Las BACRIM: ¿actores del conflicto
armado colombiano?
Presentado por: Natalia López López
Monografía de pregrado –Facultad de Derecho
Universidad de los Andes
Director: Sebastián Machado Ramírez
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ... 3
2. ACTIVACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ... 5
2.1 LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO NO INTERNACIONAL .... 5
2.2. PARTICIPACIÓN DIRECTA EN LAS HOSTILIDADES ... 10
3. CATEGORIZACIÓN DE LAS BACRIM ... 13
3.1 RECUENTO HISTÓRICO ... 14
3.2 CARACTERÍSTICAS DE LAS BACRIM ... 16
3.3 ESTUDIO DE CASOS ... 18
4. RESULTADOS GENERALES ... 19
4.1 APLICACIÓN DEL DIH AL CASO CONCRETO: BACRIM COMO ACTORES DEL CONFLICTO ... 20
4.2 IMPLICACIONES DE RECONOCER A LAS BACRIM COMO PARTE DEL CONFLCITO ARMADO ... 23
1. INTRODUCCIÓN
Entre los años 2003 y 2006, el gobierno colombiano realizó un proceso de desmovilización de alrededor 37 grupos paramilitares, conocidos como las Autodefensas de Colombia (“AUC”). Al finalizar el año 2006, Colombia aclamó la victoria de dicho proceso, dado que más de 30.000 personas hicieron parte de éste, jurando no volver a cometer actividades criminales. Consecuentemente, y a partir de este momento, el gobierno colombiano afirma que los paramilitares ya no existen en Colombia y, por tanto, ya no hacen parte del conflicto armado no internacional que se lleva a cabo dentro del país.
Sin embargo, casi inmediatamente después de la finalización de dicho proceso, se empieza a dar una ola de violencia por parte de algunos grupos de individuos que formaron bandas criminales, conocidas como BACRIM, que aparentemente utilizaban el mismo modus operandi que los extintos paramilitares. La prensa relató dichos sucesos de la siguiente manera:
“[E]n el último año, las bandas criminales son los actores armados que más han dejado víctimas en el país, cuando en años anteriores eran la guerrilla y los paramilitares.1”
“[L]a presencia de miembros de bandas criminales, motivó el desplazamiento de 250 personas a la capital de Norte de Santander.2”
Lo que se demuestra a partir de las anteriores citas de prensa es que las BACRIM, en muchas situaciones, representan una amenaza mayor a la protección de los derechos humanos que la misma guerrilla. Sin embargo, la Ley 418 de 1997 excluye a estas bandas como un actor del conflicto armado, lo que deriva en una situación crítica para las víctimas de las BACRIM, así como para el control del orden público en Colombia.
A raíz de esta contradicción, entre lo que vive el país constantemente y lo que el gobierno ha dispuesto con respecto al problema de la categorización jurídica de las BACRIM, surge la preocupación de cómo hacer frente a esta problemática, dado que el gobierno no los reconoce como parte del conflicto armado, pero tampoco ha logrado erradicar las bandas.
Por ende, es pertinente responder a la siguiente pregunta de investigación: ¿son las BACRIM parte del conflicto armado no internacional en Colombia?
Con el ánimo de dar respuesta a esta pregunta de investigación, el presente trabajo se desarrollará de la siguiente manera.
1 El País, “Bandas Criminales detrás de la mayoría de los crímenes en Colombia” abril 11 de 2013.
En el primer capítulo, se realizará un estudio global del derecho internacional humanitario (en adelante, “DIH”), con el objetivo de establecer bajo qué circunstancias éste sería aplicable a las BACRIM.
En la primera sección de este capítulo, se establecerá cuándo existe un conflicto armado no internacional. Esto con el objetivo de ver los requisitos esenciales para observar cuándo un grupo armado (en este caso las BACRIM) se puede considerar como parte de un conflicto armado no internacional. Asimismo, se expondrán los requisitos para establecer cuándo las confrontaciones bélicas pasan a ser parte del conflicto, y no son consideradas como simples confrontaciones.
Luego, en la segunda sección, se continuará con el concepto del DIH sobre la participación directa en las hostilidades. Se expondrá qué ha entendido el derecho internacional sobre este concepto, cuándo aplica y cuáles son las consecuencias de su aplicación. Este acápite tendrá como objetivo analizar situaciones en las cuales las BACRIM puedan ser catalogadas como participantes directas en las hostilidades, y por tanto, sean objeto de aplicación del DIH.
En el segundo capítulo, se presentará la categorización de las BACRIM. Este capítulo estará dividido en tres secciones. En la primera, se expondrá un contexto sobre la situación de las BACRIM en Colombia. En esta sección, se buscará dar un recuento histórico de la las bandas criminales, abarcando desde el momento de su creación hasta la situación que se presenta hoy en día. En la segunda sección, se expondrá cuál es su modus operandi, entre otras características específicas de dichas bandas. Por último, se expondrán tres casos de BACRIM en concreto.
En el tercer capítulo, se expondrán los resultados generales del presente estudio. Este capítulo constará de dos secciones. En la primera sección se aplicarán las disposiciones del DIH a los casos específicos de BACRIM, con el objetivo de hacer un análisis de cuándo se podrían considerar estos grupos como parte del conflicto armado. En la segunda sección, se analizarán las implicaciones que tiene sobre el conflicto armado de Colombia el reconocer a las BACRIM como parte de dicho conflicto.
Por último, se establecerán las conclusiones generales frente a la pregunta de investigación impuesta en el presente trabajo. Dichas conclusiones buscarán establecer que el reconocimiento de las BACRIM como un grupo armado parte del conflicto armado no internacional, depende de muchas circunstancias fácticas que habrá que analizar caso a caso, según requisitos objetivos desarrollados por el derecho internacional, y secundados por el derecho interno.
2. ACTIVACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Previo a realizar el análisis del DIH, es pertinente mencionar que para fines de la presente monografía no se tendrán en cuenta los conflictos armados internacionales, definidos por las Convenciones de Ginebra de 1949 como el “conflicto armado que surja entre dos o varios Estados parte”. Esto, debido a que en el presente en Colombia no se está llevando a
cabo un conflicto con otro Estado; y que adicionalmente el objeto de estudio son las BACRIM como posibles actores de un conflicto armado no internacional.
Así, se pasará a definir qué es un conflicto armado no internacional, cuándo se puede entender su existencia y cuáles son los requisitos para que esto ocurra. Luego, se establecerá el concepto de participación directa en las hostilidades.
2.1LAEXISTENCIADEUNCONFLICTOARMADONOINTERNACIONAL
Para determinar la existencia de un conflicto armado no internacional se debe recurrir tanto a las fuentes convencionales, como a aquellas establecidas por la jurisprudencia de tribunales penales internacionales especializados. Así, para comenzar con lo que se ha establecido convencionalmente, es pertinente mencionar que las fuentes son el artículo común 3 a las convenciones de Ginebra, así como el Protocolo Adicional II a las mismas.
El artículo común 3, establece lo siguiente:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones […].”
Por su parte, el artículo 1(1) del Protocolo Adicional II dispone una definición más compleja en términos de la aplicación material de la misma. Dicho artículo establece lo siguiente:
“[los conflictos que] se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.”
Cabe mencionar la discusión que se derivó de la diferencia entre ambas definiciones dadas por las fuentes convencionales. Por una parte, el artículo común 3 no da una definición de lo que es conflicto armado no internacional, pues se consideraba que dicho ejercicio de
definición era menester de los Estados como entes soberanos3. Sin embargo, en 1977, durante una conferencia diplomática del Comité Internacional de la Cruz Roja, se dio el planteamiento de tener una disposición especial e independiente a las Convenciones de Ginebra que regulara los conflictos armados de carácter no internacional. Durante dicho evento se llegó al consenso de tener la definición dada por el Protocolo II en su artículo 1(1), a diferencia de la dada por el artículo común 3. Por ende, la creación del Protocolo II fue un desarrollo de criterios objetivos para la determinación de un conflicto armado no internacional, donde no se tendrían en cuenta otras disposiciones, incluidas aquellas dadas por el artículo común 34.
A raíz de las discrepancias que se generaron por estas dos disposiciones previamente expuestas, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (en adelante, “TPIY”) por medio de la decisión de jurisdicción del caso Tadic, acumuló los elementos del Protocolo Adicional II y del artículo común 3 bajo dos criterios generales, siendo estos los siguientes5:
“[…] un conflicto armado existe cada vez que se recurre al uso de la fuerza armada entre Estados o a la violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos dentro de un Estado.”
Actualmente, resulta jurídicamente acertado dar aplicabilidad a la disposición establecida por el TPIY para determinar la existencia de un conflicto armado, que en resumen establece que habrá un conflicto armado cada vez que se demuestre: 1) la organización del grupo armado; y 2) el nivel de hostilidades entre el grupo armado organizado y el Estado, o entre éstos mismos. Esta categorización es importante dentro del ámbito del derecho internacional humanitario, dado que distingue otras situaciones que no constituyen un conflicto armado, a las cuales no les aplicaría las disposiciones de dicho derecho. Así, por ejemplo, el TPIY establece que las insurrecciones de corto plazo, actos de terrorismo o simple bandidaje no constituyen situaciones fácticas a las cuales les aplique el DIH6. Cabe mencionar, de igual manera, que el DIH aplicaría en situaciones de conflicto a partir de la iniciación de éste y se extiende más allá del cese de las hostilidades, hasta que se llegue a una solución pacífica. Hasta ese momento, el derecho internacional humanitario sigue aplicándose en la totalidad del territorio, sin importar que el combate real se lleve a cabo allí, o no.7
3 Sebastián Machado, “La Categorización del Conflicto Armado en Colombia”, en Discriminación, Principio de
Jurisdicción Universal y Temas de Derecho Penal, coord. Ricardo Posada (Universidad de los Andes, 2013) pág. 572.
4 Sandoz, Yves et al., Comentario del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, párr. 4448-4451.
5
Prosecutor v. Tadic, TPIY, Decisión de Jurisdicción (1995), párr. 70.
6
Prosecutor v. Boskoski, TPIY, Sentencia de la Sala Preliminar (2008), párr. 175.
7
Teniendo en cuenta los requisitos objetivos que impone el DIH para determinar la existencia de un conflicto armado no internacional, es pertinente pasar a describir qué se ha entendido por cada una de las categorías expuestas en el caso Tadic. Para esto, se tomará la jurisprudencia del TPIY referente a lo que se define por la organización del grupo armado y la intensidad de hostilidades entre las partes del conflicto.
Con respecto al primer elemento, la organización del grupo armado, el TPIY ha establecido que se debe observar cada caso en concreto para poder determinar la existencia de un grupo armado organizado8. Así, en Tadic el Tribunal estableció que la determinación de un grupo armado organizado normalmente depende de una estructura clara de organización, por medio de la cual se siga una cadena de comando, un grupo de reglas que establecen la conducta del grupo al igual que una pirámide de jerarquía clara9.
Con respecto a esto, en el caso de Limaj se estableció que al dictaminar que debe existir una cadena de comando y una pirámide de jerarquía clara, se debe además poder demostrar que dicho control del superior jerárquico es efectivo, en el sentido en que dichos superiores deben poder ejercer cierto control sobre sus inferiores y subordinados. Es decir, los participantes del grupo no deben actuar motu proprio, sino que deben seguir las reglas y órdenes impuestas por sus superiores10.
Por otro lado, en el caso de Haradinaj, el Tribunal concluyó que para que exista un conflicto armado no internacional, las partes deben tener un nivel de organización suficiente que puedan luchar entre ellas por medios militares, por ejemplo con armas de calibre como los fusiles AK-47 o explosivos de alto nivel11.
En Boskoski, el Tribunal sintetiza todos los factores previamente expuestos en cinco elementos fundamentales que resumen lo necesario para que exista un grupo armado organizado, a saber: 1) la presencia de una estructura de comando; 2) la habilidad para efectuar operaciones militares organizadas; 3) un cierto nivel logístico; 4) un cierto nivel disciplinario; y 5) la habilidad para hablar a través de una sola voz12.
Continuando con el análisis, en el caso Tadic, el Tribunal estableció que para estudiar la violencia armada prolongada, debe entenderse esta característica de los conflictos armados como un estudio sobre el nivel de intensidad de los mismos. Para observar el umbral necesario para calificar ciertas situaciones como un conflicto armado, el Tribunal en
Haradinaj estableció que el ataque de ciudades o pueblos a través de medios militares como lo son bombas, tanques militares y artillería pesada, utilizada durante un tiempo prolongado en el territorio del Estado en conflicto, causando además un número
8
Boskoski, supra note 6, párr. 198.
9 Tadic, supra note 5, párr. 120.
10
Prosecutor v. Limaj, TPIY, Sentencia de la Sala Preliminar (2005), párr. 89.
11
Prosecutor v. Haradinaj, TPIY, Sentencia de la Sala Preliminar (2008), párr. 60,121.
12
significativo de muertes y de desplazamiento de la población civil, constituirían un nivel de intensidad suficiente para ser considerado como conflicto armado no internacional13. Esta disposición ha sido utilizada constantemente por el Tribunal, por ejemplo en los casos de
Celibici14 y Limaj15.
Asimismo, en el caso de Boskoski, el Tribunal nuevamente hace una recopilación de siete factores fundamentales en la determinación de la intensidad de las hostilidades. Los factores son: 1) la seriedad de los ataques; 2) el incremento en el tamaño de la fuerzas gubernamentales y la distribución de armas; 3) la atención internacional que el conflicto pueda haber recibido; 4) el número de víctimas; 5) el tipo de armas usadas; 6) la cantidad de las tropas desplegadas y 7) la existencia de ceses al fuego y acuerdos de paz16. Cabe resaltar que se ha reconocido que estos criterios, como los utilizados en la organización del grupo armado, no son de carácter exhaustivo17.
Ahora bien, es pertinente agregar que algunas cortes nacionales han, por un lado, reiterado la jurisprudencia del TPIY; como también han agregado otras disposiciones. A saber, la Corte Suprema de Israel, en el caso Ajuri, estableció que existió un conflicto armado de carácter no internacional entre grupos terroristas y el Estado. Esta afirmación la da la alta Corte, debido a que se llevaron a cabo más de 14.000 ataques en contra de los ciudadanos israelíes por parte de estos terroristas, y alrededor de 600 israelíes murieron en dichos ataques18, reiterando así lo dicho por el Tribunal con respecto al nivel de hostilidades.
Asimismo, la Alta Corte de Israel en el caso de Targetted Killings, reconoce que la continuidad de una campaña de carácter terrorista puede constituir un nivel de intensidad suficiente para lograr el nivel de intensidad de un conflicto armado no internacional19.
Por otro lado, debe ser mencionado un caso específico donde se ha reconocido la existencia de un grupo de individuos como un grupo organizado según el DIH. En el caso de La Tablada, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece la existencia de un conflicto armado no internacional entre un grupo de 42 personas y el Estado de Argentina. En este caso, las 42 personas se toman el cuartel militar de La Tablada, razón por la cual los militares entran en combate con dichas personas, el cual duró aproximadamente 36 horas. Frente a este evento la Comisión responde lo siguiente:
13
Haradinaj, supra note 11, párr. 40.
14 Prosecutor v. Celibici, TPIY, Sentencia de la Sala Preliminar (2008), párr. 190.
15
Boskoski, supra note 6, párr. 194-206.
16 Ibid. párr. 177-178.
17
Limaj, supra note 10, párr. 90.
18
Ajuri v. IDF Commander, Corte Suprema de Israel (2002), 125 ILR 540, párr.6.
19
“el choque violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta duración, activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común, así como otras normas relevantes para la conducción de los conflictos armados internos.” 20
De lo anterior se puede establecer que a pesar de la duración de las confrontaciones bélicas- que en el precitado caso fue de 36 horas- y de la caracterización del grupo- que en el caso era un grupo de ciudadanos que se tomaron una base militar- la Comisión Interamericana reconoce la aplicación del DIH, específicamente el artículo común 3, determinando así el carácter de conflicto armado no internacional entre esto grupo y el Estado de Argentina.
Con respecto a las disposiciones establecidas en Colombia, la Corte Constitucional ha hecho apuntes relevantes referentes a la existencia de un conflicto armado no internacional. En primera medida, la Corte en Sentencia C-291 del 200721, reconoció la jurisprudencia internacional, aceptando que los dos elementos previamente desarrollados son indicativos de la existencia de un conflicto armado interno. En esta misma sentencia, agrega la Corte la siguiente aclaración:
“[…] para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados.”
Esta aclaración es pertinente en la medida en que existen requisitos objetivos para la caracterización de un conflicto armado, que no dependen de la categorización que haga cierto Estado sobre los grupos armados organizados dentro del conflicto interno. Si el Estado considera que cierto grupo es un grupo terrorista, el cual cumple con el test impuesto por el TPIY, no cabe duda que bajo el derecho internacional deberán ser reconocidos como un grupo armado organizado parte de un conflicto armado interno22.
En última medida, es pertinente resaltar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-225 de 1995,23 ha establecido que el DIH es aplicable incluso a los grupos carácter ilegal, al afirmar lo siguiente:
“La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan ratificado los respectivos tratados. No es pues legítimo que un actor armado irregular, o una fuerza
20
Abella v. Argentina, Reporte No. 55/97, Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1997), párr. 156
21 Corte Constitucional, Sentencia C-291 del 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
22
Michelle Mack, Mejorar el Respeto del Derecho Internacional Humanitario en conflictos armados no internacionales, CICR, pág. 10 (2008).
23
armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen.”
2.2.PARTICIPACIÓNDIRECTAENLASHOSTILIDADES
En el presente capítulo se desarrollará el concepto del DIH de participación directa en las hostilidades, con el propósito de esclarecer las consecuencias jurídicas de los casos en los cuales las BACRIM no puedan ser catalogadas objetivamente como un grupo armado organizado, pero sí como civiles en participación directa en las hostilidades.
Bajo el Protocolo II, precisamente en el artículo 13 (3), se prevé la siguiente situación24:
“las personas civiles gozarán de la protección que confiere este [Protocolo], salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.
De la precitada disposición surgen dos términos que deben ser definidos por aparte: i) participación directa; y ii) hostilidades.
En primera medida, participación directa hace referencia al involucramiento de un individuo, o de un grupo de individuos25, dentro de los actos de violencia que se estén llevando a cabo en contra de una de las partes del conflicto y, consecuentemente, a favor de otra parte26.
Con respecto al estudio de lo que significa participación directa, se debe hacer la distinción fáctica entre un involucramiento directo a uno indirecto, debido a que las diferentes participaciones acarrean distintas consecuencias jurídicas.
Por un lado, la participación directa se ha entendido como los actos que individuos realizan a favor de una de las partes, que involucra necesariamente actos de violencia, es decir, ataques en contra del enemigo.
24
Protocolo Adicional II a las Convenciones de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977.
25
Cabe resaltar que no es importante la función que dichos individuos cumplan, sean o no agentes del estado o simples civiles. Lo importante para dicha clasificación es que tomen parte activa en actos violentos a favor de una de las partes del conflicto. Ver: International Committee of the Red Cross, Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law, 16 International Review of the Red Cross 991 (2008).
26
Por otro lado, la participación indirecta se ha entendido como actos que realizan civiles en pro de una de las partes del conflicto, con el ánimo de prestar un apoyo que no involucre actos de violencia. Ejemplos de participación indirecta pueden ser suplir a las partes combatientes con comida o techo27.
La pertinencia de distinguir dicha manera de participación radica en que cuando existe una participación indirecta en las hostilidades, las inmunidades que el DIH ofrece a los civiles, seguirán siendo aplicables. Esto es, el DIH no será aplicable a aquellos individuos que no hayan hecho parte de ataques violentos a favor de una de las partes y en contra de la otra28. Con respecto a esta línea divisoria entre quién se considera un participante directo, y quién no, el TPIY en el caso Tadic establece que “no es necesario definir exactamente la línea que divide a los que tomaron parte activa en las hostilidades y los que no estuvieron tan involucrados. Basta con examinar los hechos relevantes de cada víctima y verificar si, en cada circunstancia, individualmente esa persona participó activamente en las hostilidades en el determinado momento.29”
Por último, el concepto de hostilidades ha sido desarrollado por la doctrina, y en parte por tratados internacionales30, como un colectivo de ataques violentos que tienen como objetivo causar un daño al enemigo31.
La anterior definición ha sido reiterada por el Tribunal Penal de la antigua Yugoslavia en el caso de Galic, al establecer que hostilidades debe entenderse como32:
“actos de guerra que por su naturaleza o destino sean susceptibles de causar un daño real personal o material de las fuerzas armadas enemigas […]”
Continuando con el estudio del concepto de participación directa en las hostilidades, se ha entendido que la aplicación de dicho concepto comienza en el momento en que el individuo, o grupo de individuos, desarrollan las medidas preparatorias para la ejecución de
27
Robert K. Goldman, Derecho Internacional Humanitario y Actores No Gubernamentales, Estudios de Derecho Internacional 104, Tomo I (2008): 87-116.
28
Dieter Fleck, The Handbook of International Humanitarian Law, (Oxford, 2008) pág. 261.
29 Tadic, supra note 5, párr. 616.
30
Bajo los Protocolos de Ginebra no existe la palabra hostilidades como tal, mas si el término guerra, que según los comentarios realizados por la CICR sobre este tema, se pueden equiparar dichos términos. Ver: Protocolo Adicional I a las Convenciones de Ginebra de 1949, artículo 53.
31
Goldman, supra note 26, pág. 102.
32
un acto específico de la participación directa en las hostilidades. Asimismo, la aplicación se extiende hasta el momento del despliegue de dicho acto33.
Ejemplo de esta situación es el precitado caso de La Tablada, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Como se mencionó en la sección anterior, la Comisión encuentra que sí es posible la aplicación del DIH a un grupo de civiles que se toma un cuartel militar, debido al nivel de hostilidades alcanzado. La Comisión encuentra que hubo un conflicto armado de 36 horas, tiempo durante el cual le es aplicable el DIH a estos ciudadanos34. Vale la pena agregar la siguiente posición de la Comisión35:
“[L]as acciones emprendidas por los atacantes fueron actos hostiles concertados, de los cuales participaron directamente fuerzas armadas del gobierno, y por la naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión. Más concretamente, los incursores participaron en un ataque armado que fue cuidadosamente planificado, coordinado y ejecutado, v.gr. una operación militar contra un objetivo militar característico: un cuartel.”
El Comité Internacional de la Cruz Roja estableció tres requisitos claros sobre lo que constituye una acción que sea considerada como directa, en contraposición a indirecta, en las hostilidades. Los requisitos son los siguientes36:
1. El acto en cuestión debe tener un alto grado de probabilidad de afectar negativamente a las operaciones militares o la capacidad militar de una parte en un conflicto armado; o, en su defecto, muy probable de causar la muerte, lesiones o destrucción a personas o bienes protegidos contra los ataques directos (umbral de daño)
2. Debe existir una relación de causalidad directa entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto, o de una operación militar coordinada de la que el acto constituye una parte integral (nexo causal)
3. El acto debe estar diseñado en apoyo de una parte en el conflicto y en detrimento de otro (nexo beligerante)
Estos tres requisitos han sido reconocidos por la doctrina. Ejemplo de esto es M. Schmitt, quien establece que “la participación directa en las hostilidades implica una relación
33 Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law,
supra note 24, pág. 991.
34 Abella, supra note 20, párr. 156.
35
Ibid. párr. 156.
36
Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law, supra note 24, pág. 991.
causal directa entre la actividad ejercida y el daño infligido al enemigo en el momento y lugar en que se desarrolla la actividad.37”
Las consecuencias jurídicas de aplicar el concepto de participación directa en las hostilidades están igualmente establecidas en el precitado Protocolo II. En el artículo 13(3) se establece que los civiles perderán las inmunidades pertinentes del DIH en los casos en los cuales pasen el umbral de daño requerido para que los actos cometidos por éstos sean catalogados como participación directa38.
Asimismo, el TPIY ha reconocido que otra de las consecuencias de reconocer que un individuo o un grupo de individuos, tenga la calidad de participar directamente en las hostilidades es que se convierten en un objetivo militar legítimo, el cual puede ser atacado39.
Se entiende por objetivo militar legítimo como aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial ofrezca, en las circunstancias del caso en concreto, una definida y clara ventaja militar40.
Por último, el término atacar a alguien o algo bajo el DIH ha sido entendido como actos de violencia contra el adversario, sean ofensivos o defensivos y que vayan dirigidos en contra a personas o bienes materiales41.
3. CATEGORIZACIÓN DE LAS BACRIM
Habiendo establecido lo que constituye un conflicto armado, al igual de la posibilidad de aplicar el DIH por medio de la figura de participación directa en las hostilidades, se pasará a estudiar la aplicación del DIH a las BACRIM. Para lograr este fin, es pertinente exponer un contexto general sobre las BACRIM.
En el presente capítulo se desarrollará la categorización de lo que se ha entendido por BACRIM. Se retomará la historia a través de la cual surgen dichos grupos, así como algunas características de las mismas. Luego, se estudiarán los casos de dos BACRIM en
37
Michael Schmitt, “Direct Participation in the hostilities and the 21st centuryarmed conflicts”, Crisis Management and Humanitarian Protection: Festschrift fur Dieter Fleck, 509 (2004): 505-529.
38 Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law,
supra note 24.
39 Prosecutor v. Kupreskic, TPIY, Sentencia de Primera Instancia (2000), párr.522-523
40
Protocolo Adicional I a las Convenciones de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas en los conflictos internacionales. Aartículo 52(2).
41
particular, siendo estas Los Rastrojos y Los Urabeños. Se tomaron en cuenta estos dos casos debido a que éstas representan la mayor amenaza en el país.
3.1RECUENTOHISTÓRICO
Durante el primer gobierno del ex presidente Álvaro Uribe, entre los años 2003 y 2006, se realizaron las negociaciones de paz con el grupo armado de las Autodefensas de Colombia (“AUC”), proceso que derivó en la desmovilización de 32 mil combatientes42
. Asimismo, a dicho proceso sucedió la entrega de 18 mil armas militares de fuego43.
A pesar de la desmovilización de las AUC, a partir del mismo año 2006 ya existían miles de denuncias sobre delitos cometidos por los grupos que supuestamente se habían desmovilizado44. Lo que se puede concluir de estos hechos es que durante el proceso de paz ocurrieron varias situaciones de deserción del proceso por parte de las AUC.
Primero, durante el proceso de desmovilización, hubo grupos de las AUC que no estuvieron de acuerdo con las disposiciones acordadas bajo las negociaciones de paz. Como consecuencia, se crearon nuevos grupos criminales45. Este es el caso, por ejemplo, de los grupos de paramilitares de alias “Martín Llanos” y alias “Cuchillo”46.
Segundo, también se presentó el hecho de algunos grupos que al principio acogieron las disposiciones de paz, pero luego disidieron y se rearmaron creando facciones de delincuencia urbana, o comúnmente conocidas como bandas criminales 47 . Como consecuencia de esta situación de rearme de las AUC, la población civil y los territorios donde estas bandas actúan se han visto afectados por violaciones a los derechos humanos. Este sería el caso de los grupos reincidentes como “Los Rastrojos”48.
La respuesta del Gobierno Nacional frente a estas dos nuevas modalidades de grupos delictivos fue reconocerlos como bandas criminales comunes, dándole el nombre corto de “BACRIM”.49
Sin embargo, organizaciones y observadores internacionales no están de acuerdo con esta posición. Algunos entes internacionales, como Human Rights Watch (en adelante “HRW”), consideran que las llamadas BACRIM son la continuidad de las antiguas AUC, y que por ende deben ser llamadas grupos de paramilitarismo de tercera
42 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), “Disidentes, rearmados y emergentes ¿Bandas criminales
o tercera generación paramilitar?”, Informe No. 1 (2007), pág. 16.
43
Ibid. pág. 16.
44
Evelin Calderón, “Informe especial: el nuevo escenario paramilitar”, Fundación Seguridad y Democracia (2007) pág. 1, disponible en: .verdadabierta.com documentos ... 27 -parasnuevoescenario-sd .
45
Crisis Group Organisation, Colombias New Armed Groups, Latin America Report No.20 (2007), pág. 3.
46 Ibid. pág. 6.
47
Evelin Calderón, supra note, 43, pág. 1.
48
Crisis Group Organisation, Colombias New Armed Groups, supra note 44, pág. 6.
49
generación50. Además, establecen que dicha conceptualización de BACRIM no obedece a un concepto jurídico interno ni a ninguna disposición dada por el DIH. Es, entonces, una simple categoría dada por el gobierno colombiano que responde a la situación fáctica por medio de la cual dichos grupos se crearon51.
A pesar de la divergencia conceptual que existe entre el Gobierno Nacional y los entes internacionales, existen opiniones coincidentes. Se afirma que estas bandas criminales son grupos delictivos y violentos que derivan su existencia del paramilitarismo y quienes están ejerciendo actos de violencia en el territorio colombiano, como lo solían hacer las AUC, basados en el desarrollo de mercados ilícitos como lo son el tráfico de drogas, armas o combustibles y, recientemente, la minería ilegal52.
Como respuesta a la situación de las BACRIM previamente descrita, el Gobierno Nacional expidió un documento directivo, el cual establece un marco de instrucciones de acción en contra de las BACRIM. Dicho documento es conocido como la Directiva 14 expedida por el Ministerio de Defensa el 27 de mayo del 2011. Esta Directiva establece que53:
“El Consejo de Seguridad Nacional determinó que las BACRIM son grupos de crimen organizado lo que excluye su caracterización como grupos armados organizados al margen de la ley”.
Esta afirmación se basa en la Ley 418 de 1997, la cual establece, en el parágrafo 1° del artículo 8, que se entenderán como partes del conflicto armado los siguientes grupos54:
“De conformidad con las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la presente ley, se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, aquel que bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.”
Esta posición del Gobierno Nacional, también ha sido secundada por organismos internacionales, como por ejemplo la Corte Penal Internacional (en adelante, “CPI”).
En su reporte Intermedio del 201355, la CPI estudió la situación de las BACRIM y analizó la posibilidad de reconocerlas como parte del conflicto armado no internacional de
50
Sebastián Machado, supra note 3, pág. 585.
51
Crisis Group Organisation, Colombias New Armed Groups, supra note 48, pág. 3.
52 Evelin Calderón, supra note 3, pág.3 .
53
Ministerio de Defensa Nacional, Directiva 14: Política del Ministerio de Defensa Nacional en la Lucha Contra las Bandas Criminales Narcotraficantes (BACRIM), 27 mayo del 2011.
54
Ley 418 de 1997, artículo 8.
55
Corte Penal Internacional, Oficina del Fiscal, Informe sobre el Examen Preliminar de Actividades (2013), párr. 128-129.
Colombia. Sin embargo, concluye que grupos como Los Rastrojos, Los Urabeños o Las Águilas Negras, no cumplen con los requisitos necesarios para ser reconocidos como parte del conflicto armado, debido a la falta de organización militar y estructura logística requerida por el DIH56.
3.2CARACTERÍSTICASDELASBACRIM
A continuación, se procederá a hacer el análisis relativo al modus operandi, número de integrantes, y lugar de operación de las bandas criminales.
Hoy en día existen 3 grupos diferentes de BACRIM alrededor de todo el territorio, siendo estos Los Urabeños, Los Rastrojos y dos bandas disidentes del Ejército Revolucionario Popular Anticomunista de Colombia (en adelante, “ERPAC”), el Bloque Meta y Libertadores del Vichada57. De estas 3 BACRIM, se estima que existen alrededor de 4.800 individuos enlistados en dichos grupos58. Estas bandas se encuentran en 118 municipios alrededor de 16 departamentos, entre los cuales están Cesar, Córdoba, Chocó, Valle, y Sucre59. Estas cifras son las que el Gobierno Nacional referenció para el año 2012. Sin embargo, contrario a las cifras dadas por el gobierno, algunas organizaciones, como INDEPAZ, aseguran que para la misma fecha estas bandas tenían, y aún tienen, presencia en 408 municipios, de 31 departamentos60.
A principios del año 2012 se estableció que las dos BACRIM más influyentes del país, Los Rastrojos y Los Urabeños, formaron un acuerdo por medio del cual se repartían el territorio nacional de la siguiente manera: Los Urabeños controlarían parte de la zona norte del país, desde Antioquia hasta La Guajira, cubriendo departamentos como Córdoba, Sucre, Bolívar, Atlántico y parte de la región del Magdalena medio; por su lado, Los Rastrojos controlarían la costa pacífica desde Antioquia hasta Nariño, incluyendo los departamentos del Cauca, Valle del Cauca, Chocó, y Putumayo.61. Por último, se estima que las bandas disidentes del ERPAC operan en los departamentos del Meta y el Guaviare62.
La elección de estos departamentos como sede de operaciones de estas bandas se debe al
modus operandi que siguen las BACRIM. Dichos departamentos presentan facilidades para
56
Ibid. párr. 128-129
57
INDEPAZ, VIII Informe sobre grupos Narcoparamilitares (2013). Disponible en URL: http://www.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2013/08/Informe-VIII-Indepaz-final.pdf.
58 Andrés Prieto, “Las Bacrim y el crimen organizado en Colombia”, Friedrich Ebert Stiftung FES. (2013) pág. 3.
Disponible en URL: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/la-seguridad/09714.pdf
59 INDEPAZ, supra note 56.
60
INDEPAZ, supra note 56.
61
Andrés Prieto, supra note 57, pág. 4
62
crear rutas y caminos de transporte de los mercados ilícitos de drogas, armas y otros bienes63. Asimismo, de estos 118 municipios hay muchos lugares donde ni la guerrilla ni las mafias del narcotráfico tienen presencia, dejándoles así el monopolio territorial a estas bandas64.
Asimismo, se ha encontrado que las BACRIM han formado gran parte de la minería ilegal, específicamente en zonas como el departamento del Valle, donde existen grandes minas y reservas de oro65.
Adicional al principal objetivo de estas bandas, el tráfico de sustancias ilícitas y la minería ilegal, las BACRIM se han convertido en un actor crucial dentro de las cifras de violaciones a los derechos humanos.
Según un reporte del 2010 de la organización internacional HRW, se estima que las BACRIM han cometido delitos como masacres, homicidios, torturas, violaciones y desapariciones forzadas, entre otros, alrededor de todo el país66. Como consecuencia de estas violaciones, el desplazamiento interno en Colombia ha aumentado sustancialmente. Para el 2008, dos años después de la culminación del proceso de paz con las AUC, HRW estima que ya había un total de 380.863 personas desplazadas, un 24.47% más que para el año 200767.
Asimismo, entre los años 2007 y 2008, las masacres cometidas en Colombia pasaron de 26 casos (afectando a 128 víctimas) a ser 37 (afectando a 169 víctimas)68.
En conclusión, se puede establecer que desde la desmovilización de las AUC ha habido un aumento sustancial en la violación de los derechos humanos en Colombia. Este aumento es atribuible a las BACRIM, teniendo en cuenta las cifras previamente expuestas.
Asimismo, fuentes oficiales y medios de comunicación han puesto en evidencia las alianzas que existen entre algunas BACRIM con frentes guerrilleros. Un ejemplo de esta situación se puede ver en las existentes alianzas entre Urabeños y los frentes 5 y 58 de las FARC en la zona de Urabá. Asimismo, se evidenciaron pactos con frentes del ELN en Chocó y Nariño, o del antiguo ERPAC en los Llanos orientales con los frentes 39 y 43 de las FARC69.
63
Evelin Calderón, supra note 43, pág. 2.
64 Ibid. pág. 2.
65
Andrés Prieto, supra note 57.
66 HUMAN RIGHTS WATCH, Paramilitaries’ Heirs: The Ne Face of Violence in Colombia (2010), pág. 13
67
Ibid. pág. 14
68
HUMAN RIGHTS WATCH, supra note 65, pág. 50
69
3.3ESTUDIODECASOS
En esta sección, se estudiarán los casos de las dos BACRIM que han sido catalogadas como las más peligrosas del país. Estos grupos son, a saber: Los Rastrojos y Los Urabeños.
En primera medida, está el grupo de Los Rastrojos. Se estima que para el año 2011 este grupo contaba con 1.849 integrantes, principalmente en los municipios de Samaniego y Policarpa, siendo la banda criminal más grande del país para el momento70. Sin embargo, esta banda ha sufrido un deterioro notable desde el año 2012. INDEPAZ muestra cifras que aseguran que a partir del arresto de Daniel “El Loco” Barrera y de Luis Enrique Calle Serna se generó una crisis interna, debido al rompimiento de la cadena de comando de esta banda. A pesar de dichos acontecimientos, se estima que Los Rastrojos, para el 2012, actuaron en 236 municipios, bajo el comando de otras cabecillas y superiores jerárquicos71.
Este grupo se caracteriza por las alianzas con los grupos de narcotraficantes, pues su principal fuente de ingreso y función es precisamente el tráfico de drogas72. Esta banda es considerada como el brazo armado del cuartel del narcotráfico del Norte Del Valle. Adicionalmente, alias “Jabón”-posterior superior jerárquico de la banda-, tenía alianzas con los grupos guerrilleros ELN y FARC73. Se estima que Los Rastrojos en conjunto con las FARC comparten negocios de narcotráfico, ayudándose mutuamente en la protección de los cultivos de coca. Así, por ejemplo, en el año 2010, el Ejército Nacional inició un combate en contra de las FARC, en la zona de uno de los cultivos de coca de este grupo guerrillero. Luego de la finalización del combate, se encontró que se abatieron tanto miembros de Los Rastrojos como miembros de la guerrilla de las FARC74.
Por otro lado, Los Rastrojos tienen la característica de no usar uniformes distintivos. Su objetivo es camuflarse entre el común. Dentro de su operación de camuflaje, este grupo ha logrado un control, por medio de la coacción, sobre la sociedad para que ésta coopere con ellos, aportándoles seguridad, comida y otras medidas de bienestar75.
70
Juan Carlos Jimenez, “Sobre las Cifras Oficiales”, Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (INDEPAZ) (2011) PÁG. 2, disponible en: www.indepaz.org.co/wp-content/uploads/2012/05/Sobre-las-cifras-oficiales.pdf
71
INDEPAZ, supra note 56.
72 Crisis Group Organisation, Colombias New Armed Groups, supra note 44, pág. 6.
73 Semana, “FARC contra ELN”, 2 de febrero del 2007.
74El Espectador, “Ofensiva del ejército contra el grupo criminal de ‘Los rastrojos’ y las Farc”, , 2 de octubre del 2010. 75
Continuando con el estudio de casos, Los Urabeños cuentan con un total de 2612 integrantes76. Están divididos en 8 bloques a nivel nacional, y cada uno de estos bloques responde a un jefe regional. El cabecilla y superior jerárquico de los bloques es Darío Antonio Úsuga, alias “Otoniel”.
La principal fuente de ingreso de la banda está directamente relacionada con el tráfico de estupefacientes, junto con la extorsión y la minería ilegal. Por un lado, Los Urabeños trafican las drogas a países como Ecuador, Perú y Brasil; sin embargo, también se dedican a la venta de las rutas de la droga a otros grupos ilegales como la guerrilla. Por ejemplo, en Tumaco y Antioquia se ha podido establecer que ambos grupos trabajan conjuntamente en la plantación y tráfico de cocaína77. Asimismo, se ha demostrado que Los Urabeños usan la protección de los grupos guerrilleros para cuidar los cultivos ilícitos y tráfico de estupefacientes78. Adicionalmente, se ha demostrado que en zonas como el Bajo Cauca antioqueño conviven Los Urabeños y las guerrillas del ELN y las FARC, quienes en ocasiones unen fuerzas para combatir al ejército79.
Esta banda criminal está considerada como la estructura criminal más poderosa del país. De acuerdo con el informe que presentó INDEPAZ en el año 2013, Los Urabeños pasaron de tener presencia en 211 municipios y 18 departamentos, en 2011, a hacer presencia en 218 poblaciones y 23 departamentos en el 2012. Asimismo, INDEPAZ aseguró que esta banda ha logrado el monopolio territorial de zonas que eran controladas, en años anteriores, por la banda Los Rastrojos80. Las armas utilizadas por esta banda, según informes de prensa, son fusiles M16, AK47 y Barret-con mira telescópica-, escopeta Bellini, pistolas, municiones y explosivos81.
4. RESULTADOS GENERALES
En el presente capítulo, se abordarán los resultados generales con respecto al caso de las BACRIM y la consecuente aplicación del DIH. Para esto, se tomarán en cuenta los casos estudiados de las 2 bandas criminales que implican una mayor amenaza en el país, es decir Los Rastrojos y Los Urabeños.
En la segunda sección de este capítulo, se abordarán las implicaciones que se derivan de reconocer a un grupo como un grupo armado organizado, o como participante en las hostilidades.
76 El Tiempo,” 'Los Urabeños' y 'Erpac', las bandas que más aumentan sus filas”, 2 enero del 201 .
77 El Tiempo, “'Urabeños' de Medellín le rinden cuentas a su cabecilla 'Otoniel'”, de abril del 201 .
78 Ibid.
79 El Tiempo, “Mueren siete presuntos “Urabeños” en combates con el ejército”, 12 de abril del 201 .
80
INDEPAZ, supra note 56. Ver también: El Espectador, “Bacrim en 0 municipios”, 27 de agosto del 2013. 81 El tiempo, “'Maño Ñeque' fue capturado en el barrio Los Colores, de Medellín.”, 18 enero de 2014.
4.1APLICACIÓNDELDIHALCASOCONCRETO:BACRIMCOMOACTORESDEL CONFLICTO
A continuación se procederá a observar las características de cada BACRIM para establecer si, según el DIH, éstas pueden formar parte del conflicto armado o, si de lo contrario, les aplica el concepto de participantes directos en las hostilidades.
Como se pudo observar en el primer capítulo de este trabajo, la jurisprudencia internacional ha reconocido dos requisitos objetivos por medio de los cuales se puede determinar la existencia de un conflicto armado no internacional. Dichos requisitos son el umbral de hostilidades y la organización de un grupo armado82.
Asimismo, se realizó un estudio jurisprudencial del TPIY, donde se encontró que cada uno de los dos requisitos mencionados cuenta con otros elementos que guían la efectiva aplicación del DIH, como lo son por ejemplo la presencia de una estructura de comando, la habilidad para efectuar operaciones militares organizadas, o un cierto nivel logístico83; o la seriedad de los ataques, el incremento en el tamaño de la fuerzas gubernamentales y la distribución de armas84.
Comenzando con el caso de Los Rastrojos, dentro de la evidencia que se pudo encontrar, esta banda cuenta con una gran ocupación territorial y una organización dentro de 236 municipios. Sus integrantes llegan hasta aproximadamente 1.849 individuos, formando una estructura militar organizada, como lo requiere el TPIY en el caso Boskoski85.
Existen cadenas de comando, dado que se logró identificar, dentro de las recopilaciones de prensa, a varios superiores jerárquicos de varios frentes de este grupo. Por un lado, el cabecilla alias “Jabón” formó parte importante dentro de la estructura interna de esta banda, a pesar de su captura, ya que a través de él se lograron alianzas con el grupo guerrillero del ELN. La captura de “El Loco Barrera” significó una desestabilización de la banda, ya que era a través de éste que los integrantes operaban, pues él representaba la voz del grupo. Ambos cabecillas se encuentran hoy bajo detención. Sin embargo, es relevante mencionar este hecho debido a que sí existe una cadena dentro de la banda.
Por último, se presentó evidencia de las amenazas que impone este grupo sobre la sociedad civil, causando por medio de la coacción, un control sobre los territorios y sobre la población.
Es bien sabido que este grupo de BACRIM heredó, de alguna manera, las discrepancias entre las AUC con el grupo guerrillero ELN, con lo cual se quiere establecer que este grupo tiene enfrenamientos violentos con una parte reconocida del conflicto armado colombiano.
82 Tadic, supra note 5, párr. 70.
83
Boskoski, supra note 6, párr. 194-206
84
Boskoski, supra note 6, párr. 177-178.
85
Teniendo en cuenta estas disposiciones, se puede concluir que grupos con las características de Los Rastrojos, podrían llegar a ser considerados como parte del conflicto armado dado que cuentan con una organización militar establecida, una cadena de comando clara, una logística militar que ocupa todo el país, y asimismo, tienen enfrentamientos armados con grupos guerrilleros que son parte del conflicto armado. Asimismo, se estableció que las BACRIM a partir del 2006 influenciaron de manera determinante el porcentaje de personas desplazadas dentro del país. Esto, a su vez, reitera el requisito del TPIY en el cual el nivel de desplazamiento de la población civil determina un alto umbral de hostilidades que deriva en la consumación de un conflicto armado no internacional.
El segundo grupo estudiado fue el de Los Urabeños. Este grupo cuenta también con una estructura militar organizada, bajo el entendido de que sus integrantes- siendo un total de 2612- forman 8 bloques alrededor de todo el país, cada cual con su propio cabecilla. Sin embargo, los ocho bloques responden al superior jerárquico alias “Otoniel”. Esta banda fue reiteradamente reconocida como la más grande del país, al igual que la más peligrosa en términos de protección a los derechos humanos de la sociedad civil.
Las armas utilizadas por esta banda son las mismas que el TPIY en el caso de Haradinaj,
estima letales para ser consideradas dentro de un umbral de hostilidades suficiente para la existencia de un conflicto armado no internacional86.
Así, por ende, se puede ver que existe suficiente correlación entre los casos del TPIY- en los cuales éste asegura que existen grupos armados organizados- y la banda criminal Los Urabeños. Por consecuencia, se puede afirmar que Los Urabeños cumplen los requisitos impuestos por el DIH para ser considerados como un grupo armado organizado parte del conflicto armado no internacional, al cual se le debe aplicar el DIH.
Igualmente, si se llegara a negar que estos grupos constituyen un grupo armado organizado, a la luz de las disposiciones del DIH, se puede hacer el argumento de que estos son participantes directos en las hostilidades.
Como se estableció previamente, la participación directa en las hostilidades aplica cuando se encuentra que civiles han formado parte esencial dentro de las acciones cometidas en contra del enemigo, a través de la colaboración en el combate que tiene como objetivo generar una ventaja militar. Esta colaboración debe ser fundamental para la consumación de la ventaja militar con respecto a la contraparte, de lo contrario, no se entenderá como una participación directa.
Con respecto a las BACRIM estudiadas, se puede afirmar que Los Rastrojos pueden ser considerados como participantes directos en las hostilidades. Se demostró que esta banda criminal tiene alianzas con grupos guerrilleros, como lo son el ELN y las FARC. Se dio un ejemplo claro de combate entre el Ejército Nacional y las FARC, donde los individuos
86
pertenecientes a Los Rastrojos resultaron abatidos en el combate. La razón es precisamente por la participación directa en las hostilidades por parte de la banda criminal. En este caso en concreto, Los Rastrojos se encontraban en el lugar del combate- un campo ilícito de droga- que fue atacado por los militares. En apoyo a las FARC, Los Rastrojos intervienen en el combate, con la intención de causar una ventaja militar a las FARC.
Este hecho en específico, demuestra que existen situaciones en las cuales Los Rastrojos pueden ser considerados como participantes directos en las hostilidades, y que consecuentemente, les es aplicable el DIH. Es pertinente aclarar que el concepto de la participación directa en las hostilidades es aplicable únicamente observando caso a caso, desde que los civiles tienen la intención material de colaborar en las hostilidades de manera directa, hasta el cese de la acción violenta en contra del enemigo. Por tanto, el ejemplo expuesto previamente, sirve para demostrar que esta BACRIM sí cumple con indicios altos de participar en las hostilidades de manera constante, y no sólo como un caso aislado.
Por último, es importante hacer mención a lo que la doctrina ha considerado sobre los casos grises. Schmitt ha establecido que cuando existan situaciones en las cuales no se puede establecer de manera clara si algunos individuos formaron parte directa en las hostilidades, siempre se debe acudir a la respuesta afirmativa, debido a que con esto se logra escapar de la impunidad y se asegura la protección de los principios del DIH87.
Continuando con el análisis, se puede establecer que Los Urabeños también pueden ser considerados como participantes directos en las hostilidades. Se demostró que esta banda criminal tiene alianzas de cooperación con las guerrillas del ELN y de las FARC. Los Urabeños prestan tanto armas como personal para combatir al Ejército Nacional, a favor del ELN o de las FARC. Esta situación cumple objetivamente con los requisitos impuestos por el Comité Internacional de la Cruz Roja y por la doctrina, en tanto existen daños causados por parte de esta banda hacia el ejército, y se presentan nexos causales entre este daño y el combate entre las partes del conflicto armado. Así, por ejemplo, en un combate que el Ejército Nacional realizó en contra de las guerrillas, varios soldados resultaron muertos a causa de miembros de Los Urabeños que hacían parte del combate a favor de la guerrilla88.
Ahora bien, al igual que en el caso de Los Rastrojos, se debe mirar caso a caso si esta banda hizo parte del combate de manera esencial. Es pertinente mencionar que se debe partir de la idea de que estas bandas tienen vínculos de cooperación con las guerrillas, lo que significa que su aporte constantemente será fundamental en los combates en contra del ejército, dado que logran atacar un objetivo militar determinado, como lo es un miembro del ejército del Estado.
87
Schmitt, supra note 36, pág. 509.
88 El Espectador, “Soldados mueren durante combates entre el Ejército y Los Urabeños en Antioquia”, 27 de febrero del
4.2IMPLICACIONESDERECONOCERALASBACRIMCOMOPARTEDEL CONFLCITOARMADO
En esta sección del trabajo se desarrollarán las consecuencias jurídicas de reconocer a una BACRIM como parte del conflicto armado.
Reconocer a una determinada banda como un grupo armado organizado, según las disposiciones del DIH, influye en la manera en que el Estado colombiano puede responder a situaciones de amenaza por parte de dicho grupo. Esto es, de dicha determinación dependerá qué órgano de la fuerza pública podrá intervenir y de qué manera debe hacerlo.
En Colombia, las reglas militares determinan dos maneras en que el Ejército Nacional puede reaccionar frente a una situación de amenaza a la seguridad pública. Por un lado, están las llamadas reglas de “tarjeta roja” y por otro lado están las reglas de “tarjeta azul”.
Las reglas de tarjeta roja pueden ser utilizadas en contextos donde se presente un alto umbral de hostilidades y donde haya un grupo armado organizado, requisitos esenciales de la existencia de un conflicto armado89. Una vez se determina un combate dentro del contexto del conflicto armado, se debe distinguir la presencia de un objetivo militar legítimo que represente una ventaja militar concreta para el Estado90. Al haber determinado la existencia de un objetivo militar lícito, las fuerzas militares del Estado tienen la autorización legal de iniciar el uso de la fuerza en contra de dicho objetivo militar que, según el Manual de Derecho Operacional del Ejército, serán objetos [o personas] que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuye eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida91.
Las reglas de la tarjeta azul rigen la conducción de operaciones que tengan como finalidad exclusivamente mantener la seguridad. Es decir, bajo estos contextos no se busca abatir un objetivo militar. En estos contextos, el ejército podrá hacer uso de la fuerza únicamente en situaciones en que se deba recurrir a la legítima defensa92.
En consecuencia, se puede observar que una de las implicaciones de reconocer a las BACRIM, bien sea como un grupo armado organizado o como participantes directos en las hostilidades, es que el Ejército Nacional podrá hacer uso de la fuerza a manera de iniciativa de combate. Esto se da debido a que si las BACRIM son reconocidas como un grupo
89
Comando General de las Fuerzas Militares, Manual de Derecho Operacional. Manual FF.MM 3-41 Público. Primera Edición (2009) pág. 106. Ver también: Tadic, supra note 5, párr.70
90
Ibid. pág. 106.
91
Manual FF.MM 3-41, supra note 88, pág. 106.
92
armado organizado, éstas serán un objetivo militar legítimo al cual el ejército pueda combatir. Igualmente, si se demuestra que en ciertas circunstancias las BACRIM fueron participantes directos en las hostilidades, éstas configuran objetivos militares legítimos.
Que el Ejército Nacional pueda iniciar combates y operaciones en contra de las BACRIM bajo las reglas de la tarjeta roja, implica una mayor protección a la sociedad civil y a la integridad territorial. Por ejemplo, en circunstancias como las que describió HRW donde las BACRIM han aumentado las tasas del desplazamiento interno, los homicidios y torturas en el país, el Ejército podría responder efectivamente a los actos de estas bandas, iniciando operaciones concretas en contra de éstas y no esperando a que se den situaciones de donde se pueda justificar la legítima defensa para poder usar la fuerza legítimamente.
Hoy en día, el Ejército está capacitado para responder a los actos de las BACRIM por medio de las reglas de la tarjeta azul, tal y como lo establece el Manual de Derecho Operacional del Ejército93:
“[…] las FFMM tienen la obligación, utilizando la tarjeta azul de actuar contra cualquier grupo de BACRIM que detecten o sobre el que reciban indicios de presencia dentro de su jurisdicción, como es su deber hacerlo contra cualquier grupo armado ilegal en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.”
En consecuencia, si el Ejército es testigo de situaciones en las que individuos de la sociedad civil están siendo víctimas de las BACRIM, no podrá responder por medio del uso de la fuerza, dado que no está facultado para hacerlo, a menos que exista una situación de legítima defensa.
Continuando con el estudio de las implicaciones, la Policía Nacional también está limitada en sus operaciones de reacción en contra de situaciones que involucren grupos como las bandas criminales.
Por un lado, según el Código de Policía Nacional, en el artículo 29, la Policía como fuerza pública de carácter civil, podrá ejercer medios coercitivos sólo en determinados casos, a saber:
“a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;
b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de Policía;
c) Para asegurar la captura del que deber ser conducido ante la autoridad;
93
d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;
e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;
f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;
g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.”
Asimismo, el artículo 30 de dicho Código, establece que las armas de fuego que están a disposición de la Policía Nacional sólo podrán ser usadas si existe un mandato explícito de una autoridad política competente; o, en últimas, por la orden del comandante de patrulla.
De los artículos citados se puede concluir, por un lado, que la Policía Nacional no está facultada legalmente para iniciar ningún tipo de ataques contra grupos como las BACRIM o la guerrilla. Es decir, esta institución de la fuerza pública no tendría la capacidad para organizar una operación que vaya dirigida al detrimento militar de las BACRIM, debido a que su capacidad de intervención por medios coercitivos está totalmente anulada. Según el Código de Policía, ésta podría tener iniciativa de combate únicamente en los casos de legítima defensa.
Consecuentemente, la Policía Nacional no es el órgano apropiado para enfrentar a las BACRIM y lograr un detrimento que signifique una ventaja militar para el Estado de Colombia.
Adicionalmente, la Policía no está facultada para utilizar armas de fuego en todas las circunstancias. Esto deriva en una situación complicada al momento de responder a un ataque de las bandas criminales quienes, como se vio, utilizan armamentos militares pesados como armas AK-47, rifles, entre otras más. Esta situación hace compleja la intervención y colaboración por parte de la Policía para proteger a la sociedad civil y al territorio colombiano, dado que la ley limita su actuar, tanto en operaciones como en armas.
En consecuencia, se puede afirmar que la única manera en que se lograría un verdadero detrimento a las bandas criminales, es reconociéndolas como parte del conflicto armado. No se debe olvidar que estas bandas imponen riesgos y amenazas a la sociedad civil iguales o mayores a las mismas guerrillas. Asimismo, cooperan con éstas en la delincuencia y en los combates contra el Estado. Por ende, no se puede esperar lograr una verdadera finalización de estos grupos, si no se les combate por medio de las reglas que justifican el uso de la fuerza.
Otra de las implicaciones de reconocer a las BACRIM como parte del conflicto armado en Colombia se relaciona directamente con las víctimas de estos grupos. El reconocer a las
BACRIM como actores del conflicto permite que las víctimas de sus delitos puedan acceder a una reparación integral, como cualquier otra víctima del conflicto.
Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-253A del 201294 analizó las condiciones bajo las cuales las víctimas de las BACRIM podrían ser reparadas integralmente como víctimas del conflicto armado. En este caso se demandó el parágrafo 3 del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, la cual establecía cómo se daría la reparación a las víctimas de los grupos armados organizados, excluyendo a las víctimas de bandas criminales. Los accionantes alegaron que se debía reconocer que existen supuestos fácticos en la realidad del conflicto armado en Colombia que permiten encuadrar a las víctimas de las BACRIM bajo el presupuesto de víctimas del conflicto armado, debido a que las BACRIM comparten componentes estructurales y de organización equiparables con los grupos armados organizados.
En la sentencia, la Corte reconoce que existe dicha dificultad fáctica y, por ende, que existen casos en los cuales las víctimas de las BACRIM podrían ser beneficiarias de la reparación. En palabras de la Corte:
“En efecto, aún de no existir la exclusión expresa que se hace en la disposición acusada [de las víctimas de las bandas criminales], sería preciso, en la instancia aplicativa de la ley, identificar si las conductas de las que una persona pretende derivar la condición de víctima, se inscriben o no en el ámbito del conflicto armado interno. Como se ha dicho, existen elementos objetivos que permiten encuadrar ciertas conductas dentro del conflicto, y hay extremos en los que, por el contrario, también resulta claro que se está frente a actos de delincuencia común no cubiertos por las previsiones de la ley.”(Ver párrafo 6.3.3 de la precitada Sentencia).
5. CONCLUSIONES
En el presente capítulo se expondrán algunas conclusiones generales frente al tema estudiado en la presente monografía.
Como primera conclusión, cabe establecer que la determinación de la existencia de un grupo armado organizado no se puede hacer prima facie, sin conocer antes las circunstancias internas del grupo.
La jurisprudencia internacional y nacional ha reconocido que se deben aplicar los criterios objetivos desarrollados por el TPIY, para lograr una respuesta acertada con respecto a la existencia de un grupo armado. Así, por ejemplo la situación de la Directiva 14 y el reporte de la CPI donde niegan que las BACRIM hagan parte del conflicto armado, afirmación que se da sin hacer ningún tipo de observación objetiva, es un argumento que es erróneo. En estos documentos no se utilizan los criterios objetivos que ha dispuesto la jurisprudencia
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