Reforma judicial - los mecanismos alternativos de solución de conflictos y el principio de oportunidad

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE DERECHO Proyecto de grado. REFORMA JUDICIAL Los mecanismos alternativos de solución de conflictos y el principio de oportunidad. Presentado por: Julián Motta Barreiro Código : 199816056 Directora: Betsy Perafán Liebano. Bogotá, enero 27 de 2003.

(2) INTRODUCCIÓN. El presente estudio está basado en el trabajo realizado en la investigación del CIJUS denominada “Las Unidades de Mediación y Conciliación de Bogotá y su aporte a la Democracia. Estudio De Suba, San Cristóbal Sur y Ciudad Bolívar”, finalizada en diciembre de 2001. Se pudo concluir, entre otras cosas, que es muy poca la aplicación que se le da a los mecanismos alternativos en materia penal y que se concentran los esfuerzos en materias como civil o familia. Surgió entonces la inquietud de estudiar la manera en que operan en el ámbito penal las vías alternas o extraprocesales que permitan obtener soluciones expeditas y en las que la comunidad misma tenga algún grado de injerencia.. En este sentido se orienta el estudio, inicialmente, hacia la comprensión de la manera como se estructura la justicia estatal, partiendo del supuesto de la crisis del aparato judicial colombiano. De esta manera se planteará un panorama general del estado en que se encuentra actualmente nuestro sistema judicial, en términos de una problemática de las deficiencias de su funcionamiento, la impunidad, la congestión judicial, y los principios que se ven menoscabados debido a la expansión de estos graves problemas.. Para esto, y con la intención de lograr establecer un marco teórico coherente que permita desarrollar la investigación de manera más ordenada, se hará un breve recuento de las reformas judiciales que se han pretendido en las últimas décadas, recayendo entonces en el contexto de la justicia penal, específicamente, cuyo estudio también estará orientado a vislumbrar los principales problemas que la aquejan, la repercusión que estos tienen sobre el aparato en su conjunto y la manera en que se han afrontado en la reforma penal recientemente aprobada por el Congreso Nacional (Proyecto de Acto Legislativo 12 del Senado y 237 de la Cámara de Representantes).. Posteriormente, se observará que como respuesta a la situación problemática y fruto de tales reformas se concibieron e implementaron los mecanismos alternativos de. 2.

(3) solución de conflictos (MASC), los cuales lograron dar coherencia al aparato judicial en su conjunto y, en gran medida, brindaron soluciones a los problemas de congestión e impunidad. Se analizará en términos generales la conceptualización que se tiene de los MASC, así como su impacto en nuestra sociedad.. Del mismo modo, se analizará en detalle un punto específico de la reforma penal que es el principio de oportunidad, dentro del contexto del sistema acusatorio que se pretende introducir de manera definitiva en nuestro país. Se estudiará entonces este principio desde la perspectiva internacional, ya que, a pesar de ser una novedad en nuestro medio, el principio de oportunidad ha sido materia de estudio en otros países e incluso encuentra reglamentación específica en las legislaciones de ciertos Estados. Por esta razón, el estudio del derecho comparado resulta determinante en esta investigación.. Finalmente, el lector encontrará, incluso desde las primeras páginas, las bases ideológicas de los interrogantes a los que se quiere dar respuesta y que corresponden al objetivo principal de esta investigación. Éste es precisamente determinar cuál es la relación existente entre los MASC y el principio de oportunidad, así como la posibilidad de que coexistan simultáneamente en el aparato judicial colombiano, bajo la perspectiva de la imperiosa necesidad de transformar institucionalmente nuestra administración de justicia, con miras a lograr un ordenamiento más justo emparentado con objetivos de equidad y celeridad, y coherente con la realidad social.. 3.

(4) I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.. Nuestra Carta Constitucional de 1991 consagra como valor fundamental, entre otros, la justicia, la cual constituye uno de los pilares para garantizar un orden político, económico y social justo. La idea de justicia se encuentra presente a lo largo de todo nuestro ordenamiento jurídico; permea toda la normatividad constitucional y es determinante en la articulación de nuestra sociedad como un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.. Dentro de una organización social estructurada, el aparato institucional de justicia se constituye como piedra angular del sistema de resolución de conflictos cuyas funciones básicas son dirimir conflictos entre los particulares; entre éstos y el Estado; castigar las infracciones mediante la ley penal y defender el principio de legalidad. 1. Del mismo modo, este sistema de resolución de conflictos debe estar regido por una serie de principios básicos mediante los cuales se asegura la orientación del sistema hacia una objetividad y equivalencia que beneficie a la sociedad en su conjunto. Dentro de estos principios básicos podemos distinguir los siguientes: debe realizarse garantizando el acceso igualitario de todos los ciudadanos; debe ser gratuito (sin perjuicio de las expensas y costas); debe garantizar el derecho de defensa; su realización debe caracterizarse por su celeridad, eficiencia y transparencia. 2. Sin embargo, en nuestro país la justicia no ha tenido un desarrollo óptimo y se ha afrontado a través de los años un sinnúmero de dificultades que han obstaculizado su eficacia. Problemas de tipo institucional como la politización, el excesivo formalismo para acceder a la justicia y la falta de programas de capacitación a los funcionarios judiciales, sumados a variables exógenas como el poco reconocimiento 1. Corporación Excelencia en la Justicia. “Justicia para el nuevo siglo: Aportes a la agenda de gobierno 1998-2002”. Santa Fe de Bogotá, pág. 12. 2 Ibídem.. 4.

(5) social a la función jurisdiccional y la escasez de recursos económicos contribuyen inevitablemente a desestabilizar el sistema y por tanto a configurar la baja calidad que caracteriza a la justicia colombiana. Un estudio de la Corporación Excelencia en la Justicia 3 sobre la percepción de usuarios y expertos sobre la justicia, realizado por la Fundación FES con el apoyo de la AID, refleja que la justicia es percibida por el ciudadano como corrupta, ineficiente, injusta e insegura: “El 96.8% de los encuestados afirmó creer que los jueces se dejan comprar. Un 93% consideró que la posición social del demandante influye en la forma como se presta el servicio en los despachos judiciales. Esta visión negativa de la justicia, propicia en algunos casos la utilización de la mal llamada justicia privada y es un elemento que genera perturbación social.”. Nos enfrentamos pues, a una justicia congestionada, carente. de credibilidad y. operancia, y cuya gestión ineficaz e ineficiente genera unos grandes niveles de impunidad.. El panorama, sin embargo, no es del todo negativo; el gobierno, consciente de la situación, ha adoptado una posición activa con miras a lograr una reestructuración del sector justicia que garantice su óptimo funcionamiento dentro de nuestra sociedad. En los últimos 20 años se han presentado iniciativas tendientes a modificar parcialmente los componentes procedimentales de los códigos o a idear mecanismos que disminuyan la congestión de los despachos judiciales. En efecto, se han creado diversos mecanismos que facilitan el acceso a la justicia como los Consultorios Jurídicos, los cuales están encaminados a favorecer a las personas de bajos recursos por medio de una asesoría (la cual no necesariamente implica la iniciación de un proceso judicial) gratuita y calificada que les facilita la adjudicación de justicia. Se organizó, además, el Servicio de Defensoría Pública que buscaba garantizar a los procesados de bajos recursos económicos la asistencia de un abogado.. 3. Hernando Herrera Mercado, “Estado de los métodos alternativos de solución de conflictos en Colombia”, Corporación Excelencia de la Justicia, Santa Fe de Bogotá, 1998, pág. 2).. 5.

(6) Del mismo modo, además de los esfuerzos por facilitar el acceso a procesos judiciales y a la resolución de conflictos individuales mediante modelos de adjudicación que se evidenciaron en los años ochenta, se presentaron en la década siguiente nuevas políticas públicas tendientes a lograr cambios en la realidad social mediante la introducción y modificación de disposiciones normativas dentro del ordenamiento jurídico. 4. Se instituyeron figuras como los jueces de paz, la asistencia legal popular y acciones de carácter constitucional como la acción de tutela, y las acciones populares; así como las llamadas Casas de Justicia que tienen por objeto aumentar la oferta de justicia mediante la prestación de diversos servicios como Centros de Conciliación, Comisarías de Familia, Fiscalías, etc. 5. En el tiempo que ha transcurrido desde la reforma constitucional de 1991 se han registrado grandes progresos en la lucha contra el delito; se han desarrollado mecanismos alternativos de solución de conflictos; se ha puesto en práctica ampliamente la acción de tutela 6 ; se han estructurado medidas para la readecuación y el mejoramiento de la oferta de administración de justicia y se han dado los primeros pasos en la mejora de productividad de los funcionarios de la rama.. La reforma judicial que se presentó en la década pasada se ha centrado en reformas de carácter institucional, como la creación de los Consejos de la Magistratura como órganos de administración total o parcial; reformas a los códigos que modifican los procedimientos en materia civil y criminal; y un incremento en el gasto público 4. Ver Corporación Excelencia en la Justicia. “Justicia para el nuevo siglo: Aportes a la agenda de gobierno 1998-2002”. Santa Fe de Bogotá, pág. 13. 5 Ibídem. 6 No está de más anotar que la acción de tutela, aunque constituye uno de los puntos fundamentales de la reforma judicial que se inició en el 91 y permite un acceso más fácil y rápido a la justicia en tanto que puede ser ejercida por cualquier ciudadano y debe ser resuelta en un tiempo muy corto, contribuye ampliamente a acrecentar los niveles de congestión, debido, precisamente, a esa facilidad con la que se puede interponer lo cual alienta a los ciudadanos a presentar una gran cantidad de demandas de tutela (anualmente son resueltas alrededor de 500 demandas de tutela). Frente a esto surge el interrogante sobre hasta que punto es conveniente mantener sistemas abiertos como éste de protección directa de los derechos fundamentales, o como la acción pública de inconstitucionalidad,. 6.

(7) reflejado en el aumento del número de jueces, de juzgados y de mejores remuneraciones.. 7. Sin embargo, problemas como la impunidad, la congestión y el atraso judicial aún persisten dentro del sistema; resienten gravemente a la justicia colombiana desmejorando su imagen frente a la sociedad la cual cada vez cree y confía menos en sus instituciones. Un estudio efectuado en Colombia por el instituto Ser 8 , sobre congestión judicial, arrojó resultados preocupantes. En 1994, las diferentes jurisdicciones sumaban un total de más de 2’573.406 procesos acumulados y represados, distribuidos así: Jurisdicción Civil 1’426.834 procesos, Jurisdicción Penal 608.890 procesos, Jurisdicción de Familia 375.777 procesos, Jurisdicción Laboral 129.797 procesos, Jurisdicción Contencioso Administrativa 38.176 procesos. A finales de 1997, la congestión total se mantenía, pero había subido por encima de los cuatro millones de procesos.. Adicionalmente, se ha establecido mediante procedimientos de análisis de los índices de acumulación de procesos que el tiempo para obtener un fallo de primera instancia es demasiado largo. En 1994, según el Ministerio de Justicia y del Derecho, “este tiempo oscilaba entre 3.2 años para un proceso ante un juez penal de circuito y 3.9 años para uno frente a un juez civil de circuito. Esto conlleva a que para evacuar la totalidad de los más de 4’000.000 de procesos congestionados, sería necesario que cerrar los despachos judiciales por un periodo superior a los nueve años, y dedicar los jueces exclusivamente a ventilar las controversias litigiosas represadas”. 9. los cuales contribuyen a congestionar los despachos judiciales y ponen en tela de juicio la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento. 7 Nestor Humberto Martínez Neira. “Diez pecados de la reforma judicial en América Latina”. Corporación Excelencia en la Justicia. Santa Fe de Bogotá 1997. Pág. 7. 8 Fedesarrollo e Instituto Ser, “El perfil de los jueces y los empleados de la Justicia”, Junio de 1995, y, Hernando Herrera Mercado, op. cit., pág.2 9 Ministerio de Justicia y del Derecho, citado en: Ibid. Pág. 3. 7.

(8) Por otro lado, la corrupción administrativa es otra de las variables que juega un papel determinante dentro de la crisis del aparato judicial en nuestro país, en la medida en que entorpece el normal funcionamiento del sistema supeditándolo a la consecución de intereses personales por sobre un objetivo desempeño.. Contribuye, por. consiguiente, a aumentar los niveles de impunidad de una gran cantidad de delitos y crímenes que debido al tráfico de influencias, el clientelismo y la burocracia no son juzgados debidamente. Esta corrupción, también presente en los despachos judiciales, se produce en gran parte por la falta de programas de capacitación profesional y humana de los funcionarios estatales, y dificulta el desenvolvimiento de los procesos bajo criterios de celeridad y objetividad. 10. Así, esta grave crisis del aparato judicial colombiano genera reacciones tanto por parte de la sociedad descontenta como por parte del gobierno, todas orientadas a vislumbrar una solución, de una u otra manera.. Vemos entonces, que ha sido efectivamente complicado configurar políticas públicas que guarden una relación proporcional entre sus objetivos y los mecanismos para llegar a ellos, por lo que no ha sido posible articular estrategias lo suficientemente fuertes, en términos políticos, para salir a la vida pública. Hasta el momento, la reforma Política ha incluido dentro de su agenda, un sinnúmero de propuestas que han resultado ser problemáticas y objeto de controversia, tal es el caso de los aumentos presupuestales a la rama judicial, y la defensa de la autonomía de esta última. Tras lo anterior, los resultados no son los deseados y la continuidad de las modificaciones está siendo puesta en peligro, por los costos políticos que tiene el impulsarlas en nuestro país.. No obstante, con miras a atacar el problema desde el punto de vista institucional para así garantizar mejorías en el funcionamiento interno del aparato judicial, los posibles acuerdos sobre la reforma deberán lograr establecer replanteamientos presupuestales. Cuando los gastos son muy amplios y los fondos reducidos, surgen dos opciones:. 10. Ibídem.. 8.

(9) reducir las inversiones, priorizando las necesidades que deben ser satisfechas; o aumentar la captación de recursos. Es fundamental, si se quiere reestructurar el aparato judicial logrando una mayor capacitación de sus funcionarios y una mayor celeridad en los procesos, destinar un porcentaje mayor del presupuesto nacional a la creación de programas de capacitación, sistematizar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos y actualizar los recursos técnicos, gerenciales y humanos de la rama judicial. 11. Del mismo modo, y de acuerdo con investigaciones realizadas por la Corporación Excelencia en la Justicia 12 , es imperante el fomento de una cultura ciudadana de cooperación con las autoridades judiciales, que apoye los mecanismos de prevención, investigación y castigo del delito que ofrece el Estado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos mecanismos “serán más confiables en la medida en que respondan a una política criminal adaptada a la realidad colombiana y a las pautas internacionalmente aceptadas de lucha contra el crimen organizado”. 13. II. LA JUSTICIA PENAL.. En lo que respecta específicamente al contexto penal colombiano, es claro que también se han presentado, y actualmente persisten, graves dificultades de tipo institucional y estructural que ponen en entredicho el óptimo funcionamiento del sistema.. Con la intención de remediar esta situación problemática se ha intentado desde hace varias décadas reformar el sistema penal, siempre desde la perspectiva de la necesidad de implementar un sistema de corte acusatorio-garantista que permita objetivar la distribución de justicia y garantizar real y efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos que acuden al sistema.. 11. Ibídem. Ver Corporación Excelencia en la Justicia. “Justicia para el nuevo siglo: Aportes a la agenda de gobierno 1998-2002”. Santa Fe de Bogotá, pág. 17. 12. 9.

(10) Vemos pues, que en 1979, con la expedición del Acto Legislativo N° 1, se pretendió reformar los Poderes Legislativo y Judicial,. mediante la implementación de un. sistema judicial acusatorio, con la intención de enfrentar los preocupantes niveles de impunidad y congestión, así como el excesivo formalismo, que se presentaban en el sistema inquisitivo imperante en el momento. De esta manera, se trataba de aplicar un principio básico del sistema acusatorio cual es el de separación de funciones, para así lograr que la Fiscalía General de la Nación se concentrara en la investigación y el Juez (o los jueces) hicieran lo propio en cuanto al juzgamiento. 14. Sin embargo, la reforma no prosperó ya que en 1981 la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el Acto Legislativo No. 1 de 1979, con lo que también se excluyó del ordenamiento jurídico el Código de Procedimiento Penal (Decreto 0181 del 29 de enero de 1981) que se había expedido con base en esta reforma. 15. Posteriormente, se expidió un nuevo Código de Procedimiento Penal en 1991 (Decreto Ley 2700/91) con el que nuevamente se trató de implementar el sistema acusatorio de acuerdo con los lineamientos trazados en la Constitución Política del mismo año, en la que se consagró el Estado Social de Derecho; y luego un nuevo Código Procesal Penal en el 2000 (la Ley 600 de 2000) que pretendía reformar al anterior. 16. Lamentablemente, estas dos reformas tampoco tuvieron resultados fructíferos ya que no lograron integrar los lineamientos propios de un sistema acusatorio ni implementaron nuevas coyunturas que permitieran el desarrollo de un aparato judicial orientado hacia un real y eficiente sistema garantista. 17 13. Ibídem. Ver: Exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo # 237/2002 Cámara y 12/2002 Senado, Pág. 15 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Respecto de este particular se señala: “(…) no responde el vigente sistema procesal penal a la idea que se trazó desde la Asamblea Nacional Constituyente, que plasmó de alguna manera en la Carta Magna de solucionar los graves problemas de congestión, de impunidad y de formalismo que tanto daño hacen no solo al proceso sino a las personas que acceden a pedir que se les soluciones sus conflictos penales y no encuentran allí la respuesta anhelada, ni en las demás investigaciones oficiosas 14. 10.

(11) Es claro entonces, que a pesar de los reiterativos esfuerzos por reformar nuestro sistema procesal penal, no ha sido posible superar las dificultades señaladas y la situación problemática y sus nocivas consecuencias aún continúan presentes en nuestro medio.. En efecto, tenemos actualmente un sistema híbrido que no logra constituirse ni como un sistema de corte inquisitivo ni como una de corte acusatorio. Esto, naturalmente, tiene graves repercusiones tanto en el desarrollo de los procesos como en la culminación de los mismos y, por lo tanto, se ven afectadas las garantías procesales y los derechos de los imputados.. Así pues, partiendo de esta situación, actualmente se ha planteado nuevamente la posibilidad de reformar nuestro sistema penal y convertirlo por fin en un sistema de corte acusatorio-garantista, con lo que se pretende dotar al sistema de una mayor eficiencia, logrando una mayor celeridad en los procesos, competitividad y especialidad en los funcionarios, una mejor protección a los derechos fundamentales de los sindicados y, en general, una mejor calidad en la administración de la justicia. 18. Con esta reforma se busca, entonces, fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación y quitarle sus funciones judiciales, en aplicación del señalado principio de separación de funciones, 19 ya que actualmente este ente, además de dirigir la investigación y ser titular del ejercicio de la acción penal, actúa como acusador y como juez, lo cual entorpece su función principal de investigador y compromete los derechos fundamentales de los sindicados. De esta manera se lograría una especialización de las funciones de la Fiscalía y, por lo tanto, se. penales por episodios que día a día perjudican a muchos colombianos ante la proliferación de crímenes violentos y graves, cometidos contra indefensas víctimas, pues lo que ronda es la inevitable muerte, la tortura y los tratos crueles e inhumanos” . (Tomado de: Exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo # 237/2002 Cámara y 12/2002 Senado, Pág. 14). 18 Ver: Exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo # 237/2002 Cámara y 12/2002 Senado, Pág. 11. 19 Ibíd. Pág. 12.. 11.

(12) lograrían unos mejores resultados en términos de eficiencia y objetividad en el desarrollo de los procesaos penales. 20. Del mismo modo, se busca garantizar real y efectivamente el derecho de todo sindicado a tener un juicio sin dilaciones injustificadas lo cual no ocurre actualmente, cuando se presenta una preocupante situación de estancamiento y acumulación de los expedientes en los despachos judiciales, lo cual atrasa las decisiones judiciales que habrán de poner fin a los procesos penales, y por lo tanto, se generan graves deficiencias en el funcionamiento del aparato judicial y, en consecuencia, graves perjuicios para quienes acuden a él. 21. III. LOS. MECANISMOS. ALTERNATIVOS. DE. SOLUCIÓN. DE. CONFLICTOS.. Como se señaló anteriormente, han surgido en nuestro país, a lo largo e las últimas décadas, una serie de situaciones problemáticas que dificultan el normal funcionamiento del aparato judicial y obstaculizan el acceso al mismo.. Como respuesta a esta situación fue necesario modificar el entorno legal tradicional, introduciendo nuevas instituciones jurídicas que permitieran superar los problemas de acceso al sistema de justicia y a descongestionar los despachos judiciales. Así, con la Ley 23 de 1991 se consagró la posibilidad trasladar los conflictos interpersonales. 20. Ibíd. Pág. 6. Basta citar lo siguiente para poner en evidencia la preocupante situación actual que enfrenta nuestro sistema procesal penal: “Alrededor de 1.100.000 procesos permanecen dentro del sistema para su investigación y el número crece a tasa del 5% anual. Alrededor de 330.000 investigaciones quedan inactivas actualmente. Esto representa el 36% del total de salidas de la etapa acusatoria para 1996, el 40% para 1997 y 1998 y un 34% para 1999. Estas cifras sugieren un alto índice de impunidad dentro de la etapa donde se deben investigar los hechos punibles y establecer responsables. (…) la etapa procesal donde se presentaba la mayor demora, es durante la etapa de juicio. El promedio en esta etapa de juicio resultó ser de 297 días, término bastante superior al legal que es de 65 días (…) A nivel de los juzgados de Circuito, los procesos pueden demorarse 178 días más, y a nivel Municipal 226 días más por encima del término que se estima deberían durar, según la ley”. (Tomado de: Exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo # 237/2002 Cámara y 12/2002 Senado, Pág. 9). 21. 12.

(13) hacia vías alternas, en las que se solucionaban estas controversias través de personas investidas transitoriamente de la función de administrar justicia. 22. Se constituyeron entonces unos mecanismos que permitían solucionar las controversias de una manera más expedita y sin tantos formalismos, y caracterizados por brindar opciones institucionales a la solución de controversias, sin necesidad de sentencias o fallos judiciales. 23. En este sentido, se conciben actualmente los mecanismos alternativos de resolución de conflictos; como unas vías procesales a través de los cuales, las partes involucradas en una determinada controversia pueden solucionarla de una manera pacífica y sin necesidad de acudir al aparato judicial estatal. 24. De esta manera, pueden presentarse un sinnúmero de mecanismos diferentes que permitan llegar a tales resultados. Dentro de estos, la legislación colombiana 25 ha dado pleno reconocimiento y consagración a los siguientes26 :. Conciliación. Procedimiento a través del cual, las partes en conflicto –siendo este transigible- buscan llegar a algún acuerdo con ayuda de un tercero capacitado y legalmente facultado para ello, denominado conciliador. El acuerdo al que lleguen. 22. Herrera Mercado, Hernando. Estado De Los Métodos Alternativos De Solución De Conflictos En Colombia. En: http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti6.htm 23. Ibídem. Corporación Excelencia en la Justicia. “Justicia y desarrollo”, año II, N° 6, 98. Pág. 25. 25 A manera de breve recuento (dada la manera extensa y dispersa en que se encuentran regulados estos mecanismos en nuestra legislación), las normas pertinentes son las siguientes: En cuanto a la conciliación: Inciso 3 del art. 116 de la C.N.; ley 23 de 1991; Dec. 2651 de 1991; Ley 446 de 1998 y Dec. 1818 de 1998. En cuanto al arbitraje: Inciso 3 del art. 116 de la C.N.; Dec. 2279 de 1989; Dec. 2651 de 1991; ley 23 de 1991; ley 446 de 1998, Dec. 1818 de 1998; y ley 640 de 2001. En cuanto a la transacción: Art. 2469 y ss. del C.C.; toda la legislación relativa a los contratos. En cuanto a la amigable composición: Ley 446 de 1998; Dec. 1818 de 1998; y las normas referentes a la transacción. En cuanto a la mediación: No existe regulación normativa alguna. No obstante, en cuanto al acuerdo que suscriban las partes, se debe señalar que debe estar dentro de la órbita de las capacidades de las partes y en concordancia con la ley, y tendrá los efectos jurídicos que estas quieran darle. 26 Corporación Excelencia en la Justicia. “Justicia y desarrollo”, pág. 24. 24. 13.

(14) las partes, siendo lícito, equitativo y de beneficio común, tiene los efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. 27. Arbitramento. Es un procedimiento mediante el cual, las partes renuncian expresamente a llevar su controversia, susceptible de transacción, a la justicia estatal, y deciden llevarla a un tribunal donde un tercero (árbitro(s)) la resuelve por medio de un laudo proferido en derecho, en conciencia o fundado en principios técnicos, el cual tiene efectos de cosa juzgada, material o formal dependiendo del caso, y que presta mérito ejecutivo.. Transacción. Es una alternativa que la ley le confiere a las partes en conflicto para que, sin la intervención de terceros, prevean un litigio eventual, o estando este en curso, lo terminen extrajudicialmente, siempre que no se haya dictado sentencia de primera instancia.. Amigable composición. Mecanismo a través del cual las partes en conflicto otorgan a los amigables componedores la facultad de precisar el estado y la fuerza de cumplimiento de su relación jurídica sustancial en asuntos susceptibles de transacción. Las precisiones de los amigables componedores tienen fuerza vinculante para las partes.. 27. No está de más anotar que la conciliación se ha constituido como la vía más importante y a la que se la ha prestado una mayor atención dentro del esquema planteado por los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Frente a este particular se señala: “En Colombia el Método Alternativo de Solución de Conflictos de mayor desarrollo es la Conciliación. Un análisis de las estadísticas sobre la efectividad y auge de esta figura, que recoge el período comprendido entre 1991 a 1995, fue expuesto en la publicación gubernamental Justicia para la Gente: " A la rama judicial entraron un promedio de 374.998 asuntos, de los cuales se conciliaron 38.139. Lo que representa un 10.1% de la totalidad. En el caso de las autoridades administrativas (comisarías de familia, inspectores de policía y procuradores delegados), fueron conciliados aproximadamente 41.745 casos de 152.800 que ingresaron, alcanzando un 27.3% de efectividad (esta información corresponde a las cinco principales ciudades del país). Finalmente, en cuanto a la conciliación extrajudicial, de casi 78.750 casos recibidos en los 35 centros de conciliación de Consultorios jurídicos, y 22 Centros de Cámaras de Comercio y Gremios, se conciliaron 15.750 aproximadamente, es decir un 20 % de los mismos" . (Ver: Herrera Mercado, Hernando. Op. Cit. Pág. 3). 14.

(15) Mediación. Procedimiento mediante el cual las partes en conflicto, de manera libre y espontánea, buscan llegar a un acuerdo para solucionar sus diferencias transigibles. Es indispensable la participación de un tercero denominado mediador, quien facultado para proponer fórmulas de arreglo, busca acercar a las partes.. Ahora bien, de suma importancia es señalar el hecho de que a partir del 5 de enero de 2002, fecha en que comenzó a regir la ley 640 de 2001, la conciliación extrajudicial se constituyó como un requisito de procedibilidad ante las jurisdicciones civil, familia, laboral y contencioso administrativa.. Con esta ley, se plantea una. reestructuración tanto institucional como en el ámbito de acción del abogado.. Ciertamente, se prevé la instrumentalización, por parte del Ministerio de Justicia, de cursos de capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos que deberán ser aprobados por los abogados que pretendan hacer de la conciliación su fuente de trabajo, cosa que se posibilita ampliamente por la falta de exploración del campo en nuestro país.. Se crea con esta ley, además, el Consejo Nacional de Conciliación y Acceso a la Justicia, adscrito al Ministerio de Justicia, el cual está encargado de asesorar al gobierno en lo que se relaciona con la prestación del servicio en comento, con la intención de lograr un fortalecimiento de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, en términos generales.. Así pues, vemos que se ha intentado en nuestro país, principalmente a lo largo de la década de los noventa, establecer mecanismos que contribuyan a fortalecer los tejidos sociales de nuestra comunidad “mediante la consolidación de espacios propios y legítimos de sociedad civil, para la resolución de conflictos que se presentan”. 28. 28. Ibídem. Es importante señalar, además, que la ley 23 de 1991 (art. 75), establece que en los Centros de Conciliación se pueden ventilar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación.. 15.

(16) Todos estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MASC) que se han intentado estructurar pretenden, además, establecer una conciencia en la ciudadanía respecto de que el sistema de administración de justicia ‘formal’ debe ser utilizado solo como el último recurso legal (ultima ratio), mediante el cual se resuelvan aquellos conflictos que generan un mayor daño a la sociedad, o que simplemente no ha sido posible resolverlos mediante vías alternas. De esta manera, las controversias serán tratadas previamente a través de los MASC, y si no se obtienen los resultados deseados se acudirá, posteriormente, al aparato judicial.. Este es uno de los principales objetivos de la instrumentalización de los MASC, en la medida en que, de conseguirse, efectivamente se disminuirían los niveles de congestión judicial que en últimas son los generadores de la falta de credibilidad que para la sociedad tiene nuestro aparato judicial, los cuales, a su vez, se generadores de toda una serie de dificultades igualmente nocivas.. De otro lado, es determinante el hecho que con estos mecanismos la visión de los conflictos pasa de ser absolutamente incompatible, de discrepancia y antagonismo, a convertirse en una nueva panorámica positiva plena de posibilidades y oportunidades que se concretarán mediante la interdependencia y la comunicación entre las partes. 29 A partir de esto, es posible crear una nueva conciencia ciudadana que permita lograr una convivencia mejor, en términos de justicia y equidad, de suerte que los eventuales sujetos de conflicto logren obtener tendencias positivas de revalorización y reconocimiento.. IV. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.. Ahora bien, dentro del contexto penal, como ya se señaló, también se ha tratado de dar solución a las situaciones problemáticas que se han venido configurando en las últimas décadas. Encontramos un elemento de suma importancia dentro de la actual 29. Perspectiva establecida, y que comparto plenamente, en una investigación del CIJUS denominada “La dimensión cotidiana del conflicto: análisis sobre el programa distrital de las unidades de mediación y conciliación implementadas en Bogotá”. Bogotá, 2000, pág. 5.. 16.

(17) reforma penal que mantiene un estrecha relación con los MASC, como se verá más adelante, y es el principio de oportunidad. A continuación se analizará esta figura detalladamente.. El principio de oportunidad se constituye como un elemento básico que daría sustento al sistema que se pretende implementar mediante la reforma penal en nuestro país. Este principio puede entenderse, dentro del contexto procesal penal, como la facultad que se le otorga al Fiscal, Titular de la Acción Penal, para decidir sobre la pertinencia de dar, o no, inicio a la actividad jurisdiccional penal, independientemente de estar ante un hecho delictuoso con autor determinado, y optar por concluirla mediante un acto distinto al de una sentencia. Naturalmente, esta decisión del Fiscal no puede ser injustificada ni estar sujeta a su arbitrio personal. Por el contrario, debe tomar esta decisión “teniendo como sustento de su conclusión los criterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la necesidad de solucionar, en parte, el grave problema de la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio que el derecho penal no sólo llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima”30 .. De esta manera, el principio de oportunidad se constituye como una facultad que se le otorga al fiscal, el cual es el encargado de iniciar la acción penal, de determinar si se debe o no poner en funcionamiento el aparato judicial, de acuerdo con las circunstancias específicas del caso que se presente y en relación con los supuestos determinados en la ley.. Esta facultad adquiere gran importancia en la medida en que existe un número muy elevado de expedientes que corresponden a “delitos de bagatela” o “de poca monta” que no implican una real e importante trasgresión al orden jurídico y social sino que,. 17.

(18) las más de las veces, responden a pequeños conflictos interpersonales entre los ciudadanos, pero que si logran congestionar los despachos y restarle atención a los delitos realmente graves que efectivamente desequilibran ese orden necesario para que la sociedad se desarrolle de manera justa y equitativa, atendiendo a los postulados del Estado Social de Derecho consagrados en nuestra Carta Superior. 31. En este sentido, el principio de oportunidad constituye un elemento determinante en la búsqueda de la reestructuración y mejoramiento del proceso penal. Con su implementación sería posible establecer unos parámetros generales que permitirían reorganizar los ya existentes mecanismos alternativos de solución de conflictos e incorporar nuevas alternativas que beneficien al aparato judicial en su conjunto. De esta manera, “se daría apertura a la posibilidad de terminar o de suspender el trámite de procesos sencillos, para poder llevar la aplicación notoria de la justicia penal a asuntos mucho más graves; se abriría la probabilidad de prescindir de la pena en algunos casos, de llevar la conciliación a otro tipo de conflictos de los que se ocupa en la actualidad la justicia penal, como el caso de la violencia intrafamiliar.”. 32. 30. Torres Caro, Carlos Alberto. El Principio de Oportunidad, un Criterio de Justicia y Simplificación Procesal. En: http://www.cal.org.pe/publicaciones/revistadelforo_archivos/carlos_torres.htm 31 Respecto a este punto se señala lo siguiente: “ (…) Hoy en día en Colombia, desafortunadamente, se investiga casi con mayor tesón la pequeña criminalidad que la gran criminalidad; dedicamos ingentes esfuerzos por tener unidades de Fiscalía destinadas a perseguir pequeños crímenes. De hecho, con la aplicación de la ley 600 de 2000, más de 350.000 procesos llegaron a la Fiscalía por las antiguas contravenciones especiales y, en virtud de esa circunstancia, se aumentó la congestión de la Fiscalía. (…) De los 3641 fiscales no es la mayoría la que está dedicada a investigar la criminalidad gruesa, la criminalidad que más ofende a nuestro país. Esto se debe a que la Fiscalía tiene que investigar todo; cualquier delito por insignificante que sea.”. (Fragmento de la intervención del Dr. Jaime Enrique Granados Peña en el FORO SOBRE LA REFORMA AL SISTEMA PENAL realizado en el Auditorio Alberto Lleras de Universidad de Los Andes el 5 de noviembre de 2002. –Ver: FORO SOBRE LA REFORMA AL SISTEMA PENAL. Memorias. LEGIS Editores. Pág. 30-.) En este mismo sentido: ““(...) los delitos de alto impacto como el homicidio, el secuestro y el terrorismo pueden ser los de mayor preocupación del sistema judicial, sin embargo, actualmente, no se evidencia una actuación efectiva, por lo menos lo que se refiere a la actuación judicial sobre los mismos. En este sentido, del análisis se puede afirmar que el sector jurisdiccional, en lo penal, está dedicando la mayor parte de sus recursos a responder acciones de tutela y a decidir sobre contravenciones e inasistencias alimentarias.” (ver: UPRIMNY, Rodrigo, Et Al (2001). “Más allá de la oferta y la demanda : análisis sociojurídico de la justicia colombiana a comienzos del siglo”, en Justicia y Desarrollo, Informe anual de la justicia 2001, Año IV No. 18, noviembre, p. 39: p. 24) 32. Arboleda Ripio, Fernando. Pautas para el perfeccionamiento del procedimiento penal, en: http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjust24.htm. 18.

(19) No obstante, no debe pensarse que al permitir que se decida sobre la pertinencia del ejercicio de la acción penal se abrirá paso a la impunidad. Por el contrario, lo que se lograría sería objetivar el ejercicio de aquella, concentrando la atención en los delitos realmente graves y perturbadores a los cuales si debe enfrentarse el aparato judicial; y respecto de los llamados “delitos de bagatela” o “de poca monta”, se llevaría a cabo un procedimiento diferente, extrajudicial, que igualmente permita impartir justicia de manera eficiente y objetiva.. Así pues, el principio de oportunidad, serviría como un mecanismo de selectividad, como un filtro que le permitiría al sistema prescindir de la investigación criminal en determinados casos, y por lo tanto poder dedicar mayores esfuerzos en el esclarecimiento y juzgamiento de los delitos más desestabilizadores del social y legal. 33. Adicionalmente, es importante señalar que al hacer efectivas penas privativas de la libertad respecto de los señalados delitos de bajo o mediano impacto, los cuales tendrían, a su vez, penas relativamente cortas, puede generarse una nociva situación en la medida en que la corta estadía de los condenados en las instituciones penitenciarias puede llegar a tener los efectos contrarios a los que se buscan, es decir; estas penas podrían llegar a constituirse como una influencia negativa para los reos (lo que se conoce como efectos criminógenos de la pena) y no se permitiría así un real proceso de resocialización y reinserción a la sociedad de quien cometió el delito, sino que simplemente se estaría transfiriendo la violencia de un lugar a otro sin. 33. Al respecto señala el doctor Jaime Granados Peña (Profesor de la Universidad de los Andes, ex asesor de la Fiscalía General de la Nación, asesor de la Corporación Excelencia en la Justicia): “Uno de los aspectos político- criminales más destacados en las reformas procesales en Europa y América de las últimas décadas, probablemente por el influjo del funcionalismo alemán y del protagonismo anglosajón, ha sido el reconocimiento público de que el aparato de justicia penal estatal no se encuentra en condiciones de adelantar las investigaciones y celebrar los juicios que se requieran para todos los casos. Es decir, que se impone la necesidad de reestructurar unos mecanismos de selección o de desvío durante el proceso, sea para el no ejercicio de la acción punitiva, sea para no proseguir con la investigación, sea para no ejercer la potestad acusatoria, sea para no realizar el juicio oral o pleno, o incluso, para renunciar a la aplicación de la pena.” (Ver: Funtes Hernández, Alfredo Et Al (1999). Garantismo, Eficiencia y Reforma Procesal Penal en Colombia. Bogotá: Tercer Mundo, Corporación Excelencia de la Justicia,. Pág. 13.). 19.

(20) obtener ningún beneficio real. 34. Debe tenerse presente que la efectividad de la. justicia no se mide por el número de años que la ley establezca para los delitos 35 , de manera que si la política criminal se orienta hacia una penalización indiscriminada sin considerar la realidad social, se podrían generar problemas sociales mayores que los generados por la comisión del delito mismo. 36. De acuerdo con este orden de ideas, es posible determinar que la ideología detrás del principio de oportunidad responde a la necesidad de simplificar los procedimientos penales y descongestionar el aparato judicial de los delitos que no representen un gran impacto social, y en esa medida, buscar una mayor celeridad y eficiencia en la administración de la justicia penal. 37. Por otro lado, debe señalarse que existe una problemática que se plantea respecto de la concepción del principio de oportunidad frente al principio de legalidad y a la coexistencia de estos dos dentro de un mismo sistema penal, ya que puede llegar a considerarse que se constituyen como opuestos o que su estructura y aplicación son incompatibles.. Sin embargo, necesariamente debemos concluir que estos dos principios no se constituyen necesariamente como opuestos y que su coexistencia, lejos de constituir. 34. Ver: Exposición de motivos del Proyecto de Acto Legislativo # 237/2002 Cámara y 12/2002 Senado, Pág. 22. 35 Binder, Alberto (1995). “La experiencias de reformas procesales en América Latina”, en Las experiencias de reforma procesal en Latinoamérica y perspectivas para Bolivia, La Paz: Ministerio de Justicia de Bolivia- USAID, p. 20: “...el castigo no pacifica, podrá ser legítimo, justo, pero no pacifica. Que haya personas en la cárcel no pacifica, es simplemente un traslado de violencia de un lugar a otro, no es una verdadera pacificación, independientemente del (sic) que sea necesario” 36 Ver al respecto mensaje No. 110- 331 de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un Proyecto de ley que establece un Nuevo Código Penal, 9 de junio de 1995, p. 23, en: DUCE J, Mauricio (2000): “La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios en el nuevo código procesal penal” en Nuevo Proceso Penal, Santiago de Chile: Conosur Ltda, p. 141: “...los avances de las disciplinas penales muestran cómo las respuestas tradicionales al sistema, fundamentalmente las penas privativas de libertad en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes para una multiplicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ellas resultan mayores que los eventuales beneficios, o porque la rigidez para su aplicación desplaza soluciones alternativas socialmente más productivas y más satisfactorias para los directamente involucrados en el caso, especialmente las víctimas o los civilmente afectados por el delito.” 37 Ibídem.. 20.

(21) una contradicción, permite lograr un mejor y más objetivo funcionamiento del sistema penal. Veamos por qué.. El principio de legalidad, dentro del ámbito penal, ha sido entendido como la necesidad de que se inicie la acción penal y que el proceso se ponga en marcha, se le de continuidad y terminación, en todos los casos en los que se tenga certeza tanto de la comisión de un hecho punible o delictivo como del sujeto activo del mismo. Al respecto, señala Claus Roxin: “El principio de legalidad ha sido impuesto, con la promulgación de la StPO, para alcanzar la seguridad de que la Fiscalía, como parte del ejecutivo, subordinada al monarca y, por ello, observada con desconfianza, perseguirá cada hecho punible sin consideración a la persona. Responde a la idea de retribución, entonces completamente dominante, según la cual el Estado, para la realización de la justicia absoluta, tiene que castigar sin excepción toda violación de la ley penal.” 38 Más adelanta agrega: “Del principio de legalidad se deriva el llamado principio de irretractabilidad, según el cual la acción pública de la Fiscalía ya no puede ser desistida cuando el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal (escolio 156).” 39 En este sentido se ha desarrollado este principio en la legislación colombiana (artículo 250 CN.), con la intención de lograr una mayor justicia para la sociedad, ya que si se ataca la criminalidad en cualquiera de sus manifestaciones y se logra perseguir y procesar a todas las conductas delictivas se logra mantener una respuesta efectiva por parte del Estado y, en concreto, de la administración de justicia. 40. Ahora bien, el principio de oportunidad, al constituir una facultad para el fiscal de ejercitar o no la acción penal (extraprocesal), o de desistir de ella una vez iniciado el proceso (intraproceso), lo que está planteando es una flexibilidad del principio de legalidad en la medida en que el aparato judicial se encarga de administrar justicia 38. Roxin, Claus (2000). Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 89. Íbidem, p. 90. 40 Respecto del principio de legalidad se señala: “(…) este postulado tiende al cumplimiento de los fines del derecho represivo como realización de la defensa social y prevención de la delincuencia de acuerdo a lo esbozado en la teoría punitiva.” (ver: Guerrero Peralta, Oscar Julián. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 1998. Pág. 107) 39. 21.

(22) respecto de ciertos delitos mediante mecanismos más expeditos, diferentes al proceso riguroso que implicaría un desgaste innecesario. Así, se constituye como un componente del principio de legalidad que permite, con base en supuestos y condicionamientos legales previamente establecidos, optar por una vía alternativa para dar respuesta de justicia a ciertos delitos, bajo unas circunstancias determinadas. 41. Debe hacerse hincapié en el hecho que no se está constituyendo una excepción al principio de legalidad, ya que esto implicaría que se dejara de impartir justicia en los casos en que se aplique el principio. Lo que ocurre es que se opta por una vía diferente para dar solución al conflicto, pero en todos los casos se está llegando a una respuesta clara y efectiva por parte de la administración de justicia, es decir; en todos los casos se está impartiendo justicia por parte del Estado, a través de la autoridad correspondiente.. En este sentido, es claro entonces que el principio de oportunidad se constituye como un elemento que complementa al principio de legalidad, y que la coexistencia de estos dos principios dentro del ordenamiento jurídico genera un filtro que permite reorganizar los recursos existentes y objetivar los procedimientos, de acuerdo con las políticas criminales adoptadas, lo cual redundará en una administración de justicia más eficaz, expedita y ordenada, que beneficiará a la comunidad. •. Clases del Principio de Oportunidad. Dentro de la doctrina internacional relacionada con el principio de oportunidad, es posible distinguir, de manera generalizada, las siguientes dos modalidades que éste puede adoptar, dependiendo de las bases de política criminal que se adopten en un ordenamiento jurídico determinado:42. 41 42. Ibid. Págs. 108-100. Información tomada de: Torres Caro, Carlos Alberto. Op. Cit.. 22.

(23) 1. Rígido: Cuando el principio de oportunidad adopta la modalidad rígida, dentro de la legislación se estipulan una serie de condicionamientos para su aplicación. De esta manera, la norma procesal penal establece unos parámetros puntuales y específicos que reglan la forma, el modo, las circunstancias y los tipos penales frente a los cuales es posible aplicar el principio.. 2. Flexible: Cuando el principio de oportunidad es flexible, se estipulan en la ley condicionamientos, pero éstos son de carácter general, dejando así un amplio campo para la deliberación y la decisión de la autoridad encargada de aplicar el principio. Aunque no se prescriben tipos penales específicos a los que se aplicará el principio, si se estipulan en la norma supuestos de carácter interpretativo que constituyen pautas de aplicación. •. Manifestaciones del Principio de Oportunidad. Del mismo modo, es posible diferenciar dos etapas en las cuales puede presentarse el principio de oportunidad. Estas son:. 43. 1. Extraprocesalmente: El principio de oportunidad se presenta en la etapa fiscal. Para su aplicación se requiere que exista un supuesto previsto en la ley; la documentación sustentatoria suficiente; la causa probable de la imputación; el consentimiento expreso del imputado; y, de ser el caso, la reparación del daño causado a la víctima, por parte del imputado, la cual debe estar sustentada en un acuerdo o disposición de la autoridad en este sentido.. 2. Intraproceso: El principio de oportunidad se presenta en la etapa judicial. Para su aplicación se requiere que exista un supuesto previsto en la ley; el expediente penal con la realidad del delito y la vinculación del autor del mismo; la solicitud del imputado y/o el dictamen del fiscal proponiendo al juez la aplicación del principio; y, de ser el caso, la reparación del daño causado a la víctima, por parte del imputado. la. 43. Ibídem.. 23.

(24) cual debe estar sustentada en un acuerdo o disposición de la autoridad en este sentido. ♦ Casos en los que procede la aplicación del principio de oportunidad Ahora bien, de acuerdo con el orden de ideas establecido, vemos que el principio de oportunidad brinda la posibilidad de optar por una vía diferente para desarrollar el sistema procedimental penal de una manera más expedita y eficaz. Su inclusión en el sistema abre un panorama de posibilidades alternas al complicado y lento proceso penal, por medio de las cuales se obtiene una respuesta del aparato judicial que, aunque es diferente a la sentencia, constituye una decisión con plenos efectos legales. Debe señalarse que existen dos criterios que son determinantes en la concepción del principio de oportunidad y en ausencia de los cuales no habría lugar a su aplicación. Estos son la falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de la misma. 44 El primer caso corresponde a aquellos delitos que no generan un interés público en la persecución del delito, el segundo caso corresponde a los casos de pena natural. Veamos más a fondo estos dos casos que permiten aplicar el mencionado principio.. La causal de aplicación del principio de oportunidad que se refiere a los casos en donde el interés público es inexistente, implica por un lado, una intención a penas culposa por parte del autor, y de otro lado, un perjuicio social leve generado con la comisión del delito. Estados como Alemania, Paraguay, Chile y Guatemala contemplan dicha causal.. En Alemania, opera un sistema en donde se diferencia entre los casos de insignificancia absoluta y los casos de insignificancia relativa. “En los casos de insignificancia absoluta, en los cuales la culpabilidad del autor es reducida y el hecho en general es insignificante, un procedimiento judicial complicado aparece en muchos casos como poco conveniente. Por ello, la ley atenúa la obligación de perseguir tratándose de delitos (escolio 153) si la culpabilidad del autor fuera. 44. Ibídem.. 24.

(25) considerada insignificante y no existe ningún interés público en la realización de la persecución penal. (...) A través del texto literal del escolio 153 ha quedado ahora en claro que el sobreseimiento por insignificancia no presupone la comprobación completa de la culpabilidad, sino sólo la probabilidad de la condena.” 45. Por otra parte, los casos de insignificancia relativa, ocurren cuando “se puede prescindir de la persecución penal cuando la pena o la medida de seguridad que se espera carecen de importancia en comparación con una pena o medida de seguridad ya impuesta en forma firme o que se espera (escolio, escolio 154).” 46. Respecto de la legislación penal alemana, señala Claus Roxin: “De conformidad con el escolio 31a, BtMG, la Fiscalía puede prescindir de persecución en casos de infracciones al escolio 29 I, II y IV, BtMG, cuando la culpabilidad del autor fuera considerada leve, no exista ningún interés público en la persecución penal y los estupefacientes sólo sirvan para el consumo propio.” “Estos hechos se distinguen debido a que a través de ellos los intereses de la Administración de justicia penal alemana son afectados sólo en pequeña medida.”. 47. En Paraguay, por su parte, el Nuevo Código Procesal Penal de 1996 señala en su artículo 19 numeral 1, que El Ministerio Público (entendido como la Fiscalía), con consentimiento del tribunal competente, podrá prescindir de la persecución penal de los delitos “Cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partícipe, no genere el interés público en la persecución.”. De la misma forma Chile, a través del artículo 170 del Código Procesal Penal del año 2000 señala que los fiscales del ministerio público pueden no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada “cuando se tratare de un hecho que no 45. Código penal Alemán (StGB), del 15 de mayo de 1871, traducción Claudia López Díaz, Universidad Externado de Colombia. 46 Ibídem. 47 Roxin, Claus. Op. Cit. Pág. 90- 92.. 25.

(26) comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones”.. 48. Por otro lado, el Código de Procedimiento Penal de Guatemala de 1992, consagra en el artículo 25, como uno de los criterios de oportunidad, la posibilidad de que el Ministerio Público considere que el interés público o la seguridad ciudadana no están gravemente afectados o amenazados, previo consentimiento del agraviado y autorización judicial, en los casos siguientes :. Si se tratare de delitos no sancionados con pena de prisión; Si se tratare de delitos perseguibles por instancia particular; En los delitos por acción pública, cuya pena máxima de prisión no fuere superior a cinco años. Que la responsabilidad del sindicado o su contribución a la perpetración del delito sea mínima; Finalmente, el Código de procedimiento Penal de Venezuela de 1998 señala en su artículo 31 que el fiscal podrá solicitar del juez de control la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:. 1). Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca. frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto cuando el máximo de la pena exceda los cuatro años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él; 2). Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime. de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él.. 48. Código Procesal Penal de Chile, art. 170.. 26.

(27) Ahora bien, la aplicación de los criterios de oportunidad por “pena natural” implican un trasfondo diferente. Se trata de aquellos casos en donde el sindicado ha sufrido una pérdida material o un perjuicio moral de tal dimensión, que la aplicación de la pena se tornaría desproporcionada. 49. Así las cosas, Guatemala ha consagrado esta causal para aplicar el principio de oportunidad. El artículo 25 numeral 5 del Código de procedimiento penal señala que: “Cuando el Ministerio Público considere que el interés público o la seguridad ciudadana no están gravemente afectados o amenazados, previo consentimiento del agraviado y autorización judicial, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos siguientes: (…) 5) Que el inculpado haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de un delito culposo y la pena resulte inapropiada.”. Igualmente, Venezuela ha contemplado también la pena natural como una causal para aplicar el principio de oportunidad. Así lo señala el artículo 31 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal de Venezuela: “Artículo31. Supuestos. El fiscal podrá solicitar del juez de control la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: 49. A manera de ejemplos que permitan ilustrar este punto, podemos ver los siguientes casos: 1). El caso del ratero que por quitar la cartera de una transeúnte cae y se rompe la cabeza (El sindicado sufre un daño corporal).. 2). El caso de un accidente de tránsito en que el autor del evento produce lesiones leves en perjuicio de la otra parte, pero como consecuencia del choque mueren su esposa e hijos (El sindicado sufre un daño psicológico o emocional).. 3). El caso del sujeto que intentando estafar a su víctima invierte su patrimonio como señuelo, y por un error de inversión pierde no el dinero que pretendía estafar, el que es recuperado, sino todo su patrimonio (El sindicado sufre un daño económico).. (Tomado de: Torres Caro, Carlos Alberto. Op. Cit.). 27.

(28) 3) Cuando en los delitos culposo el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena”.. Adicionalmente vemos que existen también, en el ámbito internacional, otros casos de aplicación del estudiado principio, como lo son: casos donde la persecución penal implica un mayor riego para la seguridad del Estado 50 ; casos que tienen puntos de contacto con el extranjero 51 ; y casos en los que hay una especial colaboración por parte del sindicado 52 . 50. Este caso tiene aplicación en Alemania. Al respecto señala Claus Roxin: “Según el escolio 153d, I, se puede prescindir de la persecución de los hechos punibles de tal naturaleza cuando la realización del procedimiento generaría el peligro de una grave desventaja para la RFA, o cuando otros intereses preponderantes se opusieran a la persecución. Con ello se tiene en cuenta de que tratándose de otros delitos como, p. ej., traición (Landesverrat), la realización del procedimiento representaría una amenaza mayor para la seguridad del Estado que la del hecho mismo.” (Ver: Roxin, Claus Op. Cit. Pág.. 95) 51 Esta causal rige en Alemania, Paraguay y Venezuela. Se aplica en aquellos casos en los que existe un procedimiento que se llevará a cabo en el extranjero, y por lo tanto la iniciación de uno en el Estado del que se habla resulta innecesario. Frente a este respecto, resulta interesante observar la manera en que en tales Estados se consagra esta causal: (Ver: Roxin, Claus. Op. Cit., Pág. 92) “(...) el interés en la persecución penal es, por esa razón, especialmente reducido, ya sea porque el hecho punible ha sido cometido en el extranjero (escolio 153c, I, n 1 y 2) o porque a causa del hecho ya ha sido ejecutada una pena contra el imputado en el extranjero (escolio 153c, I, n 3).” - Nuevo Código Procesal Penal de Paraguay (1996): “Artículo19. OPORTUNIDAD. El Ministerio Público, con consentimiento del tribunal competente, podrá prescindir de la persecución penal de los delitos: 3) Cuando la pena que se espera por el hecho punible carece de importancia en consideración a: la que se impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. 4) Cuando se haya decretado, en resolución firme, la extradición o expulsión del imputado por delito cometido en nuestro país.” - Código de procedimiento Penal de Venezuela (1998): “Artículo31. Supuestos. El fiscal podrá solicitar del juez de control la autorización para prescidir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes: 5) Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución de prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le impondrá en un procedimiento tramitado en el extranjero.” 52 Esta causal exige una colaboración especial por parte del sindicado en la investigación penal. Es decir; si el sindicado ayuda a evitar la comisión de otros delitos, a encontrar evidencia que sirva para esclarecer los hechos investigados o si proporciona información sobre el paradero de otros coautores o partícipes del delito investigado. Se consagra también esta causal en Alemania, Guatemala y Venezuela, así: (Ver: Claus Roxin. Op. Cit., Pág. 93): “El escolio 153e, I, recompensa el arrepentimiento activo de determinados delitos contra la seguridad del Estado. Si el autor (el “agente arrepentido”) ha evitado un peligro para el estado a través de su contribución, el procedimiento puede ser sobreseído.”. 28.

(29) Estos criterios le permiten al órgano correspondiente (fiscalía) actuar con gran coherencia dentro del esquema planteado por el principio de oportunidad en la medida en que, como se señaló anteriormente, lo que se busca es dar aplicación a este principio respecto de los delitos de bagatela o de poca monta los cuales, valga decir, son aquellos que no constituyen una importante amenaza ni logran desestabilizar considerablemente el orden social y jurídico, en términos de política criminal. 53 - “Se discute si a la Fiscalía se le debe otorgar la posibilidad de garantizar impunidad a un partícipe en el hecho, con el fin de utilizarlo como testigo principal de cargo contra sus cómplices (el llamado testigo de la corona).(...) Sin embargo, el escolio 31, BtMG, prevé, desde 1981, una especie de regulación sobre los testigos de la corona (pero no a través del sobreseimiento, sino de una dispensa judicial de la pena o de una atenuación) para el ámbito de la criminalidad de estupefacientes.” - “El EGStGB, a través de la introducción del escolio 153a, a creado la posibilidad de sobreseer también la persecución de delitos insignificantes cuando, por cierto, en un primer momento, existe un interés en la persecución penal que, sin embargo, puede ser suprimido imponiéndole al imputado condiciones e indicaciones. Éstas consisten, entre otras, en la reparación de los daños y el pago de una suma de dinero en favor de una institución de utilidad pública o del fisco...” - Código de procedimiento penal de Guatemala (1992): “Artículo 25.- Criterio de oportunidad. Cuando el Ministerio Público considere que el interés público o la seguridad ciudadana no están gravemente afectados o amenazados, previo consentimiento del agraviado y autorización judicial, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos siguientes : 6) El criterio de oportunidad se aplicará por los jueces de primera instancia obligadamente a los cómplices o autores del delito de encubrimiento que presten declaración eficaz contra los autores de los delitos siguientes: contra la salud, defraudación, contrabando, delitos contra la hacienda pública, la economía nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitución, contra el orden público, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones ilícitas, así como en los casos de plagio y secuestro. Durante el trámite del proceso, aquellas personas no podrán ser sometidas a persecución penal respecto de los hechos de que presten declaración, siempre que su dicho contribuya eficazmente a delimitar la responsabilidad penal de los autores de los mencionados delitos bajo estricta responsabilidad del Ministerio Público, lo que se establecerá en la efectiva investigación del fiscal. En este caso, el juez de primera instancia está obligado a autorizarlo, aplicándose de oficio en esta oportunidad el sobreseimiento correspondiente. (...)” - Código de procedimiento Penal de Venezuela (1998): “Artículo 33. Supuestos especial. Se suspenderá el ejercicio de la acción penal cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor que la de aquellos cuya persecución facilita o cuya continuación evita. El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad. Si la colaboración del imputado no satisface las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, el Ministerio Público la ejercerá” 53. Frente a este particular se señala: “La doctrina informa que de existir condiciones para la aplicación del Principio de Oportunidad éstas deben circunscribirse a los delitos de poca o mediana gravedad, que no adolezcan de conmoción pública o digamos impacto social y sean pasibles, de ser el caso, de leve o mediana penalidad o sanción. A nuestro criterio, todos los delitos que pueden ser objeto de. 29.

(30) De esta manera, se logra conformar una eficaz alternativa procesal mediante la cual se desvía el curso normal o tradicional que seguirían los expedientes de tales delitos en el procedimiento penal, para que frente a estos se ponga fin a la actividad jurisdiccional mediante un acto diferente a la sentencia del juez. 54. Esta situación naturalmente tendrá repercusiones en el número de expedientes que habrán de ingresar en el sistema penal, de manera que se conseguiría solucionar, en gran parte, el grave problema de la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria que enfrentamos actualmente en nuestro país. ♦ Las víctimas frente a la aplicación del Principio de Oportunidad Es importante señalar que es posible que se presente un enfrentamiento en la perspectiva de la víctima 55 de un determinado delito y la del fiscal, en el momento de dar aplicación al principio de oportunidad. Muchas veces la víctima de un delito desea que al culpable le sea impartida la pena, lo cual configuraría una situación problemática si se presenta una decisión del Fiscal de dar aplicación al mencionado principio.. medidas coercitivas y alternativas diferentes a las de Pena Privativa de Libertad se encuentran en este rubro.” (Ver: Torres Caro, Carlos Alberto. Op. Cit.). 54. Ibídem. Respecto de la concepción que se tiene de la víctima se señala: “En concreto, por víctimas del delito y para efectos procesales, puede entenderse, por una parte, al sujeto pasivo de la infracción, es decir, aquella persona (s) sobre la cual recae la acción del delincuente; a los perjudicados directos que son quienes, sin ser los titulares del bien jurídico protegido, reciben directamente los efectos del delito como los familiares de la persona asesinada; y los perjudicados indirectos, quienes sin ser titulares del bien jurídico ni perjudicados directos, deben soportar las consecuencias indirectas del delito, tales como los familiares o dependientes inmediatos del sujeto pasivo que sufran daños...” “Las víctimas no se limitan a las personas naturales o físicas, sino que abarca a las personas jurídicas e incluye otros grupos que pueden ser victimizados (...). Ser víctima no supone que la persona se sienta como tal (...) la condición de víctima puede o no ser conocida por el sujeto pasivo del delito, o aún conociendo su situación puede no apercibirse de su condición de víctima. (...) Finalmente, se es víctima del delito por el hecho de sufrir un daño como consecuencia de la comisión de un delito, con independencia de la relación que exista con el victimario y la influencia que su conducta haya tenido en la producción del hecho” (Ver Sampedro Arrubla, Julio Andrés (2000), “Reflexión sobre la 55. 30.

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