Proyecto de hipertexto de sociedades - documento de casos jurídicos

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(1)1. INVESTIGACIÓN DIRIGIDA PROYECTO DE HIPERTEXTO DE SOCIEDADES DOCUMENTO DE CASOS JURÍDICOS DIRECTOR: PABLO REY. NATALIA PONCE DE LEÓN CABANZO CÓDIGO: 200521374. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO NOVIEMBRE 30 DE 2009 BOGOTÁ.

(2) 2. INDICE. I.. Introducción. a) Proyecto de Hipertexto. b) Metodología utilizada. II.. Documento de Casos. a) Metodología utilizada para la elaboración de casos jurídicos. b) Documento de casos. III.. El alcance de los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades. IV.. Conclusiones. a) De la construcción del Hipertexto Jurídico de Sociedades. b) De la construcción del Documento de Casos Jurídicos. c) Conclusión Final. V.. Bibliografía.

(3) 3. I.. Introducción. El Proyecto de Hipertextos Jurídicos constituye una modalidad de Investigación Dirigida válida como requisito de grado. El proceso tiene duración de un año y se encuentra compuesto por dos etapas; la primera consiste en la investigación de temas concretos mediante la elaboración de fichas y celdas. La segunda radica en la creación de un documento de casos jurídicos en donde se refleje la investigación realizada previamente. En mi calidad de estudiante de Derecho me vinculé con el Proyecto de Hipertextos Jurídicos de Sociedades dirigido por el profesor Pablo Rey. A comienzos del año 2009 empecé con la primera etapa, que consistía en la indagación de temas particulares sobre las sociedades comerciales en el ámbito colombiano y la creación de fichas y celdas que sintetizaban la información estudiada. Esta etapa finalizó en Septiembre del año 2009, mes en el cual inicié la elaboración del Documento de Casos Jurídicos, como culminación del Proyecto de Hipertexto. Este escrito, que presento a continuación, consiste en la formulación de narrativas conflictivas y problemas jurídicos concretos, desarrollados a partir de los temas investigados en la primera etapa del proyecto. Presentaré una reflexión sobre el proyecto de Hipertexto de Sociedades llevado a cabo durante el año 2009 y luego expondré el resultado final de la investigación, que consiste en el Documento de Casos Jurídicos. Terminaré con una conclusión sobre la totalidad del proyecto de Hipertextos realizado. a) Proyecto de Hipertexto La facultad de Derecho de los Andes creó el proyecto de Hipertextos Jurídicos para desarrollar una base de información legal, doctrinal y jurisprudencial sobre las distintas áreas del Derecho. Se les permitió a algunos estudiantes participar de este proyecto como una modalidad de Investigación Dirigida para cumplir con el requisito de grado. Dichos estudiantes tuvieron la posibilidad de vincularse con uno de los proyectos de Hipertexto sobre un área de derecho específica y su labor consistió en realizar una investigación a fondo, tanto legal, como doctrinal y jurisprudencial, sobre una variedad de temas concretos definidos por el coordinador. La información analizada y estudiada fue recapitulada en fichas y celdas cuyos formatos uniformes se encuentran preestablecidos. A través de éstos es posible unificar y catalogar la investigación realizada por los estudiantes. El director del Hipertexto, que en el.

(4) 4. caso de sociedades es Pablo Rey, se encargó de evaluar el desempeño y la calidad del trabajo presentado por el estudiante. La segunda etapa del Proyecto de Hipertexto consistió en la elaboración de un documento a partir de la investigación realizada. Específicamente, en el Proyecto de Hipertexto de Sociedades, se exigió la presentación de un Documento de Casos Jurídicos en donde se reflejara el estudio y análisis de los problemas jurídicos que se evidenciaron durante la primera etapa de investigación. b) Metodología Utilizada La primera etapa del proyecto de Hipertextos Jurídicos se concentró en la investigación de los distintos órganos de administración dentro de las sociedades y en las características de las sociedades en comandita. Debido a la poca cantidad de pronunciamientos de las Altas Cortes Colombianas sobre el tema societario, la búsqueda de información se delimitó a la ley, la doctrina y los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades. De cada tema se plantearon subtemas y sobre cada uno de éstos se realizaron cuatro fichas de doctrina y una variedad de fichas sobre conceptos de la Superintendencia, según los pronunciamientos encontrados. Las fichas consisten en formatos preestablecidos por el Proyecto de Hipertextos para organizar la información recolectada. En las atinentes a doctrina se hace una referencia a lo que un determinado autor comenta sobre el subtema asignado. Las fichas sobre los conceptos de la Superintendencia de Sociedades consignan el problema jurídico planteado por el Despacho y su respectiva respuesta. Después de la elaboración de 8 fichas: cuatro sobre tratadistas y. cuatro adicionales a partir de la investigación de Conceptos de la. Superintendencia sobre el subtema especificado, se redacta una celda. Esta última es un documento en donde se hace referencia a cuál es la posición de la doctrina y de la Superintendencia sobre el subtema determinado. Por ejemplo, sobre las sociedades en comandita simple, se especificó el tema del régimen de los socios. Sobre ésto se elaboraron cuatro fichas de doctrina y se hizo un examen de lo dispuesto por la Superintendencia al respecto, también consignado en fichas. A partir de dicha información se elaboró una celda en donde se resumen las cuestiones más relevantes sobre el régimen de los socios en las sociedades en comandita simple, acompañado de sus normas relevantes y una breve mención de los problemas jurídicos que surgen del tema. Tanto las celdas como las fichas realizadas hacen parte de la base de datos del proyecto jurídico de hipertexto de sociedades..

(5) 5. Después de la etapa de elaboración de fichas y celdas sobre los administradores sociales y las sociedades en comandita, inicié la elaboración del Documento de Casos Jurídicos que expongo a continuación. II. Estudio de Casos A) Metodología Utilizada A partir de la investigación realizada durante la primera etapa del Proyecto de Hipertexto, que consistió en la profundización de los temas de los órganos sociales de administración y las sociedades en comandita, se desarrolló un Documento de Casos en donde se plasmaron una variedad de problemas jurídicos surgidos de estos temas. Las pautas para la elaboración de estos casos fueron: la construcción de una narrativa despojada de lenguaje técnico o jurídico, de manera tal que el lector pueda aproximarse a una situación de la vida real. Esta narrativa se podrá fundamentar en las consultas resueltas por los conceptos de la Superintendencia de Sociedades. En la construcción de los hechos se demostrarán los distintos puntos de vista que pueden surgir ante una situación jurídica controvertida, tratando de aproximarse a una situación real en donde siempre van a existir intereses en conflicto. A partir de la narrativa se plantearán unos problemas jurídicos configurados en preguntas dicotómicas. En estos cuestionamientos se debe recoger la tensión que surge entre los hechos y el derecho en la determinada situación. De acuerdo con las preguntas formuladas se plantearán dos posibles respuestas. Se parte de la base de que no hay respuestas únicas en el Derecho y que de cada problema jurídico pueden surgir distintos argumentos y soluciones. En la elaboración de las dos respuestas se demostrará la investigación realizada a lo largo del Proyecto del Hipertexto, aplicando las normas comerciales, la jurisprudencia y los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades. Se presentarán las distintas interpretaciones legales que pueden surgir a partir de un problema jurídico, utilizando argumentos coherentes y consistentes. El Documento de Casos Jurídicos que se expone a continuación está compuesto por 20 casos distintos que pasarán a ser parte del Banco de Casos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Al final del documento, se expondrá una conclusión final sobre la investigación realizada dentro del Proyecto de Hipertexto de Sociedades..

(6) 6. De acuerdo con lo expuesto y lo consignado en el Manual de Hipertextos Jurídicos de la Universidad de los Andes, la metodología utilizada a lo largo del proyecto de Hipertexto de Sociedades es la siguiente: 1. Definición de temas y subtemas a desarrollar 2. Investigación de doctrina y conceptos de la Superintendencia de Sociedades sobre los temas y subtemas establecidos 3. Redacción de fichas de resumen de doctrina y de conceptos de la Superintendencia de Sociedades según el formato preestablecido en la Cartilla de Hipertextos Jurídicos 4. Creación de celdas sobre los subtemas a partir de las fichas realizadas. 5. Construcción del documento de casos 5.1 Configuración de la narrativa en donde se plasme un conflicto jurídico susceptible de ser real 5.2 Elaboración de los problemas jurídicos que surgen a partir de la narrativa a manera de preguntas dicotómicas. 5.3 Resolución de la problemática a partir de dos respuestas diferentes en donde se materialice la investigación realizada previamente. B) Documento de Casos. Caso 1 La administración conjunta e individual en la S. en C. Villamizar y Compañía S. en C.. Villamizar y Compañía S. en C. es una sociedad en comandita simple que se dedica a la finca raíz. La sociedad está compuesta por 3 socios gestores y 3 socios comanditarios. Uno de los socios gestores, actuando bajo sus facultades de representación y administración de la sociedad, decidió adquirir un inmueble para revenderlo, después de realizarle unas mejoras. El inmueble se encontraba ubicado en una de las mejores zonas de la ciudad, razón por la cual, la compra tuvo un elevado costo. Pocos meses después de la adquisición, el inmueble fue expropiado, pues según los planes territoriales del distrito esa zona se iba a convertir en un parque público. Al recibir esta noticia, Pedro Villamizar, el socio gestor que había realizado la compra del bien inmueble, revisó todos los documentos relacionados con el bien.

(7) 7. y se dio cuenta que el aviso de expropiación se había comunicado antes de realizar la compraventa. Pedro inició un proceso judicial en contra de los vendedores, pero estos desaparecieron después de realizada la venta y no había forma de ubicarlos. Esto supuso una importante pérdida económica para la sociedad, pues no sólo se había efectuado la compraventa, sino que ya se habían invertido recursos para su mejoramiento y el dinero proveniente de la indemnización por la expropiación no alcanzaba a sufragar ni la mitad de los gastos en que habían incurrido. La sociedad Villamizar y Compañía S. en C. empezó a endeudarse y tuvo que declarase en liquidación. Los estados financieros demostraban que los activos de la sociedad no iban a alcanzar a cubrir las deudas, así que los socios gestores debían responder con su patrimonio personal. Ante esta situación, los otros dos socios gestores, Juan y Andrés, arguyeron que ellos no habían participado en la compra de ese inmueble y que Pedro actuó sin su aprobación o consentimiento. Ellos argumentan que si hubieran estado informados del negocio, habrían realizado un estudio de títulos e impedido la formalización de la compraventa. Por lo tanto, al no haber sido notificados ni haber hecho parte del negocio, Juan y Andrés consideran que no deben responder de manera solidaria e ilimitada con sus patrimonios. En los estatutos sociales de la sociedad no se hace mención alguna de cómo deben actuar o tomar las decisiones los socios gestores. Problemas jurídicos ¿Cuando hay más de un socio gestor en una sociedad en comandita simple, estos deben actuar por unanimidad? ¿Los socios gestores deben responder de manera solidaria e ilimitada por los negocios realizados por solo uno de los socios gestores? Respuesta 1 El artículo 323 del Código de Comercio establece que en las sociedades en comandita existen dos clases de socios. Unos, son los denominados gestores que se encargan de la administración de la sociedad y por esta razón responden de manera solidaria y personal con sus patrimonios personales. Por otra parte se encuentran los socios comanditarios, que se.

(8) 8. encuentran excluidos de la administración y por lo tanto limitan su responsabilidad al monto del aporte en capital que deben efectuar a favor de la sociedad. En relación a la administración en las sociedades en comanditas, el artículo 326 del Código de Comercio dispone que esta función es propia de los socios colectivos y que éstos la pueden ejercer de manera directa o por medio de delegados. En conformidad con lo anterior, el artículo 336 del mencionado código establece que las decisiones relativas a la administración de la sociedad son de competencia exclusiva de los socios gestores. El artículo 341 del estatuto comercial realiza una remisión expresa a las normas de la sociedad colectiva para lo no regulado respecto de los socios gestores en la sociedad en comandita. De acuerdo con esto, el artículo 310 del Código de Comercio también es aplicable a este tipo social. Este último aclara que la administración le corresponde a todos y cada uno de los socios, lo cual, según la Superintendencia de sociedades significa que “para esta especie de sociedad el legislador regula en cabeza de todos y cada uno de los socios en nombre colectivo la administración de la sociedad en atención a la responsabilidad solidaria e ilimitada que asumen, para el caso de que aquélla no pague, norma legal en la cual el legislador no prevé restricción de ninguna clase al ejercicio de la misma, de donde se deduce que cada uno de ellos puede ejercer separadamente cualquier acto inherente a la administración., salvo que en los estatutos se hubiera estipulado alguna limitación a este derecho o que su ejercicio fuera conjunto, lo cual conllevaría a los administradores a decidir de consuno.”1(Subrayado fuera del texto) Según la interpretación de la Superintendencia, este artículo autoriza que los socios gestores actúen de manera independiente y separada, pues la ley no consagra que las decisiones se deban tomar por mayorías o por medio de algún procedimiento especial. Las únicas limitaciones que se pueden imponer para ejercer la administración o tomar las disposiciones relativas a las gestiones sociales, deben pactarse en los estatutos. En concordancia con lo anterior, si en el contrato social no se previó que los gestores al tomar decisiones propias de la administración deben agotar un procedimiento especial o decidirlo por medio de mayorías, cada socio gestor de manera independiente y separada puede ejercer funciones administrativas. Esto significa que, al no existir limitación alguna en los estatutos, Pedro sí podía realizar la compraventa del bien inmueble sin la autorización de sus consocios gestores.. 1. Superintendencia de Sociedades Concepto número 220-22390 del 8 de abril del 2003 Referencia: Sociedad en Comandita Simple, Administración.

(9) 9. Las normas que regulan la sociedad en comandita simple disponen que los socios gestores deben responder con su patrimonio personal de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales. Esto significa que Juan y Andrés, a pesar de no haber estado involucrados en el negocio de la compraventa del inmueble, deben entrar a responder también con sus patrimonios, pues la ley no plantea ninguna excepción a regla de responsabilidad de esta categoría de socios. Respuesta 2 En las normas que regulan la sociedad colectiva, (que son aplicables respecto de los socios gestores de la sociedad en comandita según lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Comercio), se consagra un mecanismo por medio del cual los gestores pueden oponerse a las actuaciones de sus consocios. Como lo menciona la Superintendencia de Sociedades, el artículo 317 del Código de Comercio consagra a favor de los socios “una especie de veto respecto de las propuestas de operaciones de la sociedad, oposición que tiene como inmediata consecuencia la suspensión de la operación o acto respectivo, salvo que la propuesta se refiera a la mera conservación de los bienes sociales. Así mismo, la norma se ocupa de establecer en forma expresa la forma que deben optar para resolver sobre la viabilidad de la respectiva operación, estableciendo al respecto que "La oposición suspenderá el negocio mientras se decide por mayoría de votos" y agrega la norma que de no obtenerse tal mayoría se desistirá del acto proyectado"”.(Subrayado fuera del texto) Esta norma, según la interpretación de la Superintendencia de Sociedades, actúa como una especie de veto por medio del cual los demás socios pueden oponerse a una determinada operación social. Para hacer efectivo este derecho, antes de que se tome la respectiva decisión se debe realizar una votación entre los socios gestores. En el caso de no obtenerse la mayoría de los votos se debe desistir del proyecto. En el caso de que sea aprobada, se puede llevar a cabo el negocio y los gestores deben responder por ello. La Superintendencia y el artículo establecen que la oposición se debe ejercer antes de que se realice o se ejecute la respectiva operación. En el caso concreto, la compraventa del bien inmueble ya fue realizada y los demás socios gestores no se opusieron en el momento en que podían hacerlo. Mientras el socio gestor esté actuando bajo sus atribuciones legales y no se exceda en la capacidad de la sociedad, sus actos son válidos y vinculantes sino se previó una limitación estatutaria y no se ejerció el derecho al veto contemplado en el artículo 317 del mencionado código..

(10) 10. Sin embargo, los gestores, al ser administradores de la sociedad, están sujetos al régimen especial que consagra la ley 222 de 1995. En el artículo 24 de esta ley que modificó el artículo 200 del Código de Comercio se consagra que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.”(subrayado fuera del texto) Pedro, al comprar un inmueble sin hacer un apropiado estudio de títulos del bien, incurrió en una actuación negligente y culposa que le causaron perjuicios a la sociedad. Sin embargo, su sanción corresponde a una responsabilidad ilimitada y solidaria, a la cual ya se encuentra obligado por ser socio gestor. No obstante, la misma norma prevé que quienes no hayan tenido conocimiento de la acción y no hayan participado tampoco en su ejecución, no se encuentran sujetos a esta responsabilidad solidaria e ilimitada. De acuerdo con esto, Juan y Andrés, pueden argumentar que a pesar de no haber ejercido la oposición a la operación social en el momento adecuado, al no haber tenido conocimiento del negocio ni haber participado en su ejecución y teniendo en cuenta la culpa de Pedro por su falta de diligencia en la revisión de la compraventa, ellos se encuentran excluidos del régimen especial de responsabilidad. Caso 2 Reunión de segunda convocatoria en la sociedad S.C.A El quórum en Castro y Compañía S.C.A.. Castro y Compañía S.C.A. es una sociedad en comandita por acciones que se dedica a la comercialización de productos deportivos. La sociedad se encuentra conformada por 8 socios comanditarios y dos socios gestores que hacen parte de la junta directiva.. En los estatutos sociales se dispone que el 20 de enero de cada año se debe reunir la junta de socios para aprobar los balances, el reparto de utilidades y discutir sobre el estado de la empresa. Sin embargo, llegada la fecha, la junta de socios no se pudo realizar por falta de quórum, debido a que solo acudieron 2 socios comanditarios. Esto conllevó a que se citara a una reunión de segunda convocatoria para el 5 de febrero, a la cual asistieron 7 de los socios comanditarios, pero no concurrió ninguno de los socios gestores..

(11) 11. En esta reunión de segunda convocatoria, se aprobaron los balances y el reparto de utilidades y de manera adicional, los socios comanditarios decidieron remover de la junta directiva a los dos socios gestores, como sanción por su inasistencia a las dos reuniones. La decisión de removerlos fue aprobada por unanimidad de los socios comanditarios presentes que representaban el 75% de las acciones. En los estatutos se consagra que el nombramiento y remoción de los miembros de la junta directiva le corresponde al máximo órgano social. Problemas Jurídicos ¿En una sociedad en comandita por acciones, en una reunión de segunda convocatoria a la cual no concurren los socios gestores, se pueden tomar decisiones propias de la junta de socios? ¿Pueden los socios comanditarios en una sociedad en comandita por acciones, remover a los socios gestores que hacen parte de la junta directiva, en una reunión de segunda convocatoria a la cual no asisten los socios gestores? Respuesta 1 El artículo 336 del Código de Comercio contempla que en las reuniones del máximo órgano social en las sociedades en comandita, los socios gestores tienen cada uno un voto y los comanditarios tendrán tantos votos según la cantidad de acciones que tenga cada uno en la sociedad. Más adelante, el artículo 349 del mencionado código, establece que las asambleas de accionistas en las sociedades en comanditas se regulan por las normas de la sociedad anónima. Aparte de estas disposiciones, en las normas de la sociedad en comandita no se hace mención sobre las juntas de socios o asambleas de accionistas. De estas disposiciones legales se desprende la manera en que se deben computar los votos en las reuniones del máximo órgano social, pero nada se menciona sobre la obligatoriedad de la presencia de ambas categorías de socios para que se pueda deliberar o tomar decisiones. En las normas de la sociedad en comandita tampoco se hace referencia a las reuniones de segunda convocatoria, sin embargo éstas proceden en cualquier tipo societario según lo dispuesto en el artículo 186 del estatuto comercial..

(12) 12. En el artículo 429, del Código de Comercio modificado por el artículo 69 de la ley 222 de 1995 se dispone que “Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha de la primera reunión”. En el caso concreto no se pudo llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum, razón por la cual se citó a una reunión de segunda convocatoria que tuvo lugar no menos de 10 días después ni más de 30 desde la primera. La norma analizada dispone que el único requisito en relación al quórum consiste en que haya una pluralidad de socios. De acuerdo con esto, sin importar la cantidad de acciones representadas, se puede deliberar y decidir con un número plural de asociados. Según se narra en el caso, a la reunión de segunda convocatoria concurrieron 7 de socios comanditarios, por lo tanto, la ley los autoriza para deliberar y decidir sobre los temas propios de la asamblea de accionistas. El artículo 187 del Código de Comercio establece las funciones de la junta de socios o asamblea de accionistas. En los numerales 2,3 y 4 de esta norma se consagran la aprobación de balances de fin de ejercicio, la repartición de utilidades y la decisión de nombramientos y remociones de administradores. De acuerdo con lo expuesto, las decisiones tomadas en la asamblea de accionistas en la reunión de segunda convocatoria son válidas, pues son temas propios del máximo órgano social y porque las normas en relación al quórum deliberatorio y decisorio solo disponen que se debe hacer mediante un número plural de socios. En las normas especiales de la sociedad en comandita no se consagra que sea imprescindible que concurran ambas categorías de socios, pues la norma se limita a expresar cómo se deben contabilizar los votos. Esto significa que el artículo 69 de la ley 222 de 1995 es aplicable y que los 7 socios comanditarios que concurrieron a la reunión de segunda convocatoria no sólo podían aprobar los balances y el reparto de utilidades, sino que también podían remover a los socios gestores de la junta directiva, pues de acuerdo con los estatutos esta es una función propia de la junta de socios. Respuesta 2 Aunque el artículo 336 del Código de Comercio se limita a disponer que en las reuniones del máximo órgano social, el socio gestor tendrá un voto mientras que los votos de los.

(13) 13. comanditarios se computarán de acuerdo con el número de acciones que tengan en la sociedad, la Superintendencia de Sociedades ha interpretado que esta norma ordena que en las reuniones de la asamblea de socios deban concurrir las dos categorías. Inclusive la Superintendencia establece que “se concluye que para la validez de las decisiones se impone no solo la presencia de las dos categorías de socios sino el voto afirmativo de cada uno de ellos, con las mayorías previstas para cada asunto”2. Esto significa que al considerar la existencia de quórum deliberativo en las reuniones del máximo órgano social, deben estar presentes las dos categorías de socios y para el quórum decisorio se deben seguir las mayorías correspondientes para cada categoría social, según el tema a decidir. La Superintendencia también se ha pronunciado sobre las reuniones de segunda convocatoria en las sociedades en comandita por acciones y ha dispuesto que “para la validez de las decisiones adoptadas en una reunión del máximo órgano social por segunda convocatoria, en primer lugar se requiere la concurrencia de las dos categorías de asociados y, en segundo término, que de cada una de las decisiones se predique la pluralidad de votos, según la condición exigida por el legislador, en el entendido que los comanditarios podrán decidir con cualquier número de acciones o cuotas, mientras que en tratándose de los socios gestores, la decisión podrá adoptarse con la mayoría numérica que se encuentre representada, salvo claro está que la compañía cuente con un solo socio gestor, evento en el cual se requiere de su voto afirmativo.”3. De acuerdo con esto, al igual que en las reuniones ordinarias, para que haya quórum deliberatorio deben concurrir las dos categorías de socios. Adicionalmente, el artículo 69 de la ley 222 de 1995 es aplicable en las reuniones de la sociedad en comandita por acciones, pero se debe interpretar que la pluralidad de socios para deliberar se debe dar dentro de cada categoría social, es decir que necesariamente debe haber más de un socio gestor y más de un socio comanditario. La misma Superintendencia menciona que la única excepción a esta norma se constituye cuando solo haya un socio gestor, evento en el cual es necesario no solo de su concurrencia sino de su voto afirmativo para tomar cualquier decisión. En concordancia con la interpretación que ha otorgado la Superintendencia de Sociedades en relación al quórum necesario en las reuniones ordinarias y de segunda convocatoria en las sociedades en comandita por acciones, las decisiones tomadas por los socios comanditarios 2. Superintendencia de Sociedades Concepto 220-081830 Del 9 de Junio de 2009 Referencia: Sociedad en comandita Obligatoriedad de la representación de ambas clases de socios durante las reuniones del máximo órgano social 3 Superintendencia de sociedades, Concepto número 220-43150 del 18 de octubre de 2001.

(14) 14. en el caso concreto son ineficaces según lo dispuesto en el artículo 190 del Código de Comercio que señala que “Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces;..”. A su vez, el artículo 186 del mencionado código consagra que “Las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum…” Por lo tanto, al no concurrir los socios gestores a la reunión de segunda convocatoria, no hubo quórum deliberatorio, lo que supone que las decisiones relativas a la aprobación de balances, reparto de utilidades y la remoción de los socios gestores como miembros de la junta directiva, son ineficaces. Caso 3 La administración en las sociedades en Comandita por Acciones La delegación en DÍAZ Y COMPAÑÍA S.C.A DIAZ y COMPAÑÍA S.C.A es una sociedad en comandita por acciones que se dedica al sector de publicidad. Está conformada por siete socios comanditarios y un socio gestor llamado Juan Díaz, quien es el administrador de la sociedad. Debido a que se encuentra involucrado en una variedad de negocios, Juan, fundamentado en el artículo 326 del Código de Comercio, nombró como suplente a Pablo para delegarle las funciones de administración cuando se encuentre ausente. A pesar de ser una persona externa a la sociedad, Pablo tiene una amplia experiencia en empresas publicitarias. Para nombrar al suplente y autorizar la delegación en los casos en que se encontrara ausente, se aprobó una reforma estatutaria con los votos de Juan y de 3 socios comanditarios que poseían el 65% de las acciones, siguiendo todas las formalidades legales. Juan se fue al exterior por un período de 8 meses durante el cual Pablo estuvo a cargo de la sociedad. Sin embargo, la recesión mundial de la economía empezó a afectar los negocios del país y la sociedad en comandita empezó a tener problemas, pues sus clientes, buscando reducir costos, habían decidido dejar de invertir en publicidad. Esta situación, acompañada de la no adquisición de nuevos clientes por parte de Pablo, condujo a la generación de pérdidas y la sociedad comenzó a retrasarse en sus pagos, generando presiones de los acreedores..

(15) 15. En la fecha dispuesta por los estatutos se realizó la reunión ordinaria anual a la cual acudieron todos los socios comanditarios, Juan y Pablo. Juan arguyó que él había delegado la administración en Pablo y los soportes contables demostraban que para el momento en que dejó de gestionar los negocios sociales, la empresa estaba generando ganancias. Pablo debía entrar a responder de manera solidaria e ilimitada con su patrimonio, pues fue bajo su dirección que la sociedad había generado pérdidas. Los socios comanditarios, en especial quienes no habían participado de la reforma estatutaria, dispusieron que la delegación de la administración no convertía a Pablo en socio gestor, pues ellos solo había confiado esta calidad en Juan, quién por ende, debía entrar a responder. Además, estos socios comanditarios citaron el artículo 296 del Estatuto Comercial donde se dispone que el socio debe obtener la autorización expresa de sus consocios para delegar en un extraño las funciones de la sociedad. Por lo tanto, argumentan que esta decisión no les es oponible a los 4 socios que no hicieron parte de la reforma estatutaria. Problemas Jurídicos ¿En una sociedad en comandita por acciones, un único socio gestor puede delegar sus funciones en una persona externa a la sociedad? ¿Si un socio gestor en una sociedad en comandita por acciones delega la administración en un tercero extraño a la sociedad, éste último debe responder de manera solidaria e ilimitada con su patrimonio personal por las actuaciones sociales? ¿Si un socio gestor en una sociedad en comandita por acciones delega la administración en un tercero extraño a la sociedad, debe seguir respondiendo de manera solidaria e ilimitada por las actuaciones que realiza su delegado? Respuesta 1 La administración en las sociedades en comandita por acciones está conferida a los socios gestores, quienes en razón a su participación activa en la sociedad, deben responder de manera ilimitada y solidaria con sus patrimonios personales por las operaciones sociales. Los comanditarios, son los socios que aportan el capital y se encuentran aislados de la administración de la sociedad, lo que les permite arriesgar y responder solo hasta el monto de sus aportes..

(16) 16. El artículo 326 del Código de Comercio establece que la administración de la sociedad en comandita está a cargo de los socios gestores, quienes pueden ejercer esta labor de manera directa o por medio de delegados, teniendo en cuenta las normas de la sociedad colectiva. Dentro de las normas que reglamentan esta sociedad, se encuentra el artículo 310 del Estatuto Comercial donde se consagra que la administración les corresponde a los socios gestores, quienes pueden delegarla en sus consocios o en extraños. En estos casos, los delegados tendrán las mismas facultades de que sus delegantes y estos últimos quedan inhibidos para la gestión, hasta que decidan reasumirla. De las anteriores disposiciones legales se corrobora que es viable que un socio gestor en una sociedad en comandita por acciones delegue sus labores de administración en un tercero ajeno a la sociedad. El artículo 313 del Código de Comercio, dispone que la delegación se debe llevar a cabo por medio de una reforma estatutaria. En el caso de las sociedades en comandita por acciones, las modificaciones al contrato social requieren de la unanimidad de los socios gestores y la mayoría de votos de los socios comanditarios, salvo pacto en contrario, según lo dispone el artículo 349 del estatuto comercial. Sin embargo, el artículo 296 del Código de Comercio consagra que se necesita de la autorización expresa de todos los consocios para delegar en un extraño la administración de la sociedad. Aunque esta norma es propia de las sociedades colectivas, debido a la remisión expresa que realiza el artículo 352 del mencionado código, esta disposición es aplicable en las sociedades en comandita. De lo anterior se desprende que hay una doble formalidad que se debe cumplir para que un socio gestor pueda delegar la administración en un extraño: que se realice por una reforma estatutaria y que de manera adicional se obtenga la autorización expresa de todos los socios. Es decir, aunque en el caso concreto la delegación se hizo vía estatutaria, no se obtuvo el consentimiento de todos los socios, por ende tal acto no es válido ni oponible a terceros y Juan debe responder de manera solidaria e ilimitada por todas las operaciones sociales. Repuesta 2 La Superintendencia de Sociedades ha dispuesto que el acto por medio del cual un socio gestor en una sociedad en comandita designa a un "socio gestor suplente" para que lo reemplace en sus ausencias accidentales o definitivas, no resulta justo para los socios comanditarios. Esto en razón de que “la pretendida figura crea una situación que deja a los comanditarios en una situación desventajosa, pues en el evento de que falte el gestor (siendo.

(17) 17. este uno solo), la sociedad no incurre en causal de disolución, ya que entra a operar el "gestor suplente", quien puede administrar la sociedad a su antojo, siendo una persona distinta a aquella a quien le depositaron su confianza total los comanditarios.”4 Este Despacho menciona que este gestor suplente tiene una extraña condición según la cual “no es socio de la sociedad, pero puede serlo en cualquier momento, aún contra la voluntad de los comanditarios, momento a partir del cual asume la responsabilidad solidaria e ilimitada de cualquier gestor”.5 Sin embargo, a lo largo de su argumentación en el concepto No. 220-29826 de 21 de Junio de 2002, la Superintendencia alude a una variedad de normas aplicables a la sociedad en comandita por acciones, haciendo especial referencia a aquellas de la sociedad colectiva en relación a la delegación de la administración. A partir de ellas, este Despacho concluye que “tenemos entonces que un socio colectivo (gestor), en quien reside la administración de la compañía, bien puede delegar la misma en un consocio o en un extraño para que lo reemplace en sus ausencias temporales o definitivas, con la salvedad que el socio colectivo es quien de manera expresa compromete solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales.”6 De acuerdo con lo expuesto, aunque la Superintendencia no considera que la figura sea justa con los socios comanditarios, finalmente dispone que la ley permite el acto mediante el cual un único socio gestor delega sus funciones en una persona externa a la sociedad para que lo reemplace durante sus ausencias. La entidad menciona que en el momento en que el delegado asume sus funciones, adquiere una responsabilidad solidaria e ilimitada como la de cualquier socio gestor. De manera paralela este Despacho dispone que es viable la delegación, con la salvedad de que el socio gestor sigue comprometiendo su patrimonio personal de manera ilimitada y solidaria por las gestiones sociales. Por lo tanto, en el evento de delegar la administración en una sociedad en comandita, tanto el delegado como el gestor responden de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales. Sin embargo, el delegado solo compromete su responsabilidad por las actuaciones que efectivamente realiza, mientras que el gestor responde inclusive por las acciones del delegado.. 4. Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220-29826 de 21 de Junio de 2002 Referencia: La delegación en una sociedad en comandita por acciones 5 Ibídem 6 Ibídem.

(18) 18. Aunque el artículo 296 del Código de Comercio consagra que se necesita de la autorización expresa de todos los consocios, ésta se entiende otorgada por la reforma estatutaria, aún si no intervinieron todos los socios comanditarios. Esto, en razón de que esta formalidad solo es congruente con las disposiciones de la sociedad colectiva, pues para las reformas estatutarias en este tipo social se requiere de la unanimidad de los socios, según el artículo 316 del estatuto comercial. En este sentido, para delegar la administración en un tercero en una sociedad colectiva solo existe la obligación de hacerlo por medio de una reforma estatuaria, pues para su aprobación se requiere de la unanimidad de los socios. Esto implica que aunque aparentemente estamos ante dos formalidades, en realidad solo es una. En la sociedad en comandita las reformas estatuarias se pueden aprobar con la unanimidad de los socios gestores y con la mayoría de los socios comanditarios, lo que implica que inclusive las decisiones más importantes de la sociedad, que suponen la reforma al contrato social, se pueden realizar sin la aceptación de todos los socios comanditarios. Cualquier otra interpretación contraría la voluntad del legislador, que dispuso que para la modificación de los estatutos en una sociedad en comandita por acciones no se requiere de la unanimidad de los comanditarios sino que es suficiente con la mayoría de los votos. Después de cumplidas las formalidades propias de estas reformas, son oponibles a los socios y a terceros. En el caso concreto, la delegación efectivamente se realizó por medio de una reforma estatutaria que fue aprobada por la mayoría de los votos de los comanditarios. A partir de las normas analizadas se puede concluir que es viable que un único socio gestor delegue las funciones de administración a un tercero ajeno a la sociedad en los periodos en que se encuentre ausente. Para designar al suplente y autorizar la delegación es necesario acudir a una reforma estatutaria, que para el caso de las sociedades en comandita por acciones, necesita de su aprobación unánime por los gestores y por la mayoría de votos de los socios comanditarios. Si se cumple con estas formalidades, la delegación es oponible a terceros. En relación a la responsabilidad, el socio gestor sigue siendo responsable de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales aún si se encuentra ausente y el delegado entra a responder también de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales que se realizan a su cargo..

(19) 19. Caso 4 Junta Directiva en la Sociedad en Comandita por Acciones PÉREZ & CIA S.C.A. Carlos Pérez tiene una empresa de transporte de alimentos y quiere constituir una sociedad en comandita por acciones pues conoce a varias personas dispuestas a invertir en su empresa. Carlos tiene un compañero quien sería su otro socio gestor y de manera conjunta se encargarían de la administración de la sociedad. De manera complementaria, tiene 7 personas dispuestas a ser los socios comanditarios haciendo aportes en capital.. Mientras estaba realizando los trámites para constituir la sociedad, Carlos Pérez acude a la asesoría de un amigo abogado que le indica que debe tener en cuenta las normas de las sociedades anónimas pues éstas también regulan la sociedad en comandita por acciones. De acuerdo con lo anterior, la sociedad debe tener una junta directiva. Esta última debe estar compuesta por mínimo tres personas, lo que significaría que los dos gestores podrían ser miembros, pero que uno de los comanditarios tendría que ser elegido como parte de la junta directiva. Sin embargo, a Carlos no le llama la atención tener que formar una junta directiva con uno de los socios comanditarios. Problemas Jurídicos ¿Es necesario constituir una junta directa en las sociedades en comandita por acciones? ¿Un socio comanditario puede hacer parte de la junta directiva? ¿Si un socio comanditario es nombrado como parte de la junta directiva, entra a responder de manera solidaria e ilimitada como un socio gestor?. Respuesta 1. El artículo 352 del Código de Comercio realiza una remisión expresa a las normas de la sociedad colectiva para lo no previsto respecto de los socios gestores en la sociedad en comandita por acciones y remite a las normas de la sociedad anónima para lo que no esté regulado respecto de los socios comanditarios. De manera similar, el artículo 347 del mencionado código consagra que lo relacionado con la emisión, colocación, expedición de.

(20) 20. títulos y negociación de las acciones en la sociedad en comandita por acciones, se debe acudir a la normatividad de las sociedades anónimas. De estas remisiones que hace la legislación, se puede concluir que como en la sociedad en comandita por acciones no se hace referencia a la existencia de la junta directiva, se debe acudir a las normas de la sociedad anónima. La Superintendencia ha entendido que la junta directiva es un órgano obligatorio en las sociedades anónimas7 y que su nombramiento está a cargo de los socios a través de la asamblea general de accionistas. Teniendo en cuenta la similitud entre los socios de la sociedad anónima y los comanditarios y de acuerdo a la remisión expresa que hace que las normas de la sociedad anónima sean aplicables a los socios comanditarios, se puede concluir que la junta directiva es un órgano obligatorio también en estas sociedades. La junta directiva es un órgano colegiado de administración que está consagrado en el artículo 434 del Código de Comercio. El mismo artículo dispone que este órgano debe estar conformado por mínimo tres personas, pues se busca que se tenga que deliberar y votar para tomar las decisiones. De manera complementaria, el artículo 22 de la ley 222 de 1995 dispone que los miembros de la junta directiva tienen la calidad de administradores de la sociedad. Esto significa que si en una sociedad en comandita se nombra una junta directiva, sus miembros van a ostentar facultades administrativas. Por lo tanto, si un socio comanditario es nombrado como miembro de la junta directiva, está asumiendo funciones de administración. La legislación comercial no dispone mayores requisitos para poder ser elegido miembro de la junta directiva. Se encuentran algunas prohibiciones puntuales en razón de parentesco o relación con empresas de la competencia8, pero en principio cualquier persona, incluso alguien externo a la sociedad puede ser nombrado miembro de la junta directiva. Por lo tanto, mientras se sigan los procedimientos de quórum y mayorías para la designación de los miembros de la junta directiva, cualquier particular, sea socio gestor, comanditario o una persona externa a la sociedad puede ser elegido. Esto significa que los socios comanditarios. 7. Superintendencia de sociedades concepto número J-03491 del 3 de marzo de 1972 El artículo 435 del estatuto comercia dispone que no se pueden conformar mayorías dentro de las juntas directivas por personas vinculadas por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, exceptuando las sociedades reconocidas como de familia. El artículo 202 del código de comercio se determina que ningún miembro de una junta directiva puede ser nombrado ni ejercer funciones directivas de forma simultánea en más de 5 juntas de sociedades de capitales. El artículo 5 de la ley 155 de 1959 que dispone que los administradores de una sociedad no pueden hacer parte de otra sociedad que desarrolla el mismo objeto social. 8.

(21) 21. pueden, pero no tienen que ser parte de la junta pues se puede nombrar a una persona externa para que ejerza ese cargo. Sin embargo, en el evento en que un socio comanditario sea elegido como miembro de la junta directiva, éste se convierte en un gestor, pues de acuerdo con el artículo 326 del Código de Comercio, dichos socios son los que ostentan la calidad de administradores sociales. De manera complementaria, el artículo 325 del mencionado código prohíbe que los socios comanditarios hagan aportes en industria, lo que implica que al ser nombrado administrador por vía de la junta directiva, el socio pierde su calidad de comanditario y entra a ser gestor respondiendo de manera solidaria e ilimitada con su patrimonio. Respuesta 2 La Superintendencia de Sociedades ha dispuesto que aunque es común que se interprete que a partir de la remisión que hace el artículo 352 del Código de Comercio es imperativa la configuración de la junta directiva en la sociedad en comandita por acciones, en la opinión de este Despacho, no es obligatorio9. Según la Superintendencia, los artículos que hacen remisión a las normas de la sociedad anónima no incluyen las relativas a la administración. Se considera que si hubiera sido la voluntad del legislador disponer la obligatoriedad de este órgano en las sociedades en comandita por acciones, lo hubiera reglamentado de manera expresa, como lo hizo con otros temas10. En relación a la administración de la sociedad en comandita por acciones, solo se menciona que esta facultad recae exclusivamente sobre los socios gestores. La ley no hace más precisiones, por lo tanto la junta directiva no es obligatoria en estas sociedades y los socios pueden constituirla estatutariamente si lo desean. En el evento en que se disponga la existencia de la junta directiva en una sociedad en comandita por acciones, su elección corresponde al máximo órgano social. Como se mencionó, no existen mayores requisitos para ser nombrado miembro, lo que significa que cualquier socio o tercero puede ser elegido. Sin embargo, lo anterior no impide que en los estatutos de la sociedad se dispongan limitaciones o inhabilidades para la configuración de dicha junta.. 9. Superintendencia de Sociedades concepto número 220-22497 del 02 de mayo de 2007, Referencia: Junta Directiva. resulta obligatoria su conformación en las sociedades en comandita por acciones. Superintendencia de Sociedades concepto número 220-030498 del 14 de abril de 2008. Referencia: Junta Directiva en una sociedad en comandita por acciones. 10 En el artículo 347 del Código de Comercio se consagra de manera expresa que todo lo relacionado con la emisión, colocación, expedición de títulos y negociación de las acciones en la sociedad en comandita por acciones, se debe remitir a la normatividad de las sociedades anónimas..

(22) 22. En el caso que un socio comanditario sea elegido para ser miembro de la junta directiva es evidente que empieza a detentar funciones administrativas dentro de la sociedad. Como miembro de la junta directiva le es aplicable el régimen de responsabilidad consagrado en el artículo 24 de la ley 222 de 1995 en donde se dispone que los administradores responden de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que por culpa o dolo le ocasione a la sociedad, socios o terceros. Sin embargo la responsabilidad de los socios gestores es más extensa pues estos responden sin la necesidad de entrar a demostrar si incurrieron en culpa o dolo. Dicha situación debe ser armonizada con el artículo 327 del Código de Comercio donde se consagra que los comanditarios solo pueden actuar como representantes de la sociedad como delegados de los gestores y para negocios determinados, pues de lo contrario entran a responder de manera solidaria e ilimitada por las operaciones que se ejecuten. Al ser parte de la junta directiva no se está actuando como delegado de los socios gestores ni se está obrando para negocios determinados. Todo lo contrario, está asumiendo funciones permanentes de administración, lo que supone que entra a responder solidariamente con los gestores por las operaciones que se ejecuten. La Superintendencia ha explicado que en las sociedades en comandita “ la gestión y el capital se asocian en condiciones y con funciones distintas, para presentar al gestor ante terceros como el único interesado en los negocios sociales y excluir de esas relaciones con los terceros al capitalista, cuyas obligaciones se limitan a la entrega de su aporte, a diferencia del gestor, quien debe administrar los negocios y responder por ellos en forma ilimitada y solidaria con los demás gestores”11. Por lo tanto, si el socio comanditario decide ser parte de la junta directiva, entra a responder como socio gestor, pues ante terceros se está presentando como un administrador de la sociedad. Caso 5 Mínimo de socios en la sociedad en comandita por acciones CABALLERO & CIA S.C.A. CABALLERO & CIA S.C.A es una sociedad en comandita por acciones constituida por 5 socios comanditarios y 1 socio gestor. Debido al éxito comercial que ha tenido la empresa, el socio gestor decide adquirir acciones de la sociedad y obtener la doble calidad de socio gestor 11 Superintendencia de Sociedades concepto número 220- 22765 del 3 de mayo de 2007 Referencia: Facultad para remover un administrador en sociedad en comandita por acciones..

(23) 23. y socio comanditario, para lo cual se realizan todas las formalidades exigidas por la ley y por los estatutos.. Un año después, uno de los socios comanditarios fallece y en los estatutos se había pactado que en caso de muerte de un socio capitalista, sus acciones pasarían a repartirse por partes iguales entre los demás socios comanditarios. Este traspaso de acciones se realiza según lo dispuesto en el contrato social y en la ley. Sin embargo, Pedro, quién es un amigo abogado del socio gestor, le comenta a este último que la sociedad tiene que disolverse pues la ley exige que la sociedad en comandita por acciones esté compuesta mínimo por 6 socios. Problema Jurídico ¿Puede existir una sociedad en comandita por acciones constituida por 4 socios comanditarios y un socio que ostenta la calidad de socio gestor y de comanditario? Respuesta 1 El artículo 323 del Código de Comercio establece que en las sociedades en comandita deben coexistir dos clases de socios; uno o más gestores que se encarguen de la administración de la sociedad y que comprometan su responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y los socios comanditarios quienes realizan un aporte en capital y debido a que se encuentran excluidos de la administración, solo responden hasta el monto de sus aportes. De manera adicional, el artículo 333 del Código Comercial dispone que una de las causales de disolución de las sociedades en comandita consiste en la desaparición de una de las dos categorías de socios. A partir de lo anterior, se puede concluir que es un elemento de la esencia de este tipo social la existencia de un socio de cada categoría. En las normas que regulan la sociedad en comandita por acciones, no hay ninguna disposición en relación al número mínimo de socios gestores o comanditarios que debe tener la sociedad. Sin embargo, por medio de la remisión expresa que realiza el artículo 352 del Código de Comercio, las normas de la sociedad anónima resultan aplicables respecto de los socios comanditarios. En el artículo 374 del mencionado código se establece que debe haber un mínimo de 5 accionistas para constituir y mantener una sociedad anónima. Esta norma resulta aplicable, por lo tanto, es necesario que haya un mínimo de 5 socios comanditarios en una sociedad en comandita por acciones..

(24) 24. El artículo 325 del Código de Comercio regula lo relativo al capital social en las sociedades en comandita simple. En esta norma se dispone que los comanditarios están obligados a realizar un aporte en capital y que los gestores deben realizar un aporte en industria. Sin embargo, la norma autoriza que los socios gestores hagan aportes en capital, adquiriendo la doble connotación de socio gestor y comanditario. No obstante, predomina la calidad de gestor, por ende sigue respondiendo de manera solidaria e ilimitada por las gestiones sociales. Por otra parte, el mismo artículo establece que los socios comanditarios no pueden ser socios industriales, lo cual impide a estos últimos volverse gestores de la sociedad. A partir de las normas trascritas se puede concluir que para que exista una sociedad en comandita por acciones es necesario que haya mínimo 5 socios comanditarios y por lo menos un socio gestor. Sin embargo, la legislación también permite que un socio gestor sea la vez socio capitalista y socio colectivo y aunque la última calidad predomina sobre la primera, también es un socio comanditario y le son aplicables los derechos y deberes propios de esta figura. Al no existir una norma que disponga que los cinco socios comanditarios deben ostentar únicamente esta calidad, es viable que persista una sociedad en comandita por acciones con 5 socios capitalistas, de los cuales uno es también socio gestor. Con esta estructura social se respetan todas las normas mencionadas ya que efectivamente hay 5 socios comanditarios y también hay un socio gestor. Respuesta 2 El tratadista José Ignacio Narváez García considera que el artículo 374 del Código de Comercio que consagra que en la sociedad anónima debe haber mínimo 5 socios, al ser aplicada a las sociedades en comandita por acciones, debe interpretarse que la norma exige que haya mínimo 5 socios comanditarios y de manera adicional un socio gestor, de manera tal que este tipo social esté compuesto por mínimo 6 personas. El tratadista resalta la importancia de la distinción entre ambas categorías de socios y dispone que “admitir que los gestores pueden complementar el mínimo de 5 accionistas que exige la ley sería desvirtuar la norma y abrir la posibilidad absurda de comanditarias por acciones conformadas con cuatro socios gestores titulares de acciones y un solo comanditario”12.. 12. Narváez, José Ignacio. Las Sociedades por Acciones, Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá, 1993 pg 240.

(25) 25. El tratadista Gabino Pinzón13 también menciona que las sociedades en comandita por acciones deben tener un mínimo de 5 socios comanditarios y de manera adicional, por lo menos un socio gestor. A pesar de que no existe una norma expresa, el artículo que exige un mínimo de 5 socios capitalistas debe ser interpretado de manera conjunta con las características y demás normas de la sociedad en comandita por acciones. Como bien lo comenta el tratadista José Ignacio Narváez, aceptar que estos 5 socios pueden ser a la vez socios gestores desvirtúa la naturaleza de este tipo social, pues se abre la posibilidad para que existan sociedades con 5 socios gestores que tienen acciones de la sociedad, lo cual se asimila más a una sociedad colectiva. Como ya se mencionó, cuando un socio ostenta ambas calidades predomina la del socio gestor y permitir que estos 5 socios comanditarios puedan ser a la vez gestores debilita la existencia misma de esta categoría social, quienes por voluntad del legislador deben estar excluidos de la administración. Admitir que los 5 socios comanditarios puedan ser a la vez gestores contraría el numeral 14 del artículo 110 donde se dispone que solo son viables los pactos que son compatibles con la naturaleza de cada tipo social. Como se ya se expresó es un elemento de la esencia de estas sociedades que existan las dos categorías de socios. De acuerdo con esto, se debe interpretar que debe haber mínimo 6 personas en una sociedad en comandita por acciones, por ende, la sociedad CABALLERO & CIA S.C.A. no está cumpliendo con los requisitos mínimos que exige la ley. Caso 6 Responsabilidad de los socios gestores Las deudas de VILLEGAS Y COMPAÑÍA S.C.A. VILLEGAS Y COMPAÑIA S.C.A es una sociedad en comandita por acciones que se dedica a la venta de ascensores. Sin embargo, debido a la crisis en el sector de la construcción, la demanda de ascensores ha disminuido notablemente y la empresa está generando pérdidas.. Eduardo es dueño de unas bodegas arrendadas por la sociedad VILLEGAS Y COMPAÑIA S.C.A y hace más de dos meses que no le han pagado el canon de arrendamiento. Al ser. 13. Pinzón, Gabino. Sociedades Comerciales Vol. II, Tercera Edición, Temis. Bogotá, 1989. pg 77.

(26) 26. acreedor de la sociedad, decide demandarla. Sin embargo, tuvo conocimiento del mal estado económico en que se encuentra la empresa, por lo tanto decide demandar directamente al socio gestor y no a la sociedad como tal, pues este último debe responder con su patrimonio personal por las operaciones sociales. Problemas Jurídicos ¿El acreedor de una sociedad en comandita por acciones puede dirigir su demanda directamente contra el socio gestor? ¿La responsabilidad del socio gestor en una sociedad en comandita por acciones es subsidiaria? Respuesta 1 La sociedad en comandita se caracteriza por estar conformada por dos tipos de socios; los gestores y los comanditarios. Los primeros son aquellos quienes tienen a su cargo la administración de la sociedad y por esta razón la ley dispone que deben responder de manera ilimitada y solidaria con su patrimonio por las operaciones sociales. Los socios comanditarios, también denominados capitalistas, realizan aportes en capital y se encuentran excluidos de la administración de la sociedad. Lo anterior supone que estos socios solo responden hasta por el monto de sus aportes. No existe ninguna norma expresa sobre las sociedades en comandita por acciones que defina si la responsabilidad de los socios gestores es directa o subsidiaria, pues el artículo 323 del Código de Comercio simplemente consagra que estos socios comprometen su responsabilidad de manera solidaria e ilimitada. Sin embargo, por la remisión del artículo 352 del estatuto comercial a las normas de la sociedad colectiva para lo no regulado de manera expresa para los socios gestores, se puede aplicar el artículo 294 del mencionado código donde se dispone que “la responsabilidad solo podrá deducirse contra los socios, cuando se demuestre, aun extrajudicialmente, que la sociedad ha sido requerida vanamente para el pago”. De lo anterior se deprende que la responsabilidad de los socios gestores entra a ser efectiva una vez se haya requerido el pago de la sociedad, aún de manera extrajudicial. Como se evidencia, la legislación solo dispone que se debe cumplir con la formalidad de exigirle el pago a la sociedad y después se puede ir en busca del patrimonio de los gestores. Por lo tanto, no es necesario primero perseguir judicialmente los bienes sociales para poder ir en contra del.

(27) 27. patrimonio del gestor, sino que basta con un simple requerimiento de pago a la sociedad, así sea extrajudicial. En este sentido la responsabilidad de los socios colectivos es directa pues no se tienen que agotar los activos sociales para que tengan que responder con su patrimonio personal. Por lo tanto, una vez requerido infructuosamente el pago ante la sociedad, el acreedor puede escoger si decide demandar a la sociedad o a los socios colectivos directamente. La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre la responsabilidad especial que se consagra a favor de los socios colectivos en el artículo 294 del Código de Comercio. Este Despacho considera que a partir de dicha norma se desprenden tres características fundamentales sobre la responsabilidad de los socios colectivos que son; que es solidaria, ilimitada y subsidiaria. En palabras de la Superintendencia “la condición especial según la cual cada socio se obliga, inclusive con su propio patrimonio por las obligaciones que contrae la sociedad, tiene una particularidad que se ha dado en llamar como una solidaridad subsidiara, lo cual quiere decir que debe requerirse en primer término a la sociedad para que en caso de ser desatendido el requerimiento proceder a exigir el pago por uno de los socios colectivos (…) esta responsabilidad es subsidiaria, sólo puede exigirse al socio el pago de obligaciones sociales una vez se demuestre que judicial o extrajudicialmente infructuosamente se ha requerido a la sociedad el pago de la obligación. (…) debe decirse que la responsabilidad del socio colectivo solamente se hace exigible una vez se haya requerido sin fortuna a la sociedad en nombre colectivo.”14(subrayado fuera del texto) Aunque la Superintendencia menciona que la responsabilidad de los socios colectivos es subsidiaria, lo hace bajo el entendido que primero hay que requerir el pago a la sociedad, así sea de manera extrajudicial, como lo expone el artículo 294 del Código de Comercio. Sin embargo, este Despacho también dispone que después de hacer el requerimiento sin obtener el pago, el acreedor puede acudir directamente por los bienes de los socios colectivos. En esta medida se reitera lo antes expuesto, pues el acreedor, una vez haya solicitado infructuosamente el pago, puede perseguir los bienes de los socios gestores sin la necesidad de agotar primero los bienes de la sociedad. En este sentido la responsabilidad es directa, pues no se tiene que acabar con los activos sociales, ni siquiera se tiene que demandar su cobro vía judicial antes de perseguir el patrimonio de los socios gestores.. 14. Superintendencia de Sociedades Concepto Número 220-137 del 30 de enero de 1999 Referencia Extensión de la responsabilidad de los socios..

(28) 28. El tratadista José Ignacio Narváez inclusive tiene una interpretación más extensiva según la cual en las sociedades en comandita es factible perseguir el patrimonio de los gestores sin ni siquiera requerir el pago de la sociedad. Al respecto ha dispuesto que “es legalmente factible deducir su responsabilidad sin exigirle previamente a la sociedad que satisfaga el crédito insoluto ni acreditar que ésta ha sido requerida infructuosamente para obtener el pago.”15 De acuerdo con lo expuesto, una vez requerido el pago a la sociedad, inclusive de manera extrajudicial, el acreedor puede ir detrás de los bienes de los socios colectivos sin tener que agotar o demandar judicialmente los activos sociales. Por lo tanto, primero Eduardo debe requerir el pago de la deuda a la sociedad de manera extrajudicial. Si la deuda es desatendida, sabiendo que la sociedad está en problemas económicos, puede perseguir directamente los patrimonios personales de los socios gestores, sin tener que primero demandar a la sociedad o agotar previamente los activos sociales. Respuesta 2 Cuando se constituye una sociedad se configura una persona jurídica distinta a sus socios individualmente considerados, según lo dispone el artículo 98 del Código de Comercio. Esta nueva persona jurídica es la que actúa en el mundo de los negocios como un ente individualizado capaz de contraer obligaciones. La interpretación que se encuentra en armonía con la anterior disposición, según el tratadista Francisco Reyes Villamizar, es aquella que entiende que la responsabilidad de los socios gestores es subsidiaria. El autor señala que los socios gestores pueden aducir el beneficio de excusión como sucede en el contrato de prenda y exigir que la sociedad primero responda con su capital antes de entrar a responder con sus patrimonios personales16. Esta interpretación se sustenta en que la sociedad se encuentra constituida para gestionar un determinado negocio y es ésta la que se ve directamente afectada por las operaciones que realiza. Si se incurre en pérdidas, la sociedad, como titular de las obligaciones, es la llamada a responder ante sus acreedores. Estos contrataron con la sociedad en comandita directamente y no con los socios gestores individualmente considerados. De acuerdo con lo anterior, primero debe entrar a responder la sociedad y luego, de manera subsidiaria, los gestores deben responder con su patrimonio personal. Esta interpretación es más adecuada el espíritu del legislador pues al construirse una sociedad con un capital social se está generando una prenda común para los 15. 16. Narváez, José Ignacio. Tipos de Sociedad, Editorial Legis. Bogotá 1998 pg 169 Villamizar, Francisco Reyes. Derecho Societario, Segunda Edición, Temis. Bogotá, 2006. Pg 66.

(29) 29. acreedores de la sociedad. En las sociedades en comandita existe una garantía adicional, que consiste en el patrimonio de los gestores, pero este último se puede perseguir una vez se agote el capital de la sociedad quien es el obligado directo. Caso 7 La muerte del socio gestor en sociedad en comandita por acciones DUEÑAS y COMPAÑÍA S.C.A. DUEÑAS y COMPAÑÍA S.C.A es una sociedad familiar en la cual la madre es la socia gestora y sus seis hijos son los socios comanditarios. La madre fallece de manera repentina en un accidente de tráfico y sus 6 hijos son los únicos herederos. En los estatutos sociales existe una cláusula de continuidad que dispone que;. La muerte del socio gestor no es causal de disolución de la sociedad. En caso de muerte del gestor, sus derechos serán ejercidos por sus herederos. Los hijos quieren continuar con la sociedad, pero ninguno quiere hacerse cargo de la administración. Algunos consideran que la mejor opción es transferir el interés social en un tercero para que éste se encargue de administrar la sociedad y otros hermanos creen que la mejor opción es realizar una transformación en una sociedad anónima. Problemas Jurídicos ¿Pueden los herederos socios comanditarios, en representación de la parte de interés del socio gestor, transferir el interés a un tercero? ¿Pueden los herederos socios comanditarios, en representación de la parte de interés del socio gestor, aprobar una transformación de la sociedad? ¿Los socios comanditarios que se convierten en herederos del interés social adquieren una responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones sociales? ¿Es válida una cláusula pactada en una sociedad en comandita por acciones donde se dispone que “La muerte del socio gestor no es causal de disolución de la sociedad. En caso de muerte del gestor, sus derechos serán ejercidos por sus herederos.”?.

(30) 30. Respuesta 1 El artículo 323 del Código de Comercio dispone que las sociedades en comandita se encuentran conformadas por dos categorías de socios. Unos se denominan gestores y son los encargados de administrar la sociedad, razón por la cual responden de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales. La otra categoría de socios son los comanditarios, quienes se encuentran excluidos de la gestión de los negocios, lo que conlleva a que solo respondan hasta por el monto de sus aportes. Es característica de este tipo social la existencia de estas dos categorías de socios que tienen relaciones distintas con la sociedad. Los socios comanditarios deben realizar un aporte en capital, pues la legislación impide que hagan aportes en industria. Esto, en razón de que son los socios gestores quienes por la naturaleza de su calidad asociativa deben aportar el trabajo a la sociedad. La única forma en que los socios comanditarios pueden ejercer funciones de representación, es por medio de la delegación de los socios colectivos y únicamente para negocios determinados. El artículo 327 del Código de Comercio consagra que en estos casos los socios comanditarios deben expresar que están actuando como delegados de los gestores, pues de lo contrario entran a responder de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales. A partir de los artículos reseñados, no es viable que los socios comanditarios adquieran las facultades de los gestores, pues aquellos se encuentran separados de la administración de la sociedad y solo pueden ejercer las funciones de representación en situaciones determinadas y por medio de poder. Por lo tanto no es viable que el socio gestor, al fallecer, les transfiera sus derechos de manera automática a todos los socios comanditarios, pues se está desnaturalizando la sociedad en comandita que se fundamenta en la separación de dos categorías de socios. Si todos los socios comanditarios adquieren los derechos del socio gestor nos encontraríamos ante solo una categoría de socios que son gestores y tienen participaciones de capital, figura más propia de una sociedad colectiva. Con esta disposición se estaría contrariando el artículo 110 numeral 14 del estatuto comercial donde se establece que solo son viables los pactos que sean compatibles con la índole de cada tipo social. Para transferir el interés social en un tercero es necesario acudir a la cesión, que se debe realizar mediante una reforma estatuaria según lo disponen los artículos 329 y 301 del Código de Comercio. Para reformar el contrato social en una sociedad en comandita por acciones es necesario hacerlo con la aprobación unánime de los socios colectivos y la mayoría de los socios comanditarios. En este caso, o solo hay socios comanditarios o solo hay socios.