87) rendimientos empresariales

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(1)Santiago, 9 de julio de 2014. www.tributacioninternacional.com F. Alfredo García. Rendimientos empresariales: establecimiento permanente. Fco. Alfredo García Prats Jean Monnet Chair ‘EU Law and Taxation’ Universitat de València. 1.

(2) I. Tributación internacional de los beneficios empresariales II. Concepto (convencional) de establecimiento permanente III. Atribución de rentas al establecimiento permanente IV. No discriminación. www.tributacioninternacional.com. • • • •. F. Alfredo García. Sumario. 2.

(3) www.tributacioninternacional.com. • 1. El concepto de empresa en derecho internacional tributario • 2. Antecedentes históricos: la Sociedad de Naciones • 3. Proyección actual de los trabajos de la Sociedad de Naciones • 4. Incidencia de principios tributarios internacionales sobre las MNE • 5. Los EP en la tributación internacional. F. Alfredo García. I. La tributación internacional de los beneficios empresariales. 3.

(4) • ‘El término empresa ‘ se aplica a la llevanza de cualquier actividad económica’. • Art 3.1.d) MCOCDE. • ‘Las expresiones ‘empresa de un Estado contratante’ y ‘empresa del otro Estado contratante’ significan, respectivamente, una empresa explotada por un residente de un Estado contratante y una empresa explotada por un residente del otro Estado contratante’. • Art 7 MCOCDE. • ‘Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que…. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado,….’. www.tributacioninternacional.com. • Art 3.1.c) MCOCDE. F. Alfredo García. I.1. Concepto de empresa en derecho internacional tributario. • Art 9 MCOCDE. • ‘Cuando a) Una empresa de un Estado contratante participe…, o b) unas mismas personas participen directa o… de una empresa de un Estado contratante…’.. • Concepción objetiva/concepción subjetiva: conflictos de calificación. 4.

(5) • Solución doble imposición internacional por convenios internacionales de naturaleza bilateral • Unidad mínima de imposición: cada empresa • Asignación interterritorial de rentas: contabilidad separada • Corrección contabilidad: principio at arm’s length. www.tributacioninternacional.com. • Elección del esquema actual de delimitación del ejercicio de las competencias tributarias. F. Alfredo García. I.2. Antecedentes históricos: los trabajos de la Sociedad de Naciones. • Descarte del sistema de cifra relativa de negocios como modelo de reparto del gravamen • Modelos alternativos: unitario-reparto /separada-atribución. • Principio de empresa separada/principio de empresa independiente. 5.

(6) • Concepto de persona, residente, distribución competencias sobre base personal mínima (10-12) • Criterios distribución competencia sobre rendimientos empresariales. • Complemento posibilidad realización ajuste AT ARM’S LENGTH. Manifestaciones: artículo 7.2 y 9.1 MCOCDE.. www.tributacioninternacional.com. • PRINCIPIO DE EMPRESA SEPARADA (MCOCDE). Frente a método unitario o de reparto de beneficios. Manifestaciones:. F. Alfredo García. I.3. Proyección actual de los trabajos de la Sociedad de Naciones. • Variaciones y evolución del significado, y concreción. del principio at arm’s length. 6.

(7) www.tributacioninternacional.com. I.4. Incidencia de principios tributarios internacionales sobre las MNE • Relevancia relaciones intra-grupo. F. Alfredo García. • Principio de empresa separada (tributación de cada entidad en cada territorio) • Corrección valoraciones: principio at arm’s length. • Relaciones intra-grupo • Externas: articulo 9.1 • Corrección: ajuste correspondiente art. 9.2. • Internas: artículo 7.2-7.3 • Corrección: EP entidad separada en ambos Estados. • Diferencias relaciones externas /relaciones internas 7. 7.

(8) • El principio del establecimiento permanente. • Disputas fuente/residencia: jurisdiccionales vs interpretativas • Validez del principio y concepto en una economía inmaterial • Nuevo AOA de la OCDE: entre la ficción jurídica y la realidad económica. www.tributacioninternacional.com. • Consenso internacional sobre la función del EP en los convenios internacionales:. F. Alfredo García. I.5. Los EP en la tributación internacional. • Nuevo artículo 7 del MCOCDE • Propuesta actualización comentarios artículo 5 MCOCDE. 8.

(9) Residencia/fuente. www.tributacioninternacional.com. 1.5. Los EP en la tributación internacional desarrollados/en. Uso/abuso. desarrollo OCDE/ONU. EP. Tribunales. F. Alfredo García. Paises. Definición. internos/Modelos. regla/interpretació. de Convenio. n regla. 9.

(10) 1. EP material 2. EP temporal 3. Servicios transnacionales 4. EP personal: el agente 5. EP como mecanismo anti-abuso. www.tributacioninternacional.com. • • • • •. F. Alfredo García. II. El concepto (convencional) de establecimiento permanente. 10.

(11) • a) una sede de dirección, b) una sucursal, c)una oficina, d) una fábrica, e) un taller, f) una mina, un pozo de petróleo o de gas, una cantera o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.. www.tributacioninternacional.com. • Art. 5.1 A los efectos del Convenio, el término establecimiento permanente significa un lugar fijo de negocios por medio del cual la empresa lleva a cabo toda o parte de su actividad. • Art. 5.2 El término establecimiento permanente incluye en particular:. F. Alfredo García. II.1. EP material. • Art. 5.4 Excepción a la consideración del lugar fijo de negocios como establecimiento permanente • No obstante lo dispuesto anteriormente en este artículo, se considera que el término establecimiento permanente no incluye (shall be deemed not to include):. 11.

(12) www.tributacioninternacional.com. • 5.4. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión “establecimiento permanente” no incluye: • a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; • b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; • c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; • d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa; • e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio; • f)el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.. F. Alfredo García. II.1. EP material. 12.

(13) • Dependencia (persona del otro E Contratante): EP no es una persona • Presencia física: situs, lugar de negocios, establecimiento. Disponibilidad (at the disposal) • Actividad empresarial/económica • Conduct in, productividad/beneficio/ a través de/ comienzo-fin • No de carácter auxiliar o preparatorio: delimitación negativa. www.tributacioninternacional.com. • Elementos del concepto:. F. Alfredo García. II.1. EP material. • Permanencia: fijeza del lugar, continuidad de la actividad, temporalidad (del negocio, presencia,actividad) • Auxiliaridad/preparatoriedad: contribución remota a beneficios, no esencial para actividad en conjunto 13.

(14) • Criterios de individualización • Relevancia de la individualización. • Comentarios art 5 párrafo 27.1: Lo dispuesto en la letra f) carecerá de. relevancia cuando la empresa disponga de varios lugares fijos de negocios en el sentido de las letras a) a e), siempre que dichos lugares estén separados en cuanto a su emplazamiento y organización, ya que en ese caso cada lugar de negocio deberá considerarse separada y aisladamente para determinar si hay o no un establecimiento permanente. No se considerará que los lugares de negocios estén separados en cuanto a su organización cuando realicen funciones auxiliares en un Estado contratante como son la recepción y el almacenamiento de mercancías en un lugar, su reparto a través de otro, etc. Una empresa no puede fragmentar un negocio en funcionamiento y cohesionado en varias operaciones pequeñas con el fin de alegar que cada una de ellas sólo tiene carácter preparatorio o auxiliar.. • No se exige que realicen actividades empresariales distintas. www.tributacioninternacional.com. • Individualización de EP: ¿cuántos EP existen/pueden existir?. F. Alfredo García. II.1. EP material. 14.

(15) • Actividades afectadas (delimitación objetiva) • Delimitación funcional: identificación: unidad de obra/proyecto. Subcontratación • Delimitación temporal: comienzo, duración, fin y cómputo • Relación con cláusula general: ficción o excepción. www.tributacioninternacional.com. • Artículo 5.3: un lugar de construcción o un proyecto de instalación sólo constituye un establecimiento permanente si su duración es superior a doce meses.. F. Alfredo García. II.2. EP temporal. 15.

(16) • II.3.a. El criterio de la base fija. • Definición de base fija: el artículo 14 MCOCDE. Diferencias con el concepto de establecimiento permanente • Ámbito subjetivo de aplicación del artículo 14 MCOCDE • Efectos de la existencia de una base fija • Criterios alternativos: el MCONU. Art 5.3.b y art 14.2.b. www.tributacioninternacional.com. • 1. La regla general: el criterio de la base fija • 2. La modificación del MCOCDE en 2000: la supresión del artículo 14 MCOCDE • 3. Regla particular: artistas y deportistas. Artículo 17 MCOCDE. F. Alfredo García. II.3. Servicios transnacionales. • II.3.b. La supresión del artículo 14 en el MCOCDE • • • •. Causas y planteamiento Remisión a los artículos 5 y 7 MCOCDE Efectos: la cláusula de la agencia Cuestiones pendientes sobre la tributación de los servicios transnacionales. 16.

(17) •. B) The furnishing of services, including consultancy services, by an enterprise through employees or other personnel engaged by the enterprise for such purpose, but only if activities of that nature continue (for the same or a connected project) within a Contracting state for a period or periods aggregating more than six months within any twelve-month period.. • Article 14. 1. Income derived by a resident of a Contracting State in respect of professional services or other activities of an independent character shall be taxable only in that State except in the following circumstances, when such income may also be taxed in the other Contracting State: • •. A) If he has a fixed base regularly available to him in the other Contracting State for the purpose of performing his activities; in that case, only so much of the income as is attributable to that fixed base may be taxed in that other Contracting State; or B) If his stay in the other Contracting State is for a period or periods amounting to or exceeding in the aggregate 183 days in any twelve-month period commencing or ending in the fiscal year concerned; in that case, only so much of the income as is derived from his activities performed in that other State may be taxed in that other State.. www.tributacioninternacional.com. • Art. 5.3. The term permanent establishment also encompasses:... F. Alfredo García. II.3. Los servicios en el MCONU. • Article 14.2. The term ‘professional services’ includes especially independent scientific, literary, artistic, educational or teaching activities as well as the independent activities or physicians, lawyers, engineers, architects, dentists, and accountants.. 17.

(18) • Atribución de rentas, no de pagos. • Falta de definición de servicios • Cláusula constitutiva alternativa: extensión de cláusula temporal EP. www.tributacioninternacional.com. • Consideraciones administrativas y de política tributaria. Otras posiciones rechazadas. • Estado de la fuente: no gravar rentas por servicios realizados en el extranjero o por corto período de tiempo. F. Alfredo García. II.3. Servicios transnacionales: el Comentario MCOCDE 2008. • Duración de la presencia: 183 días, >50% rentas brutas • Duración de las actividades: 183 días con presencia personal: unidad de proyecto 18.

(19) • No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando una persona – distinta de un agente que goce de un estatuto independiente, al cual se le aplica el apartado 6 –actúe por cuenta de una empresa y ostente y ejerza habitualmente en un Estado contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, se considerará que esta empresa tiene un establecimiento permanente en este Estado respecto de todas las actividades que esta persona realiza por cuenta de la empresa, a menos que las actividades de esta persona se limiten a las mencionadas en el apartado 4 y que, de haber sido ejercidas por medio de un lugar fijo de negocios, no se hubiera considerado este lugar como un establecimiento permanente, de acuerdo con las disposiciones de este apartado.. www.tributacioninternacional.com. • Artículo 5.5 MCOCDE. F. Alfredo García. II.4 EP agente. • Artículo 5.6.. • No se considera que una empresa tiene un establecimiento permanente en un Estado contratante por el mero hecho de que realice sus actividades por medio de un corredor, un comisionista general o cualquier otro agente que goce de un estatuto independiente, siempre que estas personas actúen dentro del marco ordinario de su actividad.. 19.

(20) • No exigido lugar de negocios • Ficción de EP/ requisitos materiales. • Poseer y habitualmente ejercer autoridad para concluir contratos en nombre de la empresa • No exigencia literal firmar contratos: capacidad de vinculación de facto. • Habitualidad: en función circunstancias. www.tributacioninternacional.com. • Actuación por cuenta de la empresa. F. Alfredo García. II.4. EP agente. • No un agente independiente actuando en el marco ordinario de sus actividades • Agente dependiente/agente independiente 20.

(21) • Reacción en Francia/Noruega/España (stcia Roche STS 12-1-12). • Vinculación/control no pone de manifiesto falta de independencia • Art 5.7. www.tributacioninternacional.com. • Independencia legal y económica • Actuando en el marco ordinario de sus actividades cuando actúa por cuenta de la empresa. F. Alfredo García. II.4. EP agente. • Filiales/matrices como EP y valoración de transacciones at arm’s length • Enfoque contribuyente único/contribuyente doble (Single taxpayer/two taxpayers approach) 21.

(22) 1. Introducción. El artículo 7 MCOCDE 2. Análisis del principio del establecimiento permanente 3. El principio de empresa separada: art. 7.2. 4. Articulo 7.3. 5. Nuevo enfoque autorizado OCDE 6. Artículo 7.4, 7.5, 7.6 y 7.7 7. Proyección del principio de empresa distinta y separada. www.tributacioninternacional.com. • • • • • • •. F. Alfredo García. III. Atribución de rendimientos al establecimiento permanente. 22.

(23) Diseño Desarrollo Producción. Distribución (fully fledged) en cada país. XL comercia en Europa, Oriente Medio y África. www.tributacioninternacional.com. En 1996 cede su lista de clientes a XL. F. Alfredo García. Reorganizaciones (ejemplo): Dell. 22.

(24) XA. XB. B (Irlanda). XL soc limit vende de X EU distribuye a EU. X Europe produce. www.tributacioninternacional.com. A (Países Bajos). España. Comisionista en X Spain nombre propio Commissioner por cuenta de XL (grandes emp) X vende en España sin disponer de personal propio. Consumidor compra a través de web HSB. F. Alfredo García. Reorganización. warehouse Francia Call centre. Commissioner de XL24 ventas y asistencia técnica.

(25) • Realiza actividades de naturaleza no meramente auxiliar o preparatoria • Asentamiento operativo complejo • Control por un tercero (X SA): lugar fijo de negocios propio • Ausencia de personal y de instalaciones pero actividad comercial en España • La actividad comercial se lleva a cabo en España a través de terceras partes (salvo la shell company) • Las funciones esenciales se externalizan: XL actúa a través de XSA • XSA es más que un mero agente o comisionista. • XL tiene instalaciones logísticas (almacén, costes para XL). • El personal de XSA atiende a los clientes aquí (preinstalación, adaptación de software, adecuación de componentes, coordinación. • Indefinición o confusion sobre el proveedor efectivo: XL, XSA, XXSA • Ventas formalizadas a través de XSA son ventas realizadas por XL (polivalencia, confusión, mobilidad de personal) • Intervención del call centre no impide la conclusión • El cliente desconoce con quién realiza el contrato • La asistencia técnica se presta a través de XSA o subcontratistas. www.tributacioninternacional.com. • 1. Dell XL tiene un lugar fijo de negocios. F. Alfredo García. Argumentos administración tributaria. 24.

(26) • La página web es propiedad de XSA • Hay un EP virtual que afecta a todas las ventas españolas (incluyendo las realizadas por el comisionista en Estado B, call centre: no significa que web page sea un EP) • No se necesita un servidor en España para crear un EP • El call centre actua en España a través de un establecimiento fijo (establecido) a efectos de IVA (autoreconocimiento) y actúa en nombre de XL: es un agente en España de XL o tiene un lugar de negocios en España por cuenta de XL (?): no reconocido por TEAC. www.tributacioninternacional.com. • 2. Comercio llevado a cabo por tienda virtual (página web): dirigida al call centre. F. Alfredo García. Argumentos administración tributaria. 25.

(27) • XL asume todas las funciones hasta la venta final, todos los riegos y las garantías por impago. • Materialmente XSA actúa como un agente dependiente • Recibe instrucciones obligatorias de XL • Aplica precios y comisiones autorizadas por XL • XL acepta o rechaza ordenes e informes periódicos. F. Alfredo García www.tributacioninternacional.com. • XSA es un agente dependiente de XL • Formalmente es un comisionista (agente independiente) que actúa en nombre propio. F. Alfredo García. Argumentos de la administración tributaria. • Derecho a inspeccionar los registros y lugares de XSA • Necesidad de autorización para comprar productos • Control de los derechos de propiedad intelectual • XSA actua siguiendo contratos marco elaborados por el grupo X. • Actua habitualmente siguiendo las instrucciones de XL (no propiedad clara ni funciones propias: dependencia) • Actúa como comisionista exclusivo único para XL (asociación y dependencia). 26.

(28) • Ausencia de contabilidad separada • Contabilidad de XL declarada en Estado de residencia y debidamente auditada: el segmento español operativo sirve de guía • Rentas obtenidas y gastos incurridos en España conocidos, así como los costes extranjeros atribuibles, directamente o racionalmente. • Renta: TODA la renta derivada de las ventas en territorio Español, bien a través de XSA o a través del call center • Gastos: servicios externos proporcionales a las ventas locales (trial balances). Formulas proporcionales también utilizadas por XL para ventas al productor X Europe • Gastos no aceptados si se trasladan al productor • Comisiones al call center deducibles • (Distribución proporcional/sistema unitario?). www.tributacioninternacional.com. • Determinación de la renta atribuible. F. Alfredo García. Argumentos de la administración tributaria. 28.

(29) • -derecho interno 12.1.a) LIRNR, y CDI(art 5 Spain-Ireland) • 2 requisitos en CDI • Lugar de negocios a Disposición de la entidad no residente • Activity carried on IN this fixed place (not accessory). • Disposición: no requiere título legal(SAN 24-1-08). Puede estar situado en instalaciones de otra empresa: si la disposición permite desarrollar su propia actividad empresarial (5.8 Ireland-Spain CDI no crea pero no impide que filiales se conviertan en EP de otra entidad del grupo • Si la filial mantiene un lugar a disposición de la matriz y la matriz lleva allí su actividad, la matriz tiene un EP allícomm 40, 41, 41.1) interpretación dinámica(2005 version) STS 12-1-2012, and 8.10.2009 • Aceptada por SAN 24-1-2008, STS 12-1-2012, SAN 9.2.2011. www.tributacioninternacional.com. • XL (Dell Ireland) tiene un EP en España:. F. Alfredo García. Decisión del TEAC. • EP exige cierto vínculo de actividad con el territorio: actividad operativa compleja, instalación (STS 8-10-09) • Actividad en España desde 1993; cambio de organización. • Business must have sufficient relevance or entity: XL carries on activities through XSA and its operative structure (trading no auxiliary) • Operational complex settlement is sufficiently substantial and significative (historical analysis) • Restructuring without significative changes in dimension and structure of the Spanish company (SAN 9-2-2011). 28.

(30) www.tributacioninternacional.com. Actividades desarrolladas en España Promoción, venta y búsqueda de cliente XSA Marketing, publicidad Gestión de pedidos, control de recepción, distribución Almacenamiento, logística (subcontratado) servicios de instalación (bajo supervisión XSA) Después de servicios de venta: reparaciones, mantenimiento garantías gestión de pagos La confusión de las operaciones de las distintas entidades del grupo (personal, clientes, facturas, cargos de gastos y facturas, cuentas bancarias, documentación comercial, instalación y servicios de asistencia técnica subcontratados, la identificación de la empresa, reclamos, call center vende • Instalaciones de uso común (logística, asistencia técnica, almacenaje, • Página web (e: no hay lugar físico, no tiene presencia: pero no significa un lugar fijo de negocios: permite efectuar transacciones comercialesActivities carried on in Spain • La reserva de España (45.6) no implica que exista un EP • • • • • • • • •. F. Alfredo García. TEAC decision. 29.

(31) www.tributacioninternacional.com. • Circunstancias, principios y criterios, todos juntos: determinan que las actividades están especialmente vinculados con el territorio: permite MS para gravar los ingresos de negocios imputable. • Por el contrario, la actividad económica de comercio puede ser volatilizado a través de la fragmentación y la dispersión de la propiedad formal de diferentes elementos. Pero una parte principal que se realiza en España a través del sitio estable • Actividades XSA son nucleares para las actividades comerciales XL (análisis funcional). Promoción, venta y búsqueda de clientes, marketing, gestión de pedidos, ... • SL no sólo tiene un PE fijo sino también un agente de PE (a través de X SA)30. F. Alfredo García. TEAC decision. 31.

(32) • A tal efecto actúa fuera del normal ejercicio de su propia actividad comercial como un comisionista. (representación indirecta) • XSA developts una actividad sustancial para XL (XL tiene otras instalaciones y personal en España para el desarrollo de su actividad principal): clientes / relacionales con otros más discutible, sin XSA acto) • XSA sólo tiene un director. www.tributacioninternacional.com. • Agente (comm 32): material y ejercicio efectivo: la capacidad de unión a pesar de que no esté obligada formalmente. • 32.1 La falta de enfoque formal ": enfoque material. (Además 2003) • • 33 • Relación de dependencia - agente independiente puede ser dependiente, a menos que p. 37 • Independiente se convierte PE dependiente: 38 (situación pruebas fácticas) • Análisis económico de la prueba de dependencia (38,7) • El ejercicio habitual facultades y el poder suficiente para obligar XL. F. Alfredo García. TEAC decision. 31.

(33) • Principio de residencia, principio de fuente, principio de EP • Vinculación funcional c. fuerza de atracción. • Principio de empresa separada • Principio de empresa independiente. • Evolución del MCOCDE • • • •. Proyectos de discusión: 2001, 2003, 2004, 2005, 2007 Informe 17 Julio 2008, AOA Nuevo comentario art 7 2008 Nuevo artículo y comentario 2010. www.tributacioninternacional.com. • Naturaleza del artículo 7 MCOCDE. F. Alfredo García. III.1. Introducción. 33.

(34) • PE como límite/PE como fuente de renta • Renta empresarial no definida: según normativa interna • Renta de la empresa: criterios interpretativos. • Diferencia transacciones intragrupo, acuerdos internos • Empresa separada vs modelo unitario de reparto (formulary apportionment, CCCTB). www.tributacioninternacional.com. • PE como límite (threshold) al E de la fuente: excepciones art 8 y art 17. F. Alfredo García. III.1. Introducción. 34.

(35) • Principio general: tributación en el Estado de la residencia • Principio subsidiario: principio del establecimiento permanente. www.tributacioninternacional.com. • Definición: remisión a legislación interna. • Definición: inclusión rentas de actividades profesionales (desde 2000). Parr 3.4 Comm • Criterios distribución de la competencia tributaria. F. Alfredo García. III.1. Los beneficios empresariales en los Modelos de Convenio: el artículo 7. 34.

(36) www.tributacioninternacional.com. • A. El artículo 7.1 MC: el principio del establecimiento permanente • B. El artículo 7.2: el establecimiento permanente como empresa separada e independiente • C. El artículo 7.3. • D. El artículo 7.4. • E. El artículo 7.5. • F. El artículo 7.7.. F. Alfredo García. II.2. Análisis del principio del establecimiento permanente. 35.

(37) www.tributacioninternacional.com. • Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento. F. Alfredo García. III.2. Art 7.1 MCOCDE.. 36.

(38) www.tributacioninternacional.com. III.2.Variante: art 7.1 MCONU. F. Alfredo García. • Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. En tal caso, dichos beneficios podrán ser gravados en el otro Estado, pero solamente en la parte atribuible a: • A) ese establecimiento permanente; o • B) las ventas en ese otro Estado de bienes o mercancías de tipo idéntico o similar al de las vendidas por medio de ese establecimiento permanente, o • C) otras actividades comerciales de naturaleza idéntica o similar a la de las efectuadas por medio del citado establecimiento permanente.. 38 37.

(39) • Enfoque de la actividad empresarial relevante • Enfoque de la entidad separada funcionalmente: tras 2008 único enfoque autorizado. www.tributacioninternacional.com. • Naturaleza del precepto: minimum threshold • Art 7.1: criterio de distribución de competencia/regla de asignación de rentas • Posturas:. F. Alfredo García. III.2. Análisis del principio del establecimiento permanente. (sigue) Art 1. MCOCDE. 38.

(40) • Asunción del criterio de vinculación efectiva • Rechazo del criterio de la fuerza de atracción. • Matizaciones: el artículo 7.1 del MCONU • Admisibilidad limitada del criterio de la fuerza de atracción • Implicaciones. www.tributacioninternacional.com. • Efectos:. F. Alfredo García. III.2. (sigue) Art. 7.1 MCOCDE. 39.

(41) www.tributacioninternacional.com. • Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente. F. Alfredo García. III.3. El principio de empresa separada: Art. 7.2 MCOCDE. 40.

(42) www.tributacioninternacional.com. III.3. (sigue) Art. 7.2 MCOCDE. F. Alfredo García. • El criterio de empresa distinta y separada: naturaleza del precepto (no limitativa: regla de asignación de rentas) • Implicaciones: proyección del principio at arm’s length al establecimiento permanente • Origen: propio del EP • Aplicación actual: nueva solución tras The attribution of profits to permanent establishments. 2010 OECD) • Contenido del principio: relevancia tributaria de las relaciones intra-grupo. • 41 42.

(43) • 42. www.tributacioninternacional.com. • Ambito del principio: • EP empresa separada de la casa central • Casa central no necesariamente empresa separada del EP • Sin embargo, posición del TS español • Implicaciones: • Difícil aceptación trascendencia relaciones internas: no son transacciones • Atribución de rentas/admisibilidad gastos (7.3) • Problemas específicos: notional payments, asignación de capital y financiación actividades del EP. F. Alfredo García. III.3. (sigue) Art. 7.2 MCOCDE. 43.

(44) www.tributacioninternacional.com. A los efectos de este artículo, y del artículo [23 A] [23 B], los beneficios imputables al establecimiento permanente en cada Estado contratante a los que se refiere el apartado 1 son aquellos que el mismo hubiera podido obtener, particularmente en sus operaciones con otras partes de la empresa, si fuera una empresa distinta e independiente que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones, teniendo en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente y de las restantes partes de la empresa. • Anterior art. 7.2 Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente. F. Alfredo García. III.3. (sigue) Art. 7.2 MCOCDE • Nuevo art. 7.2. 44.

(45) www.tributacioninternacional.com. III.4. Art. 7.3 MCOCDE. F. Alfredo García. • Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, incluyéndose los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otra parte • Nuevoart 7.3 • Cuando de conformidad con el apartado 2 un Estado contratante ajuste los beneficios imputables al establecimiento permanente de una empresa de uno de los Estados contratantes y, en consecuencia, grave los beneficios de la empresa que ya han sido gravados por el otro Estado, ese otro Estado, en la medida en que sea necesario para eliminar la doble imposición sobre dichos beneficios, practicará el ajuste correspondiente en la cuantía del impuesto aplicado sobre los mismos. En caso necesario, las autoridades competentes de los Estados contratantes se consultarán para la determinación de dicho ajuste.. 45 44.

(46) • Regla que matiza el artículo 7.2 • Regla que garantiza la tributación de los rendimientos netos del EP: criterio de asignación de gastos • Mantenimiento del principio de empresa separada: compatible con arm’s length?. • Gastos atribuibles al establecimiento permanente: ‘incurred for the purposes of the PE’. www.tributacioninternacional.com. • Naturaleza del precepto:. F. Alfredo García. III.4. (sigue) Art. 7.3 MCOCDE. • Evitar falta de reconocimiento por E EP ¿ para qué efectos? Deducibilidad es una cuestión interna (salvo no discriminación) • Antes 2008/dp 2010. • Propuesta de cambios: remisión. 45.

(47) • EP empresa separada de la CC • CC no empresa separada del EP. • Exigencias derivadas del enfoque autorizado • Exigencias de la ‘simetría’ entre Estados CC y EP: asunción de efectos inasumibles? • Aplicación analógica de Directrices OCDE sobre precios de transferencia: análisis funcional y de riesgos y activos (CARE). www.tributacioninternacional.com. • Aplicación simétrica del enfoque: rendimientos atribuibles al EP en Estado EP y en Estado residencia. F. Alfredo García. III.5. Nuevo enfoque autorizado OCDE. • Enfoque global: ¿a todos los EP? 47.

(48) www.tributacioninternacional.com. • Análisis funcional fáctico: actividades atribuibles y responsabilidades inherentes (personal) • Atribución de riesgos: en función propiedad económica y actividad empresarial del EP (deemed risk): comporta atribución de capital y de rentas. (SPF) ¿transfer of risks? • Atribución de activos: propiedad ‘económica’ (uso): derecho a la atribución de renta, GyP y depreciación. • Atribución de capital (retorno no deducible): asegurar funciones, activos y riesgos del EP. Enfoques aceptables (estructura actual de al empresa –regla general-, estructura de empresas comparables). Diferencia de capital ‘libre’ –diferentes metodologías- y capital con carga de interés • Reconocimiento de acuerdos internos: limitado (no generan renta de la CC en E fuente EP): Threshold test • Ajuste correspondiente (art 7.3 2010). F. Alfredo García. III.5. Nuevo enfoque autorizado. 48.

(49) • Nuevo art 7/legislación interna Estados miembros • Nuevo artículo 7/ CDIs anteriores • Nueva legislación interna/CDIs anteriores. www.tributacioninternacional.com. • Problema de origen: divergencias interpretativas entre Estados • Solución: ¿apropiada? • Relación. F. Alfredo García. III.5. Nuevo artículo 7 MCOCDE 2010. 49.

(50) www.tributacioninternacional.com. III.6. Art. 7.4 MCOCDE. F. Alfredo García. • “Mientras sea usual en un Estado contratante determinar los beneficios imputables a un establecimiento permanente sobre la base de un reparto de los beneficios totales de la empresa entre sus diversas partes, lo establecido en el apartado 2 no impedirá que ese Estado contratante determine de esta manera los beneficios imponibles; sin embargo, el método de reparto adoptado habrá de ser tal que el resultado obtenido sea conforme a los principios contenidos en este artículo” • 49. 50.

(51) www.tributacioninternacional.com. • Significado/contradicción de términos • No admisibilidad de regímenes forfataires • Propuesta de eliminación del MC. F. Alfredo García. III.6. (sigue) Art. 7.4 MCOCDE. 50.

(52) F. Alfredo García. • “No se atribuirán beneficios a un establecimiento permanente por la simple compra de bienes o mercancías para la empresa” • Significado de la cláusula. www.tributacioninternacional.com. III.6. Art 7.5 MCOCDE. 52 51.

(53) www.tributacioninternacional.com. III.6. Art 7.7 MCOCDE • 7.7 MCOCDE:. “Cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo. F. Alfredo García. •. • La relación del artículo 7 con otros preceptos del MCOCDE: art. 7.7 MC • Las ‘PE proviso’: arts. 10.5, 11.5, 12.3, 13.2, 21.2 MC • Nuevo artículo 7.4. Cuando los beneficios comprendan elementos de renta regulados separadamente en otros artículos de este Convenio, las disposiciones de dichos artículos no quedarán afectadas por las del presente artículo. 52. 53.

(54) • Personalización incompleta: no aplicación CDI • Sobre la base de las cláusulas de no discriminación (remisión) • Planteamiento USA: Branch Profits Tax. • La personalización del EP como consecuencia de la libertad de establecimiento en la UE • EP: sujeto mínimo de la imposición societaria. www.tributacioninternacional.com. • La quasi-personalización del EP en los CDI. F. Alfredo García. III.7. Proyección del principio de empresa distinta y separada. 53.

(55) www.tributacioninternacional.com. IV . No discriminación • Artículo 24.3 MCOCDE. • No imposición de manera menos favorable • Que realicen las mismas actividades • No deducciones, desgravaciones y reducciones familiares. F. Alfredo García. • Los establecimientos permanentes que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro • Estado contratante no serán sometidos a imposición en ese Estado de manera menos favorable que las empresas de ese otro Estado que realicen las mismas actividades. Esta disposición no podrá interpretarse en el sentido de obligar a un Estado contratante a conceder a los residentes del otro Estado contratante las deducciones personales, desgravaciones y reducciones impositivas que otorgue a sus propios residentes en consideración a su estado civil o cargas familiares. • La no discriminación en la Unión Europea • La libertad de establecimiento • El régimen tributario de los establecimientos permanentes en el Estado de ubicación (destino) • El régimen tributario de los establecimientos permanentes en el Estado de residencia (origen).. 55.

(56) www.tributacioninternacional.com F. Alfredo García. MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN¡ DISFRUTEN DEL CAFÉ¡. © Alfredo.Garcia@uv.es www.tributacioninternacional.com 56.

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