Eficacia del derecho internacional humanitario frente al conflicto armado colombiano con relación a la población civil

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(1)1. EFICACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO FRENTE AL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO CON RELACIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL. JUAN DAVID CARDENAS OSCAR CONTECHA HECTOR FABIO POSSO. Tutor: JAIME BERNAL. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2016.

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(3) Dedicatoria Juan David Cárdenas Villarreal A mi familia, principalmente a mi madre Diael Villarreal Ortiz por ser un apoyo constante durante mi carrera y a mi padre Pedro Luis Cárdenas Hurtado (Q.E.P.D) ambos por ser un ejemplo constante de superación. A mi abuela Bony Ortiz de Villarreal y a mi tía María Ester Villarreal Ortiz quienes han estado apoyando mi proyecto de vida. Por último, a mis profesores de la Universidad Cooperativa de Colombia – Cali.. Oscar Andrés Contecha Paniagua La presente monografía la dedico primeramente a Dios quien me dio la fortaleza para emprender y culminar esta etapa formativa, a mis padres y hermana por ser ese apoyo constante e incondicional, a mi esposa por su amor y compañía y por ultimo a mi hija por ser el motor de mi vida, mi inspiración y mi principal motivo de felicidad, quien me da las fuerzas para luchar cada día.. Héctor Fabio Posso A Dios quién supo guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad ni desfallecer en el intento. A mi familia quienes por ellos soy lo que soy. Mi madre y la Dra. Alejandrina por creer en mis capacidades, su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por inculcarme siempre el deseo de superación estudiando. Me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos. Gracias.

(4) 9. también a mis queridos compañeros, que me apoyaron y me permitieron entrar en su vida durante estos casi 5 años de convivir dentro del salón de clase..

(5) 10. Agradecimientos. Juan David Cárdenas Villarreal Mis más humildes y sinceras gracias al doctor Alex Reinaldo Collazos Murgueitio quien nos guio con su conocimiento y experiencia en lo relativo al Derecho Internacional Humanitario quien con sus comentarios y aportes permitieron cumplir con los objetivos propuestos. A mis compañeros de estudio por su amistad, apoyo y confianza durante estos cinco años de carrera, en especial a mis compañeros de monografía Oscar Andrés Contecha Paniagua y Héctor Fabio Posso por su apoyo constante y su trabajo investigativo lo que permitió que sacáramos adelante este proyecto. A Paula Andrea Echeverry Arango a quien admiro por su profesionalismo e integridad y quien ha realizado constantes aportes a mi carrera y a esta monografía. A nuestro tutor Jaime Bernal quien fue el guía en esta monografía. Por último, a Esmir Osorio Cano y Pedro Henao Montes por la oportunidad que me brindaron de ser parte de su equipo de trabajo y por el conocimiento que me brindaron.. Oscar Andrés Contecha Paniagua Agradezco a mis compañeros de estudio por brindarme su amistad y apoyo durante el trascurso de la carrera y de quienes aprendí importantes enseñanzas profesionales y personales de gran valor para mi formación, especialmente a Juan David Cárdenas y a Héctor Fabio Posso que gracias a su acompañamiento y esfuerzo fue posible sacar adelante el presente trabajo de grado. A todos los docentes de la Universidad Cooperativa de Colombia porque gracias a su dedicación, conocimiento y profesionalismo fijaron bases sólidas para continuar con esta.

(6) 11. maravillosa profesión, en especial los doctores Alex Reinaldo Collazos Murgueitio y Jaime Bernal, quienes fueron nuestros guías para la elaboración de la presente monografía.. Héctor Fabio Posso. A mis hijas Alexandra y Carolina, junto con Lucia que son mi gran motivación, que me ayudaron a superar todas las adversidades que se presentaron y me impulsaron cada día a ofrecerles siempre lo mejor. No es fácil, eso lo sé, pero tal vez si no las tuviera, no habría logrado tantas grandes cosas, tal vez mi vida sería un náufrago sin ustedes que son el motor de mi vida.. A mi madre Nelly y Alejandrina que fueron el motor de mis deseos de superación con su amor, consejos y encomendarme siempre al todo Poderoso para que siempre tuviera éxito en este arduo camino..

(7) 12. Contenido. Pág. Introducción .................................................................................................................................. 1 1. Del derecho de Ginebra. ......................................................................................................... 11 1.1. Definición de Tratado ........................................................................................................ 11 1.2. Principios ........................................................................................................................... 20 1.3. Ámbito de aplicabilidad ..................................................................................................... 24 1.4. IV Del Derecho de Ginebra ............................................................................................... 32 2. Del conflicto armado colombiano. ......................................................................................... 41 2.1. Caracterización del Conflicto Armado. ............................................................................. 41 2.2. Actores del Conflicto ......................................................................................................... 44 2.3. Principales flagelos de la población civil en el Conflicto Colombiano ............................. 48 2.3.1. Desplazados .................................................................................................................... 51 2.3.2. Delitos contra la vida e integridad física......................................................................... 58 2.4. Los Procesos de Paz en Colombia ..................................................................................... 66 2.5. Justicia Transicional en Colombia con las FARC ............................................................. 75 2.6. El Marco Legal para la Paz ................................................................................................ 79 2.7. Jurisdicción Especial para la Paz ....................................................................................... 83 3. De los medios legales para obtener justicia .......................................................................... 91 4. Conclusiones ............................................................................................................................ 96 5. Recomendaciones .................................................................................................................. 100 Bibliografía ................................................................................................................................ 106.

(8) 1. Introducción. El Estado Colombiano afronta un continuo conflicto contra los movimientos insurgentes, lo cual ha llegado a convertirse en la confrontación latinoamericana más relevante después de la extinción del también movimiento insurrecto TUPAC AMARU, en la vecina y hermana República Peruana, motivo por el cual Colombia se encuentra en continua observación por estados y organismos internacionales lo cual ha impulsado cada vez más a los gobiernos de paso a buscar métodos de eliminación de los grupos insurgentes e ilegales. En ese sentido, es necesario reconocer, la preocupación creciente de los ciudadanos colombianos, así como también de la comunidad internacional, que constantemente está en la búsqueda de mecanismos idóneos para la solución de este conflicto armado que impide el desarrollo del país. La incorporación del artículo 93 de nuestra Constitución Política de 1991 le otorga prelación en el orden jurídico interno de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, estableciendo así que los derechos y deberes consagrados en la Carta Magna, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos. La ratificación de tratados referentes al Derecho Internacional Humanitario, tuvieron como resultado que el conflicto armado se dinamizara y pasara no sólo a ser únicamente un problema interno del Estado Colombiano, sino que involucró a los otros estados contratantes y organismos de derecho internacional, quienes a su vez se han obligado por medio de los tratados y convenios a combatir este tipo de flagelos. Esto con el fin de reconocer, que existen legislaciones que están a la vanguardia en el tema de los derechos humanitarios debido a la multiplicidad de conflictos que han tenido en el desarrollo y formación de sus estados a través de la historia, como lo es el caso en particular de España, Francia, Italia, Alemania, Unión Soviética, solo por nombrar algunas, y que esas experiencias.

(9) 2. son invaluables y dieron lugar a establecer un orden normativo Supranacional, denominado Derecho Internacional Humanitario, al cual no puede ser ajeno al ordenamiento jurídico Colombiano, más aún, cuando se vive y agoniza el último vestigio de las guerrillas marxistas en Latinoamérica. En la actualidad Colombia afronta grandes inconvenientes en materia de violación del Derecho Internacional Humanitario por parte de los actores del conflicto armado desatado hacia mediados del siglo XX, el cual repercute con mayor vehemencia sobre los niños, las mujeres y los ancianos de las poblaciones rurales inmersas en los combates, por su misma condición de desprotección por parte del Estado Colombiano. Es así como el control legal e institucional que debe realizar el Estado sobre la eficacia de los convenios internacionales ratificados por Colombia en materia de Derecho Internacional Humanitario está en tela de juicio, razón por la cual las ONG (Organizaciones No Gubernamentales) como la Cruz Roja, denuncian y repudian constantemente tales atentados contra la integridad física y moral de la población civil colombiana. La Corte Constitucional ha conceptualizado la eficacia de una norma en las siguientes palabras: “La “eficacia” de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un sentido sociológico; (…). El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido cuando es cumplida por.

(10) 3. los obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas. (C-873 de 2003)”. Todo lo anterior, genero el siguiente problema de investigación: ¿Cuál es la eficacia de la legislación adoptada por Colombia respecto al Derecho Internacional Humanitario frente a la población civil? Partiendo de esta pregunta y de la definición de eficacia, se planteó la siguiente hipótesis: Es ineficaz en Colombia la legislación nacional e internacional en materia de Derecho Internacional Humanitario frente a la población civil. El objetivo General de esta monografía es determinar cuál es la eficacia del Derecho Internacional Humanitario frente al conflicto armado colombiano en lo que respecta a la población civil. Y específicos:. a) Analizar los instrumentos internacionales y la normatividad interna reconocidos en la Convención de Ginebra aplicados a la población civil colombiana. b) Analizar la ejecución y cumplimiento a los tratados internacionales referentes al Derecho Internacional Humanitario ratificados por Colombia en relación a la población civil. c) Analizar los mecanismos legales que dispone la población civil para garantizarle el cumplimiento de sus derechos frente a los flagelos que sufren por ocasión del Conflicto Armado.. El conflicto armado Colombiano data de más de medio siglo, donde han existido múltiples actores del Conflicto partiendo desde las Fuerzas Armadas Colombianas cuya finalidad primordial establecida en el artículo 217 de la Constitución Política es “la defensa de la.

(11) 4. soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” hasta las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Farc E.P., Ejercito de Liberación Nacional E.P.- ELN E.P., Ejército Popular de Liberación - EPL, M 19- Partido Revolucionario de los Trabajadores - PRT, Movimiento Armado Quintín Lame - MAQL, Comando Ernesto Rojas CER, Corriente de Renovación Socialista - CRS, Milicias Populares de Medellín - MPM, Frente Francisco Garnica - FFG y MIR-COAR. Adicionalmente y como respuesta a dichos movimientos insurgentes, nacieron movimientos de ultra derecha o paramilitares como las Autodefensas Unidas de Colombia – AUC. Desde el año 1982 estando en el poder el ex presidente Belisario Antonio Betancur Cuartas hasta el día de hoy como primer mandatario Juan Manuel Santos Calderón han existido múltiples intentos de los Gobiernos de turno para alcanzar la paz dialogada. Lo que ha traído como consecuencia la desmovilización de la mayoría de los grupos guerrilleros y del paramilitarismo, quedando actualmente el Estado Colombiano principalmente en conflicto armado interno con los grupos guerrilleros de las FARC y con el ELN. Durante este periodo en el cual se ha visto sumergido el estado colombiano en un continuo conflicto armado, muchos han sido los afectados desde los integrantes de las Fuerzas Armadas colombianas hasta los mismos integrantes de los grupos ilegales, no obstante, quienes más han sufrido las inclemencias de las guerras han sido la población civil en especial quienes están en las zonas rurales, donde es principalmente donde se desarrollan los enfrentamientos. Hablar de guerra no es una situación exclusiva en Colombia, las guerras y los enfrentamientos han sido una realidad que ha acompañado a la humanidad desde décadas inmemorables, según Jean Pictet (1983) “durante 5.000 años de historia se han presentado 14.00 guerras que han causado la muerte de 5 millares de seres humanos” (P. 95)..

(12) 5. Uno de los principales objetivos del Derecho es regular las relaciones de las personas, por lo que se ha agrupado los diferentes comportamientos en ramas específicas, encargadas cada una de ellas de regular situaciones particulares que se presentan a diario, es así como se encuentra el derecho laboral, comercial, penal, civil entre otros. Ahora dentro de estas ramas se encuentra también el derecho internacional que se clasifica a su vez en Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado. Y dentro del primero encontramos el Derecho Internacional Humanitario, parte importante del Derecho Internacional Público, definido como el "Conjunto de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones entre Estados así como con los demás miembros de la comunidad internacional" (Orihuela, s.f. p. 17); el Derecho Internacional Humanitario (2004) es: "El conjunto de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, que por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados Internacionales y no internacionales, restringiendo los métodos y medios de hacer la guerra y protegiendo a las personas y los bienes afectados o que puedan ser afectados por el conflicto”, también denominado "derecho de la guerra" o derecho de los conflictos armados. No obstante lo anterior, el Derecho Internacional Humanitario como esencia se ha reflejado en la necesidad inherente al hombre de proteger la integridad de los individuos el “ius gentium”, por tal motivo desde la antigüedad los pueblos han buscado imponer límites a la actividad bélica del ser humano, “en especial, mediante el establecimiento de códigos de conducta o recurriendo a prohibiciones de carácter místico o religioso” (Ramelli, s.f. p. 21) El ius gentium o derecho de gentes parte de la premisa que ningún estado puede ser reconocido de jure si en su ordenamiento jurídico interno son violentados los derechos fundamentales de los individuos que lo componen, no obstante, esta institución romana va más.

(13) 6. allá del derecho de los pueblos en relación a la protección de los individuos y de los extranjeros, sino que inclusive regía las relaciones de los estados con otros estados, encontrándose sometidas a dicha institución, declaraciones de guerra, alianzas e inclusive tratados de paz (Fernández, 2001 p. 81). Así las cosas, los usos y limitaciones de las actividades bélicas fueron construyéndose consuetudinariamente por los mismos pueblos en busca de mitigar los flagelos que causaban las guerras. En Colombia el derecho de gentes no ha sido ajeno, inclusive en la Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia del 8 de mayo de 1863, en su artículo 91 se estableció “El Derecho de gentes hace parte de la Legislación nacional. Sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia, puede ponerse término a ésta por medio de Tratados entre los beligerantes, quienes deberán respetar las prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas”. El Derecho Internacional Humanitario, como ya se dijo sus orígenes fueron principalmente basados en la costumbre, no fue sino hasta el año de 1864 donde se adopta de manera convencional el primer “Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos en campaña” (Convenio de Ginebra, 1864). Si bien, este primer tratado no se refirió a la población civil no combatiente, si habló de la neutralidad de los hospitales y ambulancias, del respeto que deben tener los beligerantes mientras en ellos haya heridos o enfermos. En el año de 1868 las potencias Europeas adoptaron la “Declaración de San Petersburgo”, si bien no es un tratado internacional, el mismo se puede entender como un lineamiento ideológico humanitario a fin de conciliar las “leyes de la humanidad”. La importancia de esta Declaración, es que si bien se refirió a los límites técnicos que deben usarse en las guerras a fin de proteger las necesidades de la humanidad, también sirvió como base para.

(14) 7. ocuparse de algunos principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario, entre los cuales se encuentra la distinción entre población civil y combatiente, la diferencia entre objetivos militares y bienes civiles (Ramelli, s.f., p. 22), e inclusive se limitó el uso de los instrumentos y metodología utilizada en la guerra buscando como “finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo” (Declaración de San Peterburgo, 1968).Posteriormente se suscribieron complementos al primer Convenio de Ginebra, tales como la “convención por la cual se adaptan a la guerra marítima las reglas de la convención de Ginebra de 22 de agosto de 1864”, la cual se llevó a cabo en la Haya el 29 de julio de 1899, cuya finalidad principal fue la de otorgar la calidad de neutralidad a los buques hospitales militares, siempre y cuando su única finalidad fuera la de socorrer a los heridos en combate. Adicionalmente, se suscribe la “Convención II de la Haya de 1899 relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y reglamento anexo.”, ésta principalmente tuvo como finalidad buscar los medios para garantizar la paz y prevenir conflictos entre las Naciones, no obstante, aclaró las limitaciones ya existentes y amplió el marco legal de las reglas en los conflictos armados. Por otro lado, advirtió lo siguiente:. “En espera de que un Código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes contratantes juzgan oportuno hacer constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública.”.

(15) 8. Se evidencia entonces como se fortalece el respeto por la institución romana del ius gentium, como principal instrumento para la prevalencia de los derechos inherentes a los seres humanos y de los Estados. El Convenio de Ginebra, del 6 de julio de 1906, “para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña” entra a remplazar el primer convenio de Ginebra de 1849 y el Convenio de Ginebra de 27 de julio de 1929 relativo al tratamiento de los prisioneros de guerra, entran a regular principalmente los asuntos relativos a las hostilidades terrestres. No fue sino hasta el siglo XX donde el 12 de agosto de 1949 se suscriben cuatro instrumentos internacionales, los cuales derogan a los tratados internacionales antes suscritos, ampliando el marco normativo de los derechos y obligaciones de los estados en la guerra terrestre, la guerra marítima, el trato debido a los prisioneros y se comienza a hablar por primera vez de la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. Como complemento a estos cuatro instrumentos internacionales, el 8 de junio de 1977 se suscriben dos protocolos adicionales, el primero fue el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra sobre la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados de Carácter Internacional, el segundo fue el Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativo a la Protección de las víctimas de los Conflictos Armados Sin Carácter Internacional. Partiendo de lo anterior, se entrará a examinar de manera estricta lo relativo al Derecho Internacional Humanitario referente al Conflicto Armado Colombiano, frente a la población civil, por tal motivo la Investigación fue de tipo Jurídica y es abordada desde distintos puntos de vista, tales como:.

(16) 9. •. Histórico-jurídico: se refiere al seguimiento histórico de una institución jurídica.. •. Jurídico-descriptivo: consiste en aplicar “de manera pura” el método analítico a un tema jurídico, es decir, consiste en descomponerlo en tantas partes como sea posible. Esto implica que el tema debe ser, salvo que se persiga otro fin, muy bien delimitado.. •. Jurídico-propositivo: se caracteriza porque evalúa fallas de los sistemas o normas, a fin de proponer o aportar posibles soluciones. Las Fuentes de la investigación jurídica fueron: Fuente primaria es aquella que provee. un testimonio o evidencia directa sobre el tema de investigación, en este caso: Los Tratados internacionales en materia de Derecho internacional Humanitaria, leyes, realidad social, noticias; y la Fuente complementaria interpreta y analiza fuentes primarias: revistas, textos, discursos, jurisprudencias y doctrinas. El tipo de método de investigación utilizado fue básico,-cualitativo, y descriptivosistémico, puesto que el argumento de este método se sustenta en la generalización de propiedades comunes a casos ya vistos. Con la concientización de un problema manifiesto en una violación a una garantía, con los antecedentes y conocimientos disponibles, los procedimientos para recolectar y analizar la información y a partir de la observación de los hechos particulares que enmarcan el problema de investigación; igualmente con artículos especializados, documentos oficiales o privados. El capítulo 1 del Derecho de Ginebra. Desarrollará la importancia del cuarto libro del Convenio de Ginebra de 1949 y la ratificación del mismo por Colombia..

(17) 10. El capítulo 2 del Conflicto Armado en Colombia. Desarrollará la incidencia del Conflicto Armado en la violación de los derechos humanos de la población civil, haciendo hincapié en temas tan fundamentales como los actores del conflicto, y las violaciones principales al Derecho Internacional Humanitario. El capítulo 3 De los medios legales para obtener justicia. Desarrollará el marco legal que goza la población civil afectada por el flagelo del conflicto armado interno para garantizar la protección de sus derechos internacionalmente reconocidos..

(18) 11. 1. Del derecho de Ginebra.. 1.1. Definición de Tratado Es necesario determinar el significado de palabra “tratado” o “convenio”, partiendo de su significado jurídico en materia de derecho internacional. La real academia de la lengua española especifica la palabra tratado internacional como: “Acuerdo entre Estados u organizaciones internacionales, regido por el derecho internacional, con la finalidad de establecer normas de relación o de resolver problemas concretos” (Diccionario Real Academia de la lengua española). No obstante, esta definición se queda corta frente a la definición establecida en la Convención de Viena de sobre el derecho de los tratados de 1969, en el literal a, del numeral 1 del artículo 2 la cual establece como Tratado “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mis instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;” (Art. 2.1ª, 1969) Igualmente, la convención de Viena de 1986 por el derecho de los tratados entre organizaciones y estados internacionales o con organizaciones Internacionales coloca en su artículo 2.1.a:. Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito:. i-) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones Internacionales; o. ii-) entre organizaciones internacionales,.

(19) 12. Ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (Convención de Viena, 1986). Rousseau (1966) indica que, tratado, generalmente, significa todo “acuerdo de miembros de una comunidad internacional” y de una forma muy particular lo añade a “los compromisos internacionales que se celebran en una intervención formal del órgano investido de la competencia de los mismos (treaty-makingpower de los anglosajones), es decir, en casi todos los países, con la presencia formal del Estado. Para Alfred Verdross, un tratado es una norma para un modelo de comportamiento futuro, de los Estados contratantes, quien lo explica en los siguientes términos: “los tratados constituyen la forma como los sujetos de derecho internacional público conciertan entre sí las reglas de comportamiento futuro” (Verdross, 1967, p- 92) Por otro lado, Hans Kelsen asegura que un tratado es “un pacto concertado generalmente por dos o más Estados conforme a los derechos internacionales generales”, así mismo asegura que: “el trato, como el contrato, es una negociación jurídica por la que las partes que contratan intentan asegurar deberes y derechos recíprocos. El efecto legal que el derecho da a esa transacción jurídica es que los lados contratantes están obligados por la ley y, por lo tanto, tienen permiso, a manejarse como ellas han declarado que se manejaran, es decir, que el contrato o tratado crea los deberes y derechos que han tenido observados los dos lados” (1965, p. 271) La Corte Interamericana de derechos humanos dice: si se busca saber el significado y el sentido de la palabra “tratado”, tal como se emplea en el artículo 64.1 (entiéndase de la.

(20) 13. convención Americana sobre los derechos humanos), basta por lo pronto decir que “tratado” significa, al menos, un instrumento internacional de aquellos que están liderados por las dos convenciones de Viena (1989, p.10). Se puede definir de lo anterior: A) Tratado es un acuerdo de voluntades entre Estados u Organizaciones; B) Que este acuerdo tiene el carácter de Internacional; C) Que tiene un carácter obligatorio para los contratantes y; D) Debe constar por escrito. Entre los tratados, se encuentran referencias al derecho internacional privado y al derecho internacional público, las cuales son derivaciones o bifurcaciones de este último, los referentes al derecho internacional humanitario (DIH) y los referentes al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), ramas conectadas con principios y teleologías similares, pero con algunas características serias y procedimentales diferentes. En lo que respecta al derecho internacional humanitario, el Comité Internacional de la Cruz Roja lo ha definido como:. “Normas internacionales de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinadas a los problemas de índole humanitaria que se derivan directamente de los conflictos armados, internacionales o no, y limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra de su elección o proteger a las personas, los bienes afectados o que puedan verse afectados por el conflicto” (Corte interamericana de derechos humanos, 1989). El organismo internacional junta esfuerzos para comprender y difundir el derecho internacional humanitario. El derecho internacional humanitario se ha denominado derecho de la guerra ya que reglamenta el manejo de las partes en conflicto, es decir de los ejércitos.

(21) 14. enfrentados, así como también, la seguridad de los caídos, de tal manera que se utilicen locuciones como ius bello, esta frase significa derecho a la guerra para describir al Derecho Internacional Humanitario. Christophe Swinarski (1984) precisa el Derecho Internacional Humanitario como:. “El cuerpo de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto” (p. 15).. En ese orden de ideas, los tratados internacionales, marchan más allá de un acuerdo entre los sujetos de derecho internacional, exclusivamente al hablar del Derecho Internacional Humanitario, que solo busca humanizar el conflicto colocando primordialmente deberes a los estados contratantes. Por esta razón, es una obligación del estado limitarse por razones humanitarias en la implementación de técnicas, estrategias y medios que permitan provocar el menor impacto o daño en los individuos y en especial a la población civil y a sus bienes. Entonces se puede afirmar que, el Derecho Internacional Humanitario está dirigido a salvaguardar hasta el último instante, el bien más preciado y que le es inherente a cada persona: la vida, igualmente como su completa condición de ser humano, en momentos difíciles en los que el lugar, región, país o territorio donde se halle un grupo determinado de personas, se disminuya los peligros inminentes que desata el conflicto armado..

(22) 15. Sobre el específico se manifiesta Swinarski en lo siguiente:. “Cuando se habla de Derecho Humanitario, no se debe olvidar que esa normativa de protección tiene como finalidad suprema hacer posible que un ser humano, en su plena condición de persona, atraviese por los gravísimos peligros del conflicto armado y de las situaciones de violencia en que éste se aplica, salvaguardando su integridad personal y, en cierta medida, la de su entorno social (familia, casa, profesión, etc.)” (1990. P. 20). En Colombia la razón de la naturaleza imperativa de las normas de Derecho Internacional Humanitario fue explicada por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-225 de 1995 la cual manifestó:. “El derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de unas prácticas consuetudinarias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civilizados. Por ello, la mayoría de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos más como la simple codificación de obligaciones existentes que como la creación de principios y reglas nuevas. Así, esta Corporación, en las sentencias citadas, y en concordancia con la más autorizada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del iuscogens. Ahora bien, al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma iuscogens o norma imperativa de derecho internacional general ‘una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo.

(23) 16. en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.. Según Andrea M. Orihuela (2011), en su compendio de Derecho Internacional establece las siguientes clases de tratados:. Bilaterales: el cual se realiza entre dos sujetos del derecho internacional, entre los cuales se puede encontrar en materia de Derecho Internacional Humanitario el acuerdo entre el gobierno de la república de Colombia y el Comité Internacional de la Cruz Roja del 16 de febrero de 1996. Multilaterales: es el que se suscribe entre más de dos sujetos de derecho internacional, entre los que se encuentran los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, tratados bases de la presente investigación, así como los dos protocolos adicionales de 1977. Hasta principios del siglo XIX solo se celebraban tratados bilaterales. Así lo explica De La Guardia Y Delpech (1970),. “Hasta entonces, grandes acuerdos como los Westfalia (1648) o Ultrech (1713) no se hicieron sino con base en la suma de una serie de tratados entre las partes. Todavía el tratado de París del 30 de Mayo de 1814 se compone de siete convenios idénticos celebrados entre Francia y cada uno de los aliados (Austria, España, Gran Bretaña, Portugal, Prusia, Rusia y Suecia – Noruega). Pero el primer acto multilateral colectivo se encuentra muy poco después en el Acta Final de Viena del 09 de Junio de 1815, firmada en conjunto por las mismas siete potencias (a las pequeñas potencias se las invitó a adherir por separado, cosa que hicieron, con excepción de Turquía y la Santa Sede)”. (p.35).

(24) 17. Se dialoga de tratados multilaterales generales y tratados multilaterales restringidos. La Corte de Derecho Internacional, en su trabajo en 1962, explicó así el tratado multilateral: Artículo 1°, párrafo 1… c-) se comprende por “tratado multilateral general” todo tratado multilateral relativo a normas principales de derecho internacional o que hace referencia a asuntos de importancia general para todos los estados”. Por otra parte, el tratado multilateral restringido tiene una relación con el de “tratado plurilateral” de la primer reseña de Sir HumpreyWaldock (1968) que lo entendía como un “tratado en que se puede unir un número restringido de partes y sus estipulaciones tienen por objetivo Declarado medir cuestiones que solo son objetos de interés para estas partes” En el trabajo de 1962 la C.D.I. no tuvo presente ni la expresión tratado plurilateral un multilateral restringido y no añadió ninguna reseña al respecto. El art.9 (extensión a demás estados de la facultad para llegar a participar en el tratado) del anteproyecto de 1962, arreglaba en su párrafo 2° que “un tratado que se celebra por un pequeño grupo de Estados podrá abrirse a la participación de otros Estados…Por trato ulterior de todos los Estados que necesitaran adoptar el texto de tratado”. Así, pues, los tratados multilaterales restringidos se distinguen por ser cerrados o abiertos bajo circunstancias establecidas y son hechos por un pequeño número de Estados para la satisfacción de sus propios intereses. Sin embargo, esa noción no se admitió en la convención Viena de 1969 (Dahayssy, 1965). El anterior párrafo ilustra de otras dos subclasificaciones de los tratados abiertos que “permiten la incorporación de Estados que no han participado en la negociación del tratado”, los cerrados “no permiten que se incorporen Estados que no han participado en la negociación del.

(25) 18. tratado”. Esta diferenciación implica entonces que los tratados cerrados se celebran únicamente entre partes contratantes sin permitir adhesión de otros Estados. De La Guardia Y Delpech (1970) analizan más detalladamente los tratados abiertos y los clasifica de dos maneras: A) Tratados abiertos en escala mínima, cuando los Estados que se pueden adherir son designados por las partes; B) Abiertos en escala más amplia, pero restringida, según criterios geográficos, sociológicos, étnicos-culturales, teleológicos-ideológicos, económicos. Tratados contrato: en esta clasificación se encuentran los que tienen como esencia regular un negocio jurídico concreto. Tratados ley: en esta se distinguen aquellos que tienen un carácter general aplicables a toda la comunidad internacional o a una parte de ella.. CH Rousseau (1966) asegura que este orden:. “se realiza sobre la base de las funciones jurídicas que van por los tratados: realización de una acción jurídica (tratados-contratos) o creación de normas de derecho (tratados-leyes). Los tratados-contratos (modelo: tratado de alianza, de comercio, de delimitación, de cesión territorial, etc.….) Son acciones de carácter subjetivo que generan prestaciones correspondientes a cargo de los Estados contratantes que quieran, cada uno individualmente, cosas distintas. En cuanto a los tratados-leyes o tratados normativos, su meta es enunciar una norma de derecho objetivamente aceptada” (p. 34). Para Lauterpach:. “Todos los tratados son verdaderamente tratados-ley en cuanto que establezcan normas de conducta futura para los lados de modo parecido al.

(26) 19. que, en el contrato privado, crea la ley que gobernará la conducta de los lados (Codigo civil colombiano, artículo 1602) en el futuro, y que el término law making no expresa que haya una legislación internacional en el sentido de “sancionamiento de leyes” (enactment of laws) por decisiones mayores”. (Lauterpach, 1958 p. 105). Sin embargo Kelsen sustenta que la distinción es incorrecta, ya que el derecho en general, y el derecho convencional en particular, es un medio para un fin, no un fin en sí mismo. La función esencial de cualquier tratado es la de crear derecho, es decir, crear una norma jurídica, ya sea una norma general o individual. Cuando los Estados buscan por medio de un tratado cualquier propósito, político o económico, este se realiza en una forma jurídica; y cualquier tratado llamado normativo tiene un propósito político o económico. De ahí que una clasificación lógica de los tratados, es decir, una clasificación desde el punto de vista del derecho internacional, debe distinguir entre los diferentes tratados creadores de derecho, y no debe diferenciar entre tratados creadores de derecho y tratados para otros propósitos (Kelsen, 1965 p. 171). Vista las anteriores contraposiciones debe entenderse que lo más acertado es la realizada por Kelsen pues en materia de Derecho Internacional Humanitario distinguir entre los diferentes tipos de tratados permite aplicar un enfoque diferencial y establecer los asuntos que se van a tratar así como su ámbito de aplicabilidad. Es claro que el componente normativo de un instrumento internacional por el sólo hecho de suscribirse por otros estados no obliga a los que no se han adherido a éste, por tal motivo, debe existir un interés real en contratar, así las cosas, la diferenciación de los tipos de tratados permite que cada estado libremente adopte, se adhiera e incluso realice reservas a los mismos..

(27) 20. Finalmente Orihuela hace dos clasificaciones adicionales la primera para aquellos que pueden aplicarse de forma directa, esto debido a que lo normado es muy sencillo por lo que no se necesitaría reglamentación especial más sí una “Ley de Incorporación”, a estos los llamó operativos. Finalmente encontramos los que sí necesitan una ley de incorporación y otra ley de implementación pues no pueden aplicarse de forma directa, los cuales fueron denominados como programáticos. Así los sucesos de los tratados internacionales se pueden precisar como reglamentación, la cual busca enfocar a los Estados y a los otros sujetos de derecho internacional, y más elemental aún, se usan como instrumentos para que los Estados tomen responsabilidades. 1.2. Principios. El constituyente del año 1991, propuso dentro de las normas que la componen, una soberanía jerárquica de los principios, al agregarlos al artículo 2° así:. “Fines del Estado. Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Art. 2)..

(28) 21. Por su parte, el artículo 93 de la Constitución Política Colombiana reza que los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, en materia de derechos humanos prevalecen sobre el orden interno, e incluso remite a los tratados relacionados con derechos humanos para realizar una interpretación frente a los derechos y obligaciones que se establecen en la Constitución. Así las cosas, es necesario entrar a examinar los principios rectores del Derecho Internacional Humanitario, como base jurídica de interpretación de las normas internacionales como las de orden interno. En relación a los principios del Derecho Internacional Humanitario el autor Alejandro Ramelli Arteaga ha distinguido tres principios rectores i) Principio de distinción; ii) Principio de precaución en el ataque y iii) Principio de proporcionalidad. En el mismo sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado denotando los mismos principios en los siguientes términos: “Los cometidos a los que voluntariamente se comprometen los Estados Parte se sustentan en tres principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario, como son: i.) aquel que limita el derecho de las partes en un conflicto armado a elegir los métodos o medios de combate, ii.) el que prohibe el empleo, en los conflictos armados, de armas, proyectiles, materiales y métodos de combate de tal naturaleza que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios, y iii.) el que impone distinguir entre civiles y combatientes” (Sentencia C- 991/00) Para el autor Alejandro Ramelli Arteaga, el primer principio a desarrollar es el de distinción, para él este principio es la “piedra angular del derecho internacional humanitario” y se divide en dos manifestaciones, la primera es la personal, esta hace énfasis en diferenciar en todo momento entre la población civil y los combatientes (Altas Partes, Beligerantes e Insurgentes, Grupos Armados Organizados)..

(29) 22. Este principio no sólo es convencional por haberse desarrollado en los Convenios de Ginebra y en sus protocolos adicionales, sino que para el autor también proviene de un rango consuetudinario citando a Henckaerts J.M. & Doswald-Beck, en los siguientes términos: “el principio de distinción tiene rango consuetudinario, derivándose del mismo un conjunto de prohibiciones tales como: (i) quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil; (ii) las partes en conflicto deberán distinguir, en todo momento, entre personas civiles y combatientes; y (iii) los ataques sólo podrán dirigirse contra combatientes; los civiles no deben ser atacados.” (Sentencia C- 991/00 p. 24) La segunda manifestación del principio de distinción es la material, la cual se refiere a diferenciar entre los bienes civiles de los objetivos militares, mismo que está incorporado en el capítulo III, artículo 52 del Protocolo Adicional II de 1977 el cual reza “Los bienes de carácter civil no sean objeto de ataque ni de represalias. Son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el sentido del párrafo 2.” En el párrafo 2 del mismo artículo se limitan los ataques exclusivamente a los objetivos militares, los cuales según su finalidad, ubicación o naturaleza contribuyan eficazmente a la estrategia militar, inclusive especifica el mismo artículo que en caso de duda entre la finalidad de un bien que normalmente se dedica a fines civiles y una posible contribución eficaz a la estrategia militar, éste se catalogará como bien civil. El párrafo 3 del artículo anterior, permite concluir que si existe certeza de que un bien civil está siendo utilizado eficazmente como estrategia militar, éste pierde la inmunidad de que goza. Para Ramelli estos bienes son catalogados como mixtos y deben cumplir con unas situaciones para que sea válido su ataque y no sea considerado como un delito humanitario, estas.

(30) 23. son: “(i) la contribución efectiva y directa, en un momento determinado, a las hostilidades; (ii) el principio de proporcionalidad, es decir, la existencia de un equilibrio entre la ventaja militar obtenida y el grado de afectación a la población civil. Germán Wilson Sánchez Gálviz (2016), al referirse al principio de distinción precisó que actualmente este principio es una norma básica del Derecho Internacional Humanitario y tiene aceptación universal, e incluso precisa que “se considera parte esencial del Derecho Internacional Consuetudinario”, toda vez que es aplicado incluso por quienes no son parte de los Convenios o protocolos de Ginebra (p. 40). El segundo principio rector es la precaución en el ataque, mismo que consiste en que las partes combatientes en el conflicto ya sea internacional o no internacional, deberán tomar las medidas necesarias con el fin de evitar causar daños a la población civil y a los bienes civiles. Es un principio que se utiliza inmediatamente a la aplicación del principio de distinción, si bien pudiese parecer que se refiere a lo mismo, este principio busca causar el menor daño posible a la población civil y a sus bienes cuando para obtener una ventaja militar es inevitable colocar en peligro a los protegidos. Finalmente encontramos el principio de proporcionalidad, consiste en la limitación de los medios que se utilizan para obtener una ventaja militar en medio de un conflicto armado, los cuales prohíben los daños colaterales excesivos. El Dr. Jaime Córdoba Triviño (2001) expresa:. “En virtud del Derecho Humanitario se prohíben todos los medios y métodos de guerra que causen muertes inútiles, daños superfluos o sufrimientos innecesarios, o daños graves al medio ambiente. Se busca así impedir el lanzamiento intencional de un ataque a sabiendas de que causará incidentales pérdidas de vidas o heridas a los civiles, sus bienes, o daños generalizados, a.

(31) 24. largo plazo y severos contra el medio ambiente, excesivos en relación con la ventaja militar global y concreta que se anticipe” (p. 287). 1.3. Ámbito de aplicabilidad. Habiendo ya definido y clasificado los tratados, es necesario exponer el ámbito de aplicación de los mismos, principalmente en el Derecho internacional Humanitario (DIH) enfocados al caso Colombiano. Para el caso materia de estudio referente a la clasificación expuesta por el ya citado Ramelli Arteaga, el cual establece que los ámbitos de aplicabilidad son temporales, materiales y geográficos, el protocolo II clasifica uno adicional que es el personal. El ámbito de aplicabilidad material, que otros autores definen como situacional, hace referencia a ese vínculo cercano entre la conducta desplegada tanto por las Fuerzas Armadas del Estado como de los grupos disidentes y la existencia del conflicto armado interno, es decir, que efectivamente se esté presentando un conflicto armado y que a las conductas desplegadas por los combatientes tengan una aplicación directa del Derecho Internacional Humanitario. Siendo claros Swinarski (1991) habla de “los principios y reglas del Derecho Internacional Humanitario, que se ejecutan de manera directa cuando se presente un combate armado sea internacional o no internacional de manera alusiva” (p. 35), no obstante, en casos de disturbios y tensiones internas al tener una intensidad baja o prácticamente mínima en comparación a los conflictos armados, en presencia de estas dos situaciones no debe aplicarse el Derecho Internacional Humanitario, más sí debe protegerse los Derechos Humanos (ABC del derecho internacional humanitario). El párrafo segundo del artículo 1 del protocolo 1 de la Convención de Ginebra de 1977 establece “El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones.

(32) 25. de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados” (Art. 1 del protocolo 1) Es muy importante conocer la aplicación directa del Derecho. Internacional. Humanitario, en pocas palabras es una agrupación de las distintas normas, en su mayoría reflejadas en los Convenios de Ginebra y los Protocolos adicionales que tienen como objetivo principal la protección de las personas no participantes en hostilidades o que han decidido dejar de participar en el enfrentamiento, es así como el 2 artículo común a los cuatro convenios de Ginebra define el ámbito de aplicación de la norma:. “…en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias altas partes contratantes, aunque uno de ellas no haya conocido el estado de guerra. El convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte contratante, aunque en tal ocupación no haya resistencia militar” (1986, p. 2). El conflicto de liberación nacional, forma parte de las luchas armadas definidas por el Derecho Internacional a partir del protocolo I de 1977 adicional a los IV convenios de Ginebra. Mirando esto, el numeral 4 del artículo 1, del primer protocolo, se refiere a que los pueblos luchan para no ser dominados de los extranjeros o personas que puedan perjudicar su comunidad o pueblo, contra los regímenes racistas, en el ejercicio de derechos de los pueblos a la libre fijación, puesto en la carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional concerniente a las correspondencia de amistad y a las cooperación entre los Estados de conformidad con la carta de las Naciones unidas (Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra, 1949).

(33) 26. Así las cosas, podemos concluir que hace parte de los conflictos armados internacionales:. •. Las guerras de libertaje nacional, a pesar de que son conflictos que no se esparcen en el mismo en territorio de más de una nación pero influyen en esta categoría porque es ahí que el pueblo ejerce el derecho a la libre determinación.. •. Las declaraciones de guerra de dos o más gobiernos aun en la ocurrencia de no reconocerse un conflicto armado de tipo internacional de acuerdo al pacto en los convenios de Ginebra, por lo que se aplicará el tratado y los sistemas de protocolo adaptados.. Otra situación de aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario que se presenta en el escenario del conflicto armado de carácter no internacional o interno, es el definido en el artículo primero del protocolo II en los convenios de Ginebra y propone lo siguiente:. “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (Protocolo 2, convención de Ginebra, art. 1).

(34) 27. Frente a los Conflictos Armados no Internacionales, los cuales ya fueron definidos según el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Swinarsky explica la necesidad de su regulación en los siguientes términos. “Las conmociones que sacudieron al mundo como resultado del proceso de descolonización y como consecuencia de las crecientes tensiones ideológicas y políticas en muchos Estados han actualizado, de manera cada vez más candente el problema de la aplicación del derecho humanitario en una situación de conflicto armado no internacional. De hecho, una de las principales razones para convocación de la Conferencia Diplomática de 1974, cuyo objetivo era adaptar el derecho internacional humanitario a las situaciones contemporáneas de los conflictos armados, fue la preocupación por completar este derecho y por extenderlo, de manera más idónea, a las situaciones de conflictos internacionales. Esta Conferencia dio como resultado la aprobación de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, el segundo de los cuales se aplica en la situación de conflicto armado no internacional” (1984). Analizando las luchas internas del País, el doctor Valencia Villa asevera:. “…No existe un concepto definitivo de lo que es un conflicto armado. Aunque el derecho de Ginebra no lo define, no toda forma de oposición violenta puede considerarse conflicto armado. Los actos aislados y esporádicos de violencia, definidos por el artículo primero del Protocolo II como tensiones internas y disturbios interiores no son conflictos armados” (1994, p. 719). No resulta fácil definir que es un conflicto armado, dado que los artículos 2 y 3 comunes a los convenios de Ginebra de 1964, no explican detalladamente que se debe entender como tal,.

(35) 28. ahora bien, resulta más complicado cuando se refiere a los que no tienen el carácter de no internacional. No obstante, se puede aseverar que un conflicto armado es todo enfrentamiento protagonizado por grupos de diferente índole tales como fuerzas militares regulares o irregulares, guerrillas, grupos armados de oposición, grupos paramilitares, o comunidades étnicas. o. religiosas que, utilicen armas u otras medidas de destrucción, pero estos enfrentamientos deben ser sostenidos y concertados. Lo anterior se desprende de una lectura detallada del artículo 1 del convenio de Ginebra protocolo II, la cual recrea unos requisitos para poder configurarse un conflicto armado no internacional y así dar aplicación al Derecho Internacional Humanitario. Así las cosas el Conflicto Armado debe: (1) Desarrollarse en el territorio de un solo estado contratante, es decir, no debe haber otro estado involucrado en el enfrentamiento; (2) El enfrentamiento debe realizarse entre las fuerzas armadas legítimas y las fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados; (3) Debe existir un mando responsable que direccione a las fuerzas armadas disidentes o bien sea al grupo armado ilegal; (4) Que ese grupo armado disidente o ilegal ejerza un control sobre una parte del territorio lo que le permita realizar operaciones militares; (5) Las operaciones militares deben ser sostenidas y concertadas; así como que les permita aplicar el Protocolo II del convenio de Ginebra. Así, analizando estos puntos, es claro que Colombia a través del tiempo ha vivido un conflicto armado de carácter no internacional, que ha traído víctimas por una guerra en este territorio patriota. Así las cosas, en relación a la población civil en Colombia se debe dar aplicación al 4 Convenio de Ginebra de 1949, así como al Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra de 1977, tanto por el Estado como por los grupos disidentes, dado el carácter imperativo ya explicado por la Corte Constitucional mediante la citada sentencia C-225 de 1995. Por esto debe ser obligatoria la protección de las situaciones humanitarias para los países en.

(36) 29. enfrentamientos internos e incluso abarca a las partes del conflicto, sin que se pueda separar de la normatividad internacional. Frente al ámbito de aplicabilidad temporal sostiene Alejandro Ramelli Arteaga que presentado un conflicto armado, ya sea de carácter internacional o no internacional, se debe aplicar el Derecho Internacional Humanitario desde que “inician las hostilidades hasta que se haya alcanzado un arreglo pacífico”. Así las cosas, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario está ligado directamente a la existencia del conflicto armado.. Respecto a esto el CICR (1983) aduce que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario. “…cesará al término general de las operaciones militares y, en los territorios ocupados, al término de la ocupación (primera categoría), excepto para las personas cuya liberación definitiva, repatriación o establecimiento tenga lugar ulteriormente. Tales personas continuarán beneficiándose de las disposiciones pertinentes de los Convenios y del Protocolo hasta su liberación definitiva, repatriación o reasentamiento. (I, 5; III, 5; IV, 6; P.I, 3). El ámbito de aplicabilidad geográfico según lo define Alejandro Ramelli Arteaga se refiere a la correlación directa entre el área donde se desarrollan los combates y el alcance geográfico de las leyes de guerra, es decir, el derecho de guerra no puede predicarse en sitios donde no se esté desarrollando el conflicto armado o que no estén directamente relacionados con el desarrollo o el devenir de las hostilidades. Finalmente el ámbito de aplicación personal hace referencia a quien va dirigida la protección de su condición humana, por tal motivo en cada uno de los convenios y protocolos se define la persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, es así como: (1) El.

(37) 30. Convenio I de Ginebra de 1949 en su artículo 5 el cual remite al 4 establece que se protegen Enfermos, heridos, personal sanitario y religioso, se establecen las personas y edificaciones que tienen un carácter de neutralidad, así como a los militares que necesitan asistencia y se abstengan de todo acto de hostilidad; (2) El Convenio II de Ginebra de 1949 según el artículo 13 protege a las mismas personas que el Convenio I pero en situación de guerra naval y los náufragos; (3) El Convenio III de Ginebra de 1949 según el artículo 5 protege a los prisioneros de guerra, es decir, a todo combatiente que es capturado por el adversario hasta que sea repatriado; (4) El Convenio IV de Ginebra de 1949 según el artículo 13 protege a la población civil, es decir, a todas las personas que no forman parte de las Fuerzas Armadas; (5) El Protocolo I está directamente vinculado al Convenio que se vaya a dar aplicación pero que tenga un carácter internacional de conformidad con el artículo 2 común en los Convenios; y (6) El Protocolo II al igual que el anterior tiene un ámbito de aplicación personal según el convenio al que se vaya a dar aplicación pero que tenga un carácter no internacional de conformidad con el artículo 3 común a los Convenios. Uno de los conceptos que a tener en cuenta es “víctima”, persona que sufre un daño o un perjuicio a causa de determinada acción o suceso, uno de estos sucesos puede ser por consecuencias de un conflicto armado y esto conlleva a una persona hecho prisionero, herido, o enfermo. Así el término no conlleva en los tratados de Ginebra, ninguna clase de juicio moral o ético, sino que tan solo se refiere a una característica de facto de la persona, como protegida por los regímenes jurídicos que rigen las diferentes situaciones de aplicabilidad personal en un conflicto bélico (Swinarski, 1984).

(38) 31. Desde un punto de vista, el tratado de Ginebra es muy importante y son aplicables para el conflicto de guerra y se manejan con el DIH (Barberis, s.f.). Las personas protegidas son beneficiarios de las normas de estos instrumentos jurídicos pero, salvo en situaciones muy particulares, no gozan ellos de una titularidad que se asemeje a la que se confiere a las personas mediante los instrumentos sobre derechos (Swinarski, 1984) Como la finalidad de este Derecho es precisamente proteger a las víctimas de la guerra, es importante, en la medida de lo posible, amparar a las personas contra las presiones que pudieran ejercerse sobre ellas para obligarlas a renunciar a sus derechos. Por ello, las personas protegidas no pueden, en ningún caso, renunciar, parcial ni totalmente, a los derechos que les otorgan los Convenios y los Protocolos. El principio de inalienabilidad se aplica a todos los derechos que protegen a las víctimas de los conflictos armados y constituye un elemento fundamental de este sistema internacional de protección. (Pictet, p. 84-93 ) En el ámbito de aplicabilidad personal, se toma a “la víctima” como epicentro de esta clasificación. El artículo 5 de la Ley 975 de 2005, encontramos definido a tal condición así:. “Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados organizados al margen de la ley…”..

(39) 32. El protocolo II en su artículo 2 explica que el Derecho Internacional Humanitario se aplicará sin ninguna distinción sea de carácter político, cultural, color, sexo. raza, religioso, a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1. De esta manera, encontramos que la legislación adoptada por la República Colombiana en materia del Derecho Internacional Humanitario, lo convierte en un garante de todas las personas indistintamente de su participación directa o indirecta en el conflicto armado, pues quienes sufren la inclemencia de la guerra y que se ven afectados en sus derechos, y que deben entenderse como víctimas no solo son los combatientes y la población civil que se ve afectada patrimonial, moral y físicamente, sino que también entran en esta categoría el “cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida, (Ley de reparación de víctimas) ligados a éstos. Situación ésta que es parte importante para determinar el cumplimiento de la normatividad internacional adoptada por el Estado Colombiano.. 1.4. IV Del Derecho de Ginebra. El 21 de abril de 1949 en Ginebra – Suiza, fue inaugurada la conferencia de Ginebra para en la cual se adoptaría (Adopción del texto – Es la etapa de “redacción” del tratado) el texto que regularía el Derecho Internacional Humanitario y entraría a derogar las. reglas. internacionales que se venían desarrollando desde 1864. De esta convención se adoptaron cuatro convenios los cuales regulaban situaciones especiales en el marco de la existencia de un conflicto armado. El libro IV del Convenio de Ginebra, en adelante el Convenio, fue ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley 5 de 1960, entró a regular por primera vez todo lo.

(40) 33. relacionado a la protección de la población civil en tiempo de guerra tanto en conflictos de carácter internacional artículo 2 “el presente Convenio se aplicará, en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes” (Art. 2 común de los 4 convenios de Ginebra). Así como los que se produjesen al interior de uno de los Estados contratantes “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes” (Art. 3 común de los 4 convenios de Ginebra). El artículo 3 común a los cuatro convenios, va más allá de simplemente especificar las prohibiciones que se establecen en un conflicto armado interno, ya que se advierte que la aplicación del Convenio no sólo se hace exigible al Estado contratante sino que vincula a las partes del conflicto, es decir a los beligerantes, quienes a la luz del artículo 29 del Convenio, serán responsables de los tratos que se les dé a las personas protegidas que estén en su poder. El numeral 1 de este artículo 3 establece que se garantizará como mínimo que: “Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.” Adicionalmente el artículo 3, establece que se prohíben en cualquier tiempo y lugar en relación con las personas antes mencionadas “los atentados contra la vida y la integridad corporal”; la toma de rehenes; los atentados contra la dignidad personal; y se obligó a dar.

(41) 34. aplicación al debido proceso, proporcionando las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. El artículo 5 del Convenio establece que los privilegios y garantías que se confieren serán derogados cuando en el territorio del Estado contratante, esta tenga “serias razones” para creer que una persona protegida por el Convenio resulta fundadamente sospechosa de dedicarse a actividades con las cuales se pueda menoscabar la seguridad del Estado. Por lo anterior, los derechos y privilegios que se otorgan en el Convenio no son absolutos, si bien son irrenunciables según el artículo 8, es claro es que si no se conserva una neutralidad por parte de las personas protegidas entrarían a ser súbditas ya sea del Estado o del grupo beligerante y por lo tanto combatiente aplicándose cualquiera de los otros 3 Convenios de Ginebra según sea el caso. No obstante, estas personas que pierdan las garantías y privilegios siempre deberán ser tratadas con humanidad, en concordancia con el artículo 3 del Convenio. De conformidad con el artículo 13 del Convenio, el Título II tiene como finalidad aliviar los sufrimientos originados por la guerra a la población civil. Es así como en los artículos 14 y 15 se otorga la posibilidad para que las partes ya sea de manera directa o por medio de un Estado neutral u otro organismo internacional establezcan zonas sanitarias, de seguridad y neutrales para proteger tanto a los heridos y enfermos como de las personas civiles que no participen en las hostilidades, zonas las cuales deberán ser respetadas por las partes en conflicto. El Convenio dedica el artículo 24 para referirse a la protección especial de los menores de 15 años que por ocasión del conflicto han quedado huérfanos o se hayan separados de su familia, donde las partes en conflicto evitarán que éstos queden en situación de abandono, procurando que se garantice su manutención, la práctica de su religión, así como la educación. Por su parte el artículo 26 obliga a las partes combatientes a garantizar a facilitar a las familias.

(42) 35. que han sido separadas por ocasión del conflicto la búsqueda de los miembros de la familia y reagruparlos si fuere posible. Si bien los artículos 3 y 13 del Convenio establecen unas garantías generales, el Título III determina el estatuto y trato de las personas protegidas, es así como el artículo 27 determina que “tienen derecho, en todas las circunstancias, a que su persona, su honor, sus derechos famiIiares, sus convicciones y prácticas religiosas, sus hábitos y sus costumbres sean respetados”, así como evitar cualquier trato inhumano, derechos estos que hacen parte de las garantías fundamentales inherentes al hombre. Es importante mencionar los derechos que se le otorgan a las mujeres, quienes deberán ser protegidas en su honor, y se evitará que sean puestas en actividades de prostitución forzada, sean víctimas de violación o que se atente contra su pudor. El Convenio en su artículo 29 también prohíbe que las personas protegidas sean ubicadas por la parte en conflicto que esté como garante de sus derechos en puntos o regiones cuyo objetivo sea el de evitar que esa zona sea objeto militar del enemigo. De hecho, analizando este artículo, se podría decir que se estaría obligando a la persona a vincularse al conflicto, podría hablarse incluso de la existencia de una coacción, prohibida a la luz del artículo 31, e incluso que sea reubicación, traer como consecuencia para la persona protegida la pérdida de las garantías otorgadas por el Convenio, induciendo así a la parte enemiga en un error a la luz del artículo 5, ya mencionado. Si bien, el Convenio IV provee unas prohibiciones para las partes en conflicto respecto a las personas no combatientes, el Protocolo II de 1977, en adelante el Protocolo, no sólo hace referencia al conflicto armado de carácter no internacional, sino que amplió el marco normativo frente a las limitaciones establecidas por los cuatro convenios de Ginebra de 1949. Este.