Una aproximación jurídica al transhumanismo el principio de precaución como guía de actuación formal y material

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Una aproximación jurídica al transhumanismo: el principio de precaución como guía de actuación material y formal

Borja Sánchez Barroso Investigador (FPU) - UPComillas (ICADE)

El transhumanismo plantea una serie de interrogantes que deben recibir respuesta, o al menos atención, desde numerosos puntos de vista. Entre ellos, desde el ámbito de lo jurídico, que presenta retos específicos si se tiene en cuenta que no siempre puede permitirse alargar la discusión en busca de consenso, ni posponer la toma de decisiones, sino que debe decidir en el aquí y el ahora a partir de los datos disponibles.

La presente comunicación indaga sobre las líneas que el Derecho puede –y a nuestro juicio debería– seguir para regular específicamente el transhumanismo, lo que no significa necesariamente restringirlo u obstaculizarlo (desde luego no en todos sus aspectos), pero sí institucionalizar sus manifestaciones más problemáticas en el sentido que más adelante se indicará. Para ello, se propone acudir al principio de precaución como norma que ofrece directrices de actuación jurídica tanto desde un punto de vista formal como material.

I.- Breves consideraciones sobre el principio de precaución

El principio de precaución ha sido desde su origen fuente de un gran número de controversias, entre otros sobre su pertinencia, su alcance, su eficacia o su definición1. Sin embargo, se ha ido

asentando en numerosos ordenamientos jurídicos y ha cristalizado, como veremos, en otras normas jurídicas de diversa naturaleza. Dichas normas suelen hacer referencia a tres elementos:

(i) la percepción de un riesgo relevante (por su gravedad o especial naturaleza) como presupuesto inicial de la norma;

1 Se han llegado a identificar cerca de veinte formulaciones diferentes del principio, en más de cincuenta

instrumentos normativos o documentos oficiales de distinto alcance (vid. SANDIN, P., “Dimensions of the precautionary principle”, Human and Ecological Risk Assessment: an international journal, Vol. 5, nº 5, 1999, pp. 902-905; y PEEL, J., The precautionary principle in practice: environmental decision-making and scientific uncertainty, The Federation Press, Sydney, 2005, Appendix B). Tras su reconocimiento formal en los ordenamientos internos alemán y sueco, este principio se expandió muy rápidamente al Derecho internacional del medio ambiente, donde fue consagrado definitivamente en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que muchos consideran su definición de referencia. Según dicho Principio, “con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

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(ii) la constatación de cierto grado de incertidumbre científica en torno a dicho riesgo2; y

(iii) el establecimiento de medidas generales de gestión de riesgo (o la legitimación para su adopción posterior en cada caso concreto) para minimizar o evitar aquellos riesgos inciertos que resulten inaceptables.

Según la definición y combinación de los tres elementos anteriores, la doctrina mayoritaria agrupa las formulaciones del principio de precaución en dos grandes categorías: las versiones “débiles” y las versiones “fuertes” del principio3. Algunos autores amplían estas categorías a

tres, ya sea mediante la inclusión de una versión “debilísima”4 o de una versión “intermedia” del principio, que parece haber hecho cierta fortuna5.

En el ámbito de la Unión Europea y en el ordenamiento jurídico interno español, se ha desarrollado lo que la doctrina llamaría una “versión fuerte” del principio6. Ello ha provocado la

aparición de un gran número de reglas que desarrollan el principio de precaución en una dirección similar: ante la apreciación de un “riesgo incierto”, la regla legitima o impone que los poderes públicos adopten las medidas de gestión necesarias –que no se especifican– para reducir el riesgo a un nivel aceptable para la sociedad.

Estas normas se han extendido más allá de la protección del medio ambiente para regular otro tipo de riesgos (contra la salud pública, la seguridad alimentaria, la seguridad de los productos, etc.), hasta hacer que el principio de precaución sea reconocido como un verdadero principio general del Derecho7. En caso de duda, estas normas imponen a los poderes públicos optar por

2 La incertidumbre científica no conoce una definición unitaria en el ámbito jurídico. En general, la incertidumbre

científica suele asociarse a dos tipos de situaciones: (a) el desconocimiento o conocimiento insuficiente de determinadas características esenciales del riesgo (probabilidad, magnitud, cercanía, etc.) o de su propia existencia; y (b) la manifestación de discrepancias en el seno de la comunidad científica sobre las circunstancias anteriormente mencionadas, que puede concretarse en la aparición de una o varias posiciones minoritarias (véase entre otros STIRLING, A., On Science and Precaution In the Management of Technological Risk - Volume I: A Synthesis Report of case studies, European Science and Technology Observatory ESTO, Sevilla, 1999, p. 17). La incertidumbre científica es la que distingue al principio de precaución de otros principios que le son próximos, como el de prevención (vid. GODARD, O., “Le principe de précaution comme norme de l’action publique, ou la proportionnalité en question”, Revue économique, Vol. 54, nº 6, 2003, p. 1245; o GONZÁLEZ VAQUÉ, L., “La aplicación del principio de precaución en la legislación alimentaria: ¿una nueva frontera de la protección del consumidor?”,

Estudios sobre consumo, nº 50, 1999, p. 12).

3 Vid. SUNSTEIN, C. R., Laws of Fear: beyond the precautionary principle, Cambridge University Press, 2005, p.

18; o ESTEVE PARDO, J., “La operatividad del principio de precaución en materia ambiental”, en BERBEROFF AYUDA, D. (dir.), El principio de precaución y su proyección en el derecho administrativo español, Manuales de formación continuada nº 26, Madrid, 2004, p. 196; o APPLEGATE, J. S., “The taming of the precautionary principle”, Articles by Maurer Faculty, nº 439, 2002.

4 Vid. MORRIS, J., “Defining the precautionary principle”, en MORRIS, J., Rethinking Risk and the Precautionary

Principle, Butterworth-Heinemann, Oxford, 2000, p. 14.

5 Entre otros, vid. WIENER, J. B. y ROGERS, M., “Comparing precaution in the United States and Europe”, Journal

of Risk Research, Vol. 5, nº 4, 2002, pp. 320-321.

6 En realidad la concepción del principio como una versión fuerte se refiere en este caso a su exhaustiva concreción a

través de numerosas reglas jurídicas (en el sentido estricto del término empleado por R. Dworkin). En un sentido parcialmente coincidente, vid. SORO MATEO, B., “Construyendo el principio de precaución”, Revista Aragonesa de Administración Pública, nº 49-50, 2017, pp. 135 y ss.

7 En el ámbito de la Unión Europea, vid. Sentencia del TPICE de 26 de noviembre de 2002, caso Artegodan, apartado

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un exceso de protección antes que por una protección insuficiente8. Especialmente si la lesión

en que el riesgo se concretaría es considerado como potencialmente irreversible.

II.-Pertinencia del principio de precaución para una aproximación jurídica al transhumanismo

Para la posible aplicación del principio de precaución en relación con el transhumanismo (y la elaboración de reglas de precaución que lo concreten), bastaría constatar la existencia de los dos primeros requisitos señalados anteriormente, es decir, la existencia de riesgos rodeados de incertidumbre científica.

En ese sentido, sería difícil negar la existencia de posibles riesgos asociados al transhumanismo, puesto que incluso sus más firmes defensores reconocen esta circunstancia (cuestión distinta es que aboguen por asumir dichos riesgos a la luz de los posibles beneficios que, según dichos autores, el propio transhumanismo conllevaría)9. La gravedad de dichos riesgos, cualquiera que

fueran los parámetros empleados para definirla (esencialmente, la magnitud de las consecuencias y/o su carácter irreversible), también parece fuera de duda, a la luz de las propias apreciaciones formuladas por los mismos defensores del transhumanismo.

Tampoco resulta difícil afirmar que el transhumanismo esté rodeado, a día de hoy, de numerosas incertidumbres científicas o, más concretamente, que muchas de sus principales manifestaciones entrañan riesgos sobre las que la ciencia no puede pronunciarse todavía de forma concluyente. Nuevamente, son los propios defensores del transhumanismo quienes reconocen dichas incertidumbres10, aunque abogan por colmarlas con un mayor grado de

investigación –en el caso en que la incertidumbre consista en el desconocimiento de datos

ordenamiento jurídico interno español, vid. Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª), de 16 de junio de 2006 y de 30 de octubre de 2006.

8 Vid.BODANSKY, D., “The precautionary principle in US environmental law”, enO’RIORDAN, T. y CAMERON,

J., Interpreting the Precautionary Principle, Routledge, Londres, 1994, p. 203; o SANTILLO, D. et al., “Principio de Precaución y evaluación del riesgo” en RIECHMANN, J. y TICKNER, J. (coords.), El principio de precaución. En

medio ambiente y salud pública: de las definiciones a la práctica, pp. 83-98, Icaria, Barcelona, 2002, p. 85.

9 Vid. MORE, M., “True Transhumanism: A Reply to Don Ihde”, en HANSELL, G. R. y GRASSIE, W. (eds.),

Transhumanism and Its Critics, Metanexus Institute, Filadelfia, 2010, p. 141. En particular, el “riesgo existencial” como concepto acuñado por N. Bostrom (heredero en cierto modo, pero cualitativamente diferente, del concepto tradicional de “riesgo catastrófico” apuntado desde la sociología por U. Beck, N. Luhmann o K. Japp) señala la posibilidad de que “an adverse outcome would either annihilate Earth-originating intelligent life or permanently and drastically curtail its potential”. Muchos de estos riesgos son definidos por este autor en relación con distintas formas de poshumanidad (vid. BOSTROM, N., “Existential Risks Analyzing Human Extinction Scenarios and Related Hazards”, Journal of Evolution and Technology, Vol. 9, nº 1, 2002). La Declaración Transhumanista adoptada oficialmente por la World Transhumanist Association en 2009 reconoce que estos riesgos no son una posibilidad descabellada, sino todo lo contrario, una eventualidad plausible aunque circunscrita, según dicha Declaración, al mal uso de la nueva tecnología más que a la tecnología en sí (vid. BAILY, D. et al., Transhumanist Declaration, 1998, disponible en https://humanityplus.org/philosophy/transhumanist-declaration/; última consulta 02/04/19).

10 Al definir los distintos riesgos existenciales, por ejemplo, N. Bostrom contempla una categoría residual relativa a

eventos desconocidos, pero se refiere además a incertidumbres específicas respecto a otros riesgos identificados, ya sea por desconocimiento de alguno de sus aspectos o por controversias científicas sobre su evaluación (vid. BOSTROM, N., op. cit.).

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relativos al posible riesgo– y han llegado a defender una deliberación pausada sobre los mismos o la creación de foros de discusión para dirimir las controversias al respecto11.

Cuando estos riesgos inciertos resulten inaceptables, deben adoptarse medidas generales de protección o habilitar a los poderes públicos para su adopción posterior en cada caso concreto. Sin embargo, este último requisito –el carácter inaceptable del riesgo– no resulta tan fácil de definir y, por tanto, de apreciar de forma consistente en cada caso. En particular, este requisito puede considerarse de forma teórica-abstracta (inaceptable conforme a algún tipo de criterio técnico) pero también de forma política-concreta (inaceptable en la práctica para la comunidad). Sin embargo, siguiendo cualquiera de estas dos interpretaciones, parece que al menos determinados riesgos relacionados con el transhumanismo podrían ser calificados como tal.

En concreto, en el plano teórico-abstracto, algunos de los riesgos ligados al transhumanismo estarían clasificados en las categorías más elevadas de cualquier evaluación de riesgos. Por ejemplo, los riesgos existenciales a los que N. Bostrom asigna un alcance global y la mayor intensidad posible así como una no desdeñable probabilidad12. En el plano político-concreto,

aunque su evaluación requeriría un estudio específico en cada caso, nos atrevemos a aventurar que alguna de las prácticas propuestas por los defensores del transhumanismo también serían percibidas a día de hoy, de forma mayoritaria en Europa, como un riesgo inaceptable por la sociedad. Por ejemplo, el “mejoramiento moral” del ser humano por medio de agentes exógenos que proponen algunos autores13.

Todo ello sin tener en cuenta, además, consideraciones éticas muy relevantes que no pueden supeditarse ni a la apreciación social dominante ni a las reglas generales de evaluación de riesgo, pero cuya discusión también incidiría en la calificación de algunos riesgos como inaceptables y, por tanto, en su específica regulación14.

11 Puede citarse nuevamente a este respecto la Declaración Transhumanista de 1998, según la cual “Research effort

needs to be invested into understanding these prospects. We need to carefully deliberate how best to reduce risks and expedite beneficial applications. We also need forums where people can constructively discuss what should be done, and a social order where responsible decisions can be implemented” (vid. BAILY, D. et al., op. cit). En ese sentido, coincidirían en el fondo con la dimensión procedimental del principio de precaución, aunque podría dudarse si también lo hacen en la forma (como se verá, el principio de precaución está ligado, en nuestra opinión, con una institucionalización de los debates que afectan al futuro de la sociedad, en el marco del Estado constitucional y, en particular, del Estado social y democrático consagrado por la Constitución española).

12 Vid. BOSTROM, N., op. cit. En una conocida clasificación de riesgos propuesta por O. Renn y A. Klinke, muchos

de los riesgos planteados por el transhumanismo podrían calificarse como riesgos-Pitia (probabilidad y extensión del daño desconocidos), riesgos-Cíclope (dimensiones del riesgo solo conocidas desde un punto de vista muy limitado o unidimensional) o riesgos-Pandora (cambios a gran escala, persistentes e irreversibles de los que no cabe identificar con precisión una causa), vid. STIRLING, A., op. cit., pp. 31-33; KLINKE, A. y RENN, O., “A new approach to risk evaluation and management: risk-based, precaution based, and discourse based strategies’, Risk Analysis, nº 22, 2002, pp. 1080-1082).

13 Vid. SAVULESCU, J. y PERSSON, I., “Moral Transhumanism”, Journal of Medicine and Philosophy, Vol. 35, nº

6, 2010, pp. 656-669; TENNISON, M. N., “Moral Transhumanism: The Next Step”, Journal of Medicine and Philosophy, Vol. 37, nº 4, 2012, pp. 405–416.

14 Si se define el riesgo grave de forma amplia, como la posible lesión relevante de un bien jurídico protegido,

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III.- Consecuencias del principio de precaución para la regulación de riesgos potenciales asociados al transhumanismo

Una vez analizada la concurrencia de los presupuestos necesarios para acudir al principio de precaución en este caso y elaborar reglas de precaución que lo concreten, veamos qué consecuencias mínimas debería conllevar su aplicación, tanto desde un punto de vista formal o procedimental, como desde un punto de vista material o sustantivo. En la primera vertiente, el principio de precaución ofrece respuestas a la pregunta de quiénes y cómo deben tomar decisiones jurídicas en relación con los riesgos apuntados. La segunda vertiente ofrece un inicio de respuesta a lo que dichas instancias deberían decidir, desde un punto de vista jurídico, en el aquí y el ahora15.

1.- ¿Quiénes y cómo deben decidir?

Desde una perspectiva formal, el principio de precaución aboga por que las instancias de decisión y el procedimiento para abordar el transhumanismo desde lo jurídico sean, al menos a nivel nacional, las instituciones políticas establecidas en el marco del Estado social y democrático de Derecho. Nos referimos, en particular, a las Cortes Generales como representantes de la comunidad y órgano deliberativo por excelencia en el Estado constitucional, al Gobierno como impulsor de la agenda política de dichas Cortes y director de la política exterior, y a la Administración para desarrollar y aplicar las normas elaboradas por dichos poderes con la mayor objetividad posible, al servicio de los intereses generales16. Esto último, que parece evidente, conlleva consecuencias prácticas relevantes.

En primer lugar, a la luz del principio de precaución, debe evitarse que el desarrollo del transhumanismo sea ajeno y opaco a dichas instituciones públicas. Son éstas las que deben tratar de canalizar y representar, de forma abierta y transparente, todos los valores e intereses afectados, con miras al conjunto de la sociedad y al interés general –tratando de evitar así que su

persona, adoptado como base axiológica por la mayoría de las Constituciones europeas y cuya potencial lesión también podría legitimar la aplicación de las normas de precaución. Para una panorámica general sobre el significado otorgado a la dignidad humana en diversas Constituciones, incluida la española, vid. OEHLING DE LOS REYES, A., “El concepto constitucional de dignidad de la persona: Forma de comprensión y modelos predominantes de recepción en la Europa continental”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 91, 2011, pp. 135-178.

15 Para algunos autores, esta necesidad de inmediatez se ha acrecentado en los últimos tiempos. De hecho, la

creciente preocupación del Derecho por la “materialidad del hic et nunc” sería propia de una legalidad posmoderna que poco a poco gana terreno a una concepción moderna de dicha legalidad, de forma que “lentamente pero con firmeza, el derecho moderno transita desde la modelación a la repetición, desde la duración a la copresencia, y de forma concomitante, de la generalidad al particularismo, desde la abstracción a la rematerialización” (DE SOUSA SANTOS, B., “La transición postmoderna: Derecho y Política”, DOXA, nº 6, 1989, p. 256).

16 En el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito internacional, a los que un fenómeno como el transhumanismo

inmediatamente apela, los poderes públicos y las instituciones que a ellos se asimilan en el orden regional o global son los que deberían tener un papel central en el proceso, por servir (al menos en teoría) con mayor objetividad los intereses generales, gozar de una mayor legitimidad democrática aun de segundo grado, y aplicar procesos de decisión más participativos y transparentes.

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desarrollo quede en manos de poderes fácticos que puedan impulsarlo al margen de la comunidad y del Derecho–17.

En segundo lugar, el debate sobre el transhumanismo y su regulación debe partir del marco jurídico actual, que refleja precisamente el consenso existente sobre determinados valores, principios y normas esenciales de la comunidad. Si se considerase que dicho marco resulta inadecuado, solo debería tratar de modificarse por las vías previstas para ello, es decir, nuevamente a través de las instituciones previstas al efecto, en vez de tratar de eludirlo por medio de interpretaciones creativas o minoritarias del tenor de las normas o, peor aún, mediante vías de hecho, acudiendo por ejemplo a jurisdicciones más permisivas18. En ese sentido, no

basta la creación de foros de discusión sobre el transhumanismo y debates en el seno de la sociedad civil (necesarios, pero no suficientes), sino que debe asumirse la necesidad de alcanzar determinados consensos políticos reforzados si se quiere abogar por la permisión de algunas de sus manifestaciones a nivel jurídico, por razón de las normas actualmente existentes19. En otras

17 El filósofo francés L. Ferry también apunta a la “desposesión democrática” asociada a fenómenos como el

transhumanismo y otras técnicas favorecidas por las NBIC en el marco de la globalización (FERRY, L., La révolution transhumaniste, Éditions Plon, París, 2016, pp. 223 y ss.).

18 Pese a la obviedad que ello supone –las normas jurídicas válidas en vigor deben aplicarse–, no está de más

recordarlo en un momento en el que las normas son percibidas muchas veces como trabas a la libertad individual cuando no se amoldan a las convicciones personales de quienes están llamados a cumplirlas, y no como lo que son: la cristalización institucionalizada del consenso social, alcanzado por vías democráticas, sobre los límites recíprocos aceptables entre los distintos derechos y su equilibrio en el seno de un Estado de Derecho donde ni los Tribunales, ni la Administración, mucho menos los particulares, deben tratar de eludir el cumplimiento de las normas vigentes sino, a lo sumo, tratar de modificarlas por las vías previstas para ello (cuestión distinta se plantea en relación con la posición de los Tribunales Constitucionales en los sistemas de control concentrado como el español, cuya especial legitimación y posición institucional permite declarar la invalidez de aquellas normas que vulneren los derechos fundamentales en casos en los que su restricción por parte del legislador haya sido arbitraria, desproporcionada o afecte al contenido esencial de dichos derechos, lo que no parece ser el caso en relación con las disposiciones aquí citadas).

19 Un ejemplo de ello se da en relación con las prácticas derivadas de técnicas genéticas, que podrían entenderse

prohibidas por el artículo 3.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (al prohibir “las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad la selección de las personas”) y por el artículo 13 del Convenio de Oviedo (según el cual “únicamente podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia”), así como tipificadas penalmente de conformidad con el artículo 159.1 del Código Penal, que prevé la sanción de “los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo” (con el alcance jurídico particular que cada una de estas normas tiene por razón de su distinta naturaleza). Algunas de estas prácticas son asumidas abiertamente como eugenésicas (véase a este respecto FERRY, L., op. cit., pp. 63 y ss.), por lo que no solo requerirían un amplio debate social sino, además, un consenso político reforzado si se quisieran llevar a cabo, para la modificación –y no elusión– de las normas citadas. Otro ejemplo se da en relación con la utilización de sustancias químicas para el estricto mejoramiento de las capacidades humanas, en relación con las cuales podría aplicarse el artículo 20 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, según el cual puede denegarse una autorización porque “no se justifique suficientemente la eficacia terapéutica” del producto o medicamento en cuestión. Y ello sin entrar en la interpretación de otras normas, más abiertas en su formulación pero cuya interpretación actual también impediría algunas prácticas promovidas por el transhumanismo, como el principio-fundamento constitucional de la dignidad humana, al que ya se ha hecho referencia (vid. supra Nota al pie 14). En un sentido similar, en relación con algunas de las prácticas relacionadas con el transhumanismo, C. M. Romeo Casabona recuerda que “existe un conjunto normativo que se ha desarrollado en torno a intervenciones invasivas en el cuerpo humano, al que no pueden ser ajenas las prácticas de mejora o perfectivas que tengan este carácter intervencionista” (ROMEO CASABONA, C. M., “Consideraciones jurídicas sobre los procedimientos experimentales de mejora (enhancement) en neurociencias”, Percurso Acadêmico, V. 3, nº 5, 2013, p. 94).

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palabras, el debate central sobre estas cuestiones debe trasladarse al marco de las instituciones públicas.

Una consecuencia de lo anterior es que debe rechazarse en el ámbito jurídico la aplicación del llamado proactionary principle, acuñado originalmente por M. More y defendido por algunos autores en relación con el transhumanismo20. No porque implique una mayor o menor confianza

en la tecnología (el debate entre tecno-optimismo y tecno-pesimismo en el que dichos autores suelen enmarcar la discusión es jurídicamente menos relevante), sino porque se basa en una dicotomía insostenible entre:

(i) “la” ciencia como única instancia válida para realizar evaluaciones de riesgo y proponer alternativas “objetivas” para la adopción de decisiones; y

(ii) el resto de ámbitos (en especial, la opinión pública), donde solo parecerían existir “cognitive and interest-biases, emotional reactions, ungrounded public perceptions and pressures from lobbyists, and popular but unreliable approaches to analysis and forecasting”21.

Es una visión contraria a la que ofrece el principio de precaución y a la que resulta defendible, a nuestro juicio, en un Estado constitucional, donde la ciencia debe ayudar a afinar las evaluaciones de riesgo y ofrecer datos lo más precisos posibles sobre las consecuencias esperables en cada caso, pero la decisión final sobre cómo gestionarlo depende en último término de la comunidad política y de sus representantes. Éstos son los que deben decidir cómo afrontar cada riesgo, a la luz del nivel de riesgo –del nivel de daño potencial, de su probabilidad o cercanía, de quiénes serían los afectados y a quiénes beneficiaría, de las incertidumbre, etc.– que la propia comunidad está dispuesta a asumir. Se trata de una aproximación al riesgo que asume una relación mucho más estrecha entre “ciencia” y “sociedad”, entendiendo que ambas

20 Una extensa defensa del proactionary principle en relación con el transhumanismo en FULLER, S. y LIPINSKA,

V., The proactionary imperative: a foundation for transhumanism, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2014.

21 Dicho autor parece asumir que la ciencia nunca está contaminada por intereses de ningún tipo ni mediada por

prejuicios o asunciones externas a la misma. No resulta extraño, en este planteamiento, que el autor estadounidense incluya como “ciencias” objetivas el análisis técnico de riesgos, la economía, la psicología de la toma de decisiones y otros verified forecasting methods” (aunque no sabemos a qué se refiere como tal ni qué entiende por verificación de un método de predicción). De ahí que dicho autor propugne que solo “whenever feasible, enable people to make reasonable, informed tradeoffs according to their own values”. Se sobreentiende que la información para realizar esas concesiones sería provista nuevamente por las instancias científicas, y la razonabilidad de las mismas también evaluada conforme a lo que este autor –y su visión de la ciencia– calificaría como tal (vid. MORE, M., “The proactionary principle: optimizing technological outcomes”, en MORE, M. y VITA-MORE, N. (eds.), The Transhumanist Reader: Classical and Contemporary Essays on the Science, Technology, and Philosophy of the Human Future, Wiley-Blackwell, Hoboken, 2013, pp. 261 y 266). U. Beck ya denunció en su día la falacia consistente en oponer opinión pública-irracionalidad-percepción de riesgos por un lado y ciencia-racionalidad-definición objetiva de riesgos (vid. BECK, U., Risikogesellschaft: auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp, Fráncfort del Meno, 1986, pp. 76-78).

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ejercen influencias recíprocas y no pueden entenderse como realidades absolutamente separadas, mucho menos opuestas, y aún menos subordinada la segunda a la primera22.

2.- ¿Qué debe decidir el Derecho en el aquí y el ahora?

A diferencia de otras disciplinas, el Derecho no puede posponer la solución de aquellas cuestiones que se le plantean, o esperar a que exista un consenso suficiente sobre ellas. En efecto:

(i) el hecho de no regular expresamente una determinada actividad será considerado generalmente como una presunción fuerte de que dicha actividad resulta jurídicamente permitida (en virtud del principio general de libertad, que hasta hace poco se consideraba innegociable en los modernos Estados liberales); y

(ii) el hecho de que una materia no se encuentre expresamente regulada no exime a los órganos judiciales o la Administración de su deber de pronunciarse al respecto, pues tienen la obligación de resolver conforme a Derecho cualquier controversia que se les plantee23.

En este contexto, el principio de precaución y las demás normas jurídicas que en él se inspiran establecen directrices materiales para abordar fenómenos como el transhumanismo, donde la información sobre riesgos disponibles es todavía insuficiente. En esencia, como se dijo anteriormente, si existen dudas fundadas sobre la existencia de un posible riesgo inaceptable o sobre alguna de sus características esenciales (magnitud, causa, probabilidad, etc.), los poderes públicos no podrán abstenerse de adoptar medidas al respecto y deberán priorizar un exceso de protección a un posible defecto, cuando no existan datos concluyentes.

Estas medidas no se encuentran dirigidas a dar una solución teórica a las controversias o lagunas apuntadas desde otros ámbitos, pero sí una solución práctica provisional que resulte eficaz en el corto plazo e intente asegurar que en ningún caso llega a producirse una lesión irreversible a un bien jurídico colectivo sin la aceptación de la propia comunidad24. En otras palabras, el Derecho

22 Los principios de extropía (Extropy principles) formulados por M. More en 2003 apelan, como en muchos casos

hacen los defensores del transhumanismo, a una “Open society—Information and democracy [...] supporting social orders that foster freedom of communication, freedom of action, experimentation, innovation, questioning, and learning. Opposing authoritarian social control and unnecessary hierarchy and favoring the rule of law and decentralization of power and responsibility” (CORDEIRO, J., The Boundaries of the Human: From Humanism to Transhumanism, World Future Review, Vol. 6, nº 3, 2014, p. 238). Estos autores parten nuevamente de una simplista y errónea dicotomía entre un cierto concepto de libertad entendida como horizontalidad-no restricciones por un lado, y una visión del control como jerarquía- autoritarismo por otro. Manifestar que se quiere favorecer el “rule of law” pero rechazar que la libertad (o cualquiera de sus manifestaciones) resulte enmarcada-limitada por normas, acordadas por la comunidad e impuestas casi inevitablemente por algún tipo de jerarquía, resulta contradictorio.

23 Es lo que se conoce como una prohibición de non liquet. Véanse en ese sentido los artículos 1.7 del Código Civil y

11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; así como los artículos 21.1 y 88.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

24 En un sentido similar, sobre la necesidad de implementar algún tipo de control sobre prácticas relacionadas con el

transhumanismo por sus posibles consecuencias negativas irreversible, vid. DIÉGUEZ, A., El transhumanismo: la búsqueda tecnológica del mejoramiento humano, Herder, Barcelona, 2017.

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debe evitar que intereses privados o una fracción minoritaria de la sociedad, apoyados en una interpretación unilateral del principio general de libertad, puedan imponer de facto decisiones que afecten de manera drástica al futuro de toda la sociedad25.

Más concretamente, el principio de precaución abogaría por tres grandes enfoques jurídicos en función de cada técnica particular:

(i) Permitir sin ningún tipo de condición jurídica únicamente aquellas prácticas sobre las que exista un consenso científico, ético y social suficiente en relación con su la aceptabilidad de los riesgos que dichas prácticas provoquen.

(ii) Impedir provisionalmente la realización de aquéllas que puedan razonablemente derivar en consecuencias todavía no plenamente probadas o controvertidas en el ámbito científico pero que, en caso de confirmarse, implicarían una lesión grave e irreversible a un determinado bien o valor jurídicamente protegido26 (como puede ser la salud, pero

también el medio ambiente, la dignidad humana o incluso la igualdad27).

(iii) Condicionar estas prácticas y el resto de prácticas sobre las que existan dudas sobre su potencial lesivo pero no indicios de que puedan llegar a causar daños irreversibles a un seguimiento exhaustivo por parte de los poderes públicos, que puede materializarse en medidas de distinto alcance como:

(a) la monitorización de los avances técnico-científicos en este ámbito a través de organismos públicos especializados, ya sea con carácter general o en relación con una determinada práctica en particular;

(b) la imposición de una obligación de comunicar resultados y posibles riesgos a las autoridades públicas, y de un requisito general de transparencia (cuya interacción con el derecho al secreto empresarial también debería regularse específicamente);

25 Los poderes públicos únicamente deberían acreditar indicios de riesgo inaceptable relacionados con cada una de

estas prácticas para someterlas a condición o restringirlas. Estos indicios pueden consistir en dudas científicas razonables sobre los efectos de dichas prácticas, pero también en controversias sociales, éticas o científicas sobre su admisibilidad. Ello implica nuevamente ir en contra de lo que postula el proactionary principle, según el cual los poderes públicos no pueden adoptar medidas restrictivas si no demuestran plenamente la existencia de un riesgo (vid. MORE, M., “The proactionary principle: optimizing technological outcomes”, op. cit., p. 263).

26 En un sentido similar, C. M. Romeo Casabona subraya que “la valoración jurídica debería centrarse en aquellas

prácticas de mejora con efectos profundos, irreversibles y permanentes que comporten intervenciones en el cuerpo humano tanto desde su interior como su exterior” (ROMEO CASABONA, C. M., op. cit., p. 94).

27 Se tratarían de prevenir de este lesiones al valor de igualdad cualitativamente diferentes a cualquiera de las

conocidas hasta el momento en el Derecho, entre lo que se ha llamado por algunos la Humanidad 1.0 y una “Humanidad 2.0” o transhumana (vid. REMEDIOS, F. X. y DUSEK, V., Knowing Humanity in the social work: the path of Steve Fuller's social epistemology, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2018, p. 111). Se resalta también la importancia de este riesgo en SANDEL, M. J., The Case against Perfection: ethics in the age of genetic engineering, Harvard University Press, Cambridge, 2007, p. 15.

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(c) la imposición de requisitos éticos y jurídicos de diversa índole para llevar a cabo cada investigación, además de los que ya existen con carácter general en diversos ámbitos, como el biosanitario, y un control exhaustivo de su cumplimiento; o

(d) el establecimiento de mecanismos de participación pública y de información sobre las grandes líneas de actuación presentes y futuras en este ámbito.

Todo ello con vistas a que puedan adoptarse medidas y disposiciones generales más informadas en el futuro, según avancen los conocimientos y se configure una opinión pública más consistente en torno a las cuestiones reguladas. Contrariamente a lo que postula el proactionary principle, el Derecho no contempla, ni debería contemplar, un simple “imperative to progress28, que haya que imponer a la comunidad aun en contra de sus valores y opiniones,

pero sí el imperativo de que la propia comunidad decida cómo entiende y quiere que sea ese “progreso” al que los defensores del transhumanismo se remiten, erróneamente, como concepto y como valor indiscutibles29.

28 Vid. MORE, M., “The proactionary principle: optimizing technological outcomes”, op. cit., p. 267.

29 Como señala M. Ward comentando a C. S. Lewis, “‘Progress’ is one of those words, like ‘democracy or

‘gentleman’ that has in large measure ceased to be a precise, descriptive term and devolved into serving as a general term of approval. ‘Progress’ in this sense mean not real, objective progress, but that kind of progress which the speaker happens to favour. It is a classic example of veribicide...” (WARD, M., The Abolition of Man: A critical edition by Michael Ward, TellerBooks, 2017, p. 163). El propio C. S. Lewis ya había señalado que “progress means getting nearer to the place where you want to be. And if you have taken a wrong turning, then to go forward does not get you any nearer. If you are on the wrong road, progress means doing an about turn and walking back to the right road; and in that case the man who turns back soonest is the most progressive man” (LEWIS, C. S., Mere Christianity (reed.), Harper Collins, Nueva York, 2001, p. 20).

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