras que estudiaremos posteriormente, surge la Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, acompañada del Real Decreto 831/201028 y el Real Decreto 825/201029 que la complementan. Esta legislación es de gran importancia para la historia del tratamiento del delito de aborto en España puesto que es la primera ley que, modificando la anterior legislación basada en el sistema de indicaciones –en base a la derogación que se lleva a cabo del artículo 417bis que introducía la Ley Orgánica 9/1985 anteriormente referida- establece un sistema de plazos, por el cual la interrupción voluntaria del embarazo es legal siempre y cuando se lleve a cabo dentro de un periodo de tiempo determinado. La nueva Ley Orgánica 2/2010 se compone por tres Títulos. En primer lugar, el Título Preliminar, que se refiere al objetivo de la Ley y recoge una serie de definiciones y principios y garantías a tener en cuenta en el momento de su aplicación. Por otro lado, dirigido especialmente hacia la mujer y al ámbito sanitario, el Título Primero recoge lo relativo a la educación e información sobre la salud sexual y reproductiva cuya normativa esta basada en diferentes textos internacionales como el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer de 1979 30 o la 26. QUINTERO OLIVARES, G., (Coord.) Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 3ª Edición, Ed. Aranzadi, Navarra, 2002, p.111. 27 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Boletín Oficial del Estado, de 4 de marzo de 2010, núm. 55. 28 Real Decreto 831/2010, de 25 de junio, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo. Boletín Oficial del Estado, de 26 de junio de 2010, núm. 155. 29 Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Boletín Oficial del Estado, de 26 de junio de 2010, núm. 155. 30 Asamblea General de las Naciones Unidas. Convención sobre la eliminación de todas las formas de diseminación sobre la mujer. Resolución, de 18 de diciembre de 1979, núm. 34/180.. 30.

(30) Declaración y Plataforma Acción de Beijing 31. Así mismo, se nutre de varias resoluciones europeas como la Resolución 2001/2128 (INI) del Parlamento Europeo32 o la Resolución 1607 (2008)1 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa 33. Por último, el Título Segundo (Arts. 12 a 23) hace referencia a la interrupción voluntaria del embarazo, estableciendo requisitos y garantías, así como una serie de normas dirigidas a la propia Administración. Al ser el delito de aborto el asunto sobre el que estudiamos, explicaremos únicamente ésta última parte. Cabe añadir, que en la Disposición final primera, la Ley Orgánica introduce una nueva redacción del artículo 145 del Código Penal, así como la introducción del nuevo artículo 145bis, ambos referidos al delito de aborto y a los que nos referiremos posteriormente. A continuación llevaremos a cabo el análisis del referido contenido de la Ley 2/2010. A pesar de que esta Ley introduzca un sistema de plazos, no quiere decir que, en el caso de España, la posibilidad de llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo se base únicamente en un periodo de tiempo determinado, ya que lo que realmente se ha llevado a cabo es un sistema mixto en el que se complementa un sistema de plazos con un sistema de indicaciones, como veremos a continuación: 1. En primer lugar se establece un plazo para llevar a cabo el aborto tasándolo en las catorce semanas de gestación, siempre y cuando se haya informado a la mujer embarazada en los términos que indica la presente Ley, y se haya dado un plazo de, al menos, tres días desde la prestación de la información hasta el día de la intervención (Art. 14). El hecho de este texto penal ponga el límite a las 14 semanas, hace que no sea necesario reconocer la indicación ética como supuesto despenalizado del aborto, ya que queda absorbido por aquél. 2. Por otro lado, se prevé de forma excepcional un aumento del periodo de tiempo de catorce semanas por el de veintidós semanas cuando: 1) Exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido por un médico o médica especialista distinto del que la practique, pudiendo prescindirse del 31. Declaración y Plataforma de Acción de Beijín, de septiembre de 1995. Puntos: 93-97, 223 y 281. Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Oportunidades del Parlamento Europeo. Informe 2001/2128 (INI), de 2 de abril de 2002, sobre salud sexual y reproductiva y los derechos en esta materia. 33 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. Resolución 1607 (2008)1, de 16 de abril de 2008, sobre el acceso a un aborto sin riesgo y legal en Europa. 32. 31.

(31) mismo en caso de urgencia; 2) Exista riesgo de graves anomalías fetales y así conste en un dictamen emitido por dos médicos especialitas distintos del que practique o dirija la intervención (Art. 15.a) y 15.b) de la Ley). 3. Por último, se da la posibilidad de llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo sin límite de tiempo cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido por un medico especialista, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable, y así lo determine el Comité clínico (Art. 15. c) de la Ley). En este supuesto se da más peso al sistema de indicaciones que al sistema de plazos. Dentro de éste punto, podría haberse admitido también como justificación, la alegación de estado de necesidad por parte de la embarazada, situación que ha tratado ya en varias ocasiones el Tribunal Supremo (STS 9102/199034). En este punto, conviene hacer alusión a lo expuesto por Muñoz Conde, cuando afirma: La fundamentación de la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo es, de este modo, doble, como consecuencia del entendimiento que hay que adecuar la protección penal a la realidad biológica de la vida en formación: la protección jurídica de la vida en formación deberá ser, pues, progresiva: si la vida en formación vale más cuanto más se acerca al nacimiento, al principio de la festación se puede dar mayor prioridad al interés de la embarazada; después, el interés prioritario será, por el contrario, el del nasciturus. Así, en las primeras 14 semanas de gestación los intereses de la embarazada van a ser considerados preferentes, de forma que la interrupción voluntaria del embarazo en ese periodo que cumpla los requisitos legales será una conducta atípica. Una vez superado este periodo, cambia la valoración de los intereses en juego, adquiriendo preeminencia la vida en formación y por tanto rigiendo una prohibición general de la interrupción voluntaria del embarazo que solamente puede ceder en supuestos específicos que, sin afectar a la tipicidad, excluirán la antijuridicidad de la conducta.35. En relación a ello, la doctrina discute si las indicaciones se tratan de supuestos de exculpación o de justificación. Como explica Lamarca: La primera de estas posturas, mantiene que las indicaciones son auténticas causas de justificación (…) Añaden estos autores que las diferentes indicaciones entre sí y respecto a la genérica mantienen una relación de convergencia, complementándose de manera que cuando una conducta no pueda acogerse a una indicación pero sí a otra o a. 34 35. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal). Sentencia núm. 9102/1990, de 11 de diciembre. MUÑOZ CONDE, F., op. cit., 2015, p. 81.. 32.

(32) un estado de necesidad genérico, estará igualmente justificada” también señala que “el estado de necesidad genérico solo cabe en los supuestos de aborto terapéutico36.. En ello esta de acuerdo también Muñoz Conde al afirmar que el uso de la expresión “excepcionalmente” con la que comienza el art. 15 de la Ley de 2010, exige, además de los requisitos comunes que recoge el articulo 13, la comprobación de unos presupuestos de carácter específico que determinan la justificación 37. Esta legislación recoge una serie de garantías de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en base a las condiciones recogidas en la propia Ley Orgánica en sus artículos 18 y 19, y añade el artículo 12, que las mismas serán interpretadas de la forma más favorable para la protección de los derechos fundamentales de la mujer (derecho al desarrollo de la personalidad, a la integridad física y moral, a la vida, a la intimidad, a la libertad ideológica, y a la no discriminación en mayor medida). El artículo 18 indica que los servicios públicos de salud aplicaran las medidas adecuadas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria que se requiere, así mismo, añade que dicha prestación de intervención voluntaria del embarazo se incluirá en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. En este orden, continúa el artículo 19 garantizando el acceso al servicio intervención voluntaria del embarazo a todas las mujeres por igual, y velando por asegurar unos contenidos básicos al respecto. En relación a éste punto, el artículo 16. e) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer reconoce “derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Con posterioridad a la Ley, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas emitió el dictamen E/C.12/ESP/CO/5 de 201238, dirigido a España, donde pone de manifiesto la desigualdad que existe entre Comunidades Autónomas a la hora de tener acceso a la prestación, recomendado su corrección.. 36. LAMARCA PÉREZ, C., Delitos. La parte especial del Derecho penal, 3ª Edición. Ed.Colex, Madrid, 2015, p. 81. 37 MUÑOZ CONDE, F., op. cit., 2015, p. 85. 38 Consejo Económico y Social. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe E/C.12/ESP/CO/5, de 2012.. 33.