Unión marital de hecho evolución y nuevos retos

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(1)UNIÓN MARITAL DE HECHO EVOLUCIÓN Y NUEVOS RETOS. PRESENTADA POR: CARLOS EDUARDO PADILLA VILA. DIRECTORA: FARIDY JIMÉNEZ VALENCIA. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTA D.C. JUNIO DE 2004.

(2) TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN. PRIMERA PARTE.- Concubinato y Unión de Hecho: Evolución legislativa.. 1. Un siglo de evolución legislativa hacia la Unión Marital de Hecho 2. La Ley 54 de 1990.. 6 9. 3. Análisis Jurisprudencial en Materia de Uniones de Hecho. 11. 3.1 Diferencia entre la Unión Marital de Hecho y Matrimonio. 11. 3.2 Familia, Unión Marital de Hecho y Matrimonio. 12. 3.3 Conflicto entre el vínculo civil y el vínculo natural en cuanto al Acceso a la seguridad social. 14. SEGUNDA PARTE.- Legislaciones Especiales. 4. El caso de la Pareja Homosexual. 16. 4.1 El. Homosexualismo. Tratamiento Jurisprudencial. 17. 4.1.1 Unión Marital de Hecho y Homosexuales. 18. 4.1.2 Homosexuales en la Fuerza Pública. 21. 4.1.3 La Homosexualidad como causal de mala conducta. 24. 4.1.4 Conductas homosexuales en centros de educación. 26. 4.1.5 Acceso a la Seguridad Social. 28. 4.2 Inmutabilidad Dogmática El proceso legislativo hacia el reconocimiento de la pareja homosexual.. 5. Conclusiones. 31. 40. Bibliografía. 2.

(3) Anexo: Fichas de las Sentencias de la Corte Constitucional producidas en desarrollo de la Investigación Dirigida “Uniones de hecho desde una perspectiva legal, jurisprudencial y doctrinal. Avances y Retrocesos.”. 3.

(4) Unión Marital de Hecho Evolución y Nuevos Retos. Introducción Desde principios de la última década del siglo pasado, el debate sobre el reconocimiento de derechos de minorías sexuales ha cobrado gran relevancia en el ámbito político y social tanto en Colombia, como en gran parte de los países “occidentales”. Producto del debate y las tendencias mundiales respecto al tema, en varias oportunidades, hasta ahora sin éxito, se han puesto a consideración del Congreso en Colombia, distintos proyectos de Ley tendientes al reconocimiento de los derechos fundamentales de esta minoría. Sin embargo, pese a los esfuerzos políticos por poner en evidencia la discriminación que implica el desamparo legal al que se enfrentan en la actualidad, y los fundamentos constitucionales y sociales que respaldaron con creces cada una de las iniciativas parlamentarias, durante el trámite legislativo pesó más el tradicionalismo irracional y la opinión de mayorías que se niegan a entender el concepto de Estado social de derecho, pluralismo e igualdad. En desarrollo de la Investigación Dirigida titulada “Uniones de hecho desde una perspectiva legal, jurisprudencial y doctrinal. Avances y Retrocesos.”, a cargo de Faridy Jiménez Valencia, realicé un estudio a nivel de proceso legislativo y jurisprudencia constitucional colombiana, cuyo propósito fue acercarme a identificar los avances y retrocesos que, en materia de protección a la unión marital de hecho en general, y en unión de hecho. 4.

(5) conformada por parejas homosexuales en particular, ha tenido la evolución de nuestro Derecho. Para tal fin, el estudio se dividió, en primer lugar, en la recopilación y análisis de los antecedentes e información relativa a los distintos procesos que se llevaron o se están llevando a cabo en el Congreso y a nivel político entorno al debate al reconocimiento, y la promulgación de una ley que reconozca los derechos de las minorías sexuales, y en segundo lugar, una lectura crítica a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para establecer las líneas y cambios de precedente judicial, en cada uno de los temas abordados por la Corte. Esta monografía recoge de manera somera la información y análisis realizados durante la investigación, y plantea los resultados, conclusiones y reflexiones a los se llegó después del ejercicio.. 5.

(6) PRIMERA PARTE Concubinato y Unión de Hecho: Evolución legislativa.. 1.. Un siglo de evolución legislativa hacia la Unión Marital de Hecho. En Colombia, solo a partir de la promulgación de la Ley 54 de 1990, las “uniones de hecho”, como se han denominado, fueron incorporadas al sistema legal, mediante la regulación de sus efectos patrimoniales y otros derechos y deberes entre los individuos que la conforman. Sin embargo, ya con anterioridad, encontramos en algunas leyes promulgadas durante el siglo XX e incluso algo antes, regulación casi tangencial que hace referencia a los efectos jurídicos de la relación de concubinato, la cual procederé a enunciar rápidamente; de su lectura es posible advertir cierto grado de evolución legislativa: Por primera vez en nuestro Código Civil de 1873, se establece la noción de concubinato, con el único fin de establecer una presunción de paternidad; el Código Penal de 1890 por su parte, tipificó como delito esa conducta descrita por la noción clásica de concubinato, tipo que desaparecería posteriormente del ordenamiento. Luego en 1936 fue promulgada la ley 45, cuyo artículo 4º, reformado posteriormente por la ley 75 de 1968, hizo mención a la relación de concubinato, refiriéndose a la misma como “cuando los presuntos padres han. 6.

(7) tenido relaciones sexuales estables, de manera notoria, aunque no hayan vivido bajo el mismo techo, ni puedan contraer entre sí matrimonio legítimo”. En desarrollo de la anterior, la ley 75 de 1968 – “ley de paternidad responsable” –, complementada por la Ley 29 de 1982 reconoció a los hijos extramatrimoniales los mismos derechos sucesorales que a los hijos concebidos dentro del matrimonio. Por su parte, la ley orgánica de seguridad social en Colombia – Ley 90 de 1946 – otorgó a la concubina el derecho de ser beneficiaria de prestaciones e indemnizaciones por la invalidez o muerte del concubino. En materia de Seguridad Social, además del reconocimiento ya consagrado en la ley 90 de 1945, el Acuerdo 536 de 1974 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales otorgó a la concubina el derecho a las prestaciones asistenciales en caso de maternidad; y, las leyes 12 y 113 de 1976 y 1985 respectivamente, reconocieron el derecho a la pensión de jubilación a los concubinos cuando el trabajador fallece antes de cumplir con el requisito de edad.1 Vemos como entonces, durante casi un siglo de desarrollo legislativo, desde que fuera publicado el Código Civil (1873) y hasta 1985, el mero concepto hacia el concubinato sufrió una evolución gigantesca; de ser penalizada la conducta en Código Penal de 1890, pasando por la regulación de las relaciones jurídicas derivadas del mismo, especialmente en cuanto al tema de paternidad, y finalmente se desarrollo cierto reconocimiento de derechos de 1. Las leyes en materia de concubinato y reconocimiento de los derechos que se describen, aparecen enunciadas en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Número 107 Cámara de 1988; Publicado en Anales del Congreso; 31 de agosto de 1988; pg. 14.. 7.

(8) los individuos derivados de dicha relación. Así, nuestro legislador mediante un proceso lento empieza a incorporar al ordenamiento una regulación cuya clara tendencia es el reconocimiento jurídico de las consecuencias derivadas del concubinato o “unión libre”, dado respuesta entonces a una realidad que, resultado de la propia transformación de la sociedad, claramente desbordaba la regulación hasta entonces existente. Sin embargo, la problemática más grande que suscitaba la unión libre aún no se encontraba resuelta; si bien se habían reconocido algunas de sus consecuencias, no existía como tal un reconocimiento a la relación establecida entre los individuos, y por lo tanto, no existían relaciones jurídicas reguladas como tal entre ellos. La comunidad patrimonial entonces planteó un nuevo debate y una nueva necesidad que debió ser tratada por el legislador, y que ya encontraba asidero en decisiones adoptadas por las altas Cortes que se veían obligadas a recurrir a herramientas interpretativas para superar el vacío legal, al resolver casos en los que, patrimonios que habían sido construidos por una pareja sin un vínculo matrimonial, debían ser divididos o adjudicados o reconocidos a uno u otro miembro. Aunque no es común encontrar sentencias de la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado que establezcan claramente un precedente judicial en ese sentido, sí se pueden destacar algunas de las posiciones adoptadas por ella como la relación patrimonial que da origen a sociedad de hecho o por los hechos, la relación patrimonial que da origen al enriquecimiento sin causa, e incluso, “una situación jurídica protegida” de la concubina”.2. 2. “La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al promediar este siglo, fue la encargada de comenzar el proceso de hacer justicia en el caso de las uniones libres, en favor de la mujer, generalmente la parte más débil de la relación, en razón de factores económicos y culturales, es decir, sociales en general. La corriente renovadora de la jurisprudencia, fue una de las consecuencias de las. 8.

(9) Pese a que la problemática de la conformación patrimonial de la unión de hecho siempre estuvo presente, los registros encontrados muestran que sólo hasta finales de la década de los ochenta fue puesto a consideración en el Congreso un proyecto legislativo mediante el cual se pretendía regularan las relaciones patrimoniales y efectos jurídicos de la convivencia mutua y continua en pareja, sin la necesidad de que intermediara un vínculo civil entre los concubinos. Esta necesidad de regulación originada en el desarrollo de la sociedad y los individuos, aunque manifiesta durante décadas, sólo encontró una respuesta en el Congreso, cuando en 1988 la Representante María Isabel Mejía Marulanda presentó por primera vez el “Proyecto de Ley No. 107 – Cámara de 1988 – por el cuál se legisla sobre el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”3, que a la postre se convertiría en la Ley 54 de 1990, en la cual se estableció en régimen patrimonial entre compañeros permanentes, sus requisitos, efectos, etc. Se concluye claramente como el ejercicio legislativo de aquel entonces daba respuesta a requerimientos sociales cuya inobservancia, hasta entonces, había causado un grave detrimento a los derechos de los individuos.. profundas transformaciones legislativas de los años treinta, en lo que tiene que ver con la mujer casada, iniciadas con la ley 28 de 1932. Era natural que las leyes que elevaban la condición de la mujer casada y de los hijos naturales, movieran a los jueces en defensa de la concubina, en un país donde aproximadamente la mitad de las uniones son de hecho. “Fue así como se construyó la teoría de la sociedad de hecho entre concubinos, teoría que representó un segundo paso en el camino hacia la igualdad económica de los miembros de la pareja, pues el primero se había dado al aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa y hacer, en consecuencia, titular de la acción in rem verso al concubino cuyo trabajo había sido una de las causas para la adquisición de bienes en cabeza del otro.” Ver Sentencia C – 239 de 1994.- M.P. Jorge Arango Mejia.. 3. En Anales del Congreso; Miercoles 31 de agosto de 1988; página 14.. 9.

(10) 2.. La Ley 54 de 1990.. Es claro entonces como la norma que regula las uniones matrimoniales de hecho en Colombia es la ley 54 de 1990. No obstante ella es anterior a la Constitución Política de 1991, se encuentra en concordancia con sus principios, y encuentra relación especialmente en el artículo 42, que establece que la familia se constituye por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla, como en el caso de las uniones de maritales de hecho, y en los principios de igualdad, libre desarrollo de la personalidad. Su ámbito de aplicación se restringe a las personas de distinto sexo que forman una comunidad de vida de manera estable y permanente (por lo menos durante 2 años) sin estar impedidos legalmente para contraer matrimonio conforme al Código Civil colombiano, o que teniendo un impedimento legal para contraerlo hayan convivido de manera estable y permanente durante dicho lapso de tiempo, con posterioridad a la disolución y liquidación de anteriores sociedades conyugales. Conforme a lo anterior, la Unión Marital de Hecho se constituye por la mera convivencia estable y permanente, siempre que se cumplan los requisitos; sin embargo, adicionalmente el art. 2 permite que la sociedad patrimonial surgida de la Unión sea declarada judicialmente. Vale la pena aquí hacer claridad al respecto; por una parte, la Unión Marital se conforma por el hecho de la convivencia estable y permanente; de ella surge entonces la sociedad patrimonial, que podrá ser declarada judicialmente a solicitud de cualquiera de sus miembros.. 10.

(11) Esta sociedad patrimonial se encuentra así mismo regulada por la ley, e impone a la pareja un régimen similar al régimen patrimonial entre cónyuges consagrado en el Libro IV, Capítulo II del Código Civil. Sin duda este fue uno de los grandes logros y sino el mas importante, el principal objetivo de la ley de Unión Marital de Hecho.. 3.. Análisis Jurisprudencial en Materia de Uniones de Hecho.. Con la expedición de la nuestra Constitución Política de 1991, y gracias al artículo 42º, el tema de familia y uniones maritales adquirió el rango y la protección constitucional; debió entonces la Corte Constitucional entrar a dilucidar el alcance del artículo 42º, la constitucionalidad de la ley 54 de 1990, y los temas relacionados con el debate unión marital de hecho – familia – matrimonio, dentro de los cuales destacaré algunos de los mas frecuentes o controvertidos. 3.1. Diferencia entre la Unión Marital de Hecho y Matrimonio Sentencia C – 239 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejia. Ante la demanda de inconstitucionalidad de los artículos primero y séptimo de la Ley 54 de 1990 debió la Corte analizar si se estaba dando un trato distinto y derechos distintos a la pareja conformada por el matrimonio y aquella conformada por la unión marital de hecho; al respecto se destaca el siguiente pronunciamiento:. 11.

(12) “Es erróneo sostener que la Constitución consagre la absoluta igualdad entre el matrimonio y la unión libre, o unión marital de hecho. Sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda éste imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre.”. El planteamiento de la Corte entonces contrastará con decisiones posteriores que la misma adoptaría cuando se vio abocada a resolver otras cuestiones de relación entre Uniones Maritales de Hecho y Matrimonio, en la cuales se aparta de esta posición original según la cual las diferencias entre uno y otra conllevan a su regulación independiente.. 3.2. Familia, Unión Marital de Hecho y Matrimonio4. Veíamos como la Corte ya en 1994 zanjaba una diferenciación expresa respecto de la familia constituida por el matrimonio y aquella constituida por las relaciones naturales. Ahora bien, debió entonces establecer si el tratamiento seria igualitario para una y otra. Acá podemos notar como cambia la Corte su precedente respecto al tema: En la Sentencia C – 239 de 1994, la Corte es enfática en establecer que sólo serán reconocidas como sociedades de hecho, aquellas que conforme a la Ley 53 de 1990, cumplan con los requisitos allí establecidos por el legislador para su conformación, y especialmente el que cumplan con el requisito de duración de la convivencia desde la entrada en vigencia de la ley, 4. Ver Sentencias: C – 239 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejia; C – 174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C – 595 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C – 482 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T – 648 de 1998, M.P. Antonio Barrera Cabonell; C – 477 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 12.

(13) estableciendo una clara diferenciación normativa con el las instituciones que regulan el matrimonio; Luego en 1996, se reitera su posición cuando mediante Sentencia C – 174 de 1996, se reafirma que la regulación que rige las relaciones entre cónyuges debe ser, y de hecho es distinta a aquella que rige las relaciones derivadas de la unión de hecho. Nuevamente en 1996, al ser demandados los artículos 38, 39, 47 y 48 del Código Civil, la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos aunque se modifica por la de hijos extramatrimoniales, si permite, y así lo establece la Corte, establecer una simple diferenciación. No obstante, reconoce que unos y otros gozarán de los mismos derechos. Hasta aquí entonces, la Corte había asumido una posición; tratándose de familia constituida mediante vínculos civiles, su regulación sería una, mientras que tratándose de familia constituida por vínculos naturales, éstas tenían su propia regulación y por ella debían regirse. Ahora bien, es notable el cambio de precedente que a partir de 1998 tiene la Corte cuando al realizar el análisis de constitucionalidad de la Ley 113 de 1985, y específicamente, el derecho al acceso a la pensión de sobrevivientes, determina mediante sentencia C – 482 de 1998, que el derecho al acceso a la pensión no discrimina si se trata de vínculos surgidos por familia civil o natural; de ahí en adelante cambiaría la posición de la Corte, nuevamente en Sentencia T – 648 de 1998, se establece que no deben o no pueden existir regulaciones que establezcan una diferenciación entre una y otra; y, finalmente en sentencia C – 477 de 1999, establece que la regulación que debe regir la adopción no tiene porque ser diferente para la familia surgida del vínculo civil, que de la familia surgida por le vínculo natural.. 13.

(14) Es claro entonces como la Corte, cambió a partir de 1998 su precedente, para establecer que la regulación de unos y otros debía ser igual, no obstante previamente hubiera dicho todo lo contrario.. 3.3. Conflicto entre el vínculo civil y el vínculo natural en cuanto al Acceso a la seguridad social5. Nuevamente debió la Corte dilucidar un punto vital para el pleno reconocimiento de la unión marital de hecho, cuando se encontraron en conflicto el vínculo surgido de la unión civil, con aquel surgido de la unión marital. La Corte debía establecer si para efectos de la sustitución pensional, prevalecía uno u otro vínculo, y quién debía ser el beneficiario de la sustitución pensional o el acceso a la seguridad social. En este punto la Corte siempre mantuvo su posición; mientras el requisito de temporalidad de la unión de hecho se cumpla, debe prevalecer el criterio material por encima del criterio formal; por ende, se reconoce el derecho a los compañeros permanentes, no obstante exista previamente un vínculo civil de alguno de ellos. En las sentencias T – 190 de 1993; T – 553 de 1994; T 397 de 1997; T – 660 de 1998; T – 946 de 2001; T – 163 de 2003 se reitera en cada una de ellas la prevalencia del criterio material.. 5 Sentencias T – 190 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T – 553 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T – 018 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía; T 397 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T – 660 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T – 946 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T – 163 de 2003, M.P. Eduardo Monte Alegre Lynett. 14.

(15) Sin embargo, llama mucho la intención la posición adoptada por la Corte en Sentencia T – 018 de 1997, en la cual se aparta de su precedente al establecer que tanto una como otra tendrán derecho:. “Por estimarlo de interés, la Sala considera que la reclamante, en su calidad de compañera permanente del pensionado fallecido y por perseguir una prestación imprescriptible, en principio, sin perjuicio de lo que en derecho pueda llegar a opinar el juez competente, todavía puede ser beneficiaria de la sustitución pensional, con base en lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Política. En efecto, como tal norma consagra la igualdad constitucional entre las familias constituídas por vínculos jurídicos o naturales, los derechos que se originen en uniones de hecho, de conformidad con la doctrina expuesta en la sentencia de esta Corporación número T-190 de 1993, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, pueden ser alegados sin que para ello sea imprescindible un elaborado desarrollo legal. Pero, también la cónyuge puede tener derecho a la pensión. En consecuencia, se ordenará al Ministerio de Defensa dictar la decisión correspondiente a la sustitución de la pensión, con citación y audiencia de las señoras Ana Sofía Duque de Correa y Ligia Marulanda Ochoa. Tal decisión será la que, a juicio del Ministerio, corresponda según la ley. La parte que resulte desfavorecida con la decisión, podrá instaurar la acción pertinente ante la jurisdicción contencioso administrativa”6.. 6. Sentencia T 018 de 1997. Magistrado Ponente.- Jorge Arango Mejía. 15.

(16) SEGUNDA PARTE Legislaciones Especiales. 4.. El caso de la pareja homosexual. Es un hecho social innegable que en la actualidad en Colombia hay un sin numero de individuos, que siendo del mismo sexo, viven en pareja como cualquier pareja heterosexual; de manera estable y permanente hacen “comunidad de vida”, y sin embargo, legalmente están siendo discriminados gracias a la ausencia de una ley que haga materiales los derechos que les son reconocidos por la Constitución Política. La pareja homosexual, es el resultado del constante proceso evolutivo y cambiante de nuestra sociedad, y como tal, corresponde a nuestras instituciones jurídicas adoptar este tipo de acontecimientos para darles cabida en el ordenamiento jurídico. La falta de reconocimiento a derivado en múltiples problemáticas sociales, y es el momento en que esta se manifiesta a través de la desprotección legal de la pareja homosexual. Los individuos que optan por la homosexualidad como una opción de vida, de una parte le son exigidos sus deberes como ciudadano, el pago de impuestos y aportes a sistemas de seguridad social, y el ejercicio de sus derechos políticos, pero como miembros de la comunidad les es negado el reconocimiento legal de su condición de homosexuales, al negarles la oportunidad de conformar junto con sus parejas patrimonios comunes, afiliarse como beneficiarios de los sistemas de seguridad social, y en general gozar de los privilegios y derechos de la pareja heterosexual. Al igual que durante años sucedió con los hijos “naturales” o las “madres” solteras, hoy la problemática de la inmutabilidad del ordenamiento jurídico la sufre la pareja homosexual por ser la directamente afectada.. 16.

(17) Aunque la Corte Constitucional mediante sus pronunciamientos ha intentado proteger, en la medida en de sus posibilidades y a la luz de nuestra Constitución al individuo como tal, el vacío legal esta presente y conlleva a la problemática que sufre cuando hace comunidad de vida en pareja. No en pocas ocasiones ha exhortado la Corte al legislador a solucionar el tema, y aunque en distintas ocasiones iniciativas parlamentarias se han puesto a consideración del Congreso, aún nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en mora de otorgar a la pareja homosexual el reconocimiento. 4.1 El Homosexualismo. Tratamiento Jurisprudencial. Como quedara arriba planteado, pese a la desprotección legal a la que se encuentran sometidas las parejas homosexuales, los argumentos y principios de nuestra Constitución, reflejados en los fallos de la Corte Constitucional, y las herramientas y vehículos jurídicos puestos a disposición de los individuos, nos acercan cada vez mas a esa realidad deseada de la igualdad material y el reconocimiento, aunque aun queda un largo camino por recorrer.. El reconocimiento y amparo legal a las parejas homosexuales se funda en principios constitucionales tan caros como los son el pluralismo, la dignidad humana, la autonomía personal, la solidaridad y la igualdad. Pluralismo, porque nuestra Constitución aboga por la coexistencia de distintas formas de vida, el respeto a la diferencia, y la libertad de los individuos. En esa misma línea, la libertad de opción sexual se dibuja paralelo al derecho del libre desarrollo de la personalidad.. 17.

(18) En virtud de los anteriores, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse y evaluar distintos aspectos relacionados con los derechos fundamentales de las personas con diversa orientación sexual. Aunque son muchas las sentencias proferidas por la Corte respecto al tema, he realizado un seguimiento y análisis de las más destacadas, dentro de las cuales se destacan los siguientes temas:. 4.1.1 Unión Marital de Hecho y Homosexuales Sentencia C – 098 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Es tal vez una de las sentencias más importantes que se hayan producido por la Corte respecto al tema; en ella expone la realidad de la discriminación y el desamparo legal de las parejas homosexuales, y sin embargo, tras una análisis de la Ley 54 de 1993, y al evolución legislativa que tuvo la regulación de la Unión Marital de Hecho, considera que la misma únicamente esta dirigida a parejas conformadas por individuos de distinto sexo, por lo cual, no tiene cabida ni pueden hacerse extensibles sus efectos, a la parejas homosexuales. "la conducta y el comportamiento homosexuales tienen el carácter de. manifestaciones, inclinaciones, orientaciones y opciones válidas y legítimas de las personas, (…) la protección de las autoridades a todas las personas residentes en Colombia (C.P., art. 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual.". 18.

(19) La Corte estableció que el hecho de que la Ley estuviese dirigida a un grupo específico de personas, no implicaba necesariamente que ésta fuese contraria a la Constitución al no establecer la misma un privilegio discriminatorio para dicho grupo por encima de los derechos de los demás. Consideró así mismo que el ejercicio del derecho fundamental no se encontraba condicionado por la no conformación de una comunidad patrimonial. La interpretación exegeta realizada por la Corte del artículo 42° de nuestra Constitución, que establece que la familia se conforma entre un hombre y una mujer, constituyo un argumento adicional que impidió hacer extensibles los efectos de la ley a la pareja homosexual, desconociendo la protección constitucional. Así mismo, consideró la Corte que correspondía al legislador optar por resolver las situaciones discriminatorias primero a un grupo determinado y luego a otro, sin que ello implicara que las decisiones adoptadas para unos, necesariamente debieran extenderse a otros, aún así se encontraran en situaciones muy similares. "las notables diferencias fundadas en el artículo 42 de la Constitución Política. que separan los dos tipos de parejas, habría que concluir (…) que se trata de personas pertenecientes a grupos minoritarios o discriminados por la sociedad. En este orden de ideas, sin pretender santificar o perpetuar las injusticias existentes, no parece razonable que se supedite la solución de los problemas que enfrenta una clase o grupo de personas, a que simultáneamente se resuelvan los de otros grupos o se extienda de manera automática la misma medida a aquellas personas que si bien no están cobijadas por la norma legal soportan una injusticia de un género más o menos afín”.. 19.

(20) “El hecho de que la misma regla no se aplique a las uniones homosexuales,. no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, máxime si se toma en consideración la norma constitucional que le da sustento (art. 42). "Por último, la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido.". Si bien las decisiones de la Corte en general se inclinan hacia el reconocimiento y amparo pleno de los derechos de los homosexuales, y a la no discriminación por razones de orientación sexual, en este caso, y con razón, la Corte no encontró argumentos que permitieran que se declarase al inexequibilidad de la Ley, pues es claro como esta se ajustaba a la carta, y mas allá de que los argumentos expuestos por la Corte en algunos temas hayan sido controversiales, la Ley 54 de 1990 en nada afectaba el desarrollo de los derechos de la pareja homosexual y por el contrario. haberla. declarado. inexequible. si. hubiese. implicado. la. 20.

(21) desprotección de las parejas cobijadas por esta, y un inmenso retroceso en el desarrollo legislativo que hemos venido planteando. 7. Es de notar nuevamente el llamado urgente que hace la Corte en su sentencia al legislador, para que éste promulgue una ley que materialice los derechos de los homosexuales. No solo es claro en el texto de la sentencia, sino que adicionalmente en las aclaraciones de voto realizadas por los Magistrados Eduardo Cifuentes y Vladimiro Narajo es expreso.. 4.1.2 Homosexuales en la Fuerza Pública. Mediante Sentencia T – 097 de 1994, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes, la Corte conoció por primera vez el tema. En este caso, se trataba de un estudiante de la escuela de carabineros, que mediante un procedimiento que según declaró la Corte atentó contra el derecho al debido proceso, fue expulsado de la institución al ser acusado de incurrir en conductas homosexuales. A la luz del Decreto 100 de 1989, las prácticas homosexuales constituyen una falta disciplinaria. La Corte, sin hacer el examen de constitucionalidad de la norma en la cual se establece la homosexualidad como falta disciplinaria, tutelo en derecho pero con base en la violación al debido proceso por haberse tomado la decisión mediante un procedimiento que no permitió al acusado defenderse. Sin embargo, llama la atención en todo caso que no se hubiese pronunciado respecto de la norma como pasándola por alto; 7. Ver: Red de Información Jurídica – Jurisprudencia Constitucional – “Los derechos de las personas con diversa orientación sexual en la jurisprudencia constitucional de Colombia”; Comisión Andina de Juristas; Lima, 26 de marzo de 2003.. 21.

(22) norma a mi juicio claramente discriminatoria. Adicionalmente, es de notar la indiferencia respecto de la discriminación que se deduce de algunos de los planteamientos de la sentencia, según los cuales, cualquier práctica homosexual. constituye. se. considera. una. falta. disciplinaria;. los. homosexuales pueden hacer parte de la fuerza pública siempre que guarden silencio respecto a su condición de tales . Es claro pues como se evitó en esta primera oportunidad un pronunciamiento de fondo sobre la homosexualidad como opción de vida de los individuos en la Fuerzas Militares, y prefirió la Corte pasar de largo el examen de constitucionalidad de una norma que de manera manifiesta contrariaba los postulados de nuestra Constitución.. Mediante Sentencia T – 037 de 1995, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, la Corte Constitucional se pronunció sobre la expulsión de un estudiante de la escuela de policía, por haber incurrido éste en conductas de homosexualismo, aún cuando las mismas no ocurrieron al interior del plantel .. Al analizar el caso, aunque resulte desafortunada o no la expresión utilizada, considera la Corte a la personas homosexuales como una condición anormal del individuo8, y condena los actos públicos de homosexualismo. La discriminación era evidente al interior de la misma Corte, que tras considerar que el estudiante incurrió en una falta disciplinaria por incurrir en conductas homosexuales confirmó el fallo proferido por el Tribunal que revocaba el amparo concedido en primera 8. Sentencia T – 037 de 1995. M.P. Jose Gregorio Hernández. “La igualdad ante la ley no consiste en admitir que quien presenta una condición anormal – como la homosexualidad – (…)”. 22.

(23) instancia. Tal como lo expreso el Magistrado Carlos Gaviria en su salvamento de voto, se condeno al estudiante por homosexual y no por indisciplinado. Condenó entonces la Corte a los homosexuales a mantener su condición de tal escondida y constituyó evidente pronunciamiento discriminatorio. Posteriormente en 1999, se demando por inconstitucionalidad, la norma del reglamento de las fuerzas militares que sancionaba con la destitución al oficial o suboficial que se relacione o asocie con personas que registren antecedentes penales, o sean considerados como delincuentes de cualquier género o "antisociales como drogadictos, homosexuales, prostitutas y proxenetas".. Mediante sentencia C – 507 de 1999, la Corte al considerar que de acuerdo con la Constitución se consideran como fundamentales aquellos derechos que protegen el fuero interno de las personas, admite que la participación en la comunidad, incluyendo con ello el estamento militar, no renuncia a su intimidad, y por tanto a ejercer su vida privada conforme a sus propias tendencias, “siempre que objetivamente no cause un perjuicio social”. Siendo la homosexualidad una opción sexual válida dentro del Estado social de derecho, no puede ser entonces objeto de discriminación alguna. Al pronunciarse así mismo sobre el literal d) del artículo 184 del Decreto ley 85 de 1989 según el cuál se condena “ejecutar actos de homosexualismo”, la Corte considero exequible el artículo, en el entendido en que se condenan los actos sexuales entre parejas del mismo sexo o no, siempre que los mismos se ejecuten en desarrollo de la labor o públicamente, o incluso al interior de las instalaciones de la fuerza pública.. 23.

(24) Como era de esperarse de acuerdo con sus anteriores posiciones, el Magistrado José Gregorio Hernández aclaró su voto, considerando que las Fuerzas Militares podrían acorde con la Constitución Política, exigir que los miembros que al conforman “tengan claramente definido su sexo. Que. sean hombres o mujeres, sin duda ni ambivalencia”.. Finalmente y luego de pasar de largo, omitir o evitar en varias ocasiones un pronunciamiento de fondo sobre un tema tan delicado y controversial como los es el del trato a los homosexuales en la fuerza pública, finalmente la Corte debió pronunciarse. Si bien consideró que se declarase inexequible el aparte del literal b), deja mucho que desear el hecho de que la misma Corte hubiere manifestado que los homosexuales podrían permanecer en la Fuerza Pública siempre que no hicieren pública su condición de tales. Aunque merma en cierto sentido un pronunciamiento que parecería discriminatorio, haciendo extensible la sanción a los actos sexuales ya sean entre parejas del mismo sexo o no.. 4.1.3 La Homosexualidad como causal de mala conducta.. En sentencia C-481de 1998, la Corte entró a revisar una norma en la cual se establecía como causal de mala conducta el “homosexualismo”, sobre el ejercicio de la profesión docente. Teniendo en cuenta las implicaciones del ejercicio de la profesión docente, la protección a los menores de edad, y la finalidad que se pretendió con la norma demandada, la Corte consideró “inadmisible es que se presuma,. contra toda evidencia empírica, que sólo los homosexuales abusan de los. 24.

(25) menores y que todos los homosexuales lo hacen (…) “la exclusión de los homosexuales de la actividad docente es totalmente injustificada, pues no existe ninguna evidencia de que estas personas sean más proclives al abuso sexual que el resto de la población, ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de la personalidad de los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones contra los comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país.” Adicionalmente, considero que, “no existe ninguna justificación para que. se consagre como falta disciplinaria de los docentes la homosexualidad” Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte señalo como discriminatorio el trato diferente con ocasión de la orientación sexual, por lo cual no podría considerarse como causal de mala conducta en los docentes la homosexualidad.. Mas adelante en Sentencia C 373 de 2002, y sobre un caso con ciertas similitudes, se pronunció nuevamente la Corte sobre la constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley 588 de 2000, el cual contempla. dentro. de. las. faltas. disciplinarias. la. homosexualidad,. convirtiéndola en la inhabilidad para concursar para el cargo de Notario. Al respecto, y refiriéndose a su Sentencia anterior, manifestó la Corte: “normas que consagran faltas disciplinarias como éstas y que prevén. sanciones que inhabilitan para concursar para el cargo de notario, son rezago de un Estado autoritario y no pueden encontrar cabida en una. 25.

(26) democracia constitucional dada su manifiesta contrariedad con los principios que la soportan”.. Así las cosas, es claro que la Corte con fundamento en el libre desarrollo de la personalidad principalmente, ha considerado inexequibles aquellas normas en al cuales se sanciona el homosexualismo per se como causal de mala conducta o inhabilidad, en cierta forma partiendo de la necesidad de desestigmatizar a esta minoría.. 4.1.4 Conductas homosexuales en centros de educación. En sentencia T-569/94, la Corte Constitucional al analizar el caso en el cual un estudiante fue retirado de un colegio por acudir a el con el pelo largo, maquillaje y con zapatos de tacón señaló:. “La Corte Constitucional ha sido enfática al proteger el derecho al libre desarrollo de la personalidad de todos los individuos, y ha removido los obstáculos que se han presentado para su realización en los casos que han llegado a su conocimento. Pero también ha señalado que el ejercicio de este derecho tiene limitaciones, dentro de las cuales se encuentran los derechos de los demás. Si las conductas homosexuales invaden la órbita de los derechos de las personas que rodean al individuo, e inclusive sus actos no se ajustan a las normas de comportamiento social y escolar, aquéllas no pueden admitirse ni tolerarse. En el caso presente, el menor. 26.

(27) al presentarse al Colegio con zapatos de tacón, maquillado, etc. no solo infringió el reglamento educativo, sino que también puso en evidencia su propia condición sexual, y él mismo se encargó de que su derecho al libre desarrollo de la personalidad no pudiera ser objeto de protección, cuando optó por estas actitudes reprobables en contra de las condiciones normales y sanas del ambiente escolar transgrediendo el derecho de sus condiscípulos y el propio de su intimidad”.. Posteriormente, al estudiar el caso de un alumno de la escuela de la Policía. que. fue. sancionado. por. haber. incurrido. en. conductas. homosexuales al interior del centro educativo. En su Sentencia T-037/95, la Corte Constitucional considero que “el derecho al libre desarrollo de la personalidad afirma la autonomía de cada ser humano como individuo único e irrepetible, cuyas tendencias y naturales inclinaciones merecen respeto en tanto no impliquen daño a otros o a la colectividad, sin que deba entenderse que, en el ámbito educativo, la búsqueda de realización de la persona resulte aceptable como pretexto para negar efectos a los actos de autoridad lícitos, que son inherentes a la función educativa.” Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte no consideró atentatorio de los derechos fundamentales la sanción a un estudiante por incurrir en una falta que comprometía la disciplina del plantel.. Hasta aquí es claro como la Corte, sin censurar la homosexualidad como una opción de vida válida, si admite que cuando su manifestación atente contra los derechos de los demás individuos, o invada la órbita de los derechos de los demás, pueda ser sancionada dicha conducta. En pocas. 27.

(28) palabras, hasta entonces la Corte censura la manifestación pública de la condición de homosexualidad en los planteles educativos.. Ahora bien, de vital importancia para la protección de los derechos de los homosexuales resultó ser la Sentencia T – 101 de 1998. En ella, la Corte estudia el caso de dos estudiantes que no fueron aceptados en un plantel educativo por su condiciones de homosexuales. Siendo éste el único criterio por el cual el rector del colegio adoptó la decisión de no recibirlos en el plantel, la Corte consideró el hecho atentatorio de los derechos fundamentales de los menores, y ordenó su reingreso a la institución.. “la toma de una decisión que se sustentó, no sólo en el presunto incumplimiento de algunas formalidades sino, como lo afirma el mismo rector, en la condición de homosexualidad de los peticionarios, hecho éste que por si sólo desencadena una situación de discriminación que conllevó a la vulneración de sus derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad, pues al constituirse su condición sexual en una variable, se violó flagrantemente el mandato del artículo 13 de la C.P. Los colocaron en situación de desigualdad respecto de aquellos jóvenes que hicieron la misma solicitud pero que se presumen heterosexuales, al considerar como un factor negativo la condición de los primeros.”. El planteamiento de la Corte esta vez consideró que aún conocida la condición de homosexualidad de los individuos, ésta no podía ser un factor que determinara o restringiera el acceso a la educación.. 28.

(29) 4.1.5 Acceso a la seguridad social. De acuerdo con la ley, la unión marital de hecho solo se puede predicar de para las uniones formadas entre personas heterosexuales, y en consecuencia el derecho de ingreso al Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiarios de compañeros permanentes no se hace extensible a compañeros permanentes de parejas homosexuales. Mediante Sentencia T – 999 de 2000, tuvo oportunidad la Corte de pronunciarse sobre el tema, cuando se instauró una Tutela en contra de una entidad prestadora de salud, dada la negativa de afiliación del compañero permanente “homosexual”. Según la misma Corte, “en el caso concreto objeto de revisión, la decisión de. la entidad demandada no vulnera el derecho a la igualdad, pues el argumento de que a otras familias, específicamente las conformadas de hecho por heterosexuales, si se les acepta la afiliación de las compañeras o compañeros permanentes, no es admisible, por cuanto la protección integral que para la familia ordena la Constitución, en principio no incluye las parejas homosexuales.” Haciendo referencia nuevamente a la Ley 54 de 1990, y la lectura exegeta del concepto de familia incorporado en el artículo 42 de la Constitución, nuevamente se desconoce el derecho de la pareja homosexual. Resulta esta una de las mas grandes incoherencias de las supuesta protección al derecho de esta minoría. ¿Se reconoce su libertad como opción de vida pero no se les garantiza el acceso al sistema de seguridad social? A mi juicio, este resulta ser uno de los puntos críticos, y respecto de los cuales todavía no ha habido un avance ni en materia legislativa ni en materia jurisprudencial. La protección del derecho debe ser, como lo afirma la misma Corte una protección material y no formal, que se vea reflejada en el reconocimiento y. 29.

(30) la protección efectiva, y no como en el caso del acceso al sistema de seguridad social, en su desconocimiento por la ausencia de una ley que materialice el derecho, o la interpretación exegeta de una articulo constitucional. Sin embargo, la posición de la Corte ha sido una, se mantiene y aquella citada y subrayada anteriormente. En notable, en el mismo sentido la decisión adoptada por la Corte mediante Sentencia Unificadora SU – 623 de 2001, dentro de la cuál se resalta el énfasis en el concepto de familia incorporado en la Constitución, y dentro del cual no se le da cabida a la familia homosexual: “Las disposiciones legales que determinan quienes son los beneficiarios del. afiliado en el régimen contributivo de seguridad social en salud hacen referencia continua al concepto de familia, y dentro de ésta incluyen a “el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2 años”. Como se ve a partir de la simple lectura del título del artículo –“cobertura familiar”-, la expresión compañero o compañera permanente presupone una cobertura familiar y por lo tanto una relación heterosexual. Para confirmar esto basta con acudir a la definición que da la misma Constitución del concepto de familia.” Vale la pena también transcribir pronunciamiento de la Corte respecto del “Test de Igualdad” que realizó para fundamentar su decisión, y en cual se ponen de presente como el Juez Constitucional debe ser “responsable” al realizar el estudio de la materia, dadas las implicaciones de orden económico, presupuestal y demográfico que su decisión implicaría. A mi juicio, craso error puesto que la consideración de factores económicos no pude ser factor para determinar el reconocimientos de derechos:. 30.

(31) El juicio que hace el juez constitucional sobre los criterios de valoración definidos por el legislador debe tener en cuenta el contexto específico del problema de distribución respectivo. Esto significa que la decisión legislativa de no incluir determinados grupos sociales históricamente marginados –en este caso los homosexuales que se encuentren haciendo vida de pareja- en la asignación de ciertos beneficios –la afiliación como beneficiarios de su pareja dentro del régimen contributivo de seguridad social en salud-, no necesariamente comporta una vulneración del derecho a la igualdad. Ello se debe a que la situación de marginación o de rechazo en la que se encuentre un sector de la población no lleva de suyo la obligación estatal de compensarla mediante la asignación de ciertos beneficios sociales sin tener en cuenta las razones o las condiciones de marginación. En estos casos de marginación social es necesario que el análisis constitucional considere también si el criterio de valoración que presuntamente ha debido tenerse en cuenta para incluir a determinado grupo como beneficiario del servicio –estar haciendo vida de pareja- resulta adecuado para proteger los derechos que se alega han sido conculcados –igualdad, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad, salud-. En materia de seguridad social, la multiplicidad de los criterios de valoración que puede tomar en cuenta el legislador llevan a que el análisis del juez constitucional deba ser de menor rigor, puesto que existen consideraciones de orden económico, presupuestal y demográfico que implican también la necesidad de aumentar el cubrimiento de manera responsable, de tal forma que se asegure la continuidad en el servicio. En sentencia de la Corte decidió aplicar un test débil de igualdad.” Asegurar la continuidad del servicio como lo manifiesta la Corte no puede realizarse a costa de algunos de los individuos, marginándolos del sistema. Sin embargo a la fecha, aún esta minoría no encuentra una solución legislativa ni la protección constitucional que le permita el acceso. No obstante, las anteriores son solo algunas muestras de la jurisprudencia constitucional colombiana es claro que la Corte, en la medida de lo posible y dentro de la esfera de sus funciones, ha otorgado protección a las parejas y individuos homosexuales, a cierto nivel mínimo. Sin embargo, deseable sería que esta protección se extendiera a todas aquellas áreas en la cuales, estas. 31.

(32) minorías sexuales se encuentran aún desprotegidas. Hoy en día, las parejas homosexuales se ven obligadas a conformar sociedades y vehículos legales propios del Derecho Comercial, con el fin de dar protección económica a sus parejas; prueba de ello las tantas Escrituras Públicas que reposan en las Notarías Publicas, que dan cuenta de las argucias a las que deben recurrir, con el fin de evitar la marginalidad de no estar cobijados por el sistema legal.. 4.2. Inmutabilidad dogmática – El proceso legislativo hacia el reconocimiento de la pareja homosexual.. Dada la redacción exégeta, desapercibida o intencional de la ley 54 de 1990, solo se resolvió el problema del desamparo legal a una porción de quienes se habían encontrado afectados. De acuerdo con la misma, solamente se conforma la unión de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes por parejas establecidas entre un hombre y una mujer, dejando de un lado, de plano, las parejas homosexuales que se encuentran en situación muy similar. Esta clara exclusión legal, carente de fundamento, fue demandada ante la Corte Constitucional por considerar que se vulneraban, entre otros, los derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, el principio del pluralismo y la libertad de conciencia, al desconocer las parejas homosexuales. La Corte Constitucional, al hacer el examen de constitucionalidad de la norma impugnada, en sentencia C – 098 de 1996 señaló:. 32.

(33) "la protección de las autoridades a todas las personas residentes en. Colombia (C.P., art. 2) tiene forzosamente que concretarse, en esta materia, en el respeto a la libre opción sexual.. "No obstante se admita, en gracia de discusión, el término de comparación sugerido por el demandante (la comunidad de vida), y se pase de largo sobre las notables diferencias fundadas en el artículo 42 de la Constitución Política que separan los dos tipos de parejas, habría que concluir - en el supuesto adoptado como premisa - que se trata de personas pertenecientes a grupos minoritarios o discriminados por la sociedad. En este orden de ideas, sin pretender santificar o perpetuar las injusticias existentes, no parece razonable que se supedite la solución de los problemas que enfrenta una clase o grupo de personas, a que simultáneamente se resuelvan los de otros grupos o se extienda de manera automática la misma medida a aquellas personas que si bien no están cobijadas por la norma legal soportan una injusticia de un género más o menos afín. Si así debiera forzosamente proceder el Legislador, las soluciones serían más costosas y políticamente más discutibles, y en últimas sufrirían más todos los desvalidos y grupos débiles que verían alejadas las posibilidades reales de progreso y reivindicación de sus derechos. "Sería deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara todas las injusticias, discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio ilegítimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que todavía no han sido favorecidos. "El alcance de la definición legal de unión marital de hecho, reivindica y protege un grupo anteriormente discriminado, pero no crea un privilegio que resulte constitucionalmente censurable. Según la Constitución "la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades" (C.P. art. 43) y las "relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja" (C.P. art. 42). Los derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes conforman la. 33.

(34) unión marital de hecho, responde a una concepción de equidad en la distribución de los beneficios y cargas que de ella se derivan. A cada miembro se reconoce lo que en justicia le pertenece. El hecho de que la misma regla no se aplique a las uniones homosexuales, no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, máxime si se toma en consideración la norma constitucional que le da sustento (art. 42). "Por último, la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido."9 (subraya. fuera de texto). El planteamiento de la Corte fue claro y contundente, la ley 54 de 1990, está dirigida específica y exclusivamente a regular las uniones entre parejas heterosexuales, sin que esta destinación específica a un grupo determinado, implique la discriminación de otro que se encuentre en similares condiciones de discriminación. Entendió entonces la Corte que era facultad del legislador, elegir por solucionar los problemas de discriminación en primer lugar a ciertos sectores y luego a otros, delegando en éste la enorme responsabilidad de resolver una realidad social atentatoria de derechos y principios fundamentales. El reconocimiento y la reivindicación de los derechos de las minorías sexuales en Colombia quedaron atados entonces a la voluntad política del Congreso.. 9. Corte Constitucional, Sentencia C – 098 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 34.

(35) En respuesta a lo anterior, hasta finales de 1999, es decir casi 10 años después de ser aprobada la Ley 54 de 1990, por primera vez se dio curso en el Congreso a una iniciativa legislativa tendiente al reconocimiento. El 8 de septiembre, la Senadora Margarita Londoño radicó en la Secretaría del Senado el proyecto de ley “por el cual se busca proteger y reconocer los derechos. de. las. mujeres. y. hombres. bisexuales. y. homosexuales”.. Infortunadamente10, la Secretaría del Senado asignó la discusión del proyecto de ley a la comisión séptima del Senado, en la cual se encontraban los más grandes opositores al mismo, entre otros, el Senador Carlos Corsi Otálora, representante de la iglesia católica y el Senador Manuel Rosero Perea. Como era de esperarse, el proyecto nunca supero el primer debate y fue archivado. Nuevamente el 6 de agosto de 2001, la Senadora Piedad Cordoba presentó ante el Senado, el Proyecto de ley No. 085 de 2001: Esta vez, el proyecto de ley presentado fue remitido para su discusión a la comisión primera del Senado, designando como ponente al Senador Enrique Piñacue. Luego del análisis del proyecto, y pese a la deficiente técnica legislativa y la debilidad de la exposición de motivos – sobre los cuales no entraremos a discutir –, el mismo fue aprobado por nueve votos a favor y uno en contra, de la Senadora Viviane Morales. Sin embargo, el debate que había sido en principio programado para el mes de noviembre de 2001, fue aplazado para el día 10 de mayo de 2002, tiempo durante el cual, los grupos opositores liderados en el Congreso por el. 10. Infortunadamente, ya que la asignación a la comisión séptima del Senado, correspondió gracias a la estrategia política de la derecha y opositores de entonces, sin embargo, está es solo la opinión de quienes realizan análisis políticos y no podemos afirmarla.. 35.

(36) Senador Corsi Otálora, el Dr. Alfonso Rueda, y Marta Sáiz, lograron las suficientes adhesiones para “hundir” el proyecto en la plenaria del Senado. Por segunda vez, un proyecto tendiente al reconocimiento se archivaba en el Congreso. No obstante los fracasos anteriores, nuevamente el 6 de agosto de 2002, la Senadora Piedad Cordoba radicó en la Secretaría del Senado, el Proyecto de Ley Número 43 de 2002 “por el cual se reconocen las uniones de parejas del. mismo sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos”. El articulado, esta vez, con mayor técnica legislativa, y con una exposición de motivos bastante más acertada que apeló a argumentos constitucionales y sociales con gran fuerza, se puso a consideración de los congresistas. El artículo primero, otorga el reconocimiento jurídico a parejas del mismo sexo que hayan convivido de manera estable, durante un periodo superior a dos años. Así mismo, los artículos segundo y subsiguientes, permiten a quienes se encuentren en tal situación, registrar la unión ante Notario Público, conformando desde entonces un “patrimonio especial” al cual ingresarán los bienes que se adquieran desde la conformación del patrimonio, y cuya titularidad se radicaría por partes iguales a los miembros que conformen la unión. Adicionalmente, el proyecto pretendió garantizar derechos como los de la seguridad social en las mismas condiciones en las que se le reconoce a los compañeros permanentes, a heredar en el mismo orden que el cónyuge, a la nacionalidad colombiana, a ser beneficiarios de los subsidios y beneficios consagrados en la legislación laboral, y pactos o convenciones colectivas, a. 36.

(37) adoptar decisiones en materia de salud, a la protección sobre violencia intrafamiliar, y el derecho de alimentos mutuos, entre otros. Por último en sus artículos finales, el proyecto quiso reiterar los principios constitucionales de no discriminación, especialmente en los que tiene que ver con la no discriminación por la orientación sexual, y los derechos de asociación de la minorías sexuales en Colombia. Lejos de ser un proyecto de ley ambicioso, mediante el cual se resolvieran la totalidad de las injusticias e incongruencias a las que se encuentran sometidos los homosexuales, el proyecto de ley pretendió resolver sino todos, por lo menos los problemas mas significativos, o de mayor relevancia. La voluntad política entonces pareció favorecer a quienes impulsaron el proyecto, al ser remitido para su discusión a la comisión primera, en la cual se le asignó al Ex magistrado de la de la Corte Constitucional, Dr. Carlos Gaviria Díaz, como ponente del proyecto. De inmediato, el proyecto se vio plagado de argumentos legales y constitucionales que abogaban por la aprobación del mismo. El debate planteado por el Senador Gaviria en la Comisión Primera del Senado fue contundente y derivó en la aprobación del proyecto el 8 de octubre de 2002, por nueve votos a favor y uno en contra de la Senadora Vivane Morales. En el informe para primer debate enviado por el Senador Gaviria al Presidente de la Comisión Primera Constitucional, Germán Vargas Lleras, se destacan la necesidad imperativa de aprobación a la luz del marco constitucional colombiano, y los argumentos sociales.. 37.

(38) Ya en anteriores ocasiones, diversos conceptos favorables a la iniciativa legislativa habían sido emitidos por distintos órganos y personalidades del Estado. Verbigracia, el para entonces Defensor del Pueblo, Eduardo Cifuentes Muñoz, en concepto emitido como defensor y que fuere enviado al Presidente de la Comisión Primera del Senado, el 19 de noviembre de 2001, manifestó su aprobación y respaldo al proyecto. Aislado hasta entonces de la opinión pública, el proyecto de ley había logrado superar la primera etapa del trámite legislativo, y cada vez lograba mayor cantidad de adherentes y argumentos que hacían impensable su hundimiento en la plenaria. Sin embargo, los opositores del proyecto acudiendo a las argucias propias del sistema legislativo, se concentraron en hacer del debate una controversia de nivel nacional, al hacer de éste el tema central de todos los medios de comunicación. Como primera medida, el domingo 10 de noviembre, publicaron en diarios de amplia circulación del país un documento firmado entre otros por el ex Presidente Julio Cesar Turbay, y el representante de la Iglesia Católica Carlos Corsi, en el cual se ponían de presente la supuestas consecuencias nefastas que traería para el país la aprobación del proyecto del ley que cursaba en el congreso. Desde luego, a partir de entonces surgió la polémica a nivel nacional por el proyecto, y el costo político para los congresistas, cuyo motor de acción los constituyen sus potenciales electores, adquirió una magnitud inusitada.. 38.

(39) El debate hasta entonces serio y racional, se alejó de los argumentos legales y garantistas constitucionales a los que con razón se había circunscrito, para centrarce en argumentos y polémicas amarillistas y sensacionalistas. En. el. documento,. se. esgrimen. argumentos. risibles,. jurídicos. “es. inconstitucional”, sociales “vulnera la familia”, biológicos “contrario a la naturaleza”, médicos “las relaciones homosexuales propagan el sida”, históricos “las antiguas culturas de Grecia y Roma se derrumbaron por la práctica de la homosexualidad”, y religiosos “la Biblia la censura”.11 La errada lectura dada al proyecto de Ley según la cual “se equiparan las parejas homosexuales a las familias tradicionales o al matrimonio”, y de la cual nunca logró salir, cerró todas las puertas posibles en el Congreso; Los argumentos de la oposición, principalmente los argumentos de carácter económico rebasaron la fuerza de aquellos principios constitucionales como la igualdad y el pluralismo que habían sido los pilares del proyecto hasta entonces. Al parecer el costo económico de garantizar el acceso a los sistemas de seguridad social a las parejas homosexuales preocupaba a los congresistas mas haya que la problemática que las mismas debían enfrentar. Por último el utilitarismo, nuevamente apelando al argumento que ha dado lugar a las mas grandes injusticias y conflictos en nuestro país, el bienestar de las mayorías tenía que ser protegido aún a costa del reconocimiento de una minoría. Es no menos que indignante, el giro y manejo que se le dio al debate político del proyecto. La oposición logró deshacer el trabajo de quienes habían impulsado el mismo, y tergiversar los propósitos a los que se estaban aspirando. 11. En tal sentido ver el Editorial de “EL TIEMPO”; 19 de Noviembre de 2002.-. 39.

(40) Incluso la Iglesia Católica en una proposición enviada al Congreso, que más que proposición tiene un aire de burla, puso a consideración del mismo que se modificara el proyecto a un único artículo en el cual se manifestara que las parejas homosexuales tienen derecho a constituir sociedades comerciales entre ellos con los efectos propios de la sociedad comercial. No obstante todo el anterior trabajo de quienes impulsaron el proyecto, principalmente el movimiento liderado por la Senadora Piedad Córdoba, y la gran cantidad de argumentos a favor del mismo, como consecuencia de las argucias parlamentarias de los opositores y el clima malsano que surgió entorno al proyecto, el mismo fue archivado el 12 de noviembre de 2002 ante una solicitud del Senador Enrique Gómez Hurtado en la plenaria del Senado. Una vez mas, la iniciativa parlamentaria por el reconocimiento se vio truncada por la estrategia de esa derecha irracional que se obstina en dejar a un lado una realidad social que cada día adquiere mayor presencia y necesidades en el ámbito social. Hoy nuevamente se estima que el proyecto volverá a ser presentado a consideración del Congreso en Julio del 2004; al menos esa ha sido la posición de la Senadora Piedad Córdoba, quién esta vez aspira a que el proyecto salga adelante para convertirse en Ley12.. 12. De acuerdo con la información contenida en la página web oficial de la Senadora Piedad Cordoba – www.piedadcordoba.net -, el proyecto de ley será presentado nuevamente en julio de 2004, con algunas modificaciones menores.. 40.

(41) Es claro como a lo largo de la historia los proyectos de ley que han generado grandes controversias, incluso a nivel nacional, han sufrido varios tropiezos teniendo que ser presentados en varias ocasiones, y no obstante han llegado a convertirse en ley. El camino al éxito se ha ido y se esta construyendo. El trabajo realizado por los movimientos que abogan por la aprobación de una ley que reconozca los derechos de las parejas del mismo sexo, las tendencias mundiales hacia el reconocimiento, y los trabajos y exposiciones al interior de entes académicos muestran cada vez con mayor ímpetu la necesidad de su aprobación. Con esos antecedentes, se espera que el proyecto que será presentado en el segundo periodo legislativo de 2004, esta vez sea aprobado por el Congreso.. 41.

(42) 5.. Conclusiones. Luego de haber realizado la recopilación legislativa y jurisprudencial, y el análisis de la evolución tendiente al reconocimiento, los proyectos y debates en curso, así como de los distintos fallos proferidos por la Corte Constitucional, en los cuales se debatió el reconocimiento a los derechos de los homosexuales y los diversos conflictos que suponen para el Derecho, quisiera resaltar las conclusiones a las cuales nos ha podido llevar la presente investigación. En primer lugar, es claro como a lo largo del siglo pasado la legislación en Colombia, poco a poco ha ido evolucionando incorporando al sistema regulaciones tendientes al reconocimiento de los derechos de los individuos y a la solución de problemas sociales que los afectan, así en el caso de las parejas conformadas como familias, sin que éstas se encontraran unidas mediante vínculos civiles, vimos como hubo una clara evolución que paso de la penalización y el desconocimiento, hacia el reconocimiento pleno de los derechos, y la incorporación al sistema legal de una ley los hiciera material. Sin. embargo,. vimos. así. mismo. que. dicha. evolución. no. se. dio. instantáneamente, sino por el contrario tuvo que pasar casi un siglo completo para que poco a poco se fuera incorporando la regulación, y los avances. Desde el desconocimiento absoluto, hoy en día el derecho en nuestro país dio grandes pasos y cuenta con regulación expresa que incorpora las Uniones Maritales de Hecho al sistema, otorgándoles la protección y beneficios propios de la pareja conformada por el matrimonio.. 42.

(43) Tras la expedición de la Constitución Política de 1991, surgen nuevos retos legislativos. Principalmente incorporar al sistema una ley que materialice los derechos consagrados en la misma a los homosexuales, quienes en la actualidad se encuentran en una situación desamparo legal, tal y como se encontraban a principios de siglo pasado las parejas conformadas por vínculos naturales. El proceso legislativo sin embargo es un proceso costoso políticamente para los congresistas dada la controvercialidad que envuelve, y por lo tanto es claro que no será un proceso fácil de llevar por quienes impulsan la iniciativas. No obstante, es claro como desde que fuera puesto a consideración el primer proyecto de ley se han logrado avances en esta materia, y el debate cada vez mas serio y fundamentado ha cobrado una gran relevancia. Es alentador saber que la iniciativa parlamentaria sigue en pie, y que quienes promueven el reconocimiento de la pareja homosexual insistirán en la aprobación de una ley de reconocimiento. En cuanto a la jurisprudencia consultada, la Corte ha intentado proteger los derechos fundamentales de los homosexuales en los distintos ámbitos; los cambios de precedente identificados a los largo de la investigación evidencian que la posición de la Corte cada vez mas se inclina hacia la protección y el reconocimiento, sin embargo, es claro que hay temas cruciales como el del acceso a la seguridad social, en los cuales ante la ausencia de una ley, no puede exceder su competencia, y por tanto delega en el legislador la responsabilidad.. 43.

(44) Bibliografía Leyes Ley 54 de 1990.- DIARIO OFICIAL. AÑO CXXVII. N. 39615. 31, DICIEMBRE,. 1990. PAG. 19 LEY 54 DE 1990 (diciembre 28) por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes Proyecto de Ley Número 107 de 1988; Exposición de Motivos Publicado en Anales del Congreso; 31de agosto de 1998; pg. 14. “por el cual se legisla. sobre el régimen patrimonial entre compañeros permanentes” Proyecto de Ley Número 85 de 2001 - Senado: Publicado en la Gaceta No. 419 de 2001 “Por el Cuál se reconocen la uniones de parejas del mismo. sexos, sus efectos patrimoniales y otros derechos” Proyecto de Ley Número 43 de 2002 – Senado: Publicado en la Gaceta No. 325 de 2002 “Por la cual se reconocen las uniones de parejas del mismo. sexo, sus efectos patrimoniales y otros derechos".. Sentencias de Constitucionalidad. Sentencia No. C – 239 de 1994. Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía; Expediente D-445; Demanda de inconstitucionalidad del artículo 1o. (parcial) y del inciso segundo (parcial) del artículo 7o. de la ley 54 de 1990 ". 44.