El sistema pensional en Colombia - los mitos, las realidades y las propuestas

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(1)1. INVESTIGACIÓN DIRIGID A EL SISTEMA PENSION AL EN COLOMBIA: LOS MITOS, L AS REALIDADES Y LAS PROPUESTAS. PRESENTADO POR: NATALIA FR ANCO ONOFRE DIRECTOR: DOCTOR EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. BOGOTÁ, MAYO DE 2006 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO.

(2) 2 I. CONTEXTO En torno al tema laboral se discuten muchísimos elementos tanto de origen político como de corte económico, que, en últimas se resumen en la necesidad de una política de desmonte o flexibilización de las prestaciones sociales, o carga laboral, conquistadas en el pasado y que, desde el punto de vista del empresario encarecen la mano de obra limitando el acceso al trabajo por lo costoso que resulta tener un empleado y disminuyendo los niveles de competitividad por los altos costos de producción. Así mismo, estas necesidades se ven reflejadas en lo beneficioso que resultaría la disminución de los costos de producción para el mejoramiento de la competitividad a nivel nacional. Así en años pasados se han implementado reformas laborales que han propendido por una disminución de éstas prerrogativas, y por medio del replanteamiento de los horarios de trabajo, la flexibilización del contrato. y el incentivo a la creación de nuevos puestos de. trabajo, se ha intentado buscar un equilibrio entre los derechos y obligaciones de empleados y empleadores, promoviendo el trabajo y protegiendo los derechos mínimos del trabajador. Directamente relacionado con lo anterior, surge el problema del derecho a la Seguridad Social que teniendo el “status” de Derecho Económico Social y Cultural, ha venido adquiriendo una fuerza innegable por su importancia para los trabajadores, bien sean empleados o independientes. Así mismo, el tema de la Seguridad Social, específicamente en materia pensional, se erige en uno de los puntos fundamentales dentro de los planes de gobierno, toda vez que se ha.

(3) 3 convertido en una carga insoportable para el Estado que día a día hace más evidente la necesidad de una verdadera reforma pensional.. Las pensiones de invalidez, vejez y muerte son el resultado de la lucha de los sindicatos a nivel mundial que propendían por la obtención de mejores garantías a futuro. Originalmente se catalogaron como prestaciones sociales ligadas a la relación laboral a cargo del empleador. Sin embargo en la primera mitad del siglo XX, tomó fuerza el concepto de Seguridad Social como Derecho Fundamental, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y elevado al rango constitucional en la Carta Política de 1991. En nuestro país, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia1 ha reafirmado la Seguridad Social como derecho Económico Social y Cultural que adquiere, por excepción, el carácter de Derecho Fundamental por conexidad con el derecho a la vida y el mínimo vital y en el caso de poblaciones vulnerables, fundamental por esencia. Así las cosas surgen dos concepciones distintas sobre el Derecho a la Seguridad Social, a saber: Seguridad Social como derecho prestacional y Seguridad Social como derecho humano fundamental. Estas dos formas de concebir el derecho que se estudia resultan fundamentales pues, la determinación y la concepción que a nivel Estatal se tenga de la Seguridad Social, será el eje central tanto de la política. 1. Corte Constitucional, Sentencia T- 426 de junio 24 de 1992, MP: Eduardo Ci fuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia SU-111 de marzo 6 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia SU- 062 de febrero 4 de 1992, MP: Vladimiro Naranjo Mes a. Corte Constitucional, Sentencia T150 de febrero 8 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil..

(4) 4 pensional como del sistema y por tanto determinará la forma como éstas dos áreas se desarrollen en la realidad laboral.. Como consideración general es posible afirmar que la finalidad del sistema pensional y por lo tanto, el de las pensiones de invalidez, vejez y muerte, radica en la provisión de medios para sobrevivir en las condiciones mínimas exigidas para llevar una vida digna. El interés central tras los sistemas pensionales, se fundamenta en la necesidad de proteger el derecho de origen jurisprudencial conocido como mínimo vital2 y que, precisamente, incluye todos aquellos derechos y condiciones necesarias para llevar una vida digna. En éste sentido resulta más que evidente que las pensiones de invalidez, vejez y muerte están diseñadas para permitir que aquellas personas que se ven afectadas por la ocurrencia de tales contingencias, estén apoyadas en el sistema por medio de un sustento que les permite sobrevivir en condiciones mínimas. Ese postulado ético, el del derecho al mínimo vital, que envuelve una razón política y una concepción filosófica sobre los fines de la sociedad civil, implica un compromiso activo del Estado en general y de todos y cada uno de los órganos que lo componen, para su plena realización, puesto que del mismo se desprende el imperativo de la Universalidad. Como resulta más que evidente, en Colombia tal compromiso no ha sido asumido por ningún Gobierno y la conquista de la Seguridad Social aún está lejos de que la población la interiorice como un Derecho Fundamental; en éste país, todavía se tiene la falsa pero muy arraigada 2. Corte Constitucional, Sentencia T-426 de junio 24 1992, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia T-011 de enero 29 de 1998, MP: José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, Sentencia SU- 995 de diciembre 9 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz..

(5) 5 concepción de que la pensión no es un derecho inherente al hombre, sino que es un beneficio que se gana.. A partir de todo lo anteriormente mencionado se hace posible afirmar que la situación permanente del Sistema General de Pensiones colombiano, evidencia una falta de visión a futuro y una incoherencia con la realidad pues ha sido pensado, estructurado y organizado exclusivamente para los asalariados del sector formal de la economía. El problema fundamental del sistema pensional nacional es la ausencia de Universalidad en la cobertura. Ante la inminencia de la informalidad, los esfuerzos han estado encaminados, desacertadamente, a formalizar la informalidad antes que a aceptarla y adaptarla dentro del sistema; el gran error ha sido ignorar la asimetría del mercado laboral colombiano y así tratar de amoldar la realidad al sistema, en lugar de amoldar el sistema a la realidad.. Así las cosas, se hace claro que el gran defecto del sistema pensional que durante la última década se ha venido materializando en lo que hoy conocemos como “Bomba Pensional”, se fundamenta en la incoherencia entre política y realidad. Los infructuosos intentos por lograr mejores niveles de cobertura y cambiar de manera radical la concepción y funcionamiento del mismo, se han visto truncados por la perpetuación de un sistema de pensiones que niega el derecho a la seguridad social a la mayor parte de la población. Ante la problemática situación, es clara la necesidad de estudiar lo que desde 1991 se ha hecho para implementar un sistema pensional sólido y eficiente y que, por la razones expuestas, entre otras, sólo ha llevado a la consolidación de un.

(6) 6 sistema poco equitativo y costoso que esta llevando al país al borde del colapso y que mantiene a los ancianos, a los inválidos y a los sustitutos más necesitados en condiciones muy inferiores a las exigidas por el derecho y lo que implica el concepto del Mínimo Vital. El presente escrito pretende hacer un estudio generalizado de la normatividad más importante en materia pensional, así como de las reformas que se han intentado implementar, con el fin de descubrir el problema tras éstos intentos y finalmente, estudiar las diferentes propuestas que están sobre la mesa en un momento tan crucial como el actual, donde las acciones que se tomen, determinarán radicalmente el futuro del sistema pensional en el país.. II. LOS INICIOS Habiendo incluido el derecho a la Seguridad Social en la Constitución Política de 1991 y reconociendo su carácter fundamental, a veces excepcional y a veces esencial, en 1993 se expidió la Ley 100. Esta representó un paso enorme en materia pensional pues, en cierta medida unificaba criterios, sin embargo, ante la inexperiencia en la materia, la mencionada ley se quedo corta permitiendo demasiadas excepciones que ya vaticinaban el inminente fracaso en algunas áreas.. Dentro de los objetivos que perseguía la Ley 100 de 1993 estaba el de lograr garantizar las prestaciones económicas y de salud para toda la población bien fuera por tener una relación laboral o por devengar ingresos de manera independiente; al tiempo que se pretendía llevar cobertura a todas aquellas.

(7) 7 personas que por no tener capacidad económica se encontraban por fuera del sistema. Finalmente, por medio de la Ley 100, se intentó garantizar la prestación de los servicios sociales complementarios a toda la población colombiana.. Con la Ley 100 de 1993, la financiación en el Sistema de Seguridad Social se planeó de manera centralizada a través de fondos de solidaridad, bajo el esquema de aportes de los cotizantes sobre un porcentaje de sus ingresos mensuales, complementado con aportes a cargo de los empleadores, para el caso de los empleados. Así mismo el Estado debía aportar recursos fiscales con el fin de lograr la mencionada ampliación en la cobertura, así como la concreción de las pensiones de aquellas personas que requerían subsidio. En últimas, lo que se buscó tras la expedición de la Ley 100 de 1993, fue el equilibrio fiscal así como el aumento de la cobertura, el fortalecimiento del sistema, la eficacia de los recursos y la erradicación de la evasión y la elusión.. Por su parte es comúnmente conocido que la creación del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, reglamentado en el Capítulo Primero del Título Tercero de la Ley 100 de 1993, resultó ser uno de los adelantos más representativos que se introdujeron, pues resultan realmente rescatables los altos rendimientos en materia de rentabilidad para los trabajadores.. No obstante los avances en el área de la Seguridad Social y específicamente en materia de pensiones, el amplísimo periodo de transición, la dificultad de finiquitar los anteriores sistemas y el mantenimiento de innumerables regímenes especiales y e xcepcionales, fueron algunas de las falencias que la Ley 100 de 1993.

(8) 8 materializó y que promovieron el actual déficit que amenaza con tumbar la supuesta pirámide pensional.. III. LOS PROBLEMAS. Después de 10 años de vigencia de la Ley 100 de 1993, se evidenciaron problemas serios que amenazaban al sistema. Ésta ley dejó vigente un régimen de transición de 20 años, que resultaba excesivamente largo, así mismo mantuvo los regímenes especiales desequilibrando el sistema. Por su parte el principio de Universalidad, en lo relativo a cobertura, resultaba una utopía toda vez que, repito, el mercado laboral colombiano cuenta con una estructura realmente asimétrica tendiente siempre a la informalidad y que no se ha sabido manejar acertadamente. La Ley 100 alejándose de la realidad nacional olvidó tal situación dando como resultado porcentajes muy bajos de cobertura. Así, según cifras del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), se asegura que para el año 1996 la informalidad se acercaba al 51% mientras que en el 2005 aumentando casi en un 10%, la informalidad se acercaba al 60%3. Lo anterior significa que de cada 100 personas económicamente activas, 20 estaban desempleadas, 48 en la informalidad y 32 en el sector formal de la economía.4. 3. Departam ento Administrativo Nacional de Estadística-DANE-, Información Estadística, Población Ocupada Total Formal e Informal según Sexo, Trece Áreas Metropolitanas, 2001-2005 (Abril-Junio), en: http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/empleo/ech_informalidad/II_Trimestre_2005/C1_Inf_13areas_s exo_IItrim05.xls 4 http://eltiempo.terra.com.co/opinion/colopi_new/alfonsogom ezmendez/articulo-web-_nota_interior 1951414.html..

(9) 9 Se asegura así mismo que, contrario a los optimistas pronósticos realizados al tiempo de la implementación de la Ley 100 de 1993, la situación de cobertura en pensiones desde esa fecha hasta el 2003 tendía al empeoramiento en virtud al aumento del porcentaje de ciudadanos desempleados. Así según DANE para el año 2002, los afiliados activos al Sistema General de Pensiones representaba tan sólo el 27.1% de la población económicamente activa. Se veía entonces que la necesidad de la reforma iba más allá de la modificación de porcentajes o semanas de cotización y se dilucidaba más como un problema social relacionado con las altísimas tasas de desempleo e informalidad. La Ley 100 de 1993 no presentaba soluciones a los problemas de fidelidad al sistema suscitados por la inestabilidad laboral, lo que implica que las interrupciones en la cotización, hacían cada vez más lejana la posibilidad de adquirir el derecho a pensionarse en los dos regímenes, es decir, tanto en el de Prima Media con Prestación Definida, como en el de Ahorro Individual con Solidaridad. Pero eso no era todo, se asegura que los grandes huecos financieros que para el año 2002 hicieron urgente la necesidad de reformar el sistema pensional, so pena de presenciar su colapso, tenían su origen en diferentes detonantes producto de la implementación de la Ley 100 de 1993.. En primer lugar se evidenció una dramática disminución de los ingresos del Instituto de Seguros Sociales (ISS) pues, ante la retirada masiva de más de la mitad de los usuarios, el ISS se vio imposibilitado para cumplir sus obligaciones con los pensionados pues la conocida pirámide pensional se había invertido y.

(10) 10 había más beneficiarios que aportantes. Como segunda medida, la creación de los 5 Bonos Pensionales Clase A que debían ser girados a los fondos privados. aumentó la crisis financiera del sistema. En tercer lugar se aseguró que la Garantía de Pensión Mínima que el Estado se había comprometido a pagar a los afiliados de los fondos privados que no alcanzaran a acumular el capital necesario para acceder a una pensión de un salario mínimo, afectó gravemente el déficit fiscal toda vez que se perdió de vista que más del 64% de los afiliados a estos fondos se encontraban en condiciones inferiores de ahorro.6 Así mismo, la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social (OISS), aseguró que más del 8% de la totalidad de los pensionados en Colombia están cobijados por "regímenes especiales" que abruman al fisco notablemente. Finalmente, como resulta más que claro, el monto de las obligaciones, que estaban a cargo del tesoro nacional por concepto de pensiones no financiadas como las de las Fuerzas Armadas, evidenciaban las razones que auguraban el estallido de la “Bomba Pensional”. 5. Un Bono Pensional es un título valor por medio del cual se garantiza el “ (…) computo de todos los tiempos laborados con anterioridad a la s elección de cualquiera de los dos regímenes pensional es creados por la Ley 100 de 1993. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital neces ario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. Existen cuatro clases de Bonos Pensionales, a saber, los Tipo A, B, C y E. Para el caso que aquí interesa, es decir para los Bonos Tipo A, es importante resaltar que su regulación está contenida en el Decreto Ley 1299 de 1994 y su expedición se hace a aquellas personas que se trasladen del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. De lo anterior se desprende la obligación que recae en cabeza de l a última entidad pagadora de pensiones a la cual haya pert enecido el afiliado justo antes del traslado al mencionado régimen. http://www.iss.gov.co/Pensiones/bonopen.htm 6. http://eltiempo.terra.com.co/opinion/colopi_new/alfonsogomezmendez/articulo-web-_nota_interior1951414.html.

(11) 11 IV. L AS REFOR MAS A partir de los problemas señalados, se vio la necesidad de impulsar reformas que propendieran por la vinculación obligatoria de los independientes con capacidad de aporte, el incremento en las cotizaciones y aumento diferido en la edad para pensionarse, la eliminación de regímenes especiales de excepción y la universalización del régimen general, el ajuste del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, la reducción en el monto de la pensión de vejez o tasa de reemplazo y la posibilidad de revocar pensiones reconocidas de manera irregular por violación a la ley.7 Durante el 2002 y el 2003 se promovieron reformas que propendían por la eliminación de aquellas prerrogativas exageradas que llevarían al colapso del sistema. Las Leyes 797 y 860 de 2003 fueron el resultado de dichos esfuerzos. Las ideas que sustentaron las mencionadas leyes incluían la propensión por la igualdad por medio de la extinción de los regímenes especiales8 y por tanto, la homogenización del sistema pensional incentivando la seguridad jurídica del mismo. La intención se centró en el fomento de la conciencia solidaria con miras a lograr una cooperación intergeneracional y un compromiso serio en la eliminación de la incertidumbre sobre el futuro de los pensionados. Otro de los objetivos tras las mencionadas reformas era el de ampliar la cobertura del sistema por medio de. 7. Antonio Ruezga, El Nuevo Derecho de las Pensiones en América Latina: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, México y República Dominicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, México, 2005, pp. 162-168. 8. Los mencionados regímenes especial es incluyen: Presidentes, congresistas, magistrados, fuerzas militares, policía nacional, docentes públicos y Ecopetrol entre otros..

(12) 12 la promoción del empleo y la concientización de los independientes para la construcción de un sistema realmente solidario, integral y equitativo fundamentado en la responsabilidad fiscal y la justicia redistributiva.. En la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, es posible evidenciar un adelanto en el reconocimiento de la realidad. La evolución del sistema se encaminó hacia el logro de extender la Seguridad Social a aquellos sectores de la economía conocidos como informales, por medio de la estructuración de un sistema complementario para asistir a los desempleados. Según se afirmó en su momento, los importantísimos cambios económicos y demográficos, así como laborales y en general sociales que el país había venido dilucidando desde 1993 hasta el 2002, así como las fallas que la Ley 100 de 1993 había presentado hasta el momento, justificaban la necesidad de la reforma con el fin lograr una verdadera regulación acomodándose a los hechos.. Se afirmó en ese entonces que bajo el régimen de la Ley 100, 8 de cada 10 colombianos con edad para pensionarse no estaban cubiertos por el sistema. En el año 2001, solo el 23% de los adultos mayores, con igual o mayor edad para pensionarse, estaban cubiertos por el sistema. En el régimen de prima media con prestación definida de manera regresiva, se subsidiaba, con recursos públicos, entre el 42% y el 72% de cada pensión reconocida actualmente; lo anterior significaba, en cifras del año 1999, que el Gobierno Nacional había dedicado 2,04 puntos del PIB, es decir, cerca de 4 billones de pesos, para que dos personas de cada diez, con edad superior a la de pensión, pudieran recibir el subsidio. Así las cosas, si no se tomaban acciones eficaces, para el año 2019, el Gobierno central.

(13) 13 se vería en la necesidad de destinar 5.5 puntos del PIB para que esa gran minoría siguiera recibiendo subsidio a su pensión.. 9. Así mismo como fundamento a las reformas se observó lo inequitativo y poco solidario del sistema. El alto grado de regresividad de la tasa efectiva de cotización y por lo tanto el hecho de que las personas con mayor capacidad de pago se veían beneficiadas con el subsidio del Estado para terminar recibiendo altas mesadas, demostró la urgencia de cambiar trascendentalmente el sistema que aboliera aquellas situaciones especiales y excepcionales que permitían que fuera la minoría la que disfrutara los derechos pensionales a los que todos tenemos derecho. Dentro de la urgencia inminente que en ese momento se analizó como cimiento básico de las reformas, se destacaba el hecho de que el sistema pensional colombiano presentaba serias diferencias con otros regímenes a nivel mundial que parecían funcionar mejor y por tanto hacían cada vez más evidente la necesidad de replantear sus principios y bases. Se afirmó entonces que, comparando el estado del sistema pensional nacional para el 2002, con el de otros países era posible ver, sin mayor esfuerzo, dónde estaban las “grietas” más importantes que amenazaban el sistema.. Se observó que mientras en Colombia la tasa de cotización promedio era del 13.5%, del ingreso, el promedio de otros países, con un sistema pensional consolidado, oscilaba entre el 18% y el 20% lo que generaba un desbalance notorio y preocupante entre los beneficios que recibían los pensionados y el esfuerzo que realizaban para poder acceder a la pensión. Así mismo se anotó, 9. Gaceta Ofi cial No. 350 de 2002, exposición de motivos Ley 56 de 2002 Senado, Ley 797 de 2003..

(14) 14 que la fragilidad en la estructura del sistema nacional, se explicaba en el sentido de que mientras que en Colombia, para ese entonces, el periodo de cotización para acceder a un tasa de reemplazo del 65% del ingreso base de liquidación era de 20 años, en países como Bolivia, Chile, El Salvador y México, la tasa estaba entre los 22 y los 49 años. Así se concluyó que de continuar con la tendencia, para el año 2014, el déficit fiscal generado por el pago de futuras pensiones superaría el 6% del PIB, situación que resultaría completamente inmanejable para un país como el nuestro.10. V. LOS RESULTADOS Según se afirma, el balance arrojado tras la implementación de las mencionadas reformas fue significativo, pues por medio de la Ley 797 de 2003 se intentó la introducción de cambios que ampliaran la cobertura y aseguraran la sostenibilidad del sistema en un corto y largo plazo. Así mientras anteriormente los independientes eran afiliados voluntarios, a través de ésta ley se obligo a los independientes a afiliarse al sistema. Por medio de esto se pretendía lograr una mayor cobertura y una mayor sostenibilidad financiera pues, partiendo del principio de la realidad de ingresos, se obligaba a las personas que ostentaran la condición de contratistas, prestadores de servicios y en general a los independientes, a cotizar al sistema pensional correspondientemente a los ingresos efectivamente percibidos. Finalmente se vinculó a los servidores públicos que a partir de 2003 ingresaren a ECOPETROL al régimen ordinario.. 10. Ibidem..

(15) 15 Por otro lado la Ley 797 de 2003 redefine los términos de traslado de un régimen a otro. Así mismo prohíbe la sustitución de semanas o el tiempo de servicios pues, propendiendo por la sostenibilidad del sistema, el tiempo de cotización no podrá ser aumentado por el cumplimiento de requisitos distintos a los exigidos por la ley, desmontando así las posibilidades que traía consigo la Ley 100 de 1993 de aumentar las semanas por medio de la publicación de libros o material de contenido pedagógico, entre otros. Con el mencionado fin en mente se establece un límite base de cotización, se reajusta el monto de las cotizaciones, se incrementa la edad de pensión, se ajusta la tasa de reemplazo, se establece la revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente y se implementa la acción de revisión de reconocimiento de pensiones. Otro de los problemas que se resaltan, radica en el incorrecto intento de desmonte del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que actualmente representa uno de los problemas más grandes del sistema por lo amplio del mismo, régimen que se pretendió modificar por medio de la Ley 797 de 2003 y que resultó declarado inexequible.11 Por su parte por medio de la Ley 860 de 2003 se lograron adelantos en el esclarecimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión de invalidez, como resultado de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 que reformaba el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 regulador inicial de ésta materia. Sin embargo, es posible considerar que el intentó por reajustar el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 11. Corte Constitucional, Sentencia C-1056 de noviembre 11 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra..

(16) 16 1993 y modificado por el declarado inexequible artículo 18 Ley 797 de 2003, como sucedió en el pasado , también fue infructuoso tras la declaratoria de inexequibilidad.12. Por su parte, también se afirmó que, aun cuando se ha avanzado en materia de cobertura, es necesario estudiar a fondo la estructura del mercado de trabajo pues, el problema radical no es tanto la estructura del sistema pensional, sino la informalidad que no ha podido ser íntegramente asimilada.. Finalmente es posible afirmar que, aun cuando se lograron avances con las reformas que entraron a regir desde la vigencia de la Ley 797 y 860 de 2003, todavía se dilucidan problemas esenciales dentro de los que se pueden resaltar la aprobación de pensiones mínimas con cuantía, edades y semanas determinadas así como los problemas e inestables resultados en relación con el desmonte del sistema de transición. Lo anterior hacía evidente la necesidad de seguir trabajando en éste ámbito ante la inminencia de todo lo que quedaba por hacer.13 VI. EL REFERENDO. El 26 de octubre de 2003 se sometió a aprobación del pueblo un referendo en cuyo octavo punto se establecían pautas generales que reformarían el sistema pensional colombiano. Por medio de éste se pretendía imponer un régimen único de pensiones y por tanto, el desmonte de los regímenes especiales.. 12. Corte Constitucional, Sentencia C-754 de agosto 10 de 2004, MP: Álvaro Tafur Galvis. Luís Fernando Alarcón, Las pensiones en Colombia: Lo que se hizo y lo que falta por hacer, en http://www.fasecolda.com/docs/varios/FOLLETO_LEY_100.pdf. 13.

(17) 17 El texto era el siguiente: “Adicionase el. artículo 187 de la Constitución Política de Colombia con el. siguiente texto:. A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales.. La vigencia de lo regímenes pensionales exceptuados, especiales o provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirarán el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá eficacia desde la entrada en vigencia de la presente reforma constitucional.. El régimen de transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la Ley del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocar acuerdos entre nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido. Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de la vigencia de la.

(18) 18 presente reforma constitucional, no podrá reconocerse pensión de vejez a personas con menos de 55 años.. La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho. A partir del 1 enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando devenguen más de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.. Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembro de la Fuerza Pública “. Sin embargo la anterior propuesta no fue aceptada por no obtener la votación mínima necesaria para la validez del trámite refrendatorio.. VII. EL ACTO LEGISL ATIVO. Ante la necesidad de continuar reuniendo esfuerzos para la consecución de un sistema pensional sólido y coherente, en el 2005 el artículo 48 de la Constitución Política de 1991 fue modificado por medio del Acto Legislativo 001 de 2005. Originalmente el mencionado precepto constitucional establecía. que. “La. Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El.

(19) 19 Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”. Sin embargo dicho texto fue modificado al momento de su aprobación por lo tanto el Acto Legislativo 001 de 2005, quedo como a continuación se transcribe “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. En.

(20) 20 materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados. Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con.

(21) 21 cargo a recursos de naturaleza pública". Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.. Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.. Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el.

(22) 22 término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.. Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes..

(23) 23 Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.. VIII. EL ANÁLISIS Resulta de suma relevancia estudiar el alcance de la elevación a nivel constitucional del principio de sostenibilidad financiera, con el fin de determinar si resulta suficiente éste intento para obtener los resultados necesarios para aliviar las presiones fiscales que el sistema ha materializado en el Estado.. Como se evidencia, la reforma tenía objetivos claros que, como se verá más adelante, se quedaron nuevamente cortos, ante la inminente crisis que el sistema pensional no ha logrado superar. Tras el Acto Legislativo 001 de 2005, no se pretendió la simple modificación de la Ley General de Seguridad Social, sino, una reforma que otorgara rango constitucional a principios básicos necesarios para el correcto funcionamiento del mencionado sistema, sobretodo en materia pensional. En primer lugar se ha sostenido que la reforma incorporó como principio de categoría constitucional, el de la Sostenibilidad Financiera, con el fin de atenuar lo nocivos efectos financieros que el actual régimen afianzó y que no ha sido posible morigerar. Así se estableció un tope para el pago de pensiones financiadas con cargo al tesoro nacional. Por otro lado se obligó la eliminación de la cuestionada mesada 14 para los nuevos pensionados, y para aquellos que recibieran mesadas.

(24) 24 inferiores a 3 salarios mínimos, el mantenimiento de la misma hasta julio 31 de 2011. Así mismo se tomaron medidas para el desmonte de los regímenes especiales y de excepción, poniendo como fecha límite el 31 de julio de 2010, con el fin de lograr una mayor equidad y eficiencia financiera del sistema. No obstante los nuevos adelantos y la esperada liberación de las presiones fiscales, que por cuenta de las pensiones sufre actualmente el país, esta reforma no las solventa plenamente y las inquietudes que existen, sobre el sistema provisional, se mantienen en el país.14. Así mismo la reforma se quedó corta en materia de cobertura pues, desconociendo que desde antes de la Ley 100 de 1993 la baja cobertura era más que evidente, las reformas, incluido el Acto Legislativo 001 de 2005, siguen desconociendo la informalidad y siguen intentando estructurar un sistema en el que predominan las consideraciones sobre trabajadores del sector formal. Así es necesario buscar la forma de incluir de manera íntegra y eficaz al sector informal, no por medio de su formalización, sino por medio de la coherente absorción e integración. Igualmente se alega que la manutención de la garantía de pensión mínima. beneficia un grupo demasiado pequeño y que en muchos casos ni. siquiera representa a la población más vulnerable.. Por otro lado, también es necesario resaltar que, dentro de las fallas que se encuentran en el Acto Legislativo y en las reformas intentadas en los últimos años, se dilucida la no discusión sobre la diferencia de edades para acceder a la pensión. 14. Antonio Ruezga, Op.Cit, p. 183..

(25) 25 entre hombres y mujeres pues, aun cuando se les exigen los mismos requisitos de capital para financiar su pensión, se hace una diferenciación de edad más basada en razones culturales que en razones sociales y reales15. Así mismo, se olvidó la necesidad de ajustar el esquema de solidaridad con el fin de evitar continuar con el anterior y lograr la materialización de éste principio no sólo basado en las erogaciones que el Estado haga por éste concepto, sino fundándose en la incidencia social en el sistema por medio de la ampliación de la cobertura y la creación de conciencia social. Lo anterior implica entonces replantear la forma como ha sido abordado el tema pensional y sin descartar la relevancia del problema fiscal, dar un enfoque un poco más social que contribuya a la inclusión de la totalidad de la población no solo por obligación, sino, mas bien por convicción.. Por su parte, también se cometieron graves errores al haber cristalizado, a nivel constitucional, el régimen de transición por más de 4 años, así como haber eliminado de manera discriminada la mesada catorce en vez de hacerlo de forma generalizada, cuando resultaba más que claro que eran éstos unos de los puntos más controversiales y problemáticos dentro del problema de la “Bomba Pensional”.. 15. Se ha sostenido que la expect ativa de vida de las mujeres al momento de su nacimiento es más alta que la de los hombres http://72.14.203.104/search?q=cache:9rMjJNzE6fMJ:www.paho.org/Spanish/AD/GE/GenderEquityinHealths p.pdf+espectativa+de+vida+de+mujeres+mayor+que+la+de+los+hombres&hl=es&gl=co&ct=clnk&cd=2..

(26) 26 De todo lo anterior es posible concluir que, aun cuando desde el 2003 hasta la fecha se han logrado avances en materia pensional como resultado de los esfuerzos por eliminar y suprimir aquellos regímenes y prerrogativas que ahogaban al sistema, lo hecho hasta ahora no puede ser considerado suficiente y se hace necesario seguir reuniendo esfuerzos para lograr un sistema consolidado, eficaz, pero sobretodo social y solidario.. IX. L AS PROPUESTAS Ante este panorama, me atrevo a analizar algunas de las propuestas que se han presentado con ocasión de las Leyes 797 y 860 de 2003, así como del Acto Legislativo 001 de 2005.. Según se ha afirmado, las razones que hacen evidente la necesidad de seguir trabajando en la construcción de un mejor sistema pensional, se fundamentan en el hecho de que la gran mayoría de los adultos mayores ciudadanos colombianos que deberían acceder a pensión de vejez, se encuentran por fuera del sistema. Así mismo, la desproporción y la falta de equidad entre el régimen ordinario y los regímenes especiales o exceptuados generan una inestabilidad insoportable que, aun cuando ha tratado de ser combatida por medio de la abolición de los mismos, ha dejado consecuencias funestas para la estabilidad del sistema a futuro y no ha sido resuelto de raíz. Así se hace claro, que es precisamente la falta de previsión y de planeación lo que ha llevado al Sistema General de Pensiones colombiano al borde del colapso, afectando a millones de personas..

(27) 27. Por otro lado, también se han realizado propuestas orientadas a la posibilidad de gravar las pensiones con tasa de retorno en los niveles superiores con el fin de lograr una mayor estabilidad y una verdadera solidaridad que nutra el fisco y así facilite y promueva el subsidio y la garantía de pensión mínima no como una carga más para el Estado sino como una responsabilidad compartida entre éste y los más pudientes.. Por otro lado, se ha manifestado la necesidad de poner freno a las falsas y abusivas atribuciones, que se han tomado los jueces y las cortes, los cuales, por medio de interpretaciones extensivas han obstaculizado el correcto desarrollo de las políticas públicas en materia pensional, incorporando beneficios no previstos en la ley y por tanto sin ningún sustento técnico, que han llevado al Estado a hundirse en un déficit fiscal inmanejable. Así, se ha considerado de manera casi generalizada, que la rama judicial debe retraer su hermenéutica dilatada y coadyuvar en el intento por reducir la deuda pensional por medio de interpretaciones ajustadas a la realidad, a las políticas públicas y a los esfuerzos por desactivar la “Bomba Pensional”.. Así, las propuestas que se hacen para mejorar el mencionado sistema, han estado orientadas hacia la necesidad de recortar y disminuir los derechos, en franca oposición al principio de progresividad, pero con el fin de lograr, el cabal cumplimiento de otros principios igual o más importantes. Así mismo se ha hecho evidente la necesidad de aumentar las cargas para los trabajadores buscando la.

(28) 28 manera de armonizarlas con el incentivo a la contratación y creación de puestos de trabajo. En éste mismo sentido se ha intentado promover planes que incrementen los niveles de competitividad de los fondos privados con el fin de lograr una clara disminución en los gastos mientras se alcanzan altos flujos de fondos.. Finalmente se ha propuesto estudiar la posibilidad de incluir dentro del sistema un programa de cotizaciones que se ajuste a la realidad del mercado laboral informal y por tanto, para aquellos trabajadores que devenguen menos de un salario mínimo, se estructure un sistema que les permita el pago de cotizaciones inferiores a las actuales, lo que claramente llevaría a la autorización de mesadas por debajo del salario mínimo, pero que ampliaría el nivel de cobertura incluyendo a aquél porcentaje de la población, que es considerablemente alto, en el sistema y por tanto les daría la posibilidad de acceder a una pensión..

(29) 29 Bibliografía AL ARCON, Luís Fernando. Las pensiones en Colombia: Lo que se hizo y lo que falta por hacer, en http://www.fasecolda.com/docs/varios/FOLLETO_LEY_100.pdf. Constitución Política de Colombia de 1991 Corte Constitucional, Sentencia SU- 062 de febrero 4 de 1992, MP: Vladimiro Naranjo Mesa Corte Constitucional, Sentencia T- 426 de junio 24 de 1992, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia SU-111 de marzo 6 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia T-011 de enero 29 de 1998, MP: José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, Sentencia SU- 995 de diciembre 9 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional, Sentencia T-150 de febrero 8 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-1056 de noviembre 11 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, Sentencia C-754 de agosto 10 de 2004, MP: Álvaro Tafur Galvis Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE-, Información Estadística, Población Ocupada Total Formal e Informal según Sexo, Trece Áreas Metropolitanas, 2001-2005 (Abril-Junio), en: http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/empleo/ech_informalidad/II_Trimestre _2005/C1_Inf_13areas_sexo_IItrim05.xls Ley 100 de 1993 Ley 797 de 2003 Ley 860 de 2003 http://www.iss.gov.co/Pensiones/bonopen.htm http://eltiempo.terra.com.co/opinion/colopi_new/alfonsogomezmendez/articuloweb-_nota_interior-1951414.html http://72.14.203.104/search?q=cache:9rMjJNzE6fMJ:www.paho.org/Spanish/AD/G E/GenderEquityinHealthsp.pdf+espectativa+de+vida+de+mujeres+mayor+que+la+ de+los+hombres&hl=es&gl=co&ct=clnk&cd=2. RUEZGA, Antonio. El Nuevo Derecho de las Pensiones en América Latina: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, México y República Dominicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, México, 2005, pp. 162-168. Gaceta Oficial No. 350 de 2002, exposición de motivos Ley 56 de 2002 Senado, Ley 797 de 2003..

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