La consulta previa y su reglamentación como garantía de derecho fundamental de los pueblos indígenas

Texto completo

(1)LA CONSULTA PREVIA Y SU REGLAMENTACIÓN COMO GARANTIA DE DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.. Presentado Por; María Margarita Calderón Guerra. C.C. 1062400097 Mario Andrey Jaimes Contera. C.C. 1082918436. Asesor de Temático: Dr. José Javier Nuvaez Asesor Metodológico: Dr. Jairo González. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL SANTA MARTA FACULTAD DE DERECHO. Febrero de 2019. 1.

(2) LA CONSULTA PREVIA Y SU REGLAMENTACIÓN COMO GARANTIA DE DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.. Presentado Por; María Margarita Calderón Guerra. C.C. 1062400097 Mario Andrey Jaimes Contera. C.C. 1082918436. Asesor de Temático: Dr. José Javier Nuvaez Asesor Metodológico: Dr. Jairo González. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SECCIONAL SANTA MARTA FACULTAD DE DERECHO. Febrero de 2019 2.

(3) DEDICATORIA. Dedicamos este trabajo a Dios, Señor de todas las cosas,. A nuestros padres y demás familiares, por su sabia conducción y apoyo.. María Margarita Calderón Guerra. Mario Andrey Jaimes Contera.. 3.

(4) AGRADECIMIENTO. Agradecemos a nuestros académicos, por el apoyo prestado... A la Universidad Cooperativa de Colombia (UCC), por las oportunidades ofrecidas. A nuestros compañeros de cursos, por el camino recorrido.. María Margarita Calderón Guerra. Mario Andrey Jaimes Contera.. 4.

(5) TABLA DE CONTENIDO. PORTADA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO TABLA DE CONTENIDO RESUMEN………………………………………………..………………………………..8 INTRODUCCION…………………………………………….……………………………9 CAPÍTULO I - BASES QUE CIMIENTAN LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL……………………………………………………...……12 1.1.- La consulta previa…………………………………………………………….……13 1.2.- Fundamento y obligaciones del estado frente a los pueblos y comunidades Étnicas…………………………………………………………………………………….17 1.3.- La Conexidad de la Consulta Previa Con Otros Derechos……………………19 a). La concepción de la democracia participativa y pluralista……………………….19 b). El principio de igualdad……………………………………………..………………..20 c). La diversidad étnica y el principio de igualdad de culturas………………………20 d). El enfoque de diversidad y autodeterminación de los pueblos como criterio de interpretación y aplicación de las normas……………………………………………..22 e). El derecho fundamental a la subsistencia…………………………………………23 f). El derecho a la identidad e integridad cultural……………………………………..23 g). El derecho al desarrollo propio y a la diferencia…………………………………..24 h). El derecho al territorio………………………………………………………….…….25 i). Derecho al medio ambiente sano………………………………………………...….28 5.

(6) j). El derecho de participación……………………………………………………..……31 k). El derecho a la información…………………………………………….……………32 l). El derecho al debido proceso………………………………………………………..33 1.4.- Ámbito temático y tipos de consulta previa………………………………………33 a). Medidas legislativas…………………………………………………………………34 b). Exploración, explotación y aprovechamientos de los territorios, sus recursos naturales renovables y no renovables………………………………………….………35 c). La consulta previa para la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y fumigación de cultivos ilícitos……………………………………………...39 d). Decisiones sobre el espacio público……………………………………………….40 e). Planes de desarrollo nacionales y regionales…………………………………….41 f). Planes integrales de atención y reparación integral a las víctimas pertenecientes a grupos étnicos………………………………………………………………………….42 g). En materia educativa, seguridad social y de salud………………………………43 h). Adopción de menores……………………………………………………………….44 1.5.- Actores intervinientes en la consulta previa…………………………………….45 CAPÍTULO II - MARCO JURÍDICO DE LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL…………………………………………………………………….…..47 2.1.- El derecho a la consulta previa en Colombia conforme al bloque de constitucionalidad…………………………………………………………….………….48 2.2.- Casos en los que es obligatoria la consulta previa…………………………….50 a). La consulta previa en medidas legislativas……………..…………………………54 b). La consulta previa en medidas administrativas………………..………………….63 2.3.- La Consulta Previa en el Sistema interamericano de Derechos Humanos...…78 6.

(7) a). Caso Saramaka Vs Suriname CIDH…………………………………….………….85 b). Caso de la comunidad indígena Sawhoyamaxa vs Paraguay CIDH……………89 2.4.- La Consulta Previa en Ecuador………………………..………………………….90 2.5.- La Consulta Previa en Perú…………………………………………….…………97 CAPÍTULO III -. PREEMINENCIAS JURÍDICAS DE LA CONSULTA PREVIA. DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA JURISDICCIÓN COLOMBIANA………107 3.1.- Principales obstáculos de la Consulta Previa………………………………….108 a). Casos emblemáticos de afectación de tierras indígenas y falta de protección del derecho a la consulta previa…………………………………………………………...118 b).. La. explotación. de. hidrocarburos. en. territorio. del. pueblo. U’wa…………………………………………………………………………………..….118 c). La construcción de una hidroeléctrica y su impacto en el pueblo EmberaKatío del Alto Sinú…………………………………………………………………………………121 d). La realización de un proyecto minero en territorio del pueblo indígena Embera…………………………………………………………………………….……121 e). El impacto de la fumigación de cultivos ilícitos en territorios y pueblos indígenas………………………………………………………………………………..123 3.2.- Coso Sentencia T 547 de 2010, afectación de tierras ancestrales del pueblo kogui. de. Santa. Marta………………………………………………………………..........................….124 CONCLUSIONES………………………………………………………………………131 RECOMENDACIONES………………………………………………………….…….134 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………...142. 7.

(8) LA CONSULTA PREVIA Y SU REGLAMENTACIÓN COMO GARANTIA DE DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA- SECCIONAL SANTA MARTA. MARÍA MARGARITA CALDERÓN GUERRA Y MARIO ANDREY JAIMES CONTERA. 2019.. RESUMEN. Este trabajo tiene como objetivo principal establecer las bases que cimientan la consulta previa como derecho fundamental en Colombia, esto se realiza mediante un enfoque cualitativo de tipo documental con diseño de tipo analítico, haciendo un análisis investigativo de manera general y puntualizando de textos jurídicos y documentos oficiales de entidades estatales del país. En términos generales se concluye que Colombia padece una situación inadecuada en lo relacionado con el de derecho a la consulta previa una nueva Constitución Política que introdujo cambios sustanciales en lo que respecta a nuestro pluralismo étnico y un marco regulatorio de la consulta previa. El mayor aporte sobre el contenido y los elementos de este derecho ha venido de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha emitido múltiples sentencias en las que ha declarado la violación de derechos fundamentales debido a la falta de un proceso adecuado. Al final El Estado como responsable de la garantía de derechos de los pueblos indígenas, también lo es frente al deber de vigilar que las empresas privadas respetan los derechos de los pueblos ancestrales. Para ello debe disponer de los medios que puedan ejercer un control necesario antes, durante y después de los procesos de consulta. Palabras clave: Consulta previa, Reglamentación, Derecho Fundamental, Pueblos Indígenas.. 8.

(9) INTRODUCCION. El tema que se quiere profundizar en este proyecto es La CONSULTA PREVIA definido como un derecho fundamental que poseen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos frente a la adopción de medidas legislativas y administrativas o proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando por medio de este instrumento proteger su integridad cultural, social, económica y garantizar el derecho a la participación. En ese orden de ideas, La consulta previa encuentra su fundamento en el derecho que tienen los pueblos de decidir por sí mismo el futuro que deben correr su cultura y las prioridades que tendrán en cuenta su proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural (Rodriguez, 2008). Además, en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 71 Convenio 169 de la O.I.T). La problemática comienza a desarrollarse con una creciente percepción de que este procedimiento que busca garantizar los derechos de estas comunidades. 1. Artículo 7. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.. 9.

(10) en las zonas donde se asientan, y que se debe hacer antes de cualquier proyecto de explotación económica en estas zonas o disposiciones legislativas que puedan afectar su forma de vida, se está convirtiendo en un obstáculo para el desarrollo del país según algunos ministros de la nación (Santamaria , 2016). Vale la pena aclarar que sobre la consulta previa existe poca legislación al respecto dentro de estas pocas podemos encontrar: Artículo 7 Convenio 169 de la O.I.T, la Sentencia SU-039 de 1997 señaló los parámetros para la realización de las consultas previas con los grupos étnicos del país y en ella encontramos importantes aportes para la protección y garantía de los derechos de las comunidades. El gobierno colombiano bajo la ´presidencia de Cesar Gaviria Trujillo, adoptó este mecanismo en 1991, cuando se suscribió a la Convención 169 de la O.I.T, pero entre 1998 y 2009 sólo hizo un poco más de 100 consultas. El actual gobierno se ha tomado el requisito más en serio y el año pasado llegaron a 640 acuerdos, pero entre las comunidades hay quejas de que no lo ha hecho de manera "libre, previa, e informada", como lo exige la ley, sobre todo con las comunidades negras. "El problema antes era que no se hacían las consultas, ahora el problema es hacerlas", dice un funcionario del Ministerio del Interior. (SEMANA, 2012). Para el logro del trabajo de investigación de planteo estudiar como objetivo general; Analizar la Consulta Previa y su Reglamentación como Garantía de Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas. En ese mismo orden de ideas, se estableció como objetivos específicos; Identificar las bases que cimientan la consulta previa como derecho fundamental, Describir el marco jurídico de la. 10.

(11) consulta previa como derecho fundamental y Analizar la preeminencia Jurídica de la Consulta Previa en la Jurisdicción Colombiana. Finalmente, para alcanzar los objetivos propuestos y desarrollar el trabajo de investigación se estableció como metodología utiliza el enfoque cualitativo, se ha enmarcado especialmente en las ciencias sociales y desde la cual se han hecho investigaciones desde el acercamiento de las realidades sociales y culturales, por medio de técnicas que permiten explorar, describir y comprender las diferentes problemáticas de las sociedades. Al respecto, Bonilla & Rodríguez (2005). De igual forma, dentro de la metodología de esta investigación se realizó una revisión documental, para lo cual se utilizaron fuentes de investigación primaria como son: la normatividad, la doctrina y la jurisprudencia existente sobre el tema, bajo un análisis que nos llevó a describir, analizar y explicar la problemática planteada desde el enfoque del diseño de tipo analítico, porque intenta un análisis en conjunto de la realidad, de los documentos y teorías relacionadas con la consulta previa, la normatividad aplicable, la forma como interactúan sus partes, los nexos de ellas y finalmente tratando de proponer estrategias que permitan desestancar las políticas públicas diseñadas hasta el momento en pro de la solución de la problemática.. 11.

(12) CAPITULO I BASES QUE CIMIENTAN LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL. 12.

(13) CAPITULO I BASES QUE CIMIENTAN LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.. 1.1.- LA CONSULTA PREVIA. La consulta previa, es el derecho fundamental (CCC, SU-039/97) que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, cada vez que se vaya a tomar una decisión que pueda afectarles directamente o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios que puedan afectarles directamente. Mediante este mecanismo se busca llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social, económica y garantizar el derecho a la participación de estas colectividades. En este orden de ideas, la consulta y la participación de los pueblos indígenas, son primordiales para definir la política y la forma como deberá darse aplicación al Convenio núm. 169 de la O.I.T. (Rodríguez, 2014)2 La consulta previa se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades en lo que concierne al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, la consulta previa se soporta en el derecho de dichos pueblos a. 2. Según el Convenio núm. 169 de la OIT, el Estado colombiano tiene la obligación de consultar a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados y en particular, a través de sus instituciones representativas,. 13.

(14) participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente (artículo 7 del Convenio núm. 169). (Rodríguez, 2014)3 Para el Comité Permanente de análisis, investigación, redacción y conformación de la Guía de Consulta Previa de la Dirección General de Asuntos Indígenas y la Dirección General de Comunidades Negras del Ministerio del Interior4, la consulta previa es un valioso instrumento que permite impulsar el respeto por los derechos étnicos y los derechos humanos colectivos de las comunidades indígenas y negras, como son el derecho al territorio, a la identidad, a la autonomía, a la participación plural y en general, a su Plan de Vida5 (DGAI, DGN, ECOPETROL, UPME y MMA, 1999) o Plan Integral de Vida6. El derecho de los pueblos indígenas a la participación mediante la consulta, se constituye en un proceso de carácter público, especial y obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida o proyecto público o privado susceptible de afectar. 3. En Colombia, las explotaciones de los recursos naturales en los territorios indígenas se deben efectuar sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades (parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política de Colombia). 4 La “Guía de consulta previa a comunidades indígenas y negras” presenta una propuesta basada en las normas de ley, para facilitar el procedimiento de participación y consulta, cuya construcción se hizo de manera colectiva a través de un ‘Comité que contó con la participación de diferentes instituciones, entre otras, la Defensoría del Pueblo, el Incora hoy Incoder, el Invías, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Dirección General de Asuntos Indígenas - DGAI; y de algunas empresas como Ecopetrol, Geoingeniería, etc. En su momento, nos llamó la atención el hecho que en este proceso NO intervinieron representantes de los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas. 5 El Plan de Vida es el instrumento de planificación de los pueblos indígenas, el cual construyen desde sus propias visiones culturales. Para ampliar el debate se sugiere ver: Caviedes (2008), Etnias & Política (2008) y ONIC (2008). 6 Los planes integrales de vida recogen los pensamientos de identidad y cultura y son construidos desde sus propias cosmovisiones, son un derecho porque a través de ellos definen sus prioridades de desarrollo propio, los cuales cumplen tres funciones: (1) son herramienta de afirmación cultural, social, política y económica de los pueblos indígenas, (2) son la carta de navegación de sus colectividades y, (3) son instrumentos de planeación y gestión pública para los pueblos y autoridades y estrategia de negociación y concertación (Presidencia de la República, 2012: 19-25).. 14.

(15) directamente sus formas y sistemas de vida, o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica (Kleber, 2013). Es además un mecanismo que le permite a los Estados nacionales cumplir con su responsabilidad y deber de proteger la diversidad étnica y cultural, respetando los derechos a la identidad, al territorio, a la autonomía, a la participación, al desarrollo propio, entre otros (DGAI, Ministerio del Interior7, 1998: 56). Es así como Colombia, un país democrático y participativo, encuentra en la consulta previa su máxima expresión como espacio de articulación étnica e intercultural, el cual se constituye en el sustento para definir, entre el gobierno nacional y los pueblos indígenas, las prioridades de desarrollo nacional en un marco de respeto de las culturas y las visiones propias de dichos pueblos. Sobre este particular, la Corte Constitucional a través de diversas providencias, ha señalado los parámetros para la realización de las consultas previas y ha establecido importantes aportes para la protección y garantía de los derechos de las comunidades étnicas. En este sentido, el Tribunal Constitucional deja claro que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas. Dicha integridad configura un derecho fundamental. 7. Para el Tribunal Constitucional, el mecanismo de la consulta previa no es el único espacio de participación que el ordenamiento jurídico ha previsto para los grupos étnicos. La jurisprudencia ha destacado además de la consulta, los siguientes espacios: (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas; (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes; (iii) la obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, de acuerdo con el artículo 329 de la Carta; y (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, según el artículo 330 de la Constitución (CCC, C-196/12).. 15.

(16) para los pueblos indígenas por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación 8. La importancia que reviste la consulta previa a pueblos indígenas, ha sido reiterada en los pronunciamientos que sobre el carácter de derecho fundamental señala la Corte Constitucional, para la cual no existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia (CCC, SU-383/03), (Rodríguez, 2014). Las consultas deberán guiarse con el principio de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sobre este mismo aspecto, la Corte Constitucional (SU-039/97) se ha pronunciado acerca de los objetivos que tiene la realización de la consulta previa en relación con la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, señalando que con ésta se debe buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que. 8. Para el Tribunal Constitucional, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho a la participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (CCC, SU 039/97).. 16.

(17) ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada (Rodríguez, 2014).. 1.2.- FUNDAMENTOS Y OBLIGACIONES DEL ESTADO FRENTE A LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES ÉTNICAS En la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre consulta previa se hace necesario resaltar como punto de partida el tipo de Estado en el que se encuentran, del cual son elementos esenciales la diversidad étnica y cultural. En ello se traza una cadena de derechos para los pueblos y comunidades étnicas 17.

(18) quienes tienen una doble condición, de un lado, son sujetos portadores de diversidad cultural; y de otro hacen parte de los sectores de la población vulnerable (EL TIEMPO, 2017). En consecuencia, se generan obligaciones correlativas al Estado en el sentido de adoptar medidas especiales para superar las condiciones de vulnerabilidad y buscando además el goce efectivo de derechos. A continuación se presentan, desde el bloque de constitucionalidad, algunos de los elementos más destacados en el marco de los cuales se protege y garantiza el derecho fundamental a la consulta previa para los pueblos y comunidades étnicas. (Rodríguez, 2014) En este orden de ideas, cabe retomar los elementos planteados en la sentencia de unificación SU-039 de 1997, mediante la cual se falló a favor del pueblo Uwa por la concesión de una licencia para la exploración sísmica del bloque Samoré; la Corte Constitucional fue enfática en manifestar que la diversidad cultural es reconocida en la Constitución Política (En adelante la denominara como C.P). Al declarar al Estado como multiétnico y pluricultural. Se declara la estructura pluralista del Estado colombiano (art. 2º9); reconoce y protege la diversidad cultural (art. 710); Se impone al Estado la obligación de proteger el patrimonio cultural y natural (art.. 9. Artículo 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 10 Artículo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.. 18.

(19) 811); se reconoce la comunidad como sujeto colectivo titular de los derechos fundamentales. A partir de la sentencia hito T-380 de 199312, definió como criterio de interpretación que bajo el nuevo orden constitucional, los pueblos y comunidades han sido reconocidos como sujetos colectivos de derechos, que van más allá de la sumatoria de derechos individuales de sus miembros; y que en consecuencia los derechos fundamentales colectivos deben ser objeto de protección especial. Aunque la sentencia citada se refiere a comunidades indígenas la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha decidido aplicar estos mismos criterios para comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanos.. 1.3.- LA CONEXIDAD DE LA CONSULTA PREVIA CON OTROS DERECHOS a). La concepción de la democracia participativa y pluralista: Mediante esta visión se reivindica la coexistencia de diversas formas de ver el mundo y propicia la activa intervención de todas las culturas para la construcción del Estado (artículos. 11. Artículo 8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. 12. "(…) no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (C.P art. 1, 7 y 14)". (...) "El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural".. 19.

(20) 1º y 2º, C.P13). En el caso de los pueblos y comunidades étnicas, habrá entonces formas particulares de participación específicas, más allá de las que existen para todos habitantes de nuestro país (Rodríguez, 2014). b). El principio de igualdad: A través de este se concreta de un lado en el carácter general de la ley y la prohibición de discriminación; y, de otro, ordena la adopción de medidas especiales, de carácter favorable, frente a grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13 C.P14). Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que los derechos de los pueblos indígenas tocan diversas esferas del principio de igualdad: así, los mandatos de igualdad formal e igualdad de derechos para toda la población, propios del inciso primero del artículo 13; la igualdad material, en atención a los diversos factores de vulnerabilidad que enfrentan los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes ( Sentencia T-376/12, num. 13.2 y 13.3), el respeto por la igualdad en las diferencias, derivado de los principios de diversidad cultural e igualdad entre culturas (arts. 7º y 70 C.P)15 c). La diversidad étnica y el principio de igualdad de culturas: Prescribe el respeto y conservación de las diferencias culturales como elemento constitutivo de la Nación; (artículo 7º C.P). Prohíbe imponer las formas de vida mayoritarias como. 13. Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 14 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 15 Sentencia T-376/12, en reiteración de la línea jurisprudencial.. 20.

(21) las únicas válidas o como opciones prevalentes sobre la visión del mundo de los pueblos originarios, y diversos compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (Artículos 7016 y 9317 C.P). En la citada sentencia T-376/12 favorable a derechos de comunidades palenqueras, enfatiza la Corte que “ el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe destacarse (i) el Convenio 169 de la O.I.T, instrumento incorporado al bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 (inciso 1º) de la Constitución Política; (ii) la interpretación de las obligaciones estatales en relación con los pueblos indígenas, en materia de consulta previa, a partir de decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y (iii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, donde se recoge la visión actual de la comunidad internacional sobre el alcance mínimo de los derechos de los pueblos indígenas. Como herramientas relevantes para la interpretación del derecho a la consulta previa, la Sala tomará también en consideración (iv) los informes de la Relatoría de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, (v) la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la O.I.T, y el reciente informe. 16. Artículo 70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación. 17 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.. 21.

(22) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre territorios indígenas, como doctrina autorizada: “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales” (2010) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 diciembre 2009” d). El enfoque de diversidad y autodeterminación de los pueblos como criterio de interpretación y aplicación de las normas: Este enfoque constituye un elemento imprescindible para una adecuada interpretación y aplicación de las normas. Se trata de principios asociados a la protección, respeto y garantía de los derechos de las comunidades cultural o étnicamente diversas para definir sus opciones de vida y desarrollo en el marco del Estado social de derecho. Su mayor expresión es el enfoque de diversidad y autonomía planteado por la comunidad internacional desde la aprobación del Convenio 169 de 1989de la O.I.T (ley 21 de 1991). El planteamiento central consiste en que los pueblos indígenas y tribales18 poseen vocación de permanencia y que los Estados deben respetar al máximo su derecho a definir sus prioridades y asuntos propios, como manifestación del principio de autodeterminación de los pueblos. Para el caso colombiano esta definición comprende también a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras19 y Rrom o gitanos (Rodríguez, 2014).. El Convenio 169 de la OIT hace referencia a “pueblos tribales en países independientes”. En el contexto colombiano, el concepto de pueblos tribales se aplica a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom o gitanos¸ considerados como grupos étnicamente diversos. (Ver sentencias C-169/01 Unánime) y C-461 de 2008. 19 Al respecto, en la sentencia C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) expresó la Corte: “4.3. Es importante precisar en esta oportunidad que los grupos étnicos titulares del derecho a la consulta previa cobijan, en Colombia, tanto a los grupos indígenas como a las comunidades afrodescendientes constituidas como tal bajo el régimen legal que les es propio. Las comunidades negras son grupos étnicos titulares de los derechos 18. 22.

(23) e). El derecho fundamental a la subsistencia: Se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. Es la versión colectiva de un derecho que tradicionalmente había sido consagrado como individual; su respeto impide la desaparición forzada (vía genocidio o etnocidio). Este ha sido reiterado en numerosas sentencias, entre ellas T-428 de 1992, T-342 de 1994, T-007 de 1995, SU-039 de 1997, SU-510 de1998 y T-652 de 1998. f). El derecho a la identidad e integridad cultural: Este se expresa a través de una denominación propia, la lengua, creencias y formas de vida que los diferencian de la cultura nacional total o parcialmente. Las transformaciones y el deterioro de los territorios y del medio ambiente induce a la desestabilización y conduce al riesgo de extinción a las comunidades, que por efectos de tales transformaciones ven afectados sus estilos de vida, los cuales expresan sus valores, creencias, actitudes y conocimientos. De allí que el respeto a la integridad cultural, es a su vez el acatamiento a los Convenios Internacionales de Derechos Humanos y al art. 12 de la C.P. que prohíbe la desaparición forzada. “De estas disposiciones y documentos se deduce el reconocimiento constitucional del derecho a la cultura, el cual impone al Estado, entre otras, las obligaciones de respetar, proteger, promover y garantizar el acceso, la participación y la contribución de todos a la cultura en un plano de igualdad, en. constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.” Ver también, sentencia T-129/11, Auto 005 de 2009 ).. 23.

(24) el marco del reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural. Estas obligaciones también han sido denominadas derechos culturales.” (T-129/11) Al buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia de las comunidades étnicas implicadas. Es pertinente aclarar que cuando se habla de cultura, no se hace referencia únicamente a los patrones ancestrales, sino a las nuevas prácticas que se van incorporando y van siendo asumidas por un pueblo o comunidad de terminada, y que constituyen además factor de cohesión. Al respecto ha dicho la Corte que “la identidad étnica diferenciada no está condicionada a la petrificación de una sociedad o cultura. Este derecho comprende también la posibilidad de recrear costumbres o modificarlas en el tránsito de la vida social de una comunidad afrodescendiente o pueblo indígena, pues se trata de un aspecto cobijado por el derecho a la autodeterminación de los pueblos aborígenes y tribales” 20 g). El derecho al desarrollo propio y a la diferencia: Algunos autores como Esther Sánchez Botero lo señalan como el derecho a la distintividad, y por tanto a ser diferentes, para diluir la homogenización orientada a disolver la identidad cultural y la diversidad: “… esta afirmación encuentra sustento en el “Artículo 8 del Convenio 169 de la O.I.T: 1. Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser. 20. Sentencia T-376/12. M.P. María Victoria Calle. 24.

(25) sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura. 2. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de: a) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica21 (Sanchez, 2013). El respeto a la diferencia, conlleva a su vez el derecho a decidir los estilos de vida y aspiraciones de bienestar conforme a los patrones derivados de las particularidades culturales de cada pueblo, en contraposición a la tendencia homogenizante de la cultura occidental. h). El derecho al territorio: Como derecho fundamental es el reconocimiento a la interdependencia entre las comunidades y el territorio entendido como el hábitat; ya que como lo señala la Sentencia hito T-380 de 1993 de la Corte Constitucional, garantiza a su vez el derecho a la vida como sujetos colectivos. Debido a las repercusiones negativas que las transformaciones de este implican para los cambios drásticos para las comunidades en detrimento de su identidad y subsistencia digna. En reiteración de jurisprudencia, mediante la sentencia T-129/11 la Corte Constitucional insiste en la importancia de los territorios “dentro del esquema constitucional, pues resulta ser esencial para la preservación de las culturas y valores espirituales de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos.”. 21. Sánchez Botero, Esther. Los Pueblos Indígenas en Colombia. Derechos, políticas y desafíos. UNICEF. Bogotá. 25.

(26) El derecho al territorio se expresa en varias dimensiones: El derecho a la propiedad colectiva de la tierra, que comprende además el respeto a las formas de posesión y ocupación. En esta materia, no es indispensable que el pueblo o comunidad en cuestión posea un título formal del Estado; por el contrario, ha reiterado la Corte que la propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesión ancestral. Por ello, el reconocimiento formal a través del proceso de titulación no tiene carácter constitutivo sino declarativo del derecho de dominio, para facilitar su protección jurídica. Con base en esta argumentación en varias oportunidades el Alto Tribunal ha sido insistente en que la ausencia de reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; se agrega además que la tardanza o la imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituyen en sí misma, una violación al derecho22. Esta es la razón por la cual en los Decretos Ley 4633 y 4635 de 2011 la restitución de derechos territoriales para las comunidades víctimas del conflicto armado recaiga también sobre tierras no tituladas, pero que a la luz de la normatividad vigente son consideradas como ancestrales o en posesión, y por consiguiente son susceptibles de ser protegidas23. (Rodríguez, 2014). 22. Sentencias de la Corte Constitucional T-693/11 y T-698/11. En el primer fallo, la Corte otorgó el amparo a la consulta previa en virtud de las solicitud elevada por una comunidad indígena sobre la afectación que la instalación de un tramo de oleoducto suponía para la comunidad indígena de Achagua, porque atravesaba un lugar de importancia cultural que, sin embargo, no hacía parte del territorio colectivo. En el segundo caso, la Corte consideró procedente la consulta, previa la instalación de una antena de telefonía celular, en un lugar cuya propiedad se hallaba en disputa entre una comunidad indígena y un particular. 23 Este aspecto es importante, y se abordará de nuevo cuando se trate el tema de la violación del derecho a la consulta en comunidades desplazadas o en riesgo de desplazamiento por el conflicto armado. 26.

(27) A que el Estado tome medidas contra la intrusión de terceros. En el art. 18 del Convenio 169 de la O.I.T se impone al Estado la obligación de definir legamente sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de las comunidades étnicas; incluye o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas; así mismo, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones. (Rodríguez, 2014) A la participación en los beneficios por el aprovechamiento de los recursos naturales. No se trata únicamente de la conservación de los recursos naturales, por el contrario, el uso y aprovechamiento de los mismos debe derivar beneficios a las comunidades, como una expresión de su derecho al territorio. Así lo consagra el art. 15 del Convenio 169 de la O.I.T: “1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. ” 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir 27.

(28) una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.. i). Derecho al medio ambiente sano. Se acepta al medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas, quienes a su vez se encuentran legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlos y que deben colaborar en su conservación. También como un deber que se le impone: (i) proteger su diversidad e integridad, (ii) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, (iii) conservar las áreas de especial importancia ecológica, (iv) fomentar la educación ambiental, (v) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, (vi) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, (vii) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente; y (viii) cooperar con otras Naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera. (Sentencias C-431 de 2000 y C-486 de 2009 de la Corte Constitucional). A las formas de apropiación cultural, uso, manejo y distribución. Así está consagrado en la C.P. (art. 63 y 329) al establecer el carácter inembargable, imprescriptible e inalienable de los resguardos y áreas colectivas de los grupos étnicos; Estas previsiones se definen en el capítulo de tierras del Convenio 169 de la O.I.T, de la Declaración de derechos de los pueblos. 28.

(29) Indígenas de Naciones Unidas en la Ley 70 de 1993 (en adelante la Declaración), en la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios24. Esta afirmación está reforzada expresamente en el parágrafo del art. 330 de la C.P:"La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación.” En el sentido anteriormente indicado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos25, ha destacado que los pueblos y comunidades étnicas mantienen una relación espiritual con sus territorios colectivos, relación que forja en mayor o menor medida la cultura del grupo, mientras que, la cultura de los pueblos originarios determina el paisaje y espacio vital de la comunidad. Esa relación entre cultura y territorio, aunada a su importancia para el ejercicio de los derechos de autonomía de la comunidad, llevó a la Corte Constitucional a expresar desde el fallo T-188 de 1993 que el territorio colectivo es un derecho fundamental de las comunidades étnicas. En virtud de su naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en términos geográficos. Si bien su demarcación juega un. 24. Para mayor ilustración puede observarse como estas disposiciones han servido de base entre otras, para las sentencias de la Corte Constitucional. T-567/92, T-405/93, T-188/93, T-652/98, T-257/93, SU-510/98, SU039/97, T-652/98, T-376/12. 25. Ver, principalmente, caso Mayagna, fundador de la línea de la Corte Interamericana sobre los derechos a la propiedad colectiva del territorio y la consulta previa, y la decisión Saramaka vs Surinam. (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001 y Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007). 29.

(30) papel vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de significación religiosa o cultural aunque estén por fuera de sus límites físicos26. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de todo acto que tenga por objeto o consecuencia desposeerlos de sus tierras, territorios o recursos; en el art. 5º Convenio 169 de la O.I.T, literal c) se refiere expresamente a toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos. (Rodríguez, 2014) La dimensión espiritual. De acuerdo a la visión del mundo muchos pueblos mantienen una relación espiritual con el territorio que debe ser respetada, como quiera que es parte de su integridad cultural. Ejemplo de esta relación son los sitios de pagamento en la Sierra Nevada de Santa Marta; los Kalu y los piria, lugares sagrados de los Tule o Guna Dule; igualmente los jaidé de los embera; son de alto valor espiritual los sitios de origen para las culturas amazónicas, o los lugares para el desarrollo de prácticas rituales o curativas. Las comunidades afrodescendientes también realizan prácticas culturales asociadas al uso,. 26. Ver también, sentencia T-525 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-698 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), decisión en que la Sala Novena expresó: “El fallo [T-235 de 2011] precisó que el derecho fundamental al territorio colectivo o a la propiedad colectiva del territorio se deriva del Convenio 169 de la OIT y del artículo 329 Superior, en armonía con los artículo 58 y 63 de la Carta Política, que ordenan proteger todas las formas de propiedad y le atribuyen a los territorios indígenas las cualidades de inembargables, inalienables e imprescriptibles, respectivamente.|| Esas tres características y el reconocimiento de la ancestralidad como título de propiedad [Al respecto, ver las prevenciones planteadas en la sentencia T-282 de 2012 sobre el uso figurado del concepto “título” en estos contextos, por tratarse de una categoría de derecho civil, no necesariamente compatible con el derecho propio de los pueblos indígenas] son, por ende, las notas definitorias del derecho fundamental al territorio colectivo […]”.. 30.

(31) manejo apropiación territorial y de los recursos naturales. El derecho a la Autonomía: A través de su ejercicio lo pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. (Art. 5º Convenio 169 de la O.I.T). Otros modos de expresión del derecho a la autonomía son: formas de organización social y política propias; mecanismos y procedimientos para la toma de decisiones; derecho interno con sus distintas denominaciones, por ejemplo: ley de origen, ley originaria, derecho mayor, derecho consuetudinario, etc.; protocolos o reglamentos sobre implementación de la consulta previa; definición de sus planes de etnodesarrollo, planes de vida, planes y reglas de manejo territorial, entre otros. j). El derecho de participación: En ese marco, el artículo 40 constitucional, en su numeral 2º, establece el derecho de participación de todos los ciudadanos en los asuntos que los afecten, garantía que se ve reforzada en el caso de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes, por su relación con otros mandatos constitucionales. Este derecho general ha sido fortalecido por el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, que ordena al estado garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios (Rodríguez, 2014).. 31.

(32) Esta obligación se enmarca en un amplio conjunto de potestades asociadas a la protección y promoción de la autonomía en materia política, económica y social, y al ejercicio del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios colectivos, tal y como lo prevé el Convenio 169 de la O.I.T y la Declaración de derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU. Este derecho se refuerza aún más con el doble blindaje de enfoque diferencial étnico frente a los sujetos de especial protección constitucional. Es decir, que la niñez, las mujeres, personas con discapacidad tienen derecho a expresarse y sus opiniones ser tenidas en cuenta por los tomadores de decisiones. (Convención sobre los derechos sobre los niños, artículo 12) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 4, 4, 15 y concordantes; Convenio 169 de la O.I.T, art. 3). Al respecto la doctrina de la Corte Constitucional, al analizar la participación de los grupos étnicos en la consulta previa ha precisado el deber de asegurar la participación de la comunidad étnica no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de la medida.27. k). El derecho a la información: Está ligado al principio de la buena fe, en el sentido de que la comunidad étnica susceptible de ser afectada debe conocer la totalidad de la información relativa a la decisión que se vaya a adoptar. Esta debe ser entregada oportunamente y en términos comprensibles para las comunidades.. 27. Sentencia T-376/12. M.P. María Victoria Calle.. 32.

(33) Es de público conocimiento que muchos proyectos manejan tecnicismos, que ni siquiera una persona del común en la sociedad nacional puede comprenderlos. Para ello, incluso se requeriría no solamente contar con un intérprete, sino con acompañamiento de personal experto de confianza para la comunidad. (Rodríguez, 2014) l). El derecho al debido proceso: Con base en el artículo 29 de la C.P., con respecto a la consulta previa, este derecho se concreta cuando se garantizan las condiciones de igualdad, y se cumplen los requisitos previstos en el bloque de constitucionalidad. Este derecho comprende la convocatoria adecuada, con la participación de todos los miembros de la comunidad y a través de los mecanismos apropiados (según usos y costumbres de cada cultura); cuando se da a conocer el proyecto en su totalidad; cuando los procesos de concertación se dan en condiciones de igualdad, y cuando al final se tiene en cuenta la voluntad expresada por las comunidades. Este derecho se desarrolla a través del cumplimiento de las subreglas en todas las fases de la consulta previa, que se determinaron por la Corte Constitucional para la implementación adecuada, y que se desarrollarán con más detalle en este texto.. 1.4.- ÁMBITO TEMÁTICO Y TIPOS DE CONSULTA PREVIA. En la sentencia SU-383/03 la Corte Constitucional habla del ámbito temático de la consulta previa, precisando que debe llevarse a cabo en cualquier caso que afecte a las comunidades étnicas.. Además de lo expresado directa e 33.

(34) inequívocamente en el art. 6 del Convenio 169 de la O.I.T, transcrito en este módulo, en cuanto a la obligatoriedad de la consulta previa sobre medidas legislativas susceptibles de afectar a los pueblos. a). Medidas legislativas Los argumentos específicos pueden encontrarse en varias sentencias de la Corte Constitucional. Para mayor ilustración pueden consultarse los siguientes fallos de inconstitucionalidad: código de minas (C-891 de 2002); ley general forestal (C-030 de 2008); Plan Nacional de Desarrollo 2006-202 (C-461 de 2008; Estatuto de desarrollo rural (C-175/09), entre otras. Ha dicho la Corte que para aquellas medidas de carácter general que se expiden para todos los colombianos sin distinción, no es necesaria la consulta previa a menos que contenga disposiciones expresas, que según el ámbito de aplicación del Convenio 169 de la O.I.T pueden interferir en los intereses de los pueblos o comunidades étnicas (C-175/09). La Corte se refiere al hecho de que dicha medida puede afectar el estatus de la persona o de las comunidades étnicas, ya sea por imposición de restricciones, gravámenes o también beneficios. Este argumento se refuerza con la sentencia T-745/10 cuando se da una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales. Son varias las leyes declaradas inconstitucionales por haberse realizado el proceso de consulta previa; entre ellas se destacan la Ley de Desarrollo Rural y el Código Minero. La Ley 1448, llamada Ley de Víctimas estuvo a punto de hundirse por no haber sido consultada antes de radicar el. 34.

(35) proyecto. Por acuerdo político con organizaciones étnicas se decidió excluir a las víctimas étnicas del ámbito de aplicación de esta norma, y en su lugar el Congreso de la República otorgó facultades extraordinarias para expedir decretos con fuerza de ley, previamente consultados. Fue así como se expidieron los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011. Los escenarios nacionales para concertación de medidas legislativas son la Mesa Permanente de Concertación de Pueblos y Organizaciones Indígenas; la Mesa Nacional del Diálogo (para el pueblo Rrom); y hasta el año 2011 fue la Consultiva de Alto Nivel para Comunidades Negras. Por orden del Consejo de Estado debe establecerse el mecanismo definitivo que sustituya esta instancia, ya que presentaba vicios de ilegalidad en la manera como se había conformado.. b). Exploración, explotación y aprovechamientos de los territorios, sus recursos naturales renovables y no renovables. Desde la misma Constitución Política de 1991, se señala que se debe garantizar la participación de las comunidades en las decisiones ambientales que puedan afectarles (Art. 79), y en las licencias ambientales existen espacios de incidencia como las consultas previas, tema que será abordado a continuación (República de Colombia, 1991)28 La profesora Gloria Amparo Rodríguez, quien ha estudiado ampliamente la jurisprudencia y fuentes primarias de diferentes entidades con competencia. 28. RODRIGUEZ, Gloria Amparo. 2011. Conflictos ambientales y consulta previa. En: Opinión Jurídica. Medellín, pág. 62. 35.

(36) en la materia (Rodriguez, 2011), ha sintetizado de la siguiente manera los casos en que se debe realizar la consulta previa cuando puedan ser afectadas estas comunidades: . “La realización de proyectos de exploración, prospección y explotación de recursos naturales no renovables. . Autorización de licencias ambientales para la realización de proyectos, obras o actividades. . Otorgamiento de permisos ambientales para la utilización de recursos naturales. . Adoptar los regímenes especiales de manejo. . Procesos de investigación científica (recursos biológicos: colecta, recolecta, captura, caza, pesca, manipulación de recursos, movilización). . Acceso a recursos genéticos. . La adopción de los Planes de Manejo y Ordenación de una Cuenca – POMCA–. . Cuando se deseen implementar proyectos de Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación de Bosques (REDD+). . Cualquier decisión de carácter ambiental que afecte directamente los pueblos o se realicen en territorios indígenas”29. La disposición y explotación de los recursos naturales no puede traducirse en perjuicio del bienestar individual o colectivo, ni tampoco puede conducir a un daño o deterioro que atente contra la diversidad y la integridad del medio ambiente. 29. Op. Cit., pág. 65.. 36.

(37) como un todo. Por ello, el desarrollo sostenible, la conservación, restauración y sustitución, hacen parte de las garantías constitucionales para que el bienestar y el quehacer productivo-económico del ser humano se efectúe en armonía y no a costa o en perjuicio de la naturaleza.30 (Sentencia T-129/11 de la Corte Constitucional) En concordancia con esas disposiciones constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 transitorio de la Constitución Política, el Legislador expidió la Ley 70 de 199331, donde estableció el derecho de las comunidades negras a ser consultadas previa la adopción de las siguientes medidas:32 “[procede la consulta] a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Además […] ‘como un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto. 30. Constitución Política (arts. 332, 333, 334 y 366 C.P). Declaración de Río, principios 1, 3 y 4. Por la cual se desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución Política. 32 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 31. 37.

(38) ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley".33 (Sentencia T-376/12)Las reglas de la consulta son también aplicables en estos eventos, pero es importante destacar que algunas adquieren mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre e informado. Entre esas medidas, deben mencionarse: (i) la realización del procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada divulgación y discusión con las comunidades concernidas; (iii) la concertación con las comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto. (T376/12) En aplicación de las subreglas establecidas mediante jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional: “cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.34 En tal sentido podría afirmarse incluso que en proyectos relacionados con el territorio, susceptibles de generar impacto ambiental deberían realizarse varias consultas:. 33. Sentencia C-169 de 2001. (MP. Carlos Gaviria Díaz. Unánime).. 34. Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.. 38.

(39) En los estudios de impacto ambiental. Ya que la comunidad es quien tiene los elementos para definir los posibles impactos que se generarían con la obra o proyecto. En la exploración o prospección. Existen numerosos casos en los cuales, aunque el proyecto no llegara a realizarse, actividades como la sísmica generan impactos, y por lo tanto amerita la realización de la consulta previa. En la explotación: Considerando que en sus diferentes etapas pueden generarse impactos y vulnerar derechos de las comunidades. c). La consulta previa para la utilización de sus tierras o territorios para actividades militares, y fumigación de cultivos ilícitos. La limitación de las actividades u obras militares no puede obviarse por razones de interés público, debe pasar por un acuerdo libre con los pueblos interesados35. La celebración de consultas para obtener el consentimiento libre e informado antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos36 Específicamente para el caso de las fumigaciones, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-383/93 tuteló el derecho de comunidades amazónicas y ordenó la consulta previa, buscando además la protección de los siguientes. 35. Ver, Artículo 30.1. Ibídem.. 36. Sentencia T376/12 citada, pág. 27.. 39.