REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO AIA CONCAY 2012 contra INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Radicación No LAUDO ARBITRAL

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Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO AIA – CONCAY 2012

contra

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –Radicación No. 118199–

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre CONSORCIO AIA – CONCAY 2012 (en adelante también “el Consorcio”), de una parte, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU (en adelante también “IDU”), de la otra.

I. ANTECEDENTES

1. Las partes

La parte convocante y demandante inicial es CONSORCIO AIA – CONCAY 2012, el cual se encuentra integrado por las sociedades comerciales, ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. y CONCAY S.A., todos con domicilio en Bogotá D.C.

Por su parte, la convocada y reconviniente es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO − IDU, Establecimiento Público del Orden Distrital, creado por el Acuerdo 19 de 1979, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrito a la Secretaría Distrital de Movilidad y con domicilio en Bogotá D.C.

2. El pacto arbitral

Las diferencias que se deciden en este laudo derivan del Contrato IDU No. 005 de 2012 suscrito por las partes el 20 de febrero de 2012, son susceptibles de

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transacción, por su carácter patrimonial o económico y, por ello, son de libre disposición.

En dicho contrato las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 30, en los siguientes términos:

“30. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

En caso de presentarse controversias o diferencias se recurrirá a los siguientes mecanismos:

(…)

3. Arbitramento

Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la ciudad de Bogotá.

El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”.

Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral.

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3. El trámite arbitral

1) El 5 de septiembre de 2019 el Consorcio presentó solicitud de convocatoria del Tribunal y demanda dirigida contra IDU.

2) El Tribunal fue integrado debidamente a partir de la designación de los árbitros en la forma prevista en el pacto arbitral y de su aceptación oportuna.

El Tribunal se instaló legalmente como consta en el Acta No. 1, que recoge lo ocurrido en la audiencia del día 31 de octubre de 2019, dentro de la cual los árbitros inadmitieron la demanda.

3) Una vez subsanada, la demanda fue admitida por Auto No. 3 del 15 de noviembre de 2019, el cual se notificó al IDU, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el 25 de noviembre siguiente.

4) El IDU dio oportuna respuesta a la demanda el 30 de enero de 2020, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito.

Simultáneamente, en esa misma fecha, la convocada presentó demanda de reconvención, la cual, después de haber sido subsanada, fue admitida por Auto No. 6 del 27 de febrero de 2020.

5) Con escrito radicado el 30 de marzo de 2020 la convocante dio respuesta a la demanda de reconvención, con expresa oposición a las pretensiones, formulación de excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.

6) De las mutuas excepciones de mérito formuladas por las partes en las mencionadas contestaciones a las demandas, principal y de reconvención, y de la objeción al juramento estimatorio formulada por la parte convocante, se corrió el correspondiente traslado por Auto No. 7 del 14 de abril de 2020, con pronunciamiento de la convocante mediante memorial del 22 de abril siguiente.

7) El 27 de abril de 2020 las partes presentaron reformas de sus respectivas demandas, que fueron admitidas por Auto No. 9 del 30 de abril siguiente.

8) El 20 de mayo de 2020 ambas partes dieron respuesta a las mencionadas reformas de las demandas, principal y de reconvención.

9) De las mutuas excepciones de mérito formuladas por las partes en las mencionadas contestaciones a las demandas y de la objeción al juramento estimatorio formulado por el Consorcio se corrió el correspondiente traslado por Auto No. 12 del 27 de mayo de 2020, con pronunciamiento del convocada

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y del convocante mediante memoriales del 1 y 4 de junio siguientes, respectivamente.

10) El Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación el día 13 de julio de 2020 en la cual quedó clara la falta de ánimo conciliatorio y por Auto No. 15 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, quienes atendieron su respectiva carga.

11) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de octubre de 2020, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 17, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes, por Auto No.

18 decretó pruebas y por Auto No. 19 señaló audiencias para practicarlas.

12) Entre el 3 de noviembre de 2020 y el 9 de junio de 2021 se instruyó el proceso y por Auto No. 37 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria.

13) El día 17 de agosto de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado. El señor agente del Ministerio Público solicitó plazo para presentar su concepto escrito hasta el 17 de septiembre del presente año; sin embargo, posteriormente solicitó una extensión a ese plazo que le fue concedida mediante Auto No. 40 hasta el 27 de septiembre de 2021 y el 28 de septiembre siguiente lo remitió.

14) El presente proceso se tramitó en veintiocho (28) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió las demandas, principal y de reconvención, así como sus reformas; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados;

intentó la conciliación; asumió competencia; decretó y practicó pruebas;

resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

4. La demanda principal de CONSORCIO AIA−CONCAY 4.1. Las pretensiones de la demanda principal

En su demanda reformada que obra a folios 142 a 245 del Cuaderno Principal No. 2), el Consorcio elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

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A. PRETENSIONES DECLARATIVAS

PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare que el 20 de febrero de 2012, el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU celebraron el Contrato de Obra No. 005 de 2012, con el objeto de: “(…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012 (…)”.

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. – Que se declare que el 8 de mayo de 2017, el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU suscribieron el Acta No. 112 de Terminación del Contrato de Obra No. 005 de 2012 en donde consignaron que el 22 de abril de 2017 fue la fecha de terminación del Contrato de Obra No. 005 de 2012.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. – Que se declare que el 10 de mayo de 2017, el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y la Interventoría del Proyecto, suscribieron el Acta No. 113 de Recibo Provisional de Obra No. 005 de 2012.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. – Que se declare que el 6 de diciembre de 2017 se suscribió el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012.

PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL. – Que se declare que el 21 de diciembre de 2018 se suscribió el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012.

PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que el IDU incumplió el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto se consignó así:

“…realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo

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con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, por los hechos, conductas y omisiones que resulten probados en el proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que en la ejecución del contrato de obra IDU 005 de 2012, suscrito con el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto se consignó así: “…realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, ocurrieron hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del contrato en contra del CONTRATISTA CONSORCIO AIA CONCAY 2012.

PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL. - Que se declare que el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 cumplió integralmente el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el IDU, el 20 de febrero de 2012, y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, incluyendo la ejecución de la totalidad de obras e ítems requeridos para el cumplimiento del Contrato de Obra No. 005 de 2012.

PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL. Que se declare que en la ejecución del Contrato de Obra No. 005 de 2012 entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo

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con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”, el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 ejecutó mayores cantidades de obra e ítems no previstos para el efectivo cumplimiento del objeto contractual.

PRETENSIÓN NOVENA PRINCIPAL. – Que se declare que la totalidad de Ítems No Previstos que fueron presentados por el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 a la Interventoría del Contrato de Obra No. 05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el mismo y se encuentran debidamente legalizadas a través de las Actas de Fijación de Precios No Previstos suscritas entre la Interventoría y el Contratista.

PRETENSIÓN DÉCIMA PRINCIPAL. – Que se declare que en el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del Contrato de Obra No.

005 de 2012 entre el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, se consignó en los Capítulos E y F las mayores cantidades de obra e ítems no previstos que el Contratista ejecutó y que no le han sido reconocidos por parte del IDU, por el siguiente valor:

• CAPÍTULO E = SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $6.394.167.738)

• CAPÍTULO F = DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $2.165.396.191)

PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. - Que como consecuencia, se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU le adeuda al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 la suma de OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($8.559.563.929) en virtud de las Mayores Cantidades de Obra e ítems no previstos ejecutados y no pagados al Contratista, discriminados de la siguiente manera:

• CAPÍTULO E = SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $6.394.167.738)

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• CAPÍTULO F = DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN PESOS M/CTE (COP $2.165.396.191)

PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL. Que se declare que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU incumplió el Contrato de Obra No. 05 de 2012 al no reconocer y pagar al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos contenidos en los Capítulos E y F del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, ejecutados en desarrollo del Contrato de Obra No. 05 de 2012, los cuales fueron validados y aprobados por la Interventoría del Contrato.

PRETENSION DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. Que se declare que el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, tiene derecho al pago de las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos contenidos en los Capítulos E y F del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, ejecutados en desarrollo del Contrato de Obra No. 05 de 2012, los cuales fueron validados y aprobados por la Interventoría del Contrato.

PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que el CONSORCIO AIA-CONCAY, en su calidad de Contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012, suscrito con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, cumplió con la totalidad de requisitos exigidos en el Contrato de Obra IDU 005 de 2012 para proceder a su liquidación.

PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL. Que se declare que el Acta de Liquidación del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 no fue suscrita por las partes debido a causas que son enteramente imputables al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO.

PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que, de acuerdo con lo establecido en la cláusula tercera del Contrato IDU 005 de 2012, el CONSORCIO AIA CONCAY 2012, tiene derecho al pago del segundo 50% del valor retenido en garantía del Contrato.

PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. – Que se declare que el valor del segundo 50% del valor retenido en garantía a la liquidación al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 por parte del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, asciende a la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS

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CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($7.456.843.634).

PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL. - Que se liquide el Contrato de Obra IDU 005 de celebrado entre el IDU y el CONSORCIO AIA CONCAY 2012 el 20 de febrero de 2012 y cuyo objeto fue: “ (…) realizar a precios unitarios, las obras requeridas para la CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GÓMEZ (AK9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C., CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este Pliego de Condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del Pliego de Condiciones), y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012…”.

PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que en la liquidación del Contrato IDU 005 de 2012, se incluya la totalidad de las sumas adeudadas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, según lo probado en este proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que en el evento en que el Tribunal de Arbitramento resuelva no liquidar el Contrato de Obra IDU 005 de 2012, proceda a efectuar los reconocimientos económicos de las mayores cantidades de obra, de los ítems no previstos, del 50% de la retención en garantía y de la totalidad de perjuicios causados al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, según se acredite en este proceso.

PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRINCIPAL. - Que se ordene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena, desde la fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo.

B. PRETENSIONES CONDENATORIAS

PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL.- Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a pagar al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 suscrito el 20 de febrero de 2012, la totalidad de los valores pendientes de pago por concepto de la

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ejecución del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 y sus Adicionales y Modificaciones, incluyendo pero sin limitarse a ello, los montos correspondientes a las mayores cantidades de obra e ítems no previstos, retención en garantía y la totalidad de los perjuicios y sobrecostos en los que haya incurrido el contratista durante el desarrollo del Contrato, por el incumplimiento del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO según sea probado en este proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a pagar al CONSORCIO AIA CONCAY 2012, contratista del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 suscrito el 20 de febrero de 2012, la totalidad de los valores pendientes de pago por concepto de la ejecución del Contrato de Obra IDU 005 de 2012 y sus Adicionales y Modificaciones, incluyendo pero sin limitarse a ello, los montos correspondientes a las mayores cantidades de obra e ítems no previstos, retención en garantía y la totalidad de los perjuicios y sobrecostos en los que haya incurrido el contratista durante el desarrollo del Contrato, por la ocurrencia de hechos imprevistos, según sea probado en este proceso.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO a efectuar al CONSORCIO AIA CONCAY el pago de las sumas resultantes de la liquidación del Contrato IDU 005 de 2012.

PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU a pagar al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012., las sumas que resulten a favor de éste último, actualizadas debidamente desde la fecha en que han debido pagarse las respectivas obligaciones hasta la fecha de la expedición del Laudo Arbitral, mediante la aplicación del IPC vigente desde la causación de cada obligación hasta la fecha de la expedición del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso, certificado por el DANE.

PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL. – Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a pagar al CONSORCIO AIA – CONCAY 2012., los intereses legales doblados sobre el monto de los perjuicios ya actualizado, y para el mismo periodo (Ley 80 de 1.993, art. 4, núm. 8), según lo probado en este proceso, a favor del CONSORCIO AIA-CONCAY 2012.

PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU al cumplimiento del Laudo Arbitral en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a favor del CONSORCIO

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AIA CONCAY 2012 y se le condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha del pago efectivo.

PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda, se disponga que deben pagarse a favor del CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, intereses moratorios desde el día siguiente establecido en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, esto es, con independencia de la interposición del recurso y de la fecha de ejecutoria de la eventual sentencia favorable que al efecto profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL.- Que en caso de que se interponga recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda y se asuma que el término ejecutoria del laudo solo se produce con la ejecutoria de la eventual sentencia de anulación de la Sección Tercera del Consejo de Estado que desestime el recurso interpuesto, se disponga que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU debe pagarle al CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 intereses comerciales a partir del día siguiente al previsto en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 y hasta el día anterior a la ejecutoria de dicha sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que desestime el recurso de anulación

PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL. - Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho.

4.2. Los hechos de la demanda principal

Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda principal, el fundamento fáctico narrado por la convocante puede sintetizarse así:

A. ANTECEDENTES GENERALES DEL CONTRATO DE OBRA No. IDU 05 DE 2012.

Mediante Resolución No. 4536 del 8 de noviembre de 2011 se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. IDU-LP-SGI-014-2011 cuyo objeto era contratar la “CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GOMEZ (AK 9) POR CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK 19) EN BOGOTÁ D.C.,

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CORRESPONDIENTE AL CODIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN”

Mediante Resolución No. 412 del 13 de febrero de 2012, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO adjudicó la Licitación Pública IDU-LP-SGI-014-2011 al CONSORCIO AIA-CONCAY 2012, constituido por ARQUITECTOS ASOCIADOS S.A (50%) y CONCAY S.A (50%).

El 20 de febrero de 2012, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y el CONSORCIO AIA-CONCAY 2012 se suscribió el Contrato de Obra IDU-05- 2012, cuyo objeto es “El contratista se compromete para con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU, a realizar a precios unitarios las obras requeridas para la “CONSTRUCCIÓN DE LA INTERSECCIÓN A DESNIVEL DE LA AVENIDA LAUREANO GOMEZ (AK9) POR LA CALLE 94 Y SU CONEXIÓN CON LA AVENIDA SANTA BARBARA (AK19) EN BOGOTÁ D.C.

CORRESPONDIENTE AL CÓDIGO DE OBRA 104 DEL ACUERDO 180 DE 2005 DE VALORIZACIÓN, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en este pliego de condiciones, en especial las consignadas en el ANEXO TÉCNICO separable (Capítulo 4 del pliego de condiciones) y la propuesta presentada el 05 de enero de 2012, documentos que hacen parte integral del contrato”.

El 19 de abril de 2012 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Obra No.

IDU 05 de 2012.

Conforme a lo establecido en la cláusula novena del Contrato IDU-05-2012, el plazo de ejecución era de 20 meses, discriminados así: 3 meses para actividades preliminares y 17 meses para ejecución de la etapa de construcción.

El plazo de ejecución del Contrato finalizó el 22 de abril de 2017, la duración total del contrato fue de 62,9 meses, lo cual significa que el plazo se superó en 42 meses más a los inicialmente estimados y pactados por las Partes.

El 10 de mayo de 2017 se suscribió el Acta No. 113 de Recibo Provisional de Obra entre la Interventoría y el Consorcio AIA-CONCAY 2012, en donde se establecieron las obras ejecutadas que habían sido facturadas por el Contratista, así como las obras pendientes por facturar.

Una vez finalizado el plazo contractual -22 de abril de 2017-, las Partes suscribieron el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra el 6 de diciembre de 2017.

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Posterior a ello, las Partes, por solicitud expresa del IDU, suscribieron el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra el 21 de diciembre de 2018.

B. HECHOS RELATIVOS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS OBRAS CONTENIDAS EN EL ACTA No. 136 ACLARATORIA DEL ACTA No. 116 DE RECIBO FINAL DE OBRA.

El 21 de diciembre de 2018, las Partes suscribieron el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, en la cual se dejaron plasmadas las consideraciones del Contratista, de la Interventoría y del IDU.

El IDU se ha negado a reconocerle al Consorcio AIA-CONCAY 2012 el valor de las obras que fueron ejecutadas y recibidas por la Interventoría y por la entidad.

1. Sobre las mayores cantidades de obra e ítems no previstos contenidos en el “Literal E” del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra.

El 6 de febrero de 2017 se llevó a cabo una reunión entre el IDU, la Interventoría y el Consorcio AIA-CONCAY 2012 en donde se estableció la necesidad de incorporar recursos al Contrato de Obra por la existencia y necesidad de ejecución de mayores cantidades de obra e ítems no previstos.

A través de la Comunicación Rad. No. 73-03-17/073-2009 del 17 de marzo de 2017, la Interventoría remitió al IDU el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (firmada por el Contratista y la Interventoría) por un valor de

$7.401.736.946

Teniendo en cuenta que el vencimiento del plazo contractual iba hasta el 22 de marzo de 2017, las Partes suscribieron la Prórroga No. 5 con el fin de que el Contratista ejecutara las actividades necesarias para la culminación del objeto contractual, por lo que, el plazo final de ejecución del Contrato de Obra No. 05 de 2012 sería el 22 de abril de 2017.

El 7 de abril de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le manifestó a la Interventoría (con copia al IDU) su preocupación respecto al trámite del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, la cual había sido radicada en la entidad desde el 17 de marzo de 2017. Ese mismo día el IDU devolvió a la Interventoría el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6.

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El 7 de abril de 2017, se dio una reunión entre el IDU, la Interventoría y el Consorcio AIA-CONCAY 2012 con el fin de establecer el estado del trámite del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6. En dicha reunión, el IDU informó que realizó la devolución del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, en la medida en que existían en ella precios no previstos que debieron ser incorporados al Contrato bajo la figura de la Adición. Por otro lado, las Partes acordaron dividir el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, en dos Actas, una que tuviera las mayores cantidades de obra y otra en la cual se incluyeran los precios no previstos.

El 10 de abril de 2017, la Interventoría le remitió al Consorcio AIA-CONCAY la nueva versión del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6, descontando los precios no previstos que se encontraban en la misma.

El mismo 10 de abril de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le remitió a la Interventoría las Actas de Mayores Cantidades de Obra, ambas firmadas por el Contratista y la Interventoría, discriminadas así:

• Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (descontando los NPs) por un valor de $5.072.055.072

• Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7 (contienen los NPs) por un valor de $2.329.681.874

Mediante la Comunicación Rad. No. 31-04-17/073-2009 del 11 de abril de 2017, la Interventoría radicó ante el IDU únicamente el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6.

Mediante correo electrónico del 17 de abril de 2017 el IDU remitió a la Interventoría y al Consorcio los Certificados de Disponibilidad Presupuestal (CDPs) con los que se contaba para tramitar el Acta de Mayores Cantidades de Obra que había sido remitida por la Interventoría al IDU, por un total de

$7.381.736.946.

La Interventoría remitió al IDU la Comunicación Rad. No. 37-04-17/073-2009 del 17 de abril de 2017, en donde remite únicamente el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7 junto con todos los Análisis de Precios Unitarios y las respectivas Actas de Fijación de Precios de cada uno de los ítems allí contemplados.

El 21 de abril de 2017 la Interventoría le remite al IDU el Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 (firmada por la Interventoría y el Contratista) atendiendo las observaciones requeridas por la entidad y le reitera la procedencia de las mayores cantidades de obra allí plasmadas. El IDU,

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mediante correo electrónico del 21 de abril de 2017 devolvió la mencionada Acta No. 108, señalando que “no se cuenta con los tiempos requeridos para los trámites internos relacionados con la expedición del Certificado de Registro Presupuestal y que el Acta No. 108 se considera extemporánea, teniendo en cuenta que el plazo que resta finaliza el 22 de abril de 2017”.

El IDU, mediante Comunicación Rad. No. STESV 20173360299411 del 24 de abril de 2017, al revisar el Análisis de Precios Unitarios presentado por la Interventoría los cuales se encontraban contenidos en el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7, dispuso lo siguiente:

“En cuanto a la revisión del costo directo de los análisis de precios unitarios (APU) no previstos, remitidos a través del radicado IDU – 20175260267212 de abril 18 de 2017, se encontró lo siguiente:

• Los APU: NP-14, NP-72, NP-155, NP-156, NP-293, NP-294, NP-296, NP-223 y NP-337 deben ser actualizados de acuerdo con lo indicado por el Manual de Interventoría.

• El valor en costo directo de los APU: NP-397, NP-77, NP-86, NP-147, NP-170, NP-341, NP-376, NP-406, NP-420 y NP-428 se objetan, por lo tanto se sugiere sean revisados teniendo en cuenta las observaciones registradas en el formato de APU.”

Mediante la Comunicación Rad. No. CAC-INT-5667-2017 del 27 de abril de 2017, el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le aclaró a la Interventoría sobre los NPs que habían sido cuestionados por el IDU en la comunicación relacionada en el hecho anterior y que son los que respaldan el Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7.

Mediante la Comunicación Rad. No. 05-05-17/073-2009 del 4 de mayo de 2017, la Interventoría da respuesta al Contratista, reiterando que los ítems no previstos relacionados en el comunicado del Consorcio cumplieron con el trámite estipulado en el Contrato y en el Manual de Interventoría. Así mismo, respecto de las mayores cantidades, la Interventoría informó que éstas se tramitaron en su momento ante el IDU.

Mediante la Comunicación del 5 de junio de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 le reitera a la Interventoría la gestión de los recursos adicionales en el Contrato.

El 22 de junio de 2017, se sostuvo reunión en el Instituto de Desarrollo Urbano entre la entidad y el Contratista. Mediante comunicaciones del 25 de

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septiembre y del 6 de octubre de 2017, el Consorcio nuevamente solicitó al IDU el pago de las obras.

El 31 de octubre de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 remitió la primera versión del Acta de Recibo Final dejando expresa salvedad de los pagos pendientes.

Mediante Comunicación del 8 de noviembre de 2018 el IDU hace la devolución de dicha Acta debido a que se excedía el valor actual del contrato e indicó que la Interventoría debía establecer el procedimiento a seguir por parte del contratista para que éstas pudieran ser reconocidas.

Mediante comunicación del 9 de noviembre de 2017, el Consorcio requirió el pago al IDU del Acta No. 108 de Mayores Cantidades de Obra No. 6 y del Acta No. 110 de Mayores Cantidades de Obra No. 7, así como la información sobre el trámite del mismo.

Mediante Comunicación del 15 de noviembre de 2017 la Interventoría dio respuesta al Oficio del IDU y estableció el valor total de la obra ejecutada.

Después de múltiples observaciones y requerimientos del IDU, mediante sendas comunicaciones del 4 de diciembre de 2017 el Consorcio AIA- CONCAY 2012 y la Interventoría remitieron el Acta de Recibo Final de Obra al IDU.

Finalmente, el 6 de diciembre de 2017 las Partes suscribieron el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra en donde consignaron la totalidad de obras ejecutadas correspondientes a las Actas de Mayores Cantidades de Obra No.

108 y 110 por un valor de $6.364.709.834. El Contratista, la Interventoría y el IDU dejaron expresas sus observaciones.

En inmediato cumplimiento a lo expuesto por el IDU en sus observaciones al Acta No. 116 de Recibo Final, donde le informa al Contratista que realice la solicitud de reconocimiento, el 1 de febrero de 2018, mediante Radicado IDU No. 20185260085102, el Consorcio AIA-CONCAY 2012 presentó la reclamación correspondiente, la que la entidad emitió a la Interventoría con el fin de conocer su concepto.

Mediante comunicación del 9 de marzo de 2018 la Interventoría emitió su concepto respecto de la reclamación y como conclusión encontró procedente realizar el reconocimiento económico al Contratista, pero indicó que el valor final del contrato se conocería una vez se realice el recibo final de la obras por parte de las Empresas de Servicios Públicos y la SDM.

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El IDU, mediante comunicación del 15 de mayo de 2018, le solicitó a la Interventoría una aclaración sobre las diferencias de cantidades entre el Acta de CODENSA y el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, que fueron atendidas mediante comunicación del 8 de junio siguiente quien reiteró que en el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra se consignó que las cantidades podrían verse modificadas puesto que a la fecha de suscripción de dicha Acta, aún no habían sido entregados los planos récord ni se había realizado el recibo definitivo de las obras por parte de las ESP.

Debido a que el IDU no había presentado ninguna respuesta formal sobre la Reclamación presentada, el Consorcio AIA-CONCAY radicó Derecho de Petición el 4 de julio de 2017. El IDU, mediante la comunicación del 23 de julio de 2018 dio respuesta informando que había recibido “las actas de recibo y cruce de cuentas de las empresas de Servicios Públicos CODENSA, UNE y COLOMBIA-TELECOMUNICACIONES, y en ellas se observó que las cantidades de obra eran diferentes (mayores o menores) a las indicadas en el Acta No. 116”. Por lo anterior, se llevó a cabo reunión el 28 de julio de 2018.

Igualmente, el 1 de agosto de 2018 el IDU solicita a la Interventoría una aclaración respecto a los valores que fueron consignados en el Acta No. 116 de Recibo Final y el valor que el Contratista presenta en la reclamación del 1 de febrero de 2018. La Interventoría el 21 de agosto de 2018, le presentó las aclaraciones al IDU, confirmando que el valor de la reclamación y lo adeudado por parte de la entidad al contratista asciende a $8.584.090.569 y acredita que la diferencia surge debido a que los ajustes de obra presentados en la primera versión no correspondían con la versión final del Acta No. 116. En esta misma comunicación, la Interventoría reitera a la entidad que se deben reconocer estas cantidades toda vez que fueron obras necesarias para la finalización de la obra objeto del Contrato, que las obras fueron aprobadas y recibidas por la Interventoría y finalmente estas obras están en funcionamiento.

Debido a los ajustes en las cantidades de obra que se presentaron posterior a la suscripción del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, dado que existían diferencias entre las cantidades que se relacionan en las Actas de Cruce de Cuentas con las ESP y el Acta No. 116 de Recibo Final, fue necesario realizar un acta aclaratoria al Acta de Recibo Final.

La Interventoría remitió, mediante comunicación del 20 de diciembre de 2018, el Acta No. 136 al IDU y recomendó a la Entidad que los valores sean pagados al Contratista, por medio del mecanismo contractual de reconocimiento por obra ejecutada.

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El 21 de diciembre de 2018 se suscribió por las Partes el Acta No. 136 aclaratoria al Acta No. 116 de Recibo Final, en la cual se consignó en el Literal E el valor de las obras que hacen referencia a las Actas de Mayores Cantidades No. 108 y 110, las cuales fueron aprobadas por la Interventoría y ejecutadas por el Contratista por un valor de $6.394.167.738.

El Consorcio AIA-CONCAY a través de múltiples comunicaciones, ha solicitado el pago correspondiente a las mayores cantidades de obra e ítems no previstos contenidos en el Literal E pero el IDU se ha abstenido de efectuar dicho reconocimiento, pese a las recomendaciones de la Interventoría de hacerlo.

Las obras que se encuentran contenidas en el Literal E del Acta No. 136 fueron aprobadas por la Interventoría, ejecutadas por parte del Consorcio AIA- CONCAY y recibidas por parte de la Interventoría y el IDU. Así mismo, y tal como lo ha expuesto la Interventoría en múltiples comunicaciones, dichas obras eran necesarias para culminar con el objeto contractual, por lo que deben ser reconocidas por parte de la entidad.

2. Sobre los ítems no previstos contenidos en el “Literal F” del Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra.

Mediante comunicación del 21 de abril de 2017 el Consorcio AIA-CONCAY 2012 radicó a la Interventoría (con copia al IDU) el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 111 para su posterior aprobación. Esta solicitud fue reiterada el 5 de mayo siguiente y después de más de 2 meses, la Interventoría mediante comunicación del 17 de julio de 2017 dio respuesta indicando los precios aprobados.

En virtud de lo anterior, el Consorcio, mediante comunicación del 21 de julio de 2017 remitió el Acta de Fijación No. 111 de Precios No Previstos. Lo propio hizo la Interventoría el 22 de agosto de 2017.

El 9 de octubre de 2017, el IDU le devolvió a la Interventoría el Acta No. 111 aduciendo que “fue radicada el 24 de agosto de 2017 fecha posterior al 22 de abril de 2017, día en que terminó la Etapa de Construcción del contrato; y en la medida en que son extemporáneos no pueden ser aceptados.”

El 6 de diciembre de 2017, se suscribió por el Consorcio, la Interventoría y el IDU, el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra, consignando en el Literal F, las obras contentivas del Acta No. 111.

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El valor de las obras incorporadas en el Literal F, las cuales contienen los NPs que fueron aprobados por la Interventoría mediante el Acta de Fijación de Precios No. 111, tienen un valor de $2.236.163.351.

En inmediato cumplimiento a lo expuesto por el IDU en sus observaciones al Acta No. 116 de Recibo Final, donde le informa al Contratista que realice la solicitud de reconocimiento, el 1 de febrero de 2018 el Consorcio presentó la reclamación correspondiente a los Literales E y F.

La Interventoría, mediante comunicación del 9 de marzo de 2018, emitió concepto favorable respecto de la reclamación elevada por el Consorcio.

Una vez se presentaron las Actas de Cruce de Cuentas con las ESP al IDU por parte de la Interventoría, la entidad solicitó a la Interventoría una aclaración respecto de las cantidades allí contempladas. En la misma comunicación le solicitó aclaración sobre la necesidad y el cumplimiento del trámite de los ítems no previstos contenidos en el Acta de Fijación de Precios No. 111.

En atención a lo anterior, se llevó a cabo reunión entre el IDU, la Interventoría y el Contratista el 28 de julio de 2018. En cumplimiento de los compromisos adquiridos en la reunión, la Interventoría remitió al IDU la comunicación del 29 de agosto de 2018, en donde da respuesta a la solicitud de aclaración sobre cada uno de los NPs que fueron cuestionados por el IDU y que se encuentran en el Acta No. 111.

Así las cosas, se firma el 21 de diciembre de 2018 el Acta No. 136 aclaratoria del Acta No. 116 de Recibo Final de Obra.

Las obras contenidas en el Literal F, las cuales contienen los NPs que fueron aprobados por la Interventoría, mediante el Acta No. 111, tienen un valor de

$2.165.396.191.

El Consorcio AIA-CONCAY a través de múltiples comunicaciones, ha solicitado el pago correspondiente a los ítems no previstos contenidos en el Literal F; sin embargo, el IDU se ha abstenido de efectuar dicho reconocimiento, pese a las recomendaciones de la Interventoría sobre su pago.

Los NPs contenidos en el Literal F del Acta No. 136 fueron aprobados por la Interventoría, su trámite se ajustó al procedimiento establecido en el Contrato de Obra No. 05 de 2012 y las obras fueron ejecutadas y recibidas por parte de la Interventoría y el IDU y están afectas al servicio, por lo que deben ser reconocidas por parte de la Entidad.

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C. HECHOS RELATIVOS AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SEGUNDO CINCUENTA POR CIENTO (50%) DEL VALOR DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA CONTEMPLADA EN LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO DE OBRA IDU No. 05 DE 2012.

En el literal c) de la cláusula tercera del Contrato IDU 005 de 2012 se estableció que, durante su ejecución, se realizaría una retención en garantía equivalente al 10% sobre cada Acta de Recibo Parcial de Obra ejecutada.

Según esa cláusula “El 50% del valor de la retención será pagado al CONTRATISTA previa suscripción del Acta de Recibo final de Obra a Satisfacción. El 50% restante del valor de la retención será pagado al contratista previa suscripción del Acta de Liquidación de obra.”

El valor total de la retención en garantía, al finalizar el plazo de ejecución del Contrato era de $14.913.687.266.

El 6 de diciembre de 2017 se suscribió el Acta No. 116 de Recibo Final de Obra.

El IDU efectuó el pago al Consorcio de $7.456.843.634 correspondiente al primer 50% del valor de la Retención en Garantía. El valor del 50% restante debía efectuarse una vez se suscribiera el Acta de Liquidación entre el Consorcio AIA-CONCAY 2012 y el IDU.

El primer borrador del Acta de Liquidación fue remitido por parte del Contratista, por expresa solicitud del IDU mediante correo electrónico del 27 de diciembre de 2018.

Debido a múltiples circunstancias que no son del resorte del Consorcio AIA- CONCAY 2012 el Acta de Liquidación Bilateral no pudo ser suscrita por las Partes. El IDU aseveró que no resultaba procedente firmar el Acta de Liquidación en la medida que, en su criterio, el Contratista no había cumplido con los requisitos de liquidación del Contrato.

Por lo anterior, a la fecha, el Contratista no ha recibido el 50% de la retención en garantía por valor de $7.456.843.634.

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D. HECHOS RELATIVOS A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA IDU No. 05 DE 2012.

En el Contrato de Obra No. 005 de 2012 suscrito entre el CONSORCIO AIA- CONCAY 2012 y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, las partes dispusieron lo relativo a la liquidación del Contrato.

El 8 de mayo de 2017 se suscribió el Acta No. 112 de Terminación del Contrato de Obra en la cual se detalla que el contratista cumplió con el objeto del contrato en el plazo establecido para ello.

A través de comunicación del 5 de diciembre de 2017, el Consorcio le expuso al IDU el constante incumplimiento en virtud de los retrasos en el recibo de la Estación de Bombeo por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

El Consorcio remitió al IDU la Póliza de Cumplimiento debidamente ajustada, de acuerdo a lo establecido en el Acta de Recibo Final.

A través de comunicación del 2 de enero de 2018 el Consorcio remitió los insumos a su cargo para que la Interventoría realizara el “Informe Final de Interventoría”.

En la misma comunicación, el Contratista le manifestó a la Interventoría que respecto de la información requerida de los planos récord definitivos e información relacionada con las entregas a las Empresas de Servicios Públicos y Entidades del Distrito, como era de conocimiento de ésta, las empresas no han dado el aval definitivo, y que no obstante las múltiples acciones adelantadas por el Consorcio, no se ha obtenido la verificación y aprobación de estas empresas. Sin embargo, el Consorcio realizó la versión digital de los planos, dejando claro que, por cuenta de las demoras no imputables al Contratista, aún no se contaba con versiones definitivas.

En aras de propender por la liquidación del Contrato el Consorcio remitió al IDU comunicación del 19 de julio de 2018 y solicita que se le ponga de presente el avance de los compromisos del IDU establecidos en la reunión de seguimiento de la liquidación que había sido realizada el 18 de junio.

Igualmente le presentó al IDU el estado de avance de los demás puntos de la liquidación.

El 27 de diciembre de 2018 la Interventoría le remitió al IDU un borrador del Acta No. 137 de Liquidación del Contrato, en la cual dejo plasmados sus comentarios y salvedades. Mediante Oficio 20183361243371 del 28 de

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diciembre de 2018, el IDU dio respuesta argumentando la falta de información necesaria para la suscripción de la misma, así como la no acreditación de los requisitos para la liquidación.

El día 22 de julio de 2019, se llevó a cabo reunión en el IDU con la finalidad de revisar un nuevo proyecto de acta de liquidación del Contrato, en la que sorpresivamente la Convocada realiza un descuento al Contratista por la suma de aproximadamente $16.000.000.000 por concepto de “presuntos ítems de obra no aprobados” en la medida en que, en su criterio, para la ejecución de las mismas no se respetó el procedimiento previsto en el Contrato y en el Manual de Interventoría.

Frente a los descuentos propuestos por el IDU en el borrador del Acta de Liquidación, la Interventoría le remitió a la entidad la comunicación del 20 de agosto de 2019 presentando las aclaraciones a cada uno de los APUS cuestionados por la entidad.

El 23 de agosto de 2019 el IDU remitió a la Interventoría la objeción de 233 ítems no previstos, los cuales ya habían surtido el trámite establecido en el Contrato y habían sido aprobados por la Interventoría y ejecutados por el Contratista.

En comunicación del 2 de septiembre de 2019 el IDU invitó al Consorcio a una reunión el 6 de septiembre de 2019, incluyendo como anexo un borrador del Acta No. 137 de Liquidación del Contrato de Obra, el cual efectuaba un descuento al Contratista sobre ciertas obras que fueron ejecutadas por éste y reconocidas por la Interventoría y la entidad, e incluso pagadas por esta última.

Al respecto dijo: “2.2. Que mediante oficio 20193360872661 del 23 de agosto de 2019, la Entidad objetó 233 ítems no previstos donde el contratista de obra no radicó completa, correcta y oportunamente la documentación soporte, los cuales al no ser aprobados por el IDU no se incluyen en el balance financiero de la presente acta; por lo anterior el valor final de la obra ejecutada a la liquidación asciende a la suma de $138.638.431.934…”.

Atendiendo que la comunicación remitida por el IDU era una imposición al Contratista para que éste firmara el Acta de Liquidación accediendo a dicho descuento que desconoce los principios rectores de la contratación pública, así como la buena fe y la confianza legítima de este Contratista, se procedió a presentar Demanda Arbitral el 5 de septiembre de 2019.

La Interventoría, mediante múltiples comunicaciones, le ha acreditado al IDU que la totalidad de Ítems No Previstos existentes en el Contrato de Obra No.

05 de 2012, cumplieron con el procedimiento establecido en el Contrato y los

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mismos se encuentran legalizados en las Actas de Fijación de Precios No Previstos.

En total se suscribieron en el Contrato cerca de 29 Actas de Fijación de Precios No Previstos, las cuales fueron debidamente firmadas por la Interventoría y por el Contratista y remitidas al IDU, sin que éste se pronunciara al respecto.

De acuerdo a la cláusula 5 del Contrato los ítems no previstos debía aprobarlos la Interventoría y el IDU podía objetarlos si lo consideraba procedente. No obstante, la mayoría de los ítems no previstos que el IDU pretende que sean descontados, fueron legalizados en el año 2014, 2015, 2016 y algunos en el año 2017.

Los 403 ítems no previstos que fueron legalizados mediante las Actas de Fijación de Precios No Previstos, cumplieron con el procedimiento establecido en el Contrato, fueron debidamente aprobados por la Interventoría y las obras ejecutadas bajo estos precios fueron debidamente recibidas por parte de la Interventoría y se encuentran afectas al servicio.

La Interventoría y el Contratista le han expuesto en reiteradas oportunidades al IDU sobre la improcedencia de dicho descuento, toda vez que se estarían desconociendo las obras que fueron debidamente ejecutadas por el Contratista y que resultaban necesarias para el objeto contractual, sin que la entidad atendiera a dichos requerimientos, actuando de mala fe e incumpliendo tajantemente el Contrato de Obra suscrito.

El Consorcio dio cumplimiento a la totalidad de requisitos de la liquidación del Contrato; no obstante, la liquidación bilateral no se llevo a cabo debido a que la entidad pretendió realizar ciertos descuentos que iban en contravía del Contrato.

La Interventoría remitió al IDU la comunicación del 23 de septiembre de 2019, en donde acredita el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de liquidación por parte del Contratista.

4.3. La oposición del IDU a la demanda principal

IDU se opuso a las pretensiones de la demanda del Consorcio. Bajo el título de “excepciones de fondo” señaló, en síntesis, lo siguiente:

La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado permite considerar de manera general que el reconocimiento y pago de ítems no previstos que fueron efectivamente

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ejecutados por el contratista de obra podrá darse en sede contractual o extracontractual, según se cuente con soporte contractual o no.

Para que proceda el reconocimiento en el marco de una relación contractual, es necesario que el negocio jurídico sobre los ítems no previstos haya sido celebrado y perfeccionado entre las partes, perfeccionamiento que se logra cuando el acuerdo se plasma por escrito, se suscribe con la competencia para hacerlo y se realiza siguiendo el procedimiento establecido en el Contrato.

También se ha decantado con suficiencia que la aprobación de ítems no previsto requiere que estos sean necesarios para el cumplimento del objeto contractual.

De acuerdo con lo señalado en el Contrato No. 05 de 2012 y en los manuales aplicables a la relación contractual, para la aprobación de ítems no previstos era necesario demostrar que se trata de elementos o actividades necesarias para el cumplimiento del objeto contratado, y la suscripción del acta de fijación de precios no previstos requería de la emisión de una comunicación de no objeción por parte del IDU. En el presente caso es claro que la comunicación de no objeción no fue expedida, antes bien, el Instituto devolvió el acta, de tal suerte que el reconocimiento de estos ítems no cuenta con soporte contractual.

Los ítems no previstos que fueron consignados inicialmente en el Acta No. 111 no cuentan con soporte contractual por cuanto el Acta de Fijación de Precios no fue suscita. No obstante, podrán ser reconocidos en sede contractual como ítem no previsto necesario para el cumplimiento del objeto contractual si la entidad cuenta con elementos que le permitan considerar (i) que la ejecución de los ítems era absolutamente necesaria para el proyecto, (ii) que el contratista actuó bajo los postulados de la buena de objetiva, (iii) que se configuran los presupuesto de alguno de los casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido el reconocimiento de ítems ejecutados sin soporte contractual.

4.4. Contestación a los hechos de la demanda principal

Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de IDU sobre los hechos antes plasmados, aquel puede resumirse así:

La duración del contrato está regulada por las cláusulas 9 -Plazo- y 10 - Prórroga-, donde las partes acuerdan “Si por circunstancias previamente revisadas y aprobadas por el Interventor y/o el IDU, se requiere modificar el plazo del contrato, las partes celebrarán una adición en plazo de acuerdo con

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las disposiciones legales”. En esta medida, el plazo acordado para la ejecución del objeto contractual fue de 54 meses, como consta en el Acta 112 de terminación. El demandante, sin fundamento contractual o legal, adiciona en su relato de los hechos, los períodos de tiempo en que el contrato estuvo suspendido, desconociendo que las suspensiones no cuentan como tiempo de ejecución contractual por su misma naturaleza jurídica.

El Acta No. 116 de Recibo Final de Obra del 6 de diciembre de 2017 se suscribió una vez atendidas las no conformidades a la obra, encontradas por la interventoría y, dejando la salvedad que continúa pendiente las entregas de las obras de redes a las Empresas de Servicios Públicos, como lo informa previamente la interventoría en su comunicación del 17 de noviembre de 2017.

El 21 de diciembre de 2018 se suscribe el Acta No. 136, aclaratoria al Acta 116, donde se relacionan las consideraciones de las partes que llevaron a su suscripción.

Durante la etapa de liquidación del contrato de obra IDU-05-2012 el Instituto realizó la verificación del cumplimiento de los procedimientos para el trámite de ítems No Previstos y resolvió la solicitud de reconocimiento económico del Consorcio AIA CONCAY 2012 efectuada por medio del oficio con radicado IDU No. 20185260085102 del 01 de febrero de 2018, por valor de $8.584.090.569, lo que llevó a presentar el siguiente balance final:

Nótese que por concepto de obras comprendidas en el literal E la entidad incluyó el reconocimiento de la suma de $4.552.556.536, correspondientes al resultado del análisis técnico de revisión de los soportes allegados al IDU para el reconocimiento de la obra ejecutada relacionada en el capítulo “E”, una vez retirados, los ítems no previstos que no cumplen y se encuentran relacionados en el oficio IDU 20193360872661 del 23 de agosto de 2019, como objetados.

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En conclusión, el IDU en la etapa de liquidación informó al contratista de obra e interventor del pago de todas las actividades de obra que cumplieron con lo establecido en el contrato, los manuales de la Entidad y sus procedimientos.

En ese mismo sentido, determinó no reconocer el pago de las actividades de obra descritas en el Literal F del acta 136 aclaratoria del acta 116, por tratarse de “Ítems no previstos ejecutados dentro del plazo contractual y radicados por el contratista para revisión y aprobación de la interventoría el 21 de abril de 2017”, los cuales solo fueron puestos en conocimiento del IDU hasta el 24 de agosto de 2017, al ser remitidas por la interventoría junto con el Acta de fijación Nro. 111, indicando expresamente que los precios no previstos presentados por el contratista “fueron ejecutados durante la etapa contractual y presentados después del 22 de abril de 2017.”

Los proyectos de actas 108 y 110 de mayores cantidades de obra no llegaron a concretarse toda vez que no se atendió el procedimiento establecido en el IDU y lo estipulado en la Cláusula 4 del contrato. En el proyecto de Acta 110 el Contratista y la Interventoría pretendían tramitar recursos faltantes, obviando el procedimiento y los formatos diseñados para tal fin, verbigracia, que para el trámite de estos recursos hubiera implicado una adición presupuestal al Contrato.

Los Certificados de Disponibilidad Presupuestal no comprometen per sé la voluntad de la administración, a efectos de asumir, como pretende el contratista, que dicha expedición implique una aceptación tácita de la solicitud de incorporación de recursos al contrato, por las presuntas mayores cantidades de obra, presentadas a consideración del IDU el 17 de marzo de 2017. En otras palabras, no toda la disponibilidad presupuestal debe ser pagada al contratista, sin embargo, todo lo pagado sí debe hacer parte de la disponibilidad presupuestal.

Los manuales aplicables para el Contrato de Obra eran los vigentes al momento de la firma del mismo, de conformidad con lo establecido en la cláusula 12, literal A, numeral 3. En relación con los ítems No Previstos, el Manual de Gestión Integral de Proyectos, Versión 1.0, Resolución 4374 del 29 de diciembre de 2010, establece que “Los ítems no previstos, se deben presentar para la aprobación por parte del área del IDU encargada del tema, antes de la ejecución de las(s) actividades(es)”.

Se precisa que dentro del alcance al objeto contratado con la Interventoría se encuentra el de conceptuar a la Entidad sobre los requerimientos del contratista de obra, así como mediar en la comunicación entre Contratista y Entidad, lo cual no puede ser interpretado como una transferencia implícita de

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las potestades que tiene la Entidad como contratante, pues una vez conceptuado por la Interventoría el Instituto procede a analizar tanto la solicitud inicial del contratista como el concepto y recomendación emitida por la interventoría, que en cualquier caso no corresponde a una instrucción ni una orden al IDU, pues a la Entidad le asiste el legítimo derecho de emitir pronunciamiento y tomar decisiones incluso apartándose si fuere el caso de la recomendación de la Interventoría.

Las actividades relacionadas en el apartado E del Acta 116 de recibo final de obras corresponden a obras ejecutadas por el Contratista y recibidas a satisfacción por la Interventoría, las que según informa este último excedieron el presupuesto del contrato y por las que no se alcanzaron a suscribir actas de mayores cantidades dentro del plazo de ejecución de las obras; por lo anterior el Contratista debía gestionar la solicitud de reconocimiento económico ante la Interventoría, quien en cumplimiento de sus obligaciones debía conceptuar técnica, financiera y legalmente ante el IDU la procedencia de la misma, tal como el IDU dejó expreso en las observaciones de la misma acta 116.

El pronunciamiento de fondo a la solicitud de reconocimiento elevada por el contratista de obra el 1 de febrero de 2018 bajo las circunstancias existentes no era posible pues el IDU no podía cuantificar cantidades, ni realizar balances y mucho menos estimar valores que le permitieran realizar reconocimiento alguno frente a la solicitud del contratista de obra.

El trámite para la inclusión de NPs al Contrato, no se entiende surtido con la presentación a la interventoría del acta de fijación y los soportes para el análisis de precios no previstos, es más, ni siquiera la aprobación de la Interventoría da lugar por sí sola a la inclusión de NPs al contrato, pues como ya se ha dicho, la Administración no hace transferencia de sus potestades al Contratista Interventor y, para que el mencionado trámite se perfeccionara se requería de una modificación contractual que nunca se efectuó, por tanto no es exigible a la administración como una obligación contractual tal como pretende el demandante. Téngase en cuenta que solo hasta el día 24 de agosto de 2017, se recibieron los mencionados precios no previstos en el Instituto con aprobación de la interventoría mediante radicado IDU 20175260596182.

En ninguna cláusula del contrato o en procedimiento alguno del IDU, se establece que el contratista de obra puede presentar a consideración de la interventoría análisis de precios unitarios de obras no previstas después de ejecutadas, pues como es conocido en la legislación sería la materialización de un típico caso de “hechos cumplidos” en el marco de la ejecución