B
k a„ Am a n d aE
s t i l aK
e esCONTRATOS OVILES-.
Y COMERCIALES
EN EL NUEVO CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN
www. sosunned re h, wo rd p re s s. c o m
R e s i s t e n c i a , C h a c o
K ees, A m anda E stela
I
C o n tr a to s :civiles y c o m e rc ia le s : en el nuevo Código Civil y C om ercial d s la
Nación /A m a n d a Esteia K ees. - lia ed. . - R esistencia: ConTexto Libros, 2015.
I
639 p. ; 23 x 15 cm.
ISBN -973-987-730-070-3 '
1. M odelos d e Contratos. 2. D erecho Civil. I. Título.
CDD 345.02
Hecho el'depósito de ley.11.723 D erech o s re se rv a d o s
I
n d ic ePrólogo... 16
C A PÍTU LO 1: ’ , CONTRATOS E N G EN ER A L. CO N C EPTO , CLASES Y ELÉM EN TO S. Contrato...17
Noción de contrato...
... ... 21
.Libertad de contratación... 22
Naturaleza jurídica... . ... 25
Am bito de aplicación... 27
Derechos y obligaciones de las partes en los contratos típ ic o s ...28
Prelación n o rm ativ a...29
Ubicación del contrato como fuente de o b lig a cio n es...29
Tres categorías de contrato: paritario, por adhesión a cláusulas generales predispuestas y de co n su m o ... 30
Un nuevo orden contractual... 35
Unificación de la legislación civil y c o m ercia l... ...•... 44
Intemacionalizáción- de las fuentes... ... ... 45
B asespafá^laarm onizációiídél derecho patrim onial déí'M ercó siir...46
Clasificación de loscontratos... ... ...47
Clasificaciones jurídicas y le g a le s... Los contratos c o n e x o s... ...-...:....52
C lasificación según su función social y económ ica ... 54
Elementosdelos contratos. Presupuestosdevalidez...55
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
L a distinción tradicional: su c rític a ...56
D istinción entre elementos esenciales, específicos o p ro p io s... 58
La m oderna doctrina: presupuestos, requisitos y circunstancias... 58
CA PÍTU LO 2: PR E SU P U E S T O S Y ELEM EN TO S O R EQ U ISITO S. CAPACIDAD, CO NSENTIM IENTO Y O B JE T O Capacidad...67
Principios generales y su aplicación a los co n trato s...68
Em ancipación por matrimonio ... 72
El m enor de edad con título profesional h ab ilita n te...72
Sujetos con incapacidad de e je rc ic io ...73
Incapacidades genéricas para contratar y particulares para diversos contratos...74
Capacidad n eg o c ia l... 75
Capacidad de las personas jurídicas de existencia id e a l... 76
Ley que rige la capacidad para co n tra ta r... 77
Consentimiento...77
N aturalezajurídica...79
M odos de manifestación negocial: directa, indirecta y p resu m id a... 80
Form ación del consentimiento en el contrato paritario... 84
La o f e r ta ...85
La a c e p ta c ió n ...90
Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas ... 95
Requisitos de las c lá u su la s... 102
Tratativas contractuales ...111
Contratos prelim inares... 115
Pacto de preferencia y contrato sujeto a conform idad... 119
Ob je t o... 121
Requisitos: posibilidad, licitud, determinación y patrim onialidad... 125
O bjetos p ro h ib id o s...129
Bienes inexistentes y futuros... 131
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l. .
Bienes a je n o s ... . 132
Bienes litigiosos, gravados o sujetos a m edidas cautelares...133
C A P ÍT U L O S: CAUSA, FO R M A Y PR U E B A Causa ... ... ... 149
Concepto: causa fuente y causa f i n ...150
D octrina clásica de la ca u sa... •... 154
El anticausalism o...:...155
El neocausalism o: tesis subjetiva, tesis objetivay tesis dualista-...:...157
F orm a .....'1.62 Principios generales y exigencias form ales de los contratos ...163
El neoformalismo ... ... ... ... 165
La conversión del negocio jurídico: obligación de hacer escritura pública.. 167
Prueba... 169
Diferencias entre form a y p ru e b a ... 170
Medios de prueba: concepto y exam en...170
Modos de prueba. Códigos de Procedimiento P rovinciales...176
Sistemas de valoración de las p ru eb a s... 177
La prueba en los contratos formales. Limitación de la prueba testim onial...178
Los efectos de la prueba. Principio de prueba por e s c r ito ... 179
C A PÍTU LO 4: -E F -E C T O S S U B J-E T IV O S , R-ELA TIV O S, O B J-E T IV O S Y PROPltOS Efectos... ... ... 187
Efecto vinculante...187
Teorías: fu n d am en to s...188
Límites legales de la fuerza obligatoria...189
De a. Am a n d a Es t e l a Ke es
Partes, sucesores universales yiparticulares ..
Incorporación de terceros al ctín trato ...
Contratación a nombre de tercero s...
Prom esa del hecho ajeno... :...
Estipulación a favor de tercero s... ...
Contrato para persona a designar..:... I
Ef e c t o s o b j e t i v o s y p r o p i o s ... ...
Efectos de los contratos b ilaterales...
Suspensión del cum plim iento .y, fuerza mayor
La se ñ a l... I...
Efectos propios de los contratos onerosos. Responsabilidad por
saneam iento... i... .
Responsabilidad por evicción Responsabilidad por vicios ocultos C A PÍT U L O 5: IN T ER PR ETA C IÓ N , E X TIN C IÓ N Y CONTRATO D E CONSU M O In t e r p r e t a c i ó n...231
Concepto ...;... 232
Intención c o m ú n ... '... 233
Interpretación restrictiva de ios contratos paritarios ...237
Reglas de interpretación... 237
S u b co n trato... ...¿...239
Contratos conexos ...241.
243 243 244 245 246 '249
250
Ex t i n c i ó n... ;... Concepto. E fecto s...•;... ... Rescisión bilateral... ... ... ... Extinción por.declaración de.iina.de.las p arte s... ... . , . - D i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s ... ... .Cbnfiguraclón del incumplim iento .... ... ... Efectos inmediatos que se producen en la esfera del titular del derecho p o te sta tiv o ... .i... ...213
216 198
200 201
201
rs¿uz,
204
205
205
205
Co n t r a t o sc iv i l e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l..
Efectos propios con relación a las p a i t e s ... 251
Efectos específicos u objetivos del p a c to ... 260
Efectos respecto de te rc e ro s ... C láusula resolutoria: expresa e im p h 'cita...263
Contrato de consumo... ... 265
R elación de c o n s u m o ...27.1 F orm ación del consentim iento... ...278
P rácticas a b u s iv a s ... ;... ... 280
Inform ación y publicidad dirigida a los consum idores... ...283
M odalidades especiales... ... 286
Cláusulas ab u siv a s... .--..-..•... 293
C A PÍT U L O 6 : . .. , ■ CO N TRA TO S E N PARTICULAR. COMPRAVENTA, PER M U TA , SU M IN ISTR Ó Y E D IC IÓ N • Contratos en particular... 311
C o m p ra v en ta... ... 312.
Elem entos constitutivos: la cosa y el precio ...321
D istintos regím enes de adquisición del d o m in io ...326
Obligaciones del vendedor...331
Obligaciones del com prador... 340
Algunas cláusulas que pueden ser agregadas al contrato de compraventa.... 347
El boleto de com praventa de inm uebles...354
L a p e rm u ta ... . 357
-2?ÜTMTO_ de. suministro... ...359
C aracteres... ... 360
D erechos y obligaciones de las partes .!...362
Pacto de preferen cia... ... 362
Contrato por tiem po indeterminado ... ... 364
Contratode edición...:... 376
Concepto, caracteres y elem entos.—..:... ...376
Dr a. Am a n da Es t e l a Ke e s
Derechos y obligaciones de las p a rte s ...377
C A PÍT U L O 7: CO N TR A TO S L O C A C IÓ N D E COSAS, LEASING , D E O B R A Y SER V IC IO S Contratos de locaciónde cosas... 393
Concepto y caracteres... 395
N aturaleza jurídica del derecho del locatario...396
Elementos específicos: la cosa locada y el p re c io ... 397
Form a y p ru e b a ... 399
P lazos...399
Derecho y obligaciones del lo c a d o r... 401
Derecho y obligaciones del locatario ... 404
Arrendamiento rural: concepto y elementos específicos... 410
A p arce ría...410
Contratodeleasing... ... 411
Concepto y caracteres... 412
O b je to ... ...413
C an o n ... ...414
Precio del ejercicio de la opció n ...414
M odalidades en la elección del b i e n ... 415
Responsabilidades... 417
Servicios y accesorios... 418
Form a e inscripción...418
M odalidades de los b ie n e s ... 419
Traslado de los b ie n e s ... 420
Oponibilidad... ...420
Uso y goce del b ie n ... 420
A cción reivindicatoría... ... 421
Opción de com pra... ...421
Trasm isión de d o m in io ... ... 422
Responsabilidad objetiva... ...;...:... . 422
Cancelación de la inscripción... ...423
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l...
Incum plim iento y ejecución en caso de inm uebles... 424
Contratode obray servicios... 426
Contrato de servicios: concepto y caracteres... 427
Capacidad, objeto, causa, forma y pru eb a... .'..432
Sistemas de fijación del p rec io ... 433
Contrato de obra: concepto y caracteres... :»...436
Objeto, causa, form a y prueba... 437
Obligaciones del contratista y prestador de servicios...438
Extinción del contrato de obra: c a u s a s ... ... 441
Disposiciones especiales sobre responsabilidad para el contrato dé obra ... 443
N orm as especiales para los servicios... ...445
C A P ÍT U L O S : . C O N T R A T O S D E MANDATO, CO N SIG N ACIÓ N , C O R R E T A JE , G ESTIÓN ,-D EPÓ SITO Y M U TU O ' Mandato...'.473
R ep re se n tac ió n ...475
Obligaciones y deberes del rep resen tan te... 478
Obligaciones y deberes del representado... 479
Extinción del p o d er...480
M an d ato ... 481
Clases de m an d ato ... 483
Conflicto de in te re se s... ;...484
O n e ro sid a d ...V... 484
Consentim iento, capacidad, objeto, forma y p r u e b a ... :... 485
E xtensión del m an d ato ...'...487
... -Obligaciones del m andatario... 488
Obligaciones del m a n d an te... 489
E xtinción del m a n d a to ... ... 491
Contratodeconsignación...*... 492
Consentim iento,/capacidad,; objeto, form a y p ru e b a ... ... 493
O bligaciones del consignatario-..»;-:.'.;... ... __________ __ _ 494 P la z o s... ,... . 494
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
C om isión...¡...495
Contratode corretaje...:... 496
Consentim iento, capacidad, objeto, form a y p r u e b a ...497
Conclusión del contrato de corretaje ...49S Obligaciones del c o rre d o r... 1... ...498
C om isión...-... ... i... 500
Gestióndenegocios... i... 501
Obligaciones del g e s to r ... 502
Obligaciones del dueño del n eg o c io ...503
Conclusión de la g estión...504
El empleo ú til... ... ... 504
Enriquecimiento sin c a u sa ... ... 505
i Contrato dedepósito ... ... i ... :... *... 506
Conceptos y caracteres... 507
Capacidad, consentimiento, objfeto. causa y p ru e b a ... 510
Categorías de d e p ó sito ...i... '... 511
Obligaciones del depositario.... 1...513
Plazo ...:...515
Derechos del d ep o sita rio ... ■... 515
Obligaciones y deberes del depositario en el depósito irregular... 516
Extinción del contrato de d epósito...517
Casas de d ep ó sito ... j...517
Contratode mutuo... :... 517
Concepto y caracteres... ;... i... 513
Obligación del m u tu a n te ... )... 521
Obligaciones del m u tu a rio ... 521
In te re s e s... 522
T a sa s...524
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ il y Co m e r c ia l...
C A P ÍT U L O 9:
C O N T R A T O S G RATUITO S Y L IB ER A LID A D ES. D O N A C IÓ N , C óM O í»Á T O Y FIANZA.
Contratodedonación...541
Concepto y ca racteres... 543
Capacidad y o b je to ... ...544
Form a y p ru e b a ... ... ...547
Obligaciones del d onante... .t?.:...547
Derechos y obligaciones del donatario... :... ... 549
Especies de d o n ac io n e s...-..Vi.... --...550
R eversión...i...552
Revocación de la donación... ... .•...'..■...-554
Contratode comodato...,7... ... 558
Conceptos y caracteres... ...558
Capacidad, objeto, form a y p ru e b a ...560
D erechos y obligaciones de las p a r te s ... 560
E xtinción dsl comods-to ...»... 564
Contratode fianza...564
Concepto y caracteres... 565
Extensión de las obligaciones del fia d o r...568
C apacidad... 568
O b jeto ... .V... 568
Form a y p r u e b a ... :.... 570
Clases de fia n z a ...:... '... 570
___ Extensión de_la fia n z a ... ... 572
Beneficios de excusión y de división ,... 572
Efectos entre el deudor y el fia d o r... 574
Extinción de la fian za...576
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
C A P ÍT U L O 10:
CO N TRA TO S D E JU E G O Y APUESTA, C ESIÓ N D E D ER EC H O S Y TRA N SA CC IÓ N
Contratodejuegoyapuesta ... 593
Contrato aleatorio...594
Concepto y caracteres... ...596
Renta vitalicia,... 598
Capacidad, objeto, forma y p r u e b a ...601
Obligaciones de las p arte s... 603
Cesióndederechos... 605
Concepto y caracteres... 606
Derechos que pueden ser cedidos y derechos que no pueden ser cedidos...607
Capacidad, objeto y f o rm a ... 610
Derechos y obligaciones de las p a r te s ... 612
Efectos de la cesión de d ere ch o s... 613
M omentos de perfección de la cesión de derech o s...614
Formas de notificación...616
Cesión de d e u d a s ...618
Cesión de la posición contractual...619
Cesión del contrato de lo c a c ió n ...621
Cesión de h e re n c ia ... ...621
Contrato detransacción ... 623
C o n c ep to ...624
Caracteres y efectos... ...624
F o rm a ... .'... 625
Prohibiciones... 625
Nulidad'... ... 625
C apacidad... ... ...626
Invalidez...626
Bibliografía... 637
PRÓLOGO
El presente está destinado principalm ente a nuestros alumnos de' la Facul tad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la U niversidad N acional del Nordeste. De allí que la redacción y diagram ación siguen el program a de la asignatura Derecho Civil III, cátedra «A», con la innovación que supone el hecho histórico de tener un Código Civil Unificado recientem ente prom ulga do, que entrará en vigencia eu agosto del presente año. Por eso no debe extra ñarse que posea una estructura de com pendio o de manual práctico para se guir las lecciones que se dictan.
Es y h a sido siem pre nuestro propósito im partir la docencia superior como medio de propagación de la ciencia y la cultura; así como de la form a ción de investigadores y de profesionales que puedan servir al desarrollo inte gral de la persona, lk fam ilia y la sociedad.
Pretendemos contribuir a la prom oción de los valores individuales, socia les y jurídicos de nuestros queridos alumnos. En ese entendim iento hacem os este tríbulo, en hom enaje a la libertad de cátedra, al pluralismo y al réspeto de las ideas diferentes; así como al desarrollo del espíritu crítico y la constante búsqueda de la verdad mediante la investigación.
Intentamos m ejorar continuam ente la calidad de la cátedra en todos sus aspectos, actualizando nuestros servicios, con el fin de cum plir las expectati vas y necesidades de los futuros abogados, potenciando su form ación inte gral, estimulando su autonom ía personal, el trabajo en equipo y la relación directa entre quienes nos sentimos involucrados en la construcción de una com unidad más ju s ta y solidaria.
De a. A m a n d a E s t e l a K e e s
Esperam os con confianza que este aporte sea una fuente de información teórica, crítica y práctica y m uy especialm ente una herram ienta para futuros buenos juristas, quienes, previa atenía y provechosa lectura se sientan induci dos a pensar de modo sereno, profundo y. fructífero.
Dra. Am anda Estela Kees
C
a p ít u l o
1
CONTRATOS EN GENERAL. CONCEPTO,
CLASESYELEMENTOS
v '„ •
Su m a r i o:
C o n tr a to . N o ció n de contrato. L ib e rtad de contratación. N atu raleza
ju ríd ic a. A m bito de aplicación. D erechos y obligaciones de las partes en los contratos típicos. P relación norm ativa. U bicación del contrato com o fuente de obligaciones. T res categ o rías de contrato: p aritario,
p o r adhesión a cláu su las generales pred isp u estas y de consum o. Un
nuevo orden contractual. U nificación de la legislación civil y com er
cial. Internacionalización de las fuentes. B ases para la arm onización del derecho patrim onial del M ercosur.
C lasificación de los co n tra to s. C lasificaciones jurídicas y legales. Los contratos conexos. Clasificación según su función social y económica. E le m en to s d é l o s c o n tra to s . P resupuestos de validez. La distinción tradicional: su crítica. D istinción en tre elem entos esenciales, específi cos o pro p io s. L a m o d ern a doctrina: presu p u esto s, req u isito s y cir c u n s ta n c ia s .
‘C O N T R A T O ' •
Fundam entos del A nteproyecto présentado por la com isión redactora del Código Civil y Comercial Unificado:
De los contratos en general 1. L a regulación del tipo general del contrato.
1.1. Extensión. El anteproyecto regula tanto los contratos civiles como los com erciales, siguiendo los lineam ientos de los proyectos anteriores. El aspecto m ás discutido es la regulación de los contratos de consumo en el ámbito del Código Civil y su grado de extensión. En el derecho
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke es
com parado hay distintos modelos. U na opción es m antener separadas ambas regulaciones. Es el criterio del Códice del Consumo Italiano (De creto Legislativo n° 206 del 6 de setiem bre de 2005), del texto refundido de la Ley General para la D efensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, española (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del Anteproyecto de R eform a al Código Civil francés en el Derecho de obligaciones y el Derecho de la prescrip ción, dirigido por el profesor Pierre Catalá y presentado al M inisterio de Justicia en el año 2005, que tampoco la incorpora al Código Civil. To dos los Estados Partes del M ercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, U ru guay y Venezuela) así como todos los Estados A sociados (Bolivia, Chi le, Perú, Ecuador y Colombia) tienen leyes del consumidor separadas del Código Civil. El comentario 2 al Preám bulo de los Principios de U nidroit señala el “propósito de excluir del ámbito de los Principios las llamadas operaciones de consum o”. Con otro criterio, la reform a del año 2002 el Código Civil alem án incorporó algunas normas aplicables específicam ente al Derecho del Consum idor (definición de consum ido res y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos m ercantiles y a distancia, garantías en la venta de bienes de consumo) jun to con otras propias del Código (condiciones generales de la contra tación, morosidad en las operaciones comerciales, com ercio electróni co). El Código Civil quebequés de 1991 incluyó disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por adhesión (arts. 1432, 1437, 1438) así como a la responsabilidad de los intervinientes en el pro ceso de fabricación y comercialización de cosas muebles (arts. 1468 y 1469). El Código Civil holandés de 1992 reguló las condiciones generales de contratación (Libro 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por produc tos (Libro 6 , arts. 185 a 193) y las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6 , arts. 194 a 196). En el ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango constitucional de los derechos del consumidor, la am plia aplicación de estas normas en los casos judiciales y la opinión de la m ayoría de la doctrina. Siguiendo estos lincamientos, es necesario no sólo avanzar en cuanto a la unificación de los contratos civiles y com er ciales, sino también incorporar a los contratos de consumo. .
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l.
desde entonces impide este abordaje, y a que la amplitud de la definición de ¡a relación de consumo existente hace que los contratos de consumo constituyan un ejemplo de la fragmentación del tipo general. L a alterna tiva contraria consiste en establecer una regla que aplique el principio protectorio de modo general, como si todos los contratos fueran de con sumo. También es inconveniente, porque se distorsiona gravemente el sistema y sería inadecuado aplicar este régimen a la contratación entre empresas para la construcción de un puente o el desarrollo de tecnología, o el aprovisionamiento, o cualquier otro vínculo semejante. En todos es tos casos subsiste la necesidad de preservar la autonomía privada, como es consenso mayoritario en el país y en todo, el derecho comparado. Tampoco puede seguirse un criterio cuantitativo que lleve a-la conclusión de que, si se celebran más contratos de consumo, estos constituyen la regla general, porque ello no es así en ningún sistema de derecho compa rado ni podría serlo. L a diferenciación es argumentativa, valorativay ba sada en principios, pero no-en cantidades que pueden variar sensiblemen te. E n la jurisprudencia, el principal problema es que se term inan aplican do principios protectorios propios de la tutela del consumidor a los con tratos de empresas, con deterioro de la seguridad jurídica. En la doctrina, hay muchos debates derivados de ¡a falta de una división clara en la legis lación. Los autores más proclives al principio protectorio hacen críticas teniendo en m ente el contrato de consumo que pretenden generalizar, mientras que aquellos inclinados a la autonomía de la voluntad, principal mente en m ateria comercial, ven una afectación de la seguridad j urídica. El problema es que hablan de objetos diferentes. En virtud de todo ello, corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más (Ejemplo: la compraventa), sino una fragmentación del tipo generaide contratos, que influye sobre los tipos especiales (Ejem plo: com praventa de consumo), y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es consistente con-la Cons titución Nacional que considera al consum idor como un sujeto;de dere chos-fundamentales, -así como con la legislación especial y la volum ino sa jurisprudencia y doctrina existentes en la materia. Es necesario, en tonces, regular tanto los contratos civiles, como los com erciales y de consumo, distinguiendo el tipo general del contrato de consumo. Una vez establecida esta premisa, es necesario precisar cual el método para ordenar con claridad estas disposiciones.
1.3. M étodo. El Proyecto de 1998 estableció el siguiente orden: LIBRO CUARTO. “D e los derechos personales”; Título í De las obligaciones en general; Título II: De los contratos en general. Dentro de los contra
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
tos generales fijo lasiguienteidivisión: Capítulo I: Disposiciones genera les; Capitulo II: Categorías ide contratos; Capítulo III: Form ación del consentim iento; Capitulo IV: Incapacidad e inhabilidad para contratar; Capítulo: V Objeto; Capítulo VI: Causa; Capítulo VII: Forma; Capítulo VIII: Prueba; Capítulo X: interpretación; Capítulo XI: Subcontrato; Capítulo XII: Extinción, m ódificacióh y adecuación del contrato; C apí tulo XIII: Postcontrato; Título III: De los contratos en particular. L a definición del contrato (artículo 899) tiene cinco incisos que se refieren al contrato, contrato discrecional, predispuesto, condiciones generales, celebrado por adhesión. L a inclusión de varias nociones de contrato en un solo artículo puede generar confusiones en la práctica y en la inter pretación jurisprudencial, y por eso preferimos adoptar un método dis tinto. Dentro del Libro Cuarto (derechos personales) y luego del título I (de las obligaciones en general), se distinguen tres títulos: el prim ero dedicado a los contratos en¡general, el segundo a los contratos de con sumo y el tercero a los contratos en particular.
2. C oncepto y p rin c ip io s generales. Las disposiciones generales co m ie n z a n : con la definición1 ¡del contrato. Se sostiene que es el acto ju ríd ic o m ediante el cual dos o m ás partes m anifiestan su co n sen ti
m iento para crear, regular, m odificar, transferir o extinguir rela cio nes ju ríd ic as patrim oniales.i Se incorporan algunos principios ju ríd i cos aplicables en la materia', que constituyen la b ase sobre la cual se asienta la noción d ogm ática y que son los siguientes: L a libertad de las partes p ara celebrar y cohfigurar el contenido del contrato dentro de los lím ites im puestos p o r la ley y el orden público. La fu erza o b ligatoria m ediante la cuál el contrato válidam ente celebrado es obligatorio para las partes.' S ólo puede ser m odificado o extinguido conform e a lo que en él se disponga, por acuerdo de partes o en los supuestos que, sobre adecuación del contrato, están previstos po r la ley. L a buena fe en la celebración, interpretación y ejecución, lo cual es coherente con la norm a Existente en el título prelim inar. Los co n tratos obligan, no só lo ’a l o :que esté form alm ente expresado, sino a todas, las-consecuencias qué puedan considerarse com prendidas en ellos, con los alcances a los que razonablem ente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. L a am plitud que se le reconoce a este principio es consistente con la que le h a dado la doctrina y ju risp ru d en c ia argentinas. E n cuanto a la extensión tem poral, se in
cluye la ejecución, con lo cual resulta innecesario crear una n u e v a fig u ra denom inada “ p o sc o n tra to ” (Art. 1063 Proy. 1998). E stos p rin
cipios obligan a ponderar la libertad y la fuerza obligatoria de la a u to
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l.
n o m ía de la voluntad por u n lado, y el orden público po r el otro, perm itien d o un balance entre p rin cip io s com petitivos adecuado en el caso concreto. En este capítulo se establecen criterios r¡ara resolver la rela ció n entre la autonom ía de la voluntad y las norm as legales, conflictos de norm as e integración del contrato. Se dispone que los ju e c e s no tie n e n facultades p ara m odificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio, cuando se afe cta de modo m anifiesto el. orden público. E sta norm a estaba en el P royecto.de 1998 y sigue la ju r is p ru d en c ia argentina en la m ateria. L a reg la es quedos ju e c e s no pue den m o d ific ar un contrato, porque deben respetar la au to n o m ía p ri vada. L a excepción ocurre cuando una ley au to riza a 4 a s. partes a so licitar la m o d ificación o b ie n cuando se afecta de m o d o m a n ifiesto el orden público. R especto de esto últim o, cabe decir que I3. conse cu e n cia h abitual es la nulidad, pero en la doctrina y ju risp ru d e n c ia de nuestro país se ha adm itido, excepcionalm ente, la conserv ació n del vínculo. Los problem as que ello p o d ría suscitar..con rela ció n a la ap licació n del principio protectorio están solucionados al adm itirse el control ju d ic ia l en los vínculos celebrados por adhesión a condi ciones generales de la contratación y al legislarse los contratos de consum o en un título diferente. Los derechos resu ltan tes del contra to integran el derecho de propiedad, lo cual h a sido reconocido por la C orte S uprem a de Justicia de la N ación en contextos de em ergen cia económ ica. En cuanto a la clasificación de los contratos, se si gue el m odelo de Proyecto de 1998, receptando algunas m o difica ciones sugeridas por la doctrina.
N oción de co n tra to
' “E r contrato es' un acto jurídico'm ediante el cual dos (2 ) o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extin guir relaciones jurídicas patrimoniales” (ait. 957 del Código Civil Unificado).
E n la llam ada versión clásica o tradicional la teoría del contrato se asienta sobre dos pilares básicos:
a) el consentim iento, que es el alm a del contrato y
b) el dogm a de la autonom ía de la voluntad, desde que el consentim ien to debe ser prestado con libertad. L a autonom ía de la voluntad
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
ñ c a que, en principio, todo individuo puede contratar cuando quiera, como quiera y con quien quiera.1
L ib e rta d de c o n tra tac ió n
Para la doctrina tradicional no se concibe el contrato sin la idea de libertad.
El art. 958 del Nuevo Código Civil Unificado establece que“ Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” .
L a autonom ía de la voluntad constituye un principio rector de la contra tación e im plica dos posibilidades.
a) La libertad de conclusión, o de contratar o autodecisión, que es la posibilidad de decidir si se va a contratar o no y con quien se v a a hacerlo, de elección del cocontratante.
b) La libertad de configuración, contractual o autorregulación que es laposi- bilidad de discutir y establecer el contenido normativo de ese contrato. Comprende^el libre-debate, elección del objeto, de tipología, de forma.
I .
A su vez, con’elativam ente la autonomía de la voluntad comprende dos libertades más, que solo pueden ser ejercidas, de común acuer do por las partes:
c) la libertad de modificación del contrato perfeccionado y
d) la libertad de extinción de un contrato y a concluido.2
E n los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no bastaba para generar- una obligación y era necesario que se realizara un acto formal que. correspondiera a los “tipos adm itidos” para producir acción enjuicio. Eran los actos que en Derecho Rom ano correspondía a una causa civiüs obligandi?
1 PuigB rutau, J. Compendio de Derecho Civil Vol.II-I69. Bosch, Barcelona. 1987.
2 Santos Briz, 1. La Contratación privada. Sus problem as en el tráfico moderno. M a
drid. 1966.
J CastánTobeñas, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, T.I1I-454, Reus, Madrid.
1986. Puig Brutau, J. Fundamentos de Derecho civil T.II-Vol. 1-20.
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l..
El concepto tradicional de contrato no deriva del contractus, sino del nudo pacto, del D erecho Romano, que si bien en su origen no engendraba ni obligaciones ni acción (ex nudo pacto, actio non nascitur) evoluciona luego.
En el Derecho Intermedio, durante la Edad Media, baj o el pensam iento de la Escuela del D erecho Canónico, se proclam ó que el cum plim iento de la palabra em peñada era un deber moral con fundamento ético.
Los secuaces de la Escuela del Derecho Natural Racionalista, nacida y desenvuelta en los Siglos XVÍI y XVIII predicaron el individualism o jurídico.
El pensamiento de la Ilustración fue tomando como' punto de partida el racionalismo y el individualismo jurídico y puso de resalto la idea de ia voluntad individual. Lentamente, la libre y coincidente voluntad de las partes adquiere el valor de elemento básico y fundamento racional de la creación de las obligacio nes, que triunfa sobre el formalismo antiguo y basta para dar vida al contrato. La concepción que identifica al contrato con la declaración de voluntad común culmina en el siglo XIX de acusado sentido individualista y liberal; inclusive la creación del Estado se justifica con la teoría del contrato social. Así se plasma en el famoso Código Civil Francés y d eallí en los Códigos occidentales del siglo XIX. El auge del individüalismo es muy visible en el Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield, derogado por el actual Código Civil Unificado.
En el derecho norteam ericano la concepción de que el contrato es el producto de dos o m ás voluntades coincidentes, o sea, la doctrina continental europea, se conoce como teoría subjetiva del conti-ato.
E n la doctrina norteamericana, por el contrario, predom ina la tesis objeti va del contrato que es considerado como un instrumento utilizado para alcan- zardiversos fines y servicios, la operación de los mercados, la distribución de los riesgos y la m edición de los costos y de los beneficios.4
Los conceptos "del contrato tradicional, en el derecho continental europeo pueden responder a tres concepciones:
a) Concepción amplia: Identifica la noción de contrato con la de “ con vención o acto ju rídico bilateral, o sea todo acuerdo dirigido a crear relaciones dé obligación, o a m odificar o extinguir las existentes’,"b a constituir relaciones de derecho real o de fam ilia” (Código Civil Italiano de 1865).
El Código Civil Italiano de 1865 define al contrato diciendo que es “el acuerdo de dos o m ás personas para constituir, regular o disolver entre sí un vínculo jurídico” .
Famsworth, Young and Jones, cit. Cueto Rúa, J. Confratos. LaRocca, Buenos Aires. 1989.
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
b) Concepción estricta: Considera a la convención el género y el contra- . to, ía especie, o sea el acuerdo dirigido a constituir una obligación patrimonial
(Código Francés, aii. 1101)- '
Código Francés: El art. llO ll del Código Francés define al contrato di ciendo que es “un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto d¿ una o varias otras, a dar, h acer’o no hacer alguna cosa”. No sería contrato el acuerdo que modifica! transfiere y extingue obligaciones. E n la doctrina argentina, sostiene esta tesis el profesor C ésar A. A belenda,5
c) Concepción intermedia: Define al contrato com o «el negocio jurídico bilateral o plurilateral, dirigido a¡ constituir, m odificar o extinguir un vínculo jurídico de contenido patrimonial oleconómico» (Código Civil Italiano de 1942,
art. 1321). i
Código Civil Argentino: Según el art. 957 del Código Civil Unificado “Con trato es el acto jurídico m ediante el cual dos o m ás partes m anifiestan su consentimiento para crear, regular] modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Podemos afirmar que 1?. doctrina predom inante de los autores nacionales coincide en que el contrato regla1 exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales obligacionales, es decir, las
pro-La regulación positiva actual ¡del contrato aparece inspirada en lo que se ha dado en llamar los principios generales del orden público económico; en tendiéndose p o rtal “el conjunto de reglas básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad”.7 La doctrina8 distingue entre:
a) El orden público económico de dirección, inform ado por criterios de justicia distributiva y configurado por los objetivos que el Estado impone a los habitantes. Por ejemplo: la propiedad privada, art. 17 de la Constitución Nacional; la Ley de C onvertibilidad N° 23928: el Decreto N ° 2284/91 que ¡asegura la economía-libre-de mercado, etc.
Abelenda, C. A. Teoría General de los Contratos, Parte I. Mueva Etapa, Corrientes.
1984, p. 48. ; '
Mossetlturraspe, J. Teoría General del Contrato. B uenos Aires. 1972, p. 11.
Diez-Picazo, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrim onial. Vol.l (2da. Edic.).
Tecnos, Madrid. 1986, p. 44.
Lorenzetti, R. L. Las Normas Fundamentales de D erecho Privado. Rubinzal Culzoni.
1995, p. 473 y ss. ■ 1
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l.
■' üit .&!:;•
b) El orden público económico de protección tiene por objeto tutelar a una de las partes, asegurando o restableciendo el equilibrio contrac tual, en supuestos' com probados de deficiencia estructural del m er cado. P or ejemplo: la regla fa v o r debitoris la ley de defensa del con sum idor y la de com praventa de lotes (Leyes N° 14005 y 24240).
c) El orden público económico de coordinación, que acopla la autono m ía priv ad a que representa propósitos individuales con los valores . colectivos. Se trata de un mínimo índerogable que adecúa el contra to a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Por ejemplo: la teoría de la imprevisión, del abuso dél derecho, la reducción de cláu sulas penales excesivas.
D e todo ello se sigue que los caracteres o m arco-m acro del -contrato actual son:
a) El principio de la autonom ía de la voluntad y la libertad individual, en el sentido de libertad económ ica atemperado (art.-958 del Cód. Civil Unificado).
b) El principio de equilibrio enfre las prestaciones, por aplicación de los postulados de la justicia conmutativa.
c) El principio de la buena fe, que preside la celebración, interpretación y ejecución de los actos jurídicos patrimoniales (art. 961 Cód. Civil Unificado).
d) El principio de la seguridad del tráfico jurídico, como derivado del principio de la buena fe y que se traduce en la confianza objetiva m ente infundida en los demás por la declaración de voluntad negocial y la confiattea en la aparienciajurídica.
N a tu ra le z a ju ríd ic a
El contrato es una especie de acto jurídico bilateral, de contenido patri monial.
a) Decim os que el contrato es una especie de acto jurídico, es decir, actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer en tre las personas relaciones jurídicas, crear, m odificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos.
Dr a . Am a n d a Es t e l a Ke e s
b) Pero además, se ubica dentro del campo patrimonial. Como acto jurídico de carácter patrim onial puede ser de disposición, de adm i
nistración y de conservación.
Q uedan excluidos de su contenido: el matrimonio, la adopción y demás m anifestaciones del régimen de fam ilia; los llamados contratos adm inistrati vos, las constituciones, los tratados internacionales, porque no es posible po ner en un plano de equidistancia al Estado y al particular, y por lo tanto cuando se celebra el acuerdo éste carece de las características del contrato.
En síntesis, el contrato, com o acto jurídico:
a) es bilateral, o multilateral (art. 966 del Cód. Civil Unificado),
b) supone la existencia de acuerdo (art. 957 del Cód. Civil Unificado).
c) sobre una declaración de voluntad común, entre vivos,
d) con el fin de regular relaciones jurídicas, causadas (art. 726 Cód. Civil Unificado),
e) de contenido patrimonial en el ámbito oblígacional (art. 957 del Cód. Civil Unificado).
L a doctrina, al inteipretar los actos jurídicos agrupados bajo el nom bre de contratos, se ha dividido en tres grandes direcciones:
a) Tesis am plia: Para Salvat, Spota, Borda, M osset Iturraspe, López de Zavalía, Garrido-Zago, Stiglitz, Ghersi, y A. A. Alterini, son contra tos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales; sea que tengan por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos persona
les, reales o intelectuales.
b) Tesis restrictiva: Para Lafaille, Arias, Pavón, Castillo y Abelenda son contratos solo algunos actos ju ríd ico s bilaterales patrim oniales. Circunscriben el uso del térm ino «contrato» a los negocios bilaterales
creadores de obligaciones, llamando a los demás “convenciones”. Por ej. el distracto -artículo 1200 del Código C iv il- no sería contrato; tampoco lo serían la constitución de hipoteca o la transacción.
c) Tesis intermedia: Para Llam bías el contrato puede crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones personales, pero no reales ni inte lectuales.
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l...
López de Zavalía9 señala que con la afirm ación que el contrato es una especie de acto jurídico, el problem a de la naturaleza jurídica del contrato queda desplazado hacia el de la naturaleza del acto jurídico.
Ubicación: D entro de la clasificación general de los actos jurídicos, Messineo,10 ubica al contrato entre los actos bilaterales o plurilaterales, por resultar de las declaraciones de dos o más voluntades y producir efectos para todas las partes.
Á m bito de aplicación
El contrato que interesa a esta m ateria de estudio, es el que se mueve dentro de la órbita estricta del derecho privado, quedan en consecueíicia ex cluidos los que corresponden al ámbito de form ulación pública. G hersi11 afir ma que las notas características del ámbito privado son:
a) L a intervención de personas jurídicas privadas de existencia física o ideal.
b) La falta de un “ interés político-público” ; lo que no quita que el E sta do tenga un interés social en el contrato privado, por su trascenden cia en la comunidad.
Dentro del ordenamiento jurídico al contrato le corresponde una estruc tura legal regulatoria específica, a la que se agregan una m ultiplicidad de nor mas, de origen y jerarquía diversos que precónstituyen o lim itan el contenido contractual, usos y costum bres; estos últimos uniform an conductas y con juntam ente con la expresión de la autonom ía de la voluntad o regulación priva
da conform an el m arco-m acro regulatorio.
La estructura legal regulatoria se conform a a partir de los siguientes ele- amentos:
5 López de Zavalía, F. Teoría de los contratos. Parte General. Víctor de Zavalía, Buenos
Aires. 1934, p. 15.
10 Messineo. F. Derecho Civil y Comercial. II Doctrinas generales. Ejea, Buenos Aires.
1971, p. 343.
1 ■’ Ghersi, C. A. Contratos Civiles y Comerciales, Parte General. Astrea, Buenos Aíres.
1990, p. 3.
Dr a.IAm a n d a Es t e l a Ke e s
a) los “principios generales del derecho” reguladores de las personas jurídicas en general, 12
’d) normas imperativas que traducen valores colectivos,13
c) estructuras propias dél acto voluntario y del acto jurídico, que son presupuestos aei contrato,
d) una paite general o te o ría general del contrato adecuada a los princi pios jurídicos y valorfes, 14
e) una regulación específica de los contratos típicos.
B erechos y obligaciones íde las p a rte s en los c o n tra to s típicos
El Código Civil y Com ercial Unificado en su art. 96515 establece que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”, cuya fuente la hallamos, en el art. 901 del Proyecto del 98. Co rresponde afirmar, que lo que lia hecho el Código es receptar una tesis em ana da de la fuente jurisprudencial del más A lto Tribunal de la N ación que se rem onta al 28 de abril de 1922 en el caso “Ercolano c/Lanteri”, donde entre oíros considerandos se aílirnoi
Se h a dicho, con razón, que la propiedad es una de las bases cardinales de la organización civil de los pueblos en el estado actual de la cultura y de la civilización, y que sin ella se trástom an los conceptos de libertad, de patria, de gobierno, de familia, y despuéá de notar el fracaso d e los ensayos de organi zación social que la han desconocido, se afirm a que “ debemos considerarla com o el punto de arranque de ilos ordenam ientos sociales contem poráneos” (M ontes de Oca, “Derecho constitucional” , I, cap. X II; Estrada, “Obras com
Las X I Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos-Aires, 1387) los ha definido
diciendo que son normas axiológicas, que aún no expresadas, tienen función sim ilar a las de otras y valen para toda una materia, para toda una rama del derecho o directa mente para to d alaesfera de lasirelacionesjurídicas.
Las X V I Jornadas Nacionalel de Derecho Civil (Buenos Aires 1997) predicaron
“implantar el carácter justo de los contratos y la equidad en las obligaciones contrac
tuales”. !
La buena fe es la regla ord inaria en la vida jurídica.
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l..
pletas” ; VI, 183 y 334; González Calderón, “ Derecho constitucional argenti no”, I. 364; II, 170 y sig.). L a C onstitución Nacional contiene una serie de disposiciones que aseguran la inviolabilidad de! derecho de propiedad, siguí en- . do antiguas leyes com unes y las de carácter político que la han incluido entre lo s derechos del hombre, como los reglam entos de 1815 y 1817 en su cap. 1°, la constitución de 1819 en su art. 109 y la de 1826,-el art. 1.59, que 'sirvieron de m odelo al capítulo único de la prim era parte de la de 1853.
■■i
-P relación n o rm a tiv a
El art. 964 establece el siguiente orden de prelación norm ativa:'16
a) Las norm as indisponibles de la ley especial y de este Código,
b) Las norm as particulares del contrato,
c) Las norm as supletorias de la ley especial,
d) Las norm as supletorias de este Código.
U bicación del c o n tra to com o fu en te de las obligaciones
Dice M osset Iturraspe, que lo que hace del contrato una categoría del derecho común es su carácter de fuente principalísim a de las obligaciones.17
Boffi Boggero incluye la teoría general del contrato en.su Tratado dé las Obligaciones porqu^.entiende que ella pertenece al Derecho de las obligacio nes, en tanto el contrato es fuente de éstas, como lo es el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-delito y la ley.18
En el campo de las relaciones creditorias u obligacionales, el rol,del con-
tratcrrícTse limita a crear o constituir'tales relaciones, pu ed e trasm itir la rela ción creditoria, tanto en su aspecto activo -c e sió n de créditos? como en el
pasivo -ce sió n de deudas? y asimismo como un conjunto de créditos y deu
111 Corresponde al texto del art. 964 del Cód. Civil Unificado.
17 M ossetlturraspe, J. Ob. cit. p. 17.
' * Boffiboggero, L.M., Tratado de las obligaciones T.J. Edit. Bibliog. Omeba, Buenos.
Dr a. Am a n d a Es t e l a Re e s
das reunidos, que es lo que acontece cuando se cede un contrato o una posi ción contractual.
Además de crear o transm itir las relaciones jurídicas creditorias, el con trato puede modificar esas relaciones ya existentes (ej. novación por acuerdo de acreedor y deudor). Tam bién puede extinguirlas. Supuestos típicos de contratos extintivos: pago por entrega de bienes o dación en pago transac ción, rescisión por acuerdo de partes o distracto. '9
Tres categorías de co n tra to : p a rita rio , p o r adh esió n a clánsmlas ge n erales p red isp u e sta s y de consum o
Las categorías de contrato son: el contrato discrecional negociado o paritario; el contrato celebrado po,r adhesión a cláusulas generales predispues tas; y el contrato de consumo.
1) El contrato discrecional, negociado o paritario es aquel contrato don de las partes están en paridad de condiciones y donde rige en plenitud la autonom ía de la voluntad.
2) El contrato celebrado p o r adhesión a cláusulas generales predispues tas. En esta categoría de contratos, la autonom ía de la voluntad está lim itada por normas de orden público que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del predisponente. El nuevo Código busca a proteger a los otros débiles ju ríd i cos, los que no entran en la categoría de “consum idores”, mediante la regula ción de los “contratos por adhesión” .
3) El contrato celebrado p o r adhesión a cláusulas generales predispues tas (arts. 984 a 989) es aquel "m ediante el cual uno de los contratantes adhie re a cláusulas generales predispuestas unilateralm ente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción” (conf. artículo 984). De la definición, se desprende la existencia de dos partes: por un lado el predisponente que es quien redacta el docum ento contractual o se sirve de la redacción efectuada por un tercero. La contraparte del predisponente es el adherente que no ha participado en la creación del contenido contractual y tampoco en su redacción.
19 Conf. Mosset Iturraspe, J. Ob. cit. p. 19.
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l.
Requisitos. El Código enuncia una serie de requisitos que deberán conte ner las cláusulas predispuestas, a saber:
Las cláusulas g en era les p re d isp u esta s deben ser co m p re n sib le s y autosuficientes. La redacción deberá ser clara, completa y fácilm ente inteligible. Se tendrán p o r no convenidas aquéllas que efectúen un reen vío a textos o docum entos que no se fa c ilite n a la conti'aparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o elec-trónica, o similares. (Artículo 985)
Debe destacarse que a la claridad se une la legibilidad para-qué, las cláusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no paséñ desaperci bidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento ■-contractual.
Es ineludible que las cláusulas que puedan ser lesivas deben ser fácilmente advertibles, destacadas o subrayadas con una tinta, enmarcadas. Ello constituye el efecto del hecho de asumir la responsabilidad, de redactar unilatorairnénte el ■ documento contractual: la obligación de redactar claro, constituye la fuente de la
responsabilidad en que incurre quien efectúa una incorrecta declaración.
Por lo demás, se h a subrayado lanecesidad de un conocimiento pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no convenidas las cláusulas que contengan reenvíos a textos que 110 se faciliten previamente al adherente.
El art. 986 define las cláusulas particulares diciendo que: “ las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualm ente, am plían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incom patibilidad en tre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últim as” .
La disposición, además de definir el significado de la “cláusula particu lar” , incorpora una regla de interpretación proficua en su aplicación por los
Tribunales y que tiene su -fundamento en la preferencia que se otorga a la cláusula negociada en tanto constituye el resultado de la libre contratación por .sobre la cláusula general, resultado de la predisposición contractual.
Cabe aclarar que el que se negocia individualm ente es el clásico contrato discrecional.
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
En la discrepancia entre una cláusula general y otra particular habrá de estarse a esta ultima, en razón no sólo de que apunta a aclarar, suprimir o alterar sí contenido tíe Is. gcric-rsi, sino ts tares, rslcvsiito dsl interprete, no p srdsr de vista que la cláusula manuscrita o mecanografiada, se acuerda al tiem po de la conclusión del contrato, mientras que la cláusula predispuesta general aparece escrita previamente por el predisponertesin consideración al negocio concreto.
Directivas de interpretación:
- Cláusulas ambiguas. L a categoría de los contratos por adhesión a cláu sulas predispuestas trae sus propias directivas de interpretación. El artículo 987 establece que “Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de .las par tes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una im perfecta declaración. El fundam ento reside en que es el predisponente quien tiene de los m edios a su alcance para evitar toda duda.
L a cláusula ambigua es aquella susceptible de varios sentidos o expresada sin precisión, equívocamente, confusamente, con oscuridad; en tanto la regla contra
proferentem, importa una aplicación del principio de buena fe que conduce a sancio nar a quien ha infringido el deberide expresar su declaración comprensiblemente.
La autonomía de la voluntad está limitada por normas.de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusbs por parte del predisponte. Así, el artículo SS7 sobre interpretación, establece. “Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.
- Cláusulas abusivas. El artículo 988 expresa:
En los contratos con cláusulas predispuestas o que sean concluidos p o r adhesión, se deben tener p o r no escritas: a) las cláusulas que desnatura licen las obligaciones del predisponente; b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del a d h erente, o am p líen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias; c) las que p o r su con tenido, redacción o presentación,, no sean razonablem ente previsibles..
E n suma, se protege ai adherente, sea o no sea consumidor. Lo que im porta esrla. forma de contratación. Es la form a o modalidad de contratación 1a. que pone al adherente (que, por ejemplo, puede ser un pequeño em presario) en situación de debilidad.
3) El contrato de consumo. Estos pueden ser o no celebrados por adhe sión. La autonomía de la voluntad está lim itada por normas de orden público, que tienen la finalidad de evitar abusos por parte del proveedor.
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l.
En los contratos de consumo se protege al consumidor, sea o no adhe rente. Eso no importa. Es decir, no im porta la m odalidad de contratación —si .hubo o 110 hubo negociación previa, conform a surge, por ejemplo, de la lectu- :ra de los arts. 1117 y 1118—. Lo que im porta es que uno de los contratantes, el proveedor, es un profesional y el otro, el consumidor, no lo es. E sa diferencia
es la que pone al consum idor en situación de debilidad. Concepto de "contrato de consum o" y de “proveedor”:
Artículo 1093. Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebra do entre un consum idor o usuario fin a l con una persona hum ana o ju r í dica que actúe profesional u ocasionalmente o con una em presa produc tora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga p o r objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios p o r parte de los consumidores o usuarios, p a ra su uso privado, fa m ilia r o 'social.
El profesor Jorge O. R o s s P afirma que los prenotados conceptos son curiosos porque en lugar de expresar que “Es la persona-física o jurídica de naturaleza pública o privada, aue desarrolla de manera profesional, aun oca sionalmente” (actual art. 2°, Ley N° 24240, que no será m odificado), dispone que la contrafigura del consumidor será “ una persona física o juríd ica que actúe profesional u ocasionalmente o ( ...) una em presa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada” .
Destaca qiie afirm ar que el proveedor es, “profesional, aun ocasional mente ” no es lo m ism o que "profesional u ocasionalmente Si alguien puede ser proveedor, sea que actúe en forma profesional o en form a ocasional, po dría preguntarse quién no reviste la condición de proveedor.
Por otra parte, como el actual art. 2 de la LDC no se deroga, por lo que se dijera antes, se plantearía un problem a de interpretación entre am bas normas.
Por otra parte, el proveedor tam bién puede ser una "empresa productora de bienes o prestadora de servicios ". .
El nuevo Código no incluye ninguna definición de em presa, pero algunos artículos hacen presum ir que no se aparta del concepto tradicional, que ve en la em presa una form a de organización de bienes y servicios.
Jorge O. Rossi, Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico de! Colegio de Abo
gados de M orón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumi
dores y Usuariosy Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales, Contratos Civiles
y Comerciales^Derechos Reales en la Universidad Abierta Interamericana.
Dr a. Am a n d a Es t e l a Ke e s
Por ejemplo, el art. 320 establece que:
Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas priva das y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios (...) quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las p erso nas h u m anas que desa rro lla n p ro fe sio n e s lib era les o a ctivid a d es agropecuarias y conexas.no ejecutadas u organizadas en fo rm a de empre sa.
De lo trascripto surge que se sigue el criterio tradicional: La em presa es un objeto de derecho, cuyo titular puede ser una persona jurídica o humana.
Por ende, como la empresa no es sujeto sino objeto de derecho, v a d e suyo que no puede ser parte en un contrato ni tampoco proveedor. Parte y proveedor será, en todo caso, el titular de la empresa. En resumen, al profesor Rossi le parece un error conceptual expresar que la empresa puede ser proveedor. En todo caso, lo serán los empresarios que produzcan bienes o presten servicios.
Finalmente, si se comparan los textos de los arts. 1092 y 1093, se observa una posible fuente,.de conflictos interpretativos en la definición de consumidor.
Así, según el art. 1092, el consum idor “adquiere o utiliza, en form a gra tuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” .
Por su parte,'al definir el “ contrato de consumo”, el art. 1093 prescribe que el consumidor adquiere los bienes o servicios “para su uso privado, fam i liar o social” .
La definición de consumidor se ha hecho desde concepciones objetivas y subjetivas. Desde el punto de vista objetivo, el concepto de consumidor tiene un elemento positivo: que el acto de intermediación sea realizado por un profesional del comercio. Tiene también un elemento negativo: que el sujeto calificado como consumidor, no actúe profesiónalmente. Esta concepción sostiene que el acto de consumo “pone necesariamente en contacto al consumidor con un profesio nal que-está habituado a concluir un contrato semejante” .21
Desde el punto de vista subjetivo: hay un elemento positivo que exige que el sujeto destine lo adquirido a su uso personal o fam iliar; pero la calidad del intermediario resulta indiferente.
21 Alterini, A. A. Ob. Cit. p. 152.
Co n t r a t o sc iv il e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l...
Son consumidores o usuarios, las personas física s o jurídicas que adquie ren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes m uebles o inmuebles, productos sei-vicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden:.22
L a ley argentina N° 24240, en su art. 1 incluye a
la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de sei-vicios o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso lotes de terreno adquiridos con el mismo fin , cuando la oferta'sea pú b lica y dirigida a personas determinadas. .' ■»
El decreto reglam entario considera “nuevo” al inmueble a construirse, en
construcción o que nunca haya sido ocupado. /
Los sujetos contratantes por un lado son los consumidores, o sea, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo fam iliar o social.
Proveedores de cosas o sei-vicios: El art. 2 , por su parte define a los proveedores de cosas o servicios expresando que son las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada, que en forma profesional aun oca
sionalmente, produzcan, importen, distribuyan o com ercialicen cosas o pres ten servicios a consumidores o usuarios.
En el curso de las unidades se desarrollará el contenido del Estatuto -L ey M° 24240- y algunas modalidades de ventas como las dom iciliarias, por co- ireo, de cosas defectuosas, con cargo automático, etc.
- ... U a H u e v o o r d e n c o n é r a c í u a !
L a frase “nuevo orden” es em pleada por Rubén Stiglitz en la acepción de
colocar las cosas en su lugar”. Se trata de una visión contem poránea del contrato.
Art. 1.2 de la Ley Española 20/1984 “General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios”.
Dr a; Am a n d a Es t e l a Ke e s
E l solidarism o contractual. Sostiene R ubén S tiglitz que los im perativos de previsibilidad y de estabilidad contractual deben acom pañarse con las exigencias’ de equidad, ue proporcionalidad, de coherencia, de lealtad., de colaboración y de solidaridadi
Lo que la doctrina del solidcnisino contracívcd propone, es una lectura menos rígida de las reglas que regulan el derecho de los contratos. Señala que la materia ha sido objeto de una mutación progresiva, profunda e irreversible a tal punto que s e . puede pretender afirmar que se ha edificado un nuevo orden contractual del cual, antes de exponer las principalés1 manifestaciones, es necesario repasar las causas que no son otras que la identificación de principios jurídicos,'robustos, explicablesy justificados en tiempos pasados, 'aunque frágiles en la actualidad.
Los antiguos principios. L a prim era causa del advenim iento de este nue vo orden contractual reside en el debilitamiento de los principios absolutos sobre los cuales estaba fundado el derecho de los contratos durante cerca de dos siglos, producto de la filosofía individualista y del liberalism o económico, que im pregnaba el Código Civil.
El contrato, tal como estaba diseñado en el Código Civil decimonónico, su p o n ía libertad de co ntratación o autodecisión y lib ertad contractual o autorregulación; y presuponía partes iguales y con idéntico poder de negocia ción, que van elaborando juntas el contenido del negocio, cuyas cláusulas resultan del mutuo y creciente|acuerdo; es una figura ideal.
En un siglo como el XIX, de acusado sentido individualistay liberal, nada de extraño tiene que el contrato constituyera la fig u ra central para expli car o construir todo género de instituciones jurídicas. Desde la creación misma del Estado, justifichda por medio del contrato social, o la imposi ción de una pena, aceptada de antemano p o r quien habría de sufrirla, hasta la organización del mundo internacional, regulado p or tratados de esencia, contractual, y desde el matrimonio, basado en el consentimiento de los contrayentes, hasta los derechos reales, que se construirán como una especie de pacto que obligaba a los desposeídos a respetarlosP
Lórenzetti24 citando a Galgano se pregunta acerca de las razones por las que se eclipsa la categoría del riegocio jurídico. Y afirm a que la idea de
contra-23 Castán Tobenas, José. Derecho Civil Español, común y fo r a l T. IIÍ-453 (14a edic.).
Reus, Madrid. 1986.
24 Lórenzetti K.. ÜL L.cs bJ oim ¡nes Fw’idounsiitcilzs da QsrQcho Privado. R.ubinzQ.l_Culzon.i.
1995. p. 28.
Co n t r a t o sc i v i l e syc o m e r c ia l e s: e ne ln u e v o Có d ig o Civ ily Co m e r c ia l...
to se m antiene en el derecho político, pero no en el sentido en que se concibió en el derecho civil: como lím ite a la soberanía estatal. Ello es así porque el problem a h a cam biado de coordenadas: es la “alianza planetaria entre técnica y em presa” y “la intim idad privada” . Y la línea divisoria en m ateria de protec ción la está sum inistrando el derecho de consumo.
“Por esta razón -ag reg a-, el contrato típico también revela poca capacidad de seducción. L os modelos que surgen de latipicidad están en .un punto crítico. Su uso ha dism inuido considerablemente y han proliferado las formas afípicas”.
Esta crisis ideológica del contrato tuvo .como m anifestaciones la reduc ción del sector de las instituciones a las cuales se aplicaba la 'id ea contractual para explicarlas (por ejemplo, las relaciones de familia, la relación, de trabajo y la intervención estatal en la contratación, con el propósito de. restablecer el equilibrio de las prestaciones). Y vistas las cosas desde una perspectiva más cercana, en realidad lo que se pone en te la de juicio es el principio dé la auto
nom ía de la voluntad. w-. . : i
Si se h a perdido individualidad subjetiva para determ inar relaciones con tractuales en desm edro de los intereses sociales, ello no h a m otivado la supre sión ni del contrato ni de sus consecuencias jurídicas obligatorias, como tam poco ha dism inuido su im portancia trascendente. Sólo corresponde adecuar la norm atividad actual, en ei reconocim iento de instituciones que reflejan la preponderancia de factores de orden social, como por ejem plo, la lesión, la im previsión o el abuso del derecho y replanteam os el alcance de la autonomía de la voluntad en su concepción clásica.
Es decir, existen nuevas prospectivas jurídico-filosóñcas inherentes a la esencia de la sociedad, que no sólo deben tenerse presentes sino que debe adm itirse su influencia y significado respecto del carácter clásico del llamado principio de la autonom ía de la voluntad, base individualista, que generará el respeto de lo acordado convencionalm ente.
Intervención d el Estado en la contratación. L a libertad contractual basa- _díLgn_el respeto irrestricto a una determ inada voluntad, ha ido sufriendo los cuestionam ientos derivados de la transform ación de las relaciones humanas en el ámbito de toda la sociedad. El derecho proclam ado por la Revolución Francesa, presuponiendo la igualdad absoluta, fue cediendo poco a poco, a otro que adm ite la idea de desigualdad entre los sujetos y la necesidad en reconocer que sobre el interés individual existe un interés superior; el llamado interés social o interés de todo el grupo.
L a autonom ía de la voluntad desplegada en la relación patrimonial con tractual fue m ostrando su falencia en casos en las partes no llegaban al
