Fusiones - antecedentes, desarrollo práctico e implicaciones frente al derecho de la competencia

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(1)FUSIONES: ANTECEDENTES, DESARROLLO PRACTICO E IMPLICACIONES FRENTE AL DERECHO DE LA COMPETENCIA.. Investigación Profesoral dirigida por RODRIGO LOZANO VILA. Presentada por HELENA DE BRIGARD (Código 199721968). UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO JULIO DE 2003. 1.

(2) 1. INTRODUCCION. Hoy en día en el comercio nacional e internacional los sujetos más importantes, antes que las personas naturales, son las personas jurídicas. Es alrededor de éstas que se mueven los grandes flujos comerciales y financieros ya que sólo las sociedades están en capacidad de afrontar y asumir negocios de gran envergadura. Por eso desde tiempos muy remotos las personas se han unido para realizar negocios y compartir responsabilidades, correspondiéndole así al ordenamiento jurídico regular estas relaciones.. •. Antecedentes históricos. El origen de las sociedades es sin lugar a dudas la familia, agrupaciones fundadas en el parentesco y por ende obligatorias y forzadas. Pero no por esto la sociedad comercial en la que las personas se unen voluntariamente con el fin de lucrarse deja de tener su historia muy remota. En el Código de Hammurabi1 que data de los años 1792 a 1688 a.C., se hacía referencia a la sociedad comercial como la “entidad a la que los socios aportan dinero y/o mercancías para lucrarse y repartirse los beneficios obtenidos”2. En. 1. Compilación de textos babilónicos descubiertos en 1901 por Morgan y citado por Juan Carlos Galindo Vácha (ver pie de página No 2) 2 Juan Carlos Galido Vacha DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES, Pontifica Universidad Javeriana, Colección Profesores 34, Facultad de Ciencias Jurídicas 2002, pag. 311.. 2.

(3) Mesopotamia la sociedad comercial fue muy común debido a la agitada vida comercial de los mercaderes por tratarse de una ciudad en dónde se realizaban los intercambios entre oriente y occidente , y, norte y sur3. El funcionamiento de este tipo de sociedades implicaba que un socio capitalista le confiaba dinero o productos a un socio viajante, para que éste realizara intercambios y obtuviera ganancias. La entrega se acompañaba de un documento escrito y la operación era responsabilidad del viajante que se obligaba a devolver doblado el capital del socio capitalista salvo casos de fuerza mayor4. Se trataba de uniones temporales que terminaban con la repartición de los beneficios o por muerte de una de las partes. Las uniones de las personas fueron desde un principio exigencia del comercio internacional para poder realizar grandes y lucrativos negocios.. En Grecia también fue frecuente la figura de la sociedad para los numerosos negocios que allí se celebraron. El intercambio era el alma de la economía de Atenas. Los productores se dieron cuenta de que era mejor valerse de intermediarios para vender sus bienes y a medida que el comercio se fue internacionalizando la magnitud de cada negocio crecía y fueron necesarias las asociaciones para compartir riesgos e incrementar el capital. Así en Grecia se crearon diferentes tipos de sociedades que respondían a las necesidades comerciales del momento, como sociedades universales o de amigos, agrícolas, bancarias, para transportes marítimos, o explotación de minas5. 3. ENCICLOPEDIA UNIVERSAL ILUSTRADA, Hijos de J. Espasa Editores, Tomo 34, pags. 1067 a 1076. 4 Federico Lara Peinado, CODIGO DE HAMMURABI, ESTUDIO PRELIMINAR, Ed. Tecnos, Madrid 1992, citado por Juan Carlos Galindo Vacha en DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES. Ob. Cit., pag. 312. 5 Cfr. Will Durant, THE LIFE OF GREECE, THE STORY OF CIVILIZATION. Simon and Schuster, New York 1939. Pag 274 – 276.. 3.

(4) En el derecho romano más que una consagración expresa de la sociedad comercial se desarrollaron muy bien los principios de los contratos y de las obligaciones que posteriormente dieron lugar al contrato de sociedad. Se le llamó “societas” a la “convención por la cual dos o más personas, se obligaban recíprocamente a poner ciertas cosas en común, bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común”6. El rasgo característico más relevante para nuestro estudio del derecho romano es que éste consagró específicamente la personificación jurídica de la sociedad constituida por medio de un contrato entre los socios. La sociedad era fuente de derechos y obligaciones y había varios tipos sociales según el fin que llevara a las personas a pactar el contrato.. La edad media es muy importante para el desarrollo de las sociedades pues surge el derecho comercial. Durante el siglo X se desarrollo el contrato de Commenda, por medio del cual un marinero y un socio capitalista acordaban que el primero haría un viaje enteramente financiado por el segundo y si se obtenían resultados exitosos, ambos se repartirían las utilidades7. El aumento del tráfico marítimo y el desarrollo en este sentido llevaron obligatoriamente a un mayor tráfico comercial y a la necesidad cada vez más grande de intermediarios y asociaciones en los diferentes puertos. Así, en la edad media también surgió la denominada “compañía”, que los doctrinantes reconocen hoy como el antecedente de la sociedad colectiva, por tener como elemento esencial el ánimo de lucro, 6. Luis Rodolfo Arguello, TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, T.II., Ed. Astrea 1976, pag. 347, citado en Juan Carlos Galindo Vácha, DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES, Ob., Cit., pag. 313.. 4.

(5) ya que los socios tenían responsabilidad solidaria, se actuaba bajo un solo nombre y se tenía autonomía patrimonial. Bajo esta figura se unieron armadores de buques y expedicionistas para emprender viajes a las Indias en busca de riqueza8. Posteriormente la sociedad colectiva fue incluida en los ordenamientos de Florencia, los estatutos de la corte de mercaderes de Siena y en muchos otros que se escribieron en el siglo XVII. Así, se llegó a la sociedad en comandita en la que había dos grandes categorías de socios, los administradores que respondían ilimitadamente y otros, que no administraban y se comprometían limitadamente9.. En la edad moderna, época de grandes descubrimientos y avances, del Renacimiento y de progresos en la ciencia, se abrió paso a lo que más tarde sería la sociedad anónima. En Inglaterra nació la sociedad cuyo capital estaba compuesto por títulos negociables. A principios del siglo XIX fue aprobado en Francia el Código de Comercio ordenado por Napoleón en el que se reglamentaron las sociedades colectiva, en comandita y anónima. Luego de la Revolución Francesa este último tipo social fue encontrando cada vez más importancia debido a que lo primordial no eran ya las personas en una sociedad sino el capital invertido en ellas. Y así, a finales de este siglo nació en Inglaterra la sociedad de responsabilidad limitada como combinación de la sociedade de personas y de la sociedad de capitales. Se llamó en un primer momento “private companies”, pero el primer país en consagrarla legislativamente fue Alemania en 189210.. 7. Juan Carlos Galindo Vácha, DERECHO EUROPEO DE SOCIEDADES, Pontifica Universidad Javeriana, Colección Profesores 34, Facultad de Ciencias Jurídicas 2002, pag. 318 8 Ibidem, pag. 319 9 José Ignacio Narvaez, TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES, editorial Temis, 1990.. 5.

(6) El siglo XX se caracterizó por una conciencia de los Estados de proteger a los más débiles y en general a los socios minoritarios. Surgieron los derechos de los trabajadores, y a raíz de las dos guerras mundiales una intervención mayor de los Estados en los negocios de los particulares y en la actividad económica. Se implementó en casi todo el mundo la figura de la sociedad de responsabilidad limitada y se reglamentaron cada vez más los títulos valores y en particular las acciones de las sociedades anónimas. Los Estados en su creciente intervención en la vida económica dieron lugar a las sociedades comerciales e industriales del Estado y así, se han ido consolidando los diferentes tipos sociales en los diferentes países.. •. Importancia de la figura de la fusión. Las sociedades nacieron para hacer negocios, para unir recursos económicos y capacidades personales en aras de incrementar ganancias y de competir eficazmente en los mercados. Como lo afirma el profesor Francisco Reyes Villamizar, “desde antiguo se ha estimado que la estructura misma de la sociedad facilita su presencia en el mercado, por el hecho de estar respaldada por una pluralidad de individuos”11. La estructura social permite el fácil crecimiento de la empresa a la que se pueden ir sumando nuevos socios a lo largo de su existencia y a la que pueden llegar diferentes y variados tipos de aportaciones teniendo tanto los socios como los terceros el patrimonio social como garantía de las operaciones que se efectúen. En este sentido, Carlos M. Alvarez explica que, “el mundo empresarial ha desarrollado a lo largo de la historia,. 10 11. Gabino Pinzon, SOCIEDADES COMERCIALES, Vol 1, Ed. Temis, Bogota, 1988. Francisco Reyes Villamizar, DERECHO SOCIETARIOS, Tomo I, ed. Temis, Bogotá 2002, pag. 1.. 6.

(7) diferentes formas de asociación tendientes a mejorar la eficiencia productiva y la competitividad de las actividades emprendidas. En un inicio, personas individuales se asocian mediante la creación de una empresa, que se afirma por medio de un contrato de sociedad. No obstante, con miras a competir en un mundo cada vez más globalizado, los empresarios en ocasiones perciben que necesitan ampliar su campo de acción, organizando su empresa en unión con otras. Surgen así las figuras de agrupación empresarial, en donde resaltan la adquisición de establecimientos de comercio, la escisión y enajenación de activos y pasivos, la fusión y la adquisición de control accionario.”12. Así, después de asociarse las personas queriendo crecer aún más en su negocio y consolidarse mejor en los mercados realizan diversas operaciones entre las que está la fusión. En términos muy sencillos fusionarse significa unirse13 y en términos económicos la fusión es la negociación de dos o más sociedades con el fin de “aliarse entre sí, fortaleciéndose y aprovechando las ventajas que posee cada uno en el mercado”14. Se puede decir que la fusión de sociedades es una manera de ganar mercado y responde en gran medida a la libre iniciativa privada consagrada constitucionalmente15 en nuestro país. Sin embargo, dicha libertad tiene ciertos límites entre los que está el derecho de la competencia ya que la competencia perfecta es el ideal para el consumidor y por ende es de interés social por lo que corresponde al Estado garantizarla y ofrecer los mecanismos legales para su protección.. 12. Carlos M. Alvarez, ALIANZAS ESTRATEGICAS, COMPETENCIA Y CONTROL SOCIETARIO, Letras Jurídicas Vol. 6, N° 2 Septiembre de 2001, Pag 97. 13 DICCIONARIO DE USO DEL ESPAÑOL, MARIA MOLINER. Ed. Gredos, 1998, pag 1356. 7.

(8) 2. LA FUSION EN COLOMBIA Y SU RELACION CON EL DERECHO DE LA COMPETENCIA. En sentido jurídico fusión significa “la unión estrecha entre sociedades, de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes en la operación”16. La fusión es una de las reformas estatutarias más importantes en que puede incurrir una sociedad.. •. Consagración legal de la figura en Colombia. La figura fue consagrada legalmente en Colombia por primera vez en 1950 en el decreto 2521 de ese año, pero aun faltando regulación legal al respecto las compañías se fusionaron desde mucho antes, lo que permitió que la Corte Suprema de Justicia se pronunciara en reiteradas ocasiones al respecto17. En sentencia de julio 14 de 1938 la Corte estableció que “El fenómeno jurídico de la fusión de sociedades, no reglamentado especialmente en nuestra legislación, pero no opuesto a ella, consiste, de manera general, en la reunión de dos o más sociedades de. 14. Mauricio Velandia Castro, FUSIONES Y CONCENTRACIONES EMPRESARIALES DENTRO DE LA LEY ANTIMONOPOLIO, Letras jurídicas, Vol. 6, N° 2 Septiembre de 2001, Pag. 137 15 Artículo 333 de la Constitución Política. 16 Francisco Reyes Villamizar, TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES, ed. Temis 2000, pag. 85. 17 Sobre el particular se recomienda referirse al detallado análisis contenido en la ya reseñada obra de Francisco Reyes Villamizar: TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES, ed. Temis, pag. 84.. 8.

(9) creación y vida independiente de forma que no constituyan luego sino una sola entidad social.”18. Luego, en 1949 la Superintendencia de Sociedades Anónimas se refirió a la fusión de la siguiente manera: “Nuestro Código de Comercio guarda silencio sobre el fenómeno especial de la fusión de sociedades, por lo cual se hace necesario darle una regulación de acendrado doctrinarismo dentro del sistema general de nuestra legislación, pues los hechos operan en la vida real, a pesar de que los ignore la ley. La fusión para dar una idea, puede decirse que es la unión de dos o más sociedades en una sola. Dos formas puede revestir la fusión: por la disolución de las sociedades que se van a fusionar y la constitución de una nueva, o por la absorción que una hace de la otra u otras, la cual o las cuales se disuelven necesariamente, para entrar en el torrente del capital de la absorbente.”19 En 1959 con la expedición de la ley 155 sobre prácticas restrictivas de la competencia se reglamentó desde éste punto de vista a las fusiones. Así, aun cuando la norma prohibió “toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia (…)”20 dejó vía libre para que el Gobierno autorizara “la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general” 21. Es decir que, si la fusión es de la magnitud que la nueva sociedad resultante quede con una posición dominante tan importante que sea muy 18. Sala de casación civil, sent. 14 julio 1938, magistrado ponente: Hernán Salamanca: Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, “100 años de jurisprudencia sobre sociedades”, año XVIII, núm. 64, junio 1987, pag. 52, citado por Francisco Reyes Villamizar en TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES, ed. Temis 2000, pag. 84. 19 Revista Superanonimas, núm. 29, pag. 233 citada por Francisco Reyes Villamizar, en TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES, ed. Temis 2000, pag. 84. 20 Artículo 1 de la ley 155 de 1959. 9.

(10) factible que abuse de la misma, el Gobierno entra a decidir si aprueba o no la operación y debe hacerlo si con ella se está protegiendo a algún sector de la economía nacional. Por lo mismo, para volver objetivo el juicio sobre cuándo una fusión de sociedades puede resultar en la consagración de una peligrosa posición dominante, el artículo 4 de la misma norma estableció un monto al cual debían ascender los activos22 de una determinada empresa para que ésta tuviera que informar al Gobierno nacional sobre proyectos de fusión. Esta fue en su momento una norma muy importante porque relacionó el tema de las fusiones con el derecho de la competencia, y es que, como lo veremos más adelante éstos son dos capítulos jurídicos íntimamente ligados.. El decreto 1302 de 1964 por el cual se reglamentó la ley 155 de 1959 precisó la definición de cuándo una concentración jurídico – económica tiende a producir indebida restricción a la libre competencia: “Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores”23. Este es el gran peligro de la operación de fusión, ya que aun cuando es absolutamente legal y normal que las empresas busquen unirse en determinado momento, también puede resultar perjudicial para el consumidor si con ello se perturba la competencia del mercado particular de dichas empresas. Si bien el sistema capitalista busca que la empresas crezcan 21. Parágrafo del artículo 1 de la ley 155 de 1959 En palabras de Mauricio Velandia Castro en FUSIONES Y CONCENTRACIONES EMPRESARIALES DENTRO DE LA LEY ANTIMONOPOLIO, Letras jurídicas, Vol. 6, N° 2 Septiembre de 2001, Pag. 147 “Como se puede observar la cuantía resulta irrisoria en la actualidad, pues hace parte de esas normas en donde el legislador no consideró sumas que fueran actualizándose de acuerdo al paso del tiempo, pero, especialmente, por la pérdida en el valor adquisitivo del dinero”. 23 Artículo 5 del decreto 1302 de 1964 22. 10.

(11) ilimitadamente y se genere cada vez más riqueza, los consumidores no deben quedar a la merced de una competencia feroz sino que deben ser protegidos por el imperativo del Estado de buscar a toda costa que los mercados compitan en total equilibrio y no de manera imperfecta.. En 1971 con la expedición de nuestro actual código de comercio se consagró la figura en el artículo 172 que establece que “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”. Y hasta la expedición de la ley 222 de 1995 ninguna otra norma se encargó de reglamentar la operación. Hasta la expedición de esta norma, era la Superintendencia de sociedades quien se había pronunciado sobre el tema en uso de sus facultades de inspección, vigilancia y control que sin embargo no son de muy vieja data. Así por ejemplo, en aras de esclarecer el mecanismo citado la Superintendencia se pronunció en memorando 100 – 183 de 25 de mayo de 1994 y estableció: “La fusión presupone la disolución de la sociedad o sociedades absorbidas, pero originada ella en el mismo acuerdo de fusión y lo que es más importante para los efectos de este concepto, la prescindencia de un proceso liquidatorio del patrimonio social de aquellas, como quiera que la nueva sociedad o la absorbente, una vez formalizada la fusión, asume los pasivos de las mismas y adquiere sus bienes y derechos, según lo prevé el artículo 178 del señalado código”24.. 24. Concepto citado en pie de págima número 26 por Francisco Reyes Villamizar en TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES, ed. Temis 2000, pag. 85.. 11.

(12) Finalmente se debe mencionar el proyecto de ley 119 de 199325 que concluyó en la expedición de la ley 222 de 1995. Este proyecto de ley consagró dos modalidades de contratos de colaboración empresarial, que son los contratos de agrupación (artículo 407) y los de unión transitoria (artículo 408). En ambos casos la finalidad según lo establece el proyecto era “la obtención de beneficios para sus miembros”. Estos dos contratos no fueron incluidos en la ley 222 porque de conformidad con lo establecido en la ponencia para segundo debate en la Cámara de representantes, se consideró que estas figuras habrían generado un desestímulo para la actividad mercantil. por exigir demasiadas. formalidades y ser demasiado onerosas. Así la ley 222 reglamentó más precisamente la figura de la fusión pero dejó por fuera los mencionados contratos, los cuales si bien no cuentan con regulación legal expresa, pueden ser desarrollados por los particulares con base en el principio de la autonomía de la voluntad. Una gran novedad introducida en el proyecto y posteriormente consagrada en la ley fue el derecho de retiro que se le permite ejercer a los socios cuando, en la eventualidad de una transformación, fusión o escisión se les imponga una mayor responsabilidad o se les desmejoren sus derechos patrimoniales. El proyecto de ley 119 de 1993 incluyó el “derecho de receso”26 en los términos como hoy conocemos al derecho de retiro y alrededor de este tema giró en gran medida el debate sobre las fusiones.. Entendido lo anterior reafirmamos nuestra hipótesis acerca de la importancia y estrechez de la relación de la figura de la fusión con el derecho de la competencia. En este sentido,. 25 26. Publicado en la gaceta del Congreso núm. 381, año II, jueves 4 de noviembre de 1993, pag. 30 Publicado en la gaceta del Congreso núm. 381, año II, jueves 4 de noviembre de 1993. 12.

(13) es esencial explicar el sentido económico de la figura y su relación con el ordenamiento señalado.. •. Integraciones y derecho de la competencia 27. El artículo 333 de nuestra Constitución Política establece que “ la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.”. En consecuencia, en Colombia los particulares tienen plena libertad para emprender actividades económicas con ánimo de lucro, siempre y cuando observen ciertos límites como el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación. La libertad económica, compuesta por la libertad de empresa y la libertad de competencia 28 implica. 27. Para todos los términos pertenecientes al ámbito del derecho de la competencia favor remitirse al glosario en el Anexo No 1. 28 Para Alfonso Miranda Londoño, “se entiende por libertad de competencia económica, la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el. 13.

(14) no solamente la libertad de establecerse y ejercer una profesión, sino la “eliminación de barreras de participación en los mercados y la obligación que tiene el Estado de propiciar mercados libres de imperfecciones”29. Es por esta razón que existe el derecho de la competencia 30, como mecanismo que permite la libertad de entrada de las empresas a los mercados, la libertad de escogencia para los consumidores y, la variedad de precios y de servicios31. Sin embargo, la libre competencia se puede ver restringida de varias maneras, a saber: 1. Por el establecimiento de monopolios tal y como lo prevé el artículo 336 de la C.P.32 2. Por la explotación abusiva de la posición dominante 3. Por la realización de prácticas restrictivas del comercio 4. Por la realización de actos de competencia desleal. 33. Aquí se concreta la relación entre el derecho de la competencia y la figura que estudiamos, porque después de una fusión la nueva sociedad puede, entre otros, surgir con posición dominante dentro del mercado y entonces abusar de la misma, y porque, la. objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores y de formar y mantener una clientela.” EL REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA, CEDEC III, pag. 18. 29 Mauricio Velandia Castro, FUSIONES Y CONCENTRACIONES EMPRESARIALES DENTRO DE LA LEY ANTIMONOPOLIO, Letras jurídicas, Vol. 6, N° 2 Septiembre de 2001, Pag. 140 30 Tal y como lo explica Mauricio Velandia Castro en el artículo citado en el pie de página anterior, “si el régimen de competencia funciona, el consumidor encontrará, por lo general, la variedad de precios, productos y servicios ideal para su beneficio”. El estado ideal de la economía es la competencia perfecta por oposición a la competencia que no es perfecta y en la que predominan prácticas restrictivas de la competencia que en últimas terminan siendo un abuso al consumidor. 31 En palabras de Alfonso Miranda Londoño “El derecho a la libre competencia implica dos aspectos fundamentales: de una parte garantiza la libertad de los competidores para concurrir al mercado en busca de una clientela; y de la otra, implica bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia.” EL REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA, CEDEC III, pag. 18. 32 Hay varias maneras lícitas a través de las cuales le está permitido al estado restringir la competencia, entre las cuales están este tipo de monopolios estatales, legislación sobre tarifas, prohibición de comercialización de ciertos bienes y derechos de propiedad industrial entre otros. 33 Cfr. Alfonso Miranda Londoño en EL REGIMEN GENERAL DE LA LIBRE COMPETENCIA, CEDEC III, pags. 18 y 19.. 14.

(15) realización de prácticas restrictivas del comercio le resulta más fácil a grandes consolidaciones que resultan de las fusiones.. Según lo establece el decreto 2153 de 199234 en su artículo 45, posición dominante significa “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. Más adelante, en el artículo 50 el mismo decreto explica en qué consiste el abuso de la posición dominante. Así, “(…) cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno ovarios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de los establecido por otras disposiciones 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la. 34. Esta es una de las principales normas que debe tenerse en cuenta al momento de analizar una fusión a la luz del derecho de la competencia.. 15.

(16) intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”. Contar con posición dominante equivale a ejercer poder de mercado, es decir, capacidad de vender exitosamente a precios supracompetitivos. En un esquema de competencia perfecta ningún actor tiene poder de mercado, por eso, todas las conductas que están sancionadas por el derecho de la competencia las realizan quienes tienen poder de mercado. Sin embargo tener poder de mercado o posición dominante no es negativo per se. Lo que está prohibido es abusar de dicho poder en detrimento de los demás actores del mercado y en particular, de los consumidores. Para medir qué tanto poder de mercado tiene una determinada empresa es preciso analizar primero si el precio al que vende sus productos es competitivo en el sentido de no superar ampliamente el costo marginal35 de los mismos, y segundo, analizar la elasticidad precio de la demanda que tiene la empresa con relación a sus productos36. Para realizar este análisis hay que empezar por delimitar un mercado relevante y luego observar la participación de la empresa en ese mercado.. La fusión de dos o más empresas puede significar una nueva empresa con significativo poder de mercado, lo que implica la fácil posibilidad de abusar de ello a través de conductas como precios predatorios, discriminación, ventas atadas o negativa a. 35. Costo marginal es el costo de producir una unidad adicional lo que es diferente al costo promedio por unidad. 36 Si el vendedor puede subir mucho los precios sin perder su clientela quiere decir que tiene mucho poder de mercado.. 16.

(17) contratar37. Por eso es tan sensible el derecho de la competencia a la hora de observar los procedimientos de fusión que en ocasiones pueden significar un verdadero peligro para el equilibrio de los mercados.. Por otro lado, tenemos las prácticas restrictivas del comercio, que se pueden clasificar en tres grandes subregímenes38: 1. Las conductas contrarias a la libre competencia 2. El abuso de la posición dominante en el mercado 3. El control a las integraciones jurídico – económicas.. El artículo 1 de la ley 155 de 1959 y el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 prohiben las conductas que afecten la libre competencia en los mercados. Conducta significa, conforme al artículo 45 del mismo decreto “todo acto o acuerdo”. De nuevo, nos encontramos frente a un punto muy sensible en relación con las fusiones dado que éstas se formalizan mediante acuerdos entre las diferentes sociedades que participen. Por eso es importante conocer el artículo 47 del decreto 2153 que establece cuáles son los acuerdos contrarios a la libre competencia y por ende prohibidos39: “(…)se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 37. Precios predatorios implica vender a pérdida, la discriminación significa desventajas para alguien en condiciones análogas, las ventas atadas implica condicionar el suministro de un producto a la aceptación de otras obligaciones. 38 Clasificación propuesta por Carlos M. Alvarez en ALIANZAS ESTRATEGICAS, COMPETENCIA Y CONTROL SOCIETARIO, Letras jurídicas Vol. 6, N° 2 Septeimbre de 2001, pag 109 y ss. 39 Estos acuerdos estarían viciados por objeto ilícito lo que implica, de conformidad con el artículo 1741 del Código Civil una nulidad absoluta.. 17.

(18) 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones 8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.”. Es entonces muy importante que el acuerdo de fusión no tenga ninguno de los objetos antes mencionados pues de contener alguna el acuerdo tendría objeto ilícito, por lo que se configuraría nulidad del acuerdo.. 18.

(19) La Superintendencia de Industria y Comercio se ha pronunciado sobre la ilegalidad de los acuerdos de forma horizontal como vertical. Los acuerdos horizontales son ilegales per se por restringir indebidamente la competencia, mientras que los acuerdos verticales dependen de un examen que se haga en cada caso en concreto.. •. Control jurisdiccional a las operaciones de integración. La Superintendencia de Industria y Comercio ejerce control sobre las integraciones jurídico – económicas.. De acuerdo con los decretos 2153 de 1992 y 1302 de 1964, la Superintendencia de Industria y Comercio señala los documentos y la información que deben acompañar la solicitud de estudio de integraciones empresariales. Así, el artículo 2 del decreto 2153 de 1992 establece que: “La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas competencias. comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las señaladas en. las normas. vigentes a otras autoridades; atender. las. reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que. sean significativas,. para alcanzar,. en particular,. las. siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios;. 19.

(20) que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios. 2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre. prácticas. comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia. (…) 21. Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.”40. Además, el artículo 4 de la ley 155 de 1959 define el criterio con base en el cual se debe guiar toda sociedad para saber si necesita o no la autorización de la Superintendencia para fusionarse: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.”41. 40. Ministerio de desarrollo económico, diciembre 30 de 1992, documento fuente: DIARIO OFICIAL. AÑO. CXXVIII. N. 40704. 31, DICIEMBRE, 1992. PAG. 8. 41 Ley 155 de 1959, Entidad emisora: CONGRESO DE LA REPUBLICA. Fecha: Diciembre 24 de 1959 Documento fuente: DIARIO OFICIAL. AÑO XCVI. N. 30138. 22, ENERO, 1960. PAG. 2. 20.

(21) En cuanto a la definición de integración, entenderemos por la misma “toda la gama de alternativas jurídicas, económicas, administrativas y de cualquier índole que conducen a que dos o más unidades de explotación económica actúen sustancialmente en beneficio de. un. mismo. interés,. independientemente. de. que. subsistan. o. no. como. individualidades”42, la fusión siendo un tipo de integración jurídico – económica es preciso someterla al análisis previo del Superintendente, que está en la obligación de rechazarla si tiende a producir indebida restricción de la libre competencia.. El artículo 5 del decreto 1302 de 1964 reglamenta los casos en los que se presume que una concentración jurídico – económica tiende a producir indebida restricción de la libre competencia: “(…) a. Cuando ha sido precedida de convenios ligados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio b. Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores”. 42. Emilio José Archila APUNTES SOBRE INTEGRACIONES EMPRESARIALES Y COMPETENCIA, citado por Carlos M. Alvarez en ALIANZAS ESTRATEGICAS, COMPETENCIA Y CONTROL SOCIETARIO, Letras jurídicas Vol. 6, N° 2 Septiembre de 2001, pag 121.. 21.

(22) Por otro lado, el artículo 48 del decreto 2153 de 1992 establece los actos que se consideran contrarios a la libre competencia: “(…) 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios 3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.”. Con base en estas normas debe el Superintendente decidir si aprueba o no la fusión y vemos que la decisión depende totalmente de la injerencia de la figura en el mercado, de ahí la relevancia del derecho de la competencia en este tema.. •. Procedimiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio. El título VII de la circular única, del 19 de julio de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece “los criterios que se tendrán en cuenta para el estudio de la petición tendiente a obtener la autorización de acuerdos o convenios que limiten la libre competencia”. Estos son: 1. Sector básico de la producción de bienes y servicios: el interesado debe demostrar que se trata de un sector básico de la producción de bienes y servicios de interés para la economía nacional, con base en criterios impuestos por la misma entidad.. 22.

(23) 2. Descripción del acuerdo, convenio, práctica, procedimiento o sistema, en el que figuren las empresas que vayan a participar, el objeto del acuerdo y sus condiciones, la duración del mismo y una justificación para sustentarlo. 3. Precisión sobre normas de competencia, análisis de las normas que hemos venido exponiendo a lo largo de esta investigación en aras de demostrar que la integración no afecta los principios de la libre competencia y acceso a los mercados. 4. Mecanismos de vigilancia, los participantes en el acuerdo deberán suministrar información detallada de las variables económicas del sector relevante, para permitir una vigilancia en este sentido por parte de la Superintendencia. 5. Casos en los que no podrá solicitarse la autorización, se trata de acuerdos o convenios en proceso o ejecución, cuando verse sobre conductas que sean objeto de investigación, que hayan sido sancionadas o respecto de las cuales haya existido orden de terminación o compromiso de modificación.. La circular precisa que las operaciones que requieran de autorización sólo podrán ser objetadas “en caso que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia”. Si bien el tamaño de las empresas no es necesariamente determinante para producir una indebida restricción de la competencia, cuando el tamaño de las mismas es muy pequeño y su participación en el mercado ínfima puede establecerse que el efecto indeseado no se producirá.. Con base en esta conclusión y en las normas sobre. documentos necesarios, ya mencionadas, la Superintendencia estableció las siguientes reglas para los procesos de integración empresarial43:. 43. Superintendencia de Superintendencia de Industria y Comercio, CIRCULAR EXTERNA NUMERO 005 DE 2003. DIARIO OFICIAL 45179, Martes 6 de Mayo de 2003.. 23.

(24) 1. “Régimen de autorización general: (…) la Superintendencia de Industria y Comercio no objetará la operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas que no presenten una de las siguientes condiciones: -. Que conjuntamente represente el 20% o menos del mercado respectivo; medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en que se realizarán las operaciones; o. -. Cuyos activos conjuntamente considerados no superen del equivalente de cincuenta mil (50 000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de aprobarse la operación por quien sea competente.. Como consecuencia de lo anterior, las empresas que se encuentren en la situación descrita no necesitarán remitir a esta entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno. Bastará para que se entienda cumplido el requisito previsto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, que en el caso de sociedades, el representante legal de cada involucrado en la operación, ponga en conocimiento del órgano social competente para decidir la operación y que éste dé su aprobación de manera documentada y justificada. En los demás casos, que quien tenga autoridad para tomar la decisión, deje constancia escrita del cumplimiento de las condiciones indicadas”.. 2. “Régimen de información particular: Las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas que no estén dentro del régimen de. 24.

(25) autorización general previsto en el numeral anterior, deberán ser informadas según disposiciones legales correspondientes.” Las solicitudes para obtener autorización de concentraciones jurídico económicas deberán incluir lo siguiente: “- Descripción de la operación: identificación de las entidades involucradas, forma jurídica que revestirá la operación, forma jurídica que adoptará la entidad resultante, precisión sobre si todas las entidades involucradas subsistirán, en caso de subsistencia de las entidades, señalamiento de la forma mediante la cual se pondrá en práctica la coordinación y determinación del efecto que tendrá sobre los órganos decisorios; y precisión de los tiempos en que sucederán los pasos de la integración. - Identificación del mercado: En cuanto al producto (relación de los productos que cada entidad involucrada en la integración trabaja, entendiendo por éstos, todos los bienes producidos y servicios prestados; Maracas y nombres de los productos que pertenecen a la misma especie de los ofrecidos; Productos que sean sustitutos perfectos de los ofrecidos; y productos que sean sustitutos imperfectos de los ofrecidos) En cuanto a los consumidores (descripción de los consumidores a los cuales están destinados cada uno de los productos de las entidades involucradas, señalando las condiciones que determinan su condición de tales; y Principales características del uso de los productos por parte de los potenciales consumidores, enfatizando los que implicarían inelasticidad de la demanda) En cuanto a los competidores (identificación de los competidores para cada uno de los productos indicados en el literal anterior, señalando respecto de cuál o cuáles de los productos compiten; Características relevantes de los competidores tales como, porcentaje del. 25.

(26) mercado atendido, condición de nacional o extranjero, condiciones arancelarias con las que ingresa al país, capacidad instalada, participación o relaciones con los productos de materias primas y distribuidores, inversión inicial mínima para iniciar una empresa que pueda competir en el mercado señalado para cada uno de los productos identificados; y Requerimientos tecnológicos para iniciar una empresa que pueda competir en el mercado señalado, para cada uno de los productos identificados) En cuanto a la zona ( Determinación de la extensión nacional, territorial, subregional o mundial del mercado, justificando las razones económicas por las cuales opera a ese nivel; Si el mercado es más reducido que el nacional, precisar las barreras que implica tal limitación: y Participación porcentual de todas las empresas involucradas en la operación, en el mercado de cada producto y dentro de la extensión señalada). - Proveedores y canales de distribución: breve descripción del proceso productivo y distributivo de los productos, relación de las materias primas utilizadas, precisando el producto para el cual se utilizan, Proveedores de las materias primas, discriminando entre nacionales y extranjeros; Condiciones arancelarias, de transporte y seguros bajo las cuales las materias primas importadas ingresan al país; Participación o relaciones de las empresas involucradas con los proveedores de materias primas; Distribuidores de los productos, precisando el producto para el cual se utiliza cada canal; Participación o relaciones de las empresas involucradas con los distribuidores; y En caso que los distribuidores no operen a nivel nacional, delimitar la zona de trabajo. - Otros datos: volumen de ventas durante los últimos doce meses de las empresas involucradas en la operación, discriminando entre los producido nacionalmente y lo importado, Condiciones arancelarias, de transporte y seguros bajo las cuales los. 26.

(27) productos importados ingresan al país; capacidad de planta o producción instalada y utilizada en los últimos veinticuatro meses; Relación de socios, accionistas y otros beneficiarios, forma y cuantía de participación; Certificado de existencia y representación expedido con antelación no mayor de treinta días; Balance general y estado de resultados; y Estado de los bienes de propiedad industrial de todas las empresas involucradas en la integración.”. El análisis de un proceso de integración desde la perspectiva del derecho de la competencia es muy complejo. En ocasiones es difícil establecer si efectivamente el resultado de dicha operación será en el futuro una indebida restricción a la libre competencia, ya que, como hemos visto, si bien se puede establecer que una fusión va a resultar en la concreción de una posición dominante, presumir que los participantes eventualmente abusarán de dicha posición, puede no necesariamente ser lo correcto. La ley es completa en definir todas las prácticas que son contrarias a la libre competencia pero, desde nuestro punto de vista, incurre en una presunción peligrosa y que se presta para subjetividad por parte del juez de cada caso, que, después del análisis, se encuentra frente a dos posibilidades, negar el proceso por estimarlo peligroso para la libre competencia en el sector relevante, o regular el proceso, imponiendo medidas para evitar que el mismo resulte en la realización de prácticas restrictivas del comercio. Para ilustrar mejor esta afirmación, a continuación analizaremos el proceso que llevó al Superintendente del momento a desestimar la propuesta de Avianca Sam y Aces de fusionarse y explicaremos la alianza que realizaron y los argumentos jurídicos y del derecho de la competencia que llevaron a esto.. 27.

(28) •. Análisis práctico del caso: Avianca, Sam y Aces.. El 27 de marzo de 2001, Avianca (Aerovías Nacionales de Colombia S.A.), Sam (Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A.), y Aces (Aerolíneas Centrales de Colombia S.A.), radicaron una comunicación ante la Superintendencia de Industria y Comercio informando y solicitando la autorización para llevar a cabo una operación de integración entre las mismas. Así comenzó el proceso de análisis de dicha solicitud, que concluyó con la objeción de la integración, mediante resolución 19354 de junio 08 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio. El análisis se centró principalmente en una evaluación del sector económico relevante y la determinación de la importancia de dicho sector para la economía del país. Así, con base en diferentes cifras, el Superintendente concluyó que el transporte aéreo ostentaba una participación importante en el PIB (producto interno bruto) nacional, representando aproximadamente medio punto del mismo entre los años 1994 y 1998. Las ventas del sector de transporte aéreo demostraron estar por encima de las ventas de otros 33 sectores económicos del país. Además, el sector del transporte aéreo es considerado infraestructura del país y en esa medida es importante para transportar varios productos que cuya comercialización implica desarrollo económico del país. El Superintendente explicó en la resolución analizada, la importancia del servicio de transporte aéreo para las exportaciones del país, para el turismo, la administración publica, la intermediación financiera y otros sectores cuyo desarrollo depende en gran parte de la actividad aérea. Acto seguido, el Superintendente analizó el volumen de carga , transporte de correo y. 28.

(29) transporte de pasajeros que ostentaba cada una de las compañías que pretendían fusionarse. Las cifras demostraron a las compañías como líderes en el sector, por lo que se podía concluir que la integración les otorgaría una participación mayoritaria en el mercado. En este punto de la resolución el Superintendente llega, con base en cifras, a la conclusión de que la operación de integración de Avianca, Sam y Aces, le otorgaría a la nueva compañía una inmensa posición dominante frente a los demás competidores del sector: “ La concentración que se presentaría en el mercado de transporte aéreo, particularmente en el segmento nacional implicaría una indebida restricción a la competencia. La integración haría que la empresa resultante quedara en posibilidad de determinar unilateralmente las condiciones del mercado, incluyendo precios y calidades.”44 Para llegar a esta conclusión el Superintendente del momento se valió del índice HHI (Herfindahl y Hirschman) que fue desarrollado para evaluar la concentración de un mercado. Este índice tiene en cuenta a todas las comañías del mercado relevante y consiste en la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de todas estas compañías. El número resultante se compara con el índice posterior a la fusión para saber que tanto influye la operación sobre la concentración del mercado. Para dicha comparación se establecieron unos números de admisibilidad. Así, sí el HHI es inferior a 1000, la operación deberá admitirse. Si el HHI está comprendido entre 1000 y 1800, la operación puede admitirse siempre y cuando el aumento en el índice no sea superior a los 100 puntos con relación al índice anterior a la operación. Si el HHI supera la cifra de 1800 entonces la operación debería ser rechazada. Conforme a la resolución: “De acuerdo con. 29.

(30) la herramienta, el poder de monopolio de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en las ventas en el mercado de todas las empresas de la industria. (…) Mientras mayor sea el HHI, mayor será el grado de poder de monopolio de la industria.” El ejercicio se realizó para el caso que estudiamos y se concluyó que “en el caso que nos ocupa, como consecuencia de la integración, el índice de concentración HHI en el mercado nacional se incrementaría de 2600 a 4807. Lo anterior denota que a raíz de la operación la situación de concentración se agravaría de manera significativa, dentro de la categoría de altamente concentrado”. El índice HHI es el índice de concentración de mercado que mejor cumple con su propósito, porque es el único que toma en cuenta a las demás compañías que participen en el mercado relevante. Sin embargo, parte de la base que la medición de las cuotas de mercado que ostenta cada participante se ha realizado con suma precisión, y esto debe ser tenido en cuenta por quien lo utilice, ya que de haber equivocaciones en dicha medición, todas las conclusiones resultarían erradas. La manera como se utiliza este índice presupone que las grandes concentraciones son perjudiciales porque generan coordinación oligopólica, posibilidad de aumentar sustancialmente los precios de forma unilateral y restricción de posibilidades de entrada al mercado. En defensa se puede demostrar que dichos perjuicios no serían causados, o que la integración beneficia la eficiencia del sector45, o, que si la operación se rechaza las compañías o por lo menos una de ellas saldría del mercado46.. 44. Resolución N° 19354 de junio 08 de 2001, de la Superintendencia de Industria y Comercio. Página 12. En Estados Unidos esta excepción se denomina “merger specific efficiency” y con ella se pretende demostrar que no existen otros medios para lograr la eficiencia sino una operación de integración. 46 Este argumento ha sido ampliamente desarrollado en los Estados Unidos en donde se llama “Failing company”, razón de mucho peso en ese país, para no objetar una operación de integración. 45. 30.

(31) Siguiendo con el análisis realizado por el Superintendente de Industria y Comercio, éste explica que “las restricciones a la competencia que se generarían con la integración son indebidas, ya que implicarían el ejercicio de un poder monopólico en el mercado interno para compensar desventajas competitivas en el mercado internacional”. Es decir que para sobrevivir en el mercado internacional las compañías se verían en la obligación de abusar en el mercado nacional de su posición dominante. Además, el Superintendente consideró que “la operación traería una indebida restricción a la competencia, dado que si se realiza, los competidores sobrevinientes no podrían. incrementar su oferta para compensar. movimientos abusivos, debido a limitaciones en infraestructura aeroportuaria”. Entonces, “además de los incrementos de precios, la operación genera perjuicios a los consumidores y una indebida restricción a la competencia, dado que conlleva a una reducción de la oferta”. Todos los argumentos del Superintendente apuntan a que efectivamente se causarían graves perjuicios al sector relevante y en particular a los consumidores y usuarios del servicio de transporte aéreo, que más allá de transportar pasajeros es de vital importancia para varios sectores de la economía del país. El análisis llega hasta el punto de establecer “indebida restricción en la competencia de la intermediación de pasajes aéreos y de la promoción turística” en el sentido de que las agencias de viajes verían gravemente disminuido su poder negociador frente a las empresas fusionadas y tendrían que aceptar condiciones impuestas por las compañías integradas en su propio mercado. Los consumidores también se verían afectados por cuanto no contarían con otras alternativas de prestación del servicio, ni con ningún otro servicio sustituto, por lo que perderían su poder disuasivo, dejando vía libre alas compañías para imponer todas las condiciones del mercado. Según el análisis, la calidad del servicio desmejoraría por que. 31.

(32) se harían factibles la sobreventa, el “empaquetamiento”47 y se reduciría sustancialmente la flexibilidad para ajustar itinerarios de viaje según las necesidades del pasajero. No habría mecanismos para controlar los precios que ya no serían impuestos por el mercado mismo y la entrada de nuevos competidores se vería obstruida. La Superintendencia evaluó estos argumentos junto con otros que apuntan a demostrar que la integración no resultaría en un efecto positivo para ninguna de las compañías participantes, ni para la competitividad nacional, ni para los consumidores, por lo que decidió objetar la operación.. A la luz del caso expuesto vemos hasta que punto puede ser complejo el análisis de una integración jurídico – económica frente al derecho de la competencia. Dependiendo del mercado relevante para la operación, hay que tener en cuenta muchas variables y a muchos actores a la hora de evaluar la situación y definir si en efecto todos los datos y cifras apuntan a una eventual indebida restricción de la competencia. La resolución que estudiamos parece contener argumentos suficientes para el resultado que otorga, pero en su momento sufrió varias críticas en el sentido de que si bien sí se configuraría una posición dominante con la integración, los efectos negativos mencionados por el Superintendente se podían evitar regulando la operación y creando mecanismos para asegurar un balance como el que debería existir en el supuesto de que el mercado se encontrara en competencia perfecta. En este sentido se expresó Emilio José Archila, Superintendente que tomó la decisión que acabamos de estudiar, en Lecturas Dominicales de EL TIEMPO del día domingo 1 de. 47. Empaquetamiento de vuelos resulta cuando por atrasos que se generen por problemas técnicos o atmosféricos las aerolínes no remedian la situación y cancelan definitivamente los vuelos.. 32.

(33) junio de 2003: “(…) analizar una integración por parte del Superintendente de Industria y Comercio, es una tarea difícil. La aplicación de las disposiciones de antimonopolios parte de una creencia básica: la protección de la competencia es la mejor manera de cuidar a los consumidores y usuarios, genera eficiencia empresarial y, principalmente, implica la mejor repartición nacional de los recursos productivos”. Cuando se conoce que una integración tenderá a producir indebida restricción de la competencia el Superintendente se encuentra frente a una decisión complicada ya que puede objetar la operación o resolver condicionar la misma. Esto es, si es menester permitir la integración por estar demostrada “la existencia de otro interés tan poderoso como el interés de todos los colombianos en que se den los efectos que trae la competencia”. Esta evaluación puede resultar subjetiva, ya que cualquier posición resulta defendible. Así sucedió en el caso que estudiamos. El Gobierno Nacional consideró, como lo explica Archila en su artículo que “los intereses de la industria aérea debían primar” y se ordenó a las entidades gubernamentales condicionar y vigilar el mercado para contrarrestar los efectos de la falta de competencia. Como las posibilidades de una operación de integración habían quedado cerradas por la resolución emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Aeronáutica civil permitió la puesta en marcha de lo que se ha denominado “Acuerdos de Itinerario Integrado, de Código Compartido y Contrato de Fletamento”. Esto no implicó la desaparición de ninguna de las sociedades involucradas, ni la creación de una nueva persona jurídica, pero sí el funcionamiento de las tres aerolíneas como si fueran una sola, bajo el nombre de Alianza Summa. Es decir que, para efectos del resultado de la alianza en el mercado se puede decir que es el mismo que el que previó el Superintendente cuando estudió la posibilidad de una integración de la aerolíneas. En este sentido, tal y. 33.

(34) como lo explica Archila los perjuicios se han dado sobre lo que él en su momento consideró como “los principales riesgos de la integración”. Estos son, el mercado interno, el mercado externo, los demás competidores, los intermediarios, la protección de usuarios, los precios, la oferta y la calidad. Por el momento, en lo que va de tiempo de ejercicio la alianza en todos los aspectos mencionados los resultados no son positivos y se incurre efectivamente en lo previsto por la resolución analizada. Si bien nos saldríamos un poco del tema al analizar estos aspectos, lo que debemos resaltar de todo este estudio de caso, es la importancia a nivel general que tiene el análisis de las integraciones jurídico – económicas desde la perspectiva del derecho de la competencia. Este análisis resulta en ocasiones sumamente complejo pero de gran relevancia para la estabilidad de la economía nacional y para los consumidores o usuarios del servicio prestado. Si partimos de la base que en Colombia está consagrada constitucionalmente la economía de mercado y que lo deseable es la competencia perfecta dentro de la premisa de libre competencia, entonces el derecho de la competencia sí resulta esencial a la hora de analizar fusiones cuyos efectos pueden ir en contravía de estos principios.. •. Derecho comparado: “Antitrust regulation laws” o derecho antimonopolio americano.. Por otro lado, es preciso mencionar el sistema de los Estados Unidos en este respecto ya que su normatividad en el tema de las integraciones y particularmente en derecho de la competencia está muy desarrollado por ser éste el país en dónde nació esta rama jurídica. En efecto la primera norma sobre este tema data de 1890 y pretendía controlar a los grandes grupos económicos para que no se configuraran monopolios. La normatividad. 34.

(35) sobre prácticas restrictivas de la competencia en los Estados Unidos se denomina “Antitrust Laws”. Su propósito es mantener la libre competencia asegurando que ésta sea justa. Buscan prevenir que se creen injustamente grandes conglomeraciones de poder económico para guardar el equilibrio en los mercados. En suma, las leyes antitrust buscan prever conductas que debiliten o destruyan la competencia 48. Los derechos fundamentales que sostienen toda esta rama del derecho son los derechos a la libertad personal y a la propiedad privada, de los que se deriva la libertad de cada persona de realizar los negocios que escoja. Así el ámbito jurídico se vio en la necesidad de crear normas para, por un lado proteger estas libertades individuales y la empresa privada, y por el otro, mantener el mercado en condiciones competitivas para así evitar su autodestrucción. La competencia se destruye a sí misma por lo que necesita de normas para su protección. Antes de la aprobación de la ley Sherman es importante anotar que el sistema en los Estados Unidos se basa en precedentes judiciales de obligatorio cumplimiento y que son vinculantes para los siguientes casos que se haya de resolver. En este sentido el caso que más relevancia tiene para nuestro análisis data de 1911, y es el caso de Standard Oil of New Jersey, en el que se enunció la regla de la razón, que más tarde sirvió como sustento en los demás fallos que involucraran conflictos con el ámbito de la competencia. La regla de la razón propone no presumir que ciertas conductas son ilegales per se, sino admitir prueba en contrario. Es decir, admitir restricciones a la competencia siempre y cuando éstas resulten razonables. Con base en este criterio surgieron prohibiciones o presunciones de que una conducta es ilegal porque es negativa. 48. Cfr. Earl W. Kintner, AN ANTITRUST PRIMER, second edition, The Macmillan Company New York, Collier Macmillan Publishers, London, Pag. 15. 35.

(36) para el mercado per se, tras acumular varios casos en que una misma conducta nunca podía tener justificación racional alguna.. La primera ley antimonopolios fue introducida por el senador Jhon Sherman de Ohio y después de muchas modificaciones y debates ésta fue finalmente promulgada el 02 de julio de 1890. El Sherman Act nació para regular grandes acumulaciones e integraciones que estaban desestabilizando la competencia. En la segunda sección de la misma se regula la monopolización que consiste en adquirir y mantener poder de mercado por medio de conductas no basadas en méritos. Pero esta ley fue diseñada de tal forma que fuera desarrollada con el tiempo por las Cortes, con base en casos precisos y particulares. Declara que lo ilegal es limitar el intercambio pero dejo vía libre para que, dependiendo del caso las compañías pudieran incurrir en algunas prácticas restrictivas del comercio si ésta fuera la única forma de salvarlas y si además se acogían a las imposiciones de la Cortes para conservar la libre competencia. El Sherman Act no constituye una lista de prohibiciones sino que determina el estado ideal de los mercados que debe ser respetado por las empresas e impuesto por las Cortes a través de distintos mecanismos que ellas consideren en cada caso particular. En la misma materia y posteriormente se aprobaron otras normas para complementar la ley Sherman, como el Clayton Act y el Robinson-Patman Act cuya vigencia actual es destacable.. 36.

(37) Standard Oil Company of New Jersey v. United States49. En 1870 John D. y William Rockefeller constiruyeron Standard o Ohio, refinería petrolera que en 1872 ya había adquirido todas menos 3 o 4 refinerías en Cleveland. Obtuvieron tarifas preferenciales y descuentos de los ferrocarriles, por lo que forzaron así a sus competidores a unirse a ellos a no querían quebrase. La compañía obtuvo el control del 90% de la industria petrolera y esto les permitió fijar los precios del petróleo refinado y del crudo. En 1899 se creó Standard Oil of New Jersey, matriz del nuevo grupo empresarial que siguió realizando prácticas restrictivas de la competencia , intentó adueñarse del negocio del transporte de petróleo por oleoductos e hizo todo para tener control total de la actividad. Las ganancias de este grupo eran enormes y enfrentaron a varios, por lo que en 1911 la Corte Suprema de los Estados unidos se pronunció así: Del texto de la ley Sherman se desprende que toda actuación en términos de derecho de la competencia, ejercida por un individuo o por cualquier compañía no puede estar en contra del interés general. El intento de monopolizar una determinada actividad está prohibido y la restricción de la actividad competitiva en general debe tener una justificación razonable que no puede ser contraria al interés público ni a los derechos de los individuos. Este caso es importante porque enunció en su momento lo que luego se convertiría en la regla de la razón y que le permitió a la Corte permitir restricciones a la competencia cuando para ello había una justificación razonable.. 49. Selected Antitrus Cases. Fifth Edition. Irwin M. Stelzer. 1977. Pag 1o y s.s.. 37.

(38) Los Estados Unidos son el país que ha logrado mayor desarrollo en derecho de la competencia. Para ello y siguiendo con su tradición jurídica este derecho se basa en casos, en precedentes, y cada uno de los que ha estudiado la Corte Suprema de ese país, ha sido la base para la nueva normatividad contenidas en el Clayton Act y el RobinsonPatman Act. El Clayton Act surgió para incluir nuevas conductas reconocidas como anticompetitivas y que no habían sido reconocidas en la ley Sherman. Por ejemplo en la ley Clayton se prohibió que una compañía adquiriera el control accionario de otra compañía por representar un peligro de oligopolio. El grueso del Clayton Act está en la regulación sobre precios que incluye la prohibición de precios predatorios y de fijación de precios. Esto ha sido reconocido como un excelente complemento a la ley Sherman. En 1936 se votó en el Congreso de los Estados Unidos el Robinson – Patman Act que nació en respuesta al caso de los supermercados en cadena, que por realizar compras de grandes volúmenes estaban adquiriendo precios favorables por parte de sus proveedores y en detrimento de los mercados independientes. Esta ley buscó proteger a los más pequeños de la discriminación de precios y prohibe a los proveedores otorgar ventajas a sus compradores y a los grandes poderes económicos les prohibe utilizar su poder para adquirir ventajas que los independientes no puedan negociar.. 38.

(39) 3. ASPECTOS PRACTICOS DE LA FUSION50 Tras haber estudiado la historia, los antecedentes y el punto más sensible de las integraciones, podemos afirmar que una fusión es una concentración o integración de empresas que tratan así de fortalecer su posición económica. La operación está descrita en el artículo 172 del Código de Comercio: “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.” Es importante destacar que una fusión NO ES UN CONTRATO sino que es un negocio integrado como un acto corporativo o social51.. No hay que confundir la fusión con el contrato de colaboración empresarial cuya finalidad NO ES la integración de capitales ni el cambio en la estructura interna de las sociedades que participen. Se trata de un instrumento de cooperación, colaboración y coordinación que en nada afecta la identidad jurídica ni económica de las sociedades que se vinculen así.. La integración es una adquisición o compra global de activos y pasivos que genera una concentración empresarial. Por lo general esto resulta en la concreción de una posición dominante de las empresas fusionadas en el mercado relevante. Las integraciones pueden ser de dos tipos: Horizontales (con empresas cuyas actividades económicas sean iguales o similares) o Verticales (con empresas que se complementan en el proceso productivo para reducir costos de intermediación). 50. Estas conclusiones finales han sido realizada con base en el libro DERECHO SOIETARIO Tomo II, ed temis 2002, capítulo sobre fusiones, de Francisco Reyes Villamizar.. 39.