Ministerio Público de la Nación
Juz. 8 – Sec. 16. Sala “C” Nro. 21.908/2005
“Fort letisar S.A. le pide la quiebra NSS S.A.” (FG Nro. 106.804)
Excma. Cámara:
1. En la resolución apelada de fs. 123/124, el juez de primera
instancia rechazó el pedido de quiebra de Fort letisar S.A.
Para así decidir, consideró que el peticionante no demostró la
existencia de bienes de la presunta deudora y ello es un antecedente necesario para
la apertura del proceso universal en el país de una sociedad extranjera.
2. Apeló la peticionante de la falencia y expresó agravios a fs.
130/133.
Afirmó que la resolución recurrida beneficia a las sociedades
extranjeras que no poseen bienes en el país, dado que se endeudan en el ámbito
local y jamás se decretaría su quiebra. Indicó que la presunta fallida constituyó una
sucursal en el país y que ello importa la asignación de cierto capital. Agregó que el
fin del art. 2 inc. 2 de la ley 24.522, al prescribir la existencia de bienes en el país de
un deudor domiciliado en el extranjero, es delimitar la jurisdicción del juez a dichos
bienes; pero no configura un requisito de admisibilidad.
3. El objeto de la acción iniciada por NSS S.A. es que se declare
la quiebra de Fort letisar S.A.
En primer lugar debo señalar que la casa matriz Fort letisar S.A.
en fecha 16 de mayo de 2001 decidió constituir una sucursal en la República
Argentina que fue inscripta en fecha 01 de junio de 2001 en la Inspección General de
Justicia en los términos del art. 118 LS (v. fs. 84/89).
Cabe mencionar que la sucursal cuya quiebra se peticiona no
tiene una personalidad jurídica distinta de la sociedad uruguaya.
En tal contexto, sostiene Boggiano que la sucursal tiene capacidad
para contratar con terceros y obligar a la sociedad por su representante, pero carece
de personalidad jurídica alguna. Es la misma sociedad constituida en el extranjero
personalidad jurídica es la que ostenta la sociedad constituida en el extranjero (conf.,
Boggiano, Antonio “Sociedades y Grupos Multinacionales”, Depalma, 1985, pág. 5/6,
citado en dictamen nro. 125.781 de fecha 9 de septiembre de 2009 en autos “Loucen
International SA s/ concurso preventivo”)
Por otro lado, debo mencionar que dado que de las constancias
de autos surge que la inscripción como sucursal no cumple con las normas de la
Inspección General de Justicia RG 07/2003 y 07/2005, dictadas para garantizar el
respeto al orden público nacional. Por lo tanto, para el derecho argentino Fort letisar
SA es una sociedad irregular (art. 21 y ss Ley de Sociedades).
A tenor de lo expuesto, el pedido de quiebra deducido contra la
sucursal alcanza a la sociedad extranjera constituida en el Uruguay, porque no se
trata de dos personas diferenciadas.
4. En esas condiciones, corresponde examinar si a la sociedad
extranjera matriz radicada en el extranjero se le puede decretar la quiebra en la
República Argentina.
A tal fin, adquiere relevancia el hecho de que Fort letisar S.A. es
una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la
ley 11.073 (v. fs. 70).
Dicha ley regula el régimen de las sociedades anónimas
financieras de inversión (SAFI), cuya actividad principal es la inversión en el
extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios
o inmobiliarios (conf. art. 1, ley 11.703). La mencionada norma prohíbe a dichas
sociedades realizar casi cualquier tipo de actividad dentro de la República Oriental
del Uruguay (conf. art. 1 y 2 ley citada).
De la inscripción de Fort letisar SA surge que la sociedad se constituyó bajo el
régimen de la ley 11.073, “en especial su art. 7”. Dicho artículo establece que las
sociedades regidas por esa ley, cuyo único activo en la República Oriental del
Uruguay esté formado por acciones de otras sociedades de la misma clase y/o por
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como único impuesto, tasa o contribución, el impuesto sustitutivo de herencias,
legados y donaciones que se calculará con una tasa del tres por mil sobre su capital
y reserva.
De lo expuesto cabe concluir que la nombrada no realiza, ni
podría realizar, en la República Oriental del Uruguay ninguna actividad comercial,
salvo tener acciones en otras sociedades offshore o tener saldos en cuentas
corrientes inferiores al diez por ciento de su activo. En efecto, se trata de una
sociedad offshore, esto es, constituida en la República Oriental del Uruguay para
realizar actividades exclusivamente en otros países.
Como consecuencia de lo dicho, su accionar queda
comprometido en el art. 124 de la LS, que establece que la sociedad constituida en el
extranjero que tenga sede en la República Argentina, o su principal objeto esté
destinado a cumplirse en la misma, deber ser considerada sociedad local a los
efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento.
Tal es el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ante una análoga situación, en los autos “Compañía General de Negocios
SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.” (sentencia del 24 de febrero
de 2009).
El objeto de esa causa era la declaración de quiebra de una
sociedad que había sido constituida en la República Oriental del Uruguay, bajo un
sistema legal que solo le permitía desarrollar actividad financiera fuera de ese país.
Compañía General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en
dependencias de una entidad bancaria argentina y el domicilio en Montevideo era
una simple oficina de registración contable.
En ese caso, la Corte dejó establecido que cuando la sede o el
principal objeto social se ubican en territorio nacional, se configura la hipótesis
prevista por el art. 124 LS, que individualiza el supuesto en el cual una sociedad
Señaló la Corte en ese caso que “la decisión acerca del
tratamiento legal que, en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusión que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad principal”.
En el mismo caso, la Corte refirió que el art. 35 del Tratado de
Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: “Son jueces
competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal”.
Por otro lado, recordó el Alto Tribunal que el art. 40 del Tratado de
Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que:”Son jueces competentes
para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal”.
Indicó la Corte que en ambos tratados, se consigna el domicilio
comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los procesos
de falencia, el cual es a la vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de
Derecho Comercial y Terrestre 1940, que establece:”Domicilio comercial es el lugar
en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen”.
Ha resuelto la Corte que en los casos regidos por los
mencionados tratados internacionales, la jurisdicción corresponde a los jueces del
domicilio comercial del fallido, que es donde se encuentra el asiento principal de sus
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atributivo de la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede
prescindirse de ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente
margen de actuación legal que a éste le concierne en ese marco normativo.
Dicha posición también fue sostenida por la Sala A de este
Tribunal en los autos “Boskoop SA s/ quiebra s/ incidente de apelación”, del 18 de
abril de 2006 y en los autos “Multicanal SA c/ Grupo Uno SA y otros s/ medida
precautoria”, del 27 de noviembre de 2009.
Entonces señalé que la finalidad del artículo 124 de la Ley de
Sociedades es evitar que se perfeccione el fraude a la ley argentina, a cuyo efecto
las somete a la legislación argentina que quisieron evitar y a la jurisdicción que
quisieron eludir (dictamen Nro. 125.781 de fecha 9 de septiembre de 2009 en autos
“Loucen International SA s/ concurso preventivo”; dictamen Nro. 110.925 de fecha 3
de abril de 2006 en autos “Boskoop SA s/ quiebra s/ incidente de apelación” con fallo
de la Sala A de fecha 18 de abril de 2006 que remitió a sus fundamentos)
Fort letisar S.A. es una sociedad argentina de acuerdo al art. 124
LS y como no está correctamente registrada ante la IGJ, cabe considerarla como una
sociedad irregular. Por ello, la competencia la determina el lugar de su sede, esto es,
Argentina, dado que la administración y dirección de la sociedad se encontraba en el
país.
En los autos caratulados “Fiscalía General ante la Cámara
Comercial c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa” (dictamen
nro. 121.993) explicité el funcionamiento de las sociedades offshore y las ventajas
que proveen dichos centros offshore a los beneficiarios de dichas sociedades.
Las sociedades
Las sociedades offshore se caracterizan porque están autorizadas
por el país de origen (vgr. Panamá, Islas Vírgenes, Islas Caiman) para cumplir su
objeto social y desarrollar su actividad exclusivamente en el exterior. Algo así como
entregarle a un médico su título bajo la promesa de que no va a ejercer la medicina
sin embargo, por el contrario, la utilización de sociedades offshore es un hecho
ampliamente difundido en el mundo económico.
La razón de ser de esta clase de sociedades se explica porque
están favorecidas por un sistema de confidencialidad, ofrecido por el centro offshore
donde radican, que impide conocer la identidad de los accionistas y de los directivos.
En la mayoría de los casos, el nombre de los fundadores, socios y administradores
no figura en ningún registro público. Una única y misma persona puede ser director,
presidente, secretario, tesorero y accionista sin residir en el Estado de origen. De allí
que también se las denomine “sociedades pantalla” o “sociedades buzones de
cartas” porque su sustrato material puede ser nada más que una casilla de correos.
La sede social se puede fijar en el extranjero y la única obligación es tener agente
autorizado cuyo costo oscila entre U$S 100 y U$S 250 anuales (v. Thierry Godefroy y
Pierre Lascoumes, “El Capitalismo Clandestino”, Ed. Paidós, Bs. As., 2005, pág. 39 y
ss).
El carácter de sociedad offshore revela que se trata de una
sociedad constituída en fraude a las leyes nacionales, dado que las personas que
operan dicha sociedad eligieron crear un ente en otra jurisdicción para beneficiarse
de un régimen de subreglamentación y opacidad, que permite obrar en la
clandestinidad. Las sociedades offshore permiten ocular a los verdaderos dueños del
negocio cuando necesitan esconder su participación en determinadas actividades y
eludir las responsabilidades. De ahí, que el país otorgante cuide sus propios
intereses nacionales prohibiendo a la sociedad desarrollar actividades en su
territorio.
El uso creciente de sociedades extranjeras offshore permite obrar
en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de
imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la
elusión y evasión de las obligaciones tributarias, a la transgresión del régimen
sucesorio, de los deberes de asistencia familiar, de la división de la sociedad
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extracontractuales- de la responsabilidad de administradores y directivos de las
sociedades ante los socios minoritarios, al ocultamiento de fondos de origen
injustificable y toda clase de simulación y fraude a derecho de terceros. (conf. Vitolo,
Daniel, “Sociedades Constituida en el Extranjero con Sede o Principal Objeto en la
República”, Ed. El Derecho, Buenos Aires, pág. 36)
Las víctimas del fraude cometidos por sociedades de esta clase se
encuentran prácticamente indefensas, dado que la oferta de opacidad en que se
basa el negocio de plazas offshore se completa porque la falta de información
garantiza el fracaso de las acciones judiciales que inicien los afectados para hacer
valer la responsabilidad civil o penal de los autores del fraude. En efecto, el sistema
está estructurado para no permitir el acceso a la información sobre directivos y
accionistas que pueda conducir a identificarlos. La obligación de presentar balances
e informar sobre la actividad social es nula o de gran laxitud.
5. En virtud de todo lo dicho, en mi opinión, el pedido de quiebra
ha sido mal rechazado en tanto se trata de una sociedad offshore, que realiza su
actividad en el país, para lo cual constituyó una sucursal sin cumplir con la
correspondiente inscripción en la Inspección General de Justicia. En tal contexto,
cabe considerarla una sociedad local, y atento no poseer la sucursal una
personalidad jurídica distinta de la sociedad matriz (art. 21 LS), el presente pedido de
quiebra involucra directamente a aquella y a los socios ilimitadamente responsables
(art. 23 LS).
6. Reserva caso federal.
Para el caso de que la sentencia se aparte de la doctrina de la
Corte en el caso “Compañía General de Negocios c/ Mihanovich” o dicte una
resolución contraria al orden público nacional protegido por la Ley de Sociedades, el
Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el Tratado de
Derecho Comercial de Montevideo de 1940, desde ya formulo reserva para ocurrir
7. Por las razones expuestas, en mi opinión, V.E. debe admitir el
recurso de apelación y declarar la quiebra de Fort letisar S.A., de acuerdo a lo ya
explicado. Asimismo, solicito se encomiende al a quo que se pronuncie acerca de lo
previsto por el art. 160 LC, en tanto se trata de un efecto de la quiebra que deriva de
la ley y no requiere petición de parte.
Buenos Aries, 09 de febrero de 2010.
15.
Alejandra Gils Carbò. Fiscal General.