El cambio de paradigma del concepto de familia a la luz de la justicia constitucional y los Derechos Humanos

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(1)EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL CONCEPTO DE FAMILIA A LA LUZ DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. AUTORES ANDRES GUSTAVO PEREZ MEDINA YEISON JAVIER CHICA OSORIO EDWIN ANDRES BERRIO ARENAS. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DERECHO IBAGUÉ 2018 Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(2) EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL DERECHO DE FAMILIA A LA LUZ DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. AUTORES ANDRES GUSTAVO PEREZ MEDINA YEISON JAVIER CHICA OSORIO EDWIN ANDRES BERRIO. Presentado para optar al título de: Abogado Director: MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL JORGE ANDRES PAEZ QUIÑONES. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO IBAGUE 2018 Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(3) Agradecimientos De ante mano quiero poner de presente a mi señora madre, Amanda ya que sin su constante apoyo, cariño y amor incondicional este inicio de camino no hubiese sido posible, a mis profesores María Patricia Valencia y Oscar Iván Cortes quienes fueron una inspiración, impulso y motivadores para cada día mejorar como estudiante y en el futuro como profesional del derecho, a nuestro tutor de tesis Jorge Andres Páez Quiñones por su amistad y ayuda en la presente tesis, sin lugar a dudas cada uno de ellos jugando un papel importante en mi vida. Andres Gustavo Perez Medina A Dios primeramente por acompañarme y ayudarme a lo largo de estos diez semestres, sin duda alguna todo se lo debo a él. A mis padres, Javier y Bellita, quienes me han apoyado moral y económicamente desde siempre, han formado en mi con su ejemplo de vida la persona que hoy soy. Los amo mucho papa y mama. A mi linda esposa, Angie Criollo, gracias mi amor por todo el apoyo que me has brindado a lo largo de mi carrera, tu amor y comprensión han sido fundamentales. A mi hijo Carlos Javier, quien con su llegada lleno mi vida de completa felicidad, Dios sabe cuanto les amo mis amores. A mis hermanos(as), cuñados y sobrinos, cada uno a su manera han sido parte fundamental en este proceso, les amo. De manera especial al Doctor Jorge Andres Páez director de este trabajo de grado, excelente persona y profesional. A la Universidad Cooperativa de Colombia y cada uno de los docentes que nutrieron de conocimiento mi vida. Por último, agradezco a mis compañeros, Andres Perez y Edwin Berrio, un placer haber trabajado y compartido con ustedes. Yeison Javier Chica Osorio.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(4) Tabla de contenidos 1. La estructura ontica de los derechos humanos y las normas en derecho de familia………………………………………………………………………………………... 1.1 Hart y su clasificación de normas aplicada al derecho de familia en el contexto colombiano…………………………………………………………………………………. 1.2 La clasificación de normas de Robert Alexy y su apreciación de los derechos humanos……………………………………………………………………………………. 1.3 La función de los principios y los valores a partir de la jurisprudencia de la Corte constitucional………………………………………………………………………………. 1.4 Zagrevelsky y su clasificación de normas…………………………………………… 1.5 Guastiní, los criterios diferenciadores de los principios y reglas…………………. 1.6 Cuadro de resumen……………………………………………………………………. 1.7 El concepto de familia desde la Constitución política ¿norma tipo regla o principio?................................................................................................................... 1.8 Los derechos humanos su origen y su función como principios del Estado constitucional……………………………………………………………………. …………. 1.9 Carlos Nino y su planteamiento sobre los derechos humanos, punto de explicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional……………………........... 2. el bloque de constitucionalidad………………………………………………………… 2.1 Bloque de constitucionalidad, concepto y adopción en el ordenamiento jurídico colombiano…………………………………………………………………………………. 2.3 Alcance del bloque de constitucionalidad…………………………………………… 2.4. la. jurisprudencia. internacional. como. fuente. en. el. sistema. colombiano….............................................................................................................. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(5) 2.5 la conexidad entre los derechos humanos y los derechos fundamentales desde Ferrajoli……………………………………………………………………………………… 3. los derechos humanos como iusfundamentacion de la Corte Constitucional para el cambio de paradigma del derecho de familia………………………………………… 3.1 activismo social y su relación con los fallos que han modificado el derecho de familia………………………………………………………………………………………... 3.2 la legitimidad de la Corte Constitucional para crear derecho y otorgar exenciones a ciertos grupos minoritarios………………………………………………………………. 3.3 Antecedentes jurisprudenciales del cambio de paradigma………………………… 3.4 el matrimonio entre parejas del mismo sexo ejemplo del cambio de paradigma del. derecho. de. familia. y. su. relación. con. los. derechos. humanos……………………………………………………………………………………. 4. Conclusiones…………………………………………………………………………… 5. Bibliografía……………………………………………………………………………….. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(6) EL CAMBIO DE PARADIGMA DEL DERECHO DE FAMILIA A LA LUZ DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Andrés Gustavo Pérez Medina. En Colombia a partir de la constitución política de 1991, las diferentes ramas del derecho han tenido que adaptarse a una nueva concepción del Estado y del ordenamiento jurídico, así pues el derecho de familia el cual representa más fielmente el estado de derecho implantado en Colombia desde 1886 por la anterior carta política, ha tenido múltiples transformaciones en sus instituciones jurídicas producto de la jurisprudencia constitucional, es como los derechos humanos han tenido un papel preponderante en este nuevo paradigma, ya que estos han sido eje central de la iusfundamentacion de los fallos de la Corte Constitucional colombiana, en donde estos han modulado e interpretado las diferentes normas en derecho de familia en pro de garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación de ciertos sectores minoritarios. Ahora entonces para desarrollar el anterior planteamiento, se determinará I) la estructura ontica de los derechos humanos y las normas que versan sobre derecho de familia, para así establecer su función dentro del ordenamiento jurídico. Una vez abordado este ítem, se hará II) un breve análisis de la noción del bloque de constitucionalidad como eje integrador de las normas que versan sobre derechos humanos que no encuentran sustento explícito en la Constitución Política, para así finalmente III) establecer la relación que existen entre los derechos humanos y las sentencias de la Corte Constitucional que han modificado el paradigma del derecho de familia, para ello se tendrá como ejemplo la sentencia SU 214 de 2016, la cual extiende el matrimonio a parejas del mismo sexo.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(7) 1. LA ESTRUCTURA ONTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS NORMAS EN DERECHO DE FAMILIA.. Los derechos humanos y el derecho de familia en Colombia sin lugar a dudas corresponden a dos regímenes jurídicos disimiles, así por un lado las normas en derecho de familia, en su mayoría consagradas con anterioridad a la Constitución política de 1991 representan a cabalidad el Estado clásico de derecho instituido en Colombia en 1886, es como estas normas guardaran relación con posiciones como las esgrimidas por autores positivistas como Hart (1963), en donde durante este periodo, la clasificación de las normas jurídicas se daba por las normas primarias y secundarias. Mientras por otra parte con la nueva carta política y la instauración del Estado Social de Derecho, esta clasificación reviste notorios cambios, así pues se integran al sistema jurídico normas de diversa índole como lo son los principios, valores y reglas, cada una de ellas con características propias, es como frente al tema en cuestión será necesario determinar a partir de diferentes criterios dogmáticos, los derechos humanos a cuál de ellas se adscriben, para así finalmente establecer su función en el ordenamiento jurídico colombiano. 1.1 HART Y SU CLASIFICACIÓN DE NORMAS APLICADA AL DERECHO DE FAMILIA EN EL CONTEXTO COLOMBIANO.. Este jurista ingles desde una posición positivista metodológica, divide los tipos de normas en reglas primarias y secundarias. La regla primaria considera que son aquellas que prescriben realizar o prohibir ciertas conductas; las reglas secundarias serán aquellas que no prescriben a. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(8) realizar o prohibir determinadas conductas y a su vez se dividen en normas de reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudicación1.(Hart, 2012) Como reglas de reconocimiento, el autor preceptúa que estas son aquellas que definen si determinada norma pertenece al sistema jurídico, por otra parte cuando se hable de reglas de cambio deberán ser entendidas como aquellas que fijan el procedimiento establecido para la expedición de una determinada norma y finalmente se entenderán como reglas de adjudicación , aquellas normas que facultan a determinados funcionarios a establecer si en una ocasión determinada se ha violentado una regla primaria2(Hart, 2012). Esta clasificación podría resumirse así:. Clasificación de las normas desde Hart normas primarias reconocimiento. prescriben la realización o prohibición de determinada conducta. determinan la pertenencia de una norma al O. J. normas secundarias cambio. delimitan el procedimiento de creación de normas. adjudicación otorgan la facultad a una autoridad de determinar si se ha violentado una regla primaria. A partir de estos conceptos emitidos desde la posición de Hart (2012), las normas que rigen el derecho de familia pueden considerarse como reglas primarias, al prescribir u otorgar determinado derecho a ciertos individuos es como por ejemplo el artículo 113 del código civil expresa: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de procrear y de auxiliarse 1 2. Hart, Herberth, el concepto del derecho, pg 84-100 HARTA, Herberth, el concepto del derecho, pg 84-100. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(9) mutuamente”. Indudablemente este artículo posee una carga descriptiva y prescriptiva, en su primera parte enuncia quien pueden ser sujetos de la institución jurídica del matrimonio, esto es una mujer y un hombre, además por otra parte, induce a los miembros de este, a realizar ciertas conductas como lo son: reproducirse y ayudarse recíprocamente, lo cual en determinado caso al no cumplirse dichos fines podrá erigirse estas negativas como causales para darse el divorcio3, es pues como evidentemente esta norma cuenta con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica implícita.. Una vez expuesto el ejemplo anterior, podemos observar como las normas que rigen el derecho de familia en su gran mayoría se caracterizan por ser normas primarias desde una posición Hartiana y, por lo tanto, estas deberán ser determinadas por la regla de reconocimiento, ello en el contexto colombiano deberán ser regidas por la Constitución Política de 1991, quien finalmente definirá su pertenencia o no al ordenamiento jurídico, en esta medida para puntualizar es dable decir como esta dogmática jurídica fue dominante a lo largo del siglo XX en Colombia, esto es pues hasta antes de la creación y promulgación de la carta política de 1991, donde el ordenamiento sufrirá un gran cambio en su clasificación de normas, por cuanto desde la construcción dogmática de Hart (2012) las normas consagradas en la Constitución según su índice normativo, tendrían solo las funciones antes mencionas, es decir las de realizar un control en concreto a las demás normas del ordenamiento jurídico, la de establecer el procedimiento de creación de estas normas y otorgar la facultad a ciertas autoridades ( Corte Constitución) para determinar su pertenencia, es por ello que por su estructura no tendrían la capacidad de resolver casos por su propia cuenta, lo cual deja entrever como la posición Hartiana en la más fiel esencia de un Estado clásico de derecho donde la normas de orden constitucional carecen de verdadera fuerza jurisdiccional. 3. Ley 25 de 1992 art 6 numeral 2: El grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como tales y como padres.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(10) y decisoria con lo cual su aplicación se convierte en una utopía y en esta medida serán las normas infra constitucionales aquellas encargadas de cumplir dicha función, sin embargo los anteriores planteamientos esgrimidos por Hart(2012) servirán de precedente para entender el cambio cualitativo del ordenamiento a raíz de la promulgación de la Constitución de 1991. Por último, la estructura dogmática esgrimida por Hart (2012) en el contexto colombiano podría darse así: Clasificación de las normas desde Hart normas primarias normas secundarias reconocimiento cambio adjudicación normas de carácter todo el articulado legal: código civil, artículos 150-170 de la código penal, código Constitución Constitución laboral, etc. Política Política de 1991. artículo 4, 230, 239-245 Constitución Política. 1.2 LA CLASIFICACIÓN DE NORMAS DE ROBERT ALEXY Y SU APRECIACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.. Robert Alexy partiendo desde una posición semántica del derecho en la cual diferencia el enunciado normativo de la norma propiamente dicha, en donde la primera evidentemente corresponde a la interconexión de palabras que conforman una estructura lingüística y por otro lado la norma propiamente dicha como la interpretación hecha por el juez constitucional del enunciado lingüístico, en este. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(11) entendido es el juez quien en realidad define el alcance y la tipología de la norma analizada 4(Calle, 2011). Para Alexy (2012) desde su teoría de las normas, existen dos tipos de preceptos normativos los cuales se diferencian respecto de su aplicación, su forma de solucionar sus conflictos y su estructura lingüística. Por un lado, se encuentran los principios definidos por Alexy (2003): son normas que ordenan que algo se realice en mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. (P 93). Por otra parte se encuentra las normas tipo regla entendidas como aquellas que ordenan algo definitivamente, es decir son mandatos definitivos, esta definición conlleva inmediatamente a establecer la primera diferencia. que consiste en el. grado de aplicación que cada una de ellas tiene en el ordenamiento jurídico, así por un lado cuando se trata de normas tipo regla, estas siempre podrán ser cumplidas o no; mientras que cuando se habla de normas tipo principios se habla de que estas pueden ser cumplidas en mayor o en menor medida pero haciendo claridad de que siempre deberá darse su aplicación. 5 (Alexy, 2012). La segunda gran diferencia formulada por Alexy para establecer la tipología normativa de determinado enunciado será pues en razón de la forma en cómo se solucionan sus conflictos, de esta forma Alexy (2003) menciona:. La distinción entre reglas y principios se muestra con mayor claridad en las colisiones entre principios y los conflictos entre reglas. Común a las colisiones entre los principios y los 4. CALLE, Melba, los derechos fundamentales como normas jurídicas, editorial temis, 2011, pag 29 Alexy Robert, teoría de la argumentación jurídica, 2012, Madrid, centro de estudios políticos y constitucionales, pag 349-350 5. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(12) conflictos entre reglas es la existencia de dos normas, que, si se aplicaran cada una por su parte, llevarían a resultados incompatibles entre sí, en concreto, a dos juicios jurídicos concretos de deber ser que estarían en contradicción. Sin embargo, uno y otro fenómeno se diferencian esencialmente en la manera como se solucionan. (p 96). Así pues, en razón de que los principios en todo momento deberán ser garantizados al entrar en colisión estos, necesariamente se utilizara la ponderación como medio para la solución del conflicto, es como producto de este procedimiento se satisfacera en mayor medida uno de los principios en disputa ello sin embargo genera un detrimento de la aplicabilidad del otro principio que se encuentra en pugna. Ahora pues cuando se habla de colisión entre reglas se aplicará la cláusula de excepción es decir la aplicación de una regla sobre la otra como medio para la solución de dicho conflicto.6(Alexy, 2008). Finalmente, como último elemento diferenciador, se deberá determinar la estructura lingüística de ambos tipos de norma, ya que cuando se habla de normas tipo principio se estará hablando de enunciados normativos de carácter abierto, en tanto que cuando se hable de normas tipo regla estas se caracterizan por poseer un supuesto de hecho.. Resumidos los anteriores conceptos podría verse de esta manera: Clasificación de normas enunciada por Robert Alexy Diferencias Principios Reglas. 6. grado de aplicación. mandatos de optimización. mandatos definitivos. Solución de conflictos. Ponderación. Cláusula de Excepción. Alexy, Robert,(2008), tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, pg 95-97. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(13) estructura Lingüística. Abierta. Cerrada. Ahora pues una vez hecha la diferenciación entre ambos tipos de normas, será necesario establecer desde la posición de Alexy (2012) en donde se encuentran ubicados los derechos humanos, para así determinar que función poseen estos dentro ordenamiento jurídico.. Es como Alexy (2003) establece una relación intrínseca7 entre derechos fundamentales y derechos humanos ello en virtud de tres criterios importantes: uno formal, en referencia con los derechos fundamentales como “son todos los derechos catalogados como tales por la propia Constitución. Por lo general, esto ocurre cuando los derechos fundamentales aparecen compilados en un único catálogo”(p 21),; en segunda instancia, un criterio sustancial, entendido no solo como aquellos que se encuentran positivizados de forma directa en la Constitución Política sino también aquellos derechos que tienen como función la defensa del ciudadano frente al estado y a su vez como limitantes al poder estatal, así pues expresa “ únicamente el individuo puede ser considerado titular de los derechos fundamentales, así como el Estado es el único destinatario de ellos y el objeto solo puede consistir en abstenerse de intervenir en la esfera de libertad del individuo”(p. 7. ALEXY, Robert, Teoria del discurso y los derechos constitucionales 1 edicion, 2005, distribuiciones fontarama, pag 52. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(14) 24) en concordancia con lo anterior, Alexy (2003) hace más explícita la relación entre derechos humanos y derechos fundamentales, al señalar:. Los derechos fundamentales son en su esencia derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo. Es bien cierto que un repertorio de derechos fundamentales puede incluir mas derechos que aquellos que se encuentran en el ámbito de lo anterior y superior al derecho positivo, es decir, mas derechos que aquellos derechos humanos que solo tienen validez moral. Sin embargo, cuando un catálogo de derechos fundamentales no incluye todos los derechos humanos, es necesariamente deficiente. (p 26). Finalmente,. ambos derechos guardan relación. respecto de. un criterio. procedimental, ello en virtud de que ambos no pueden encontrarse supeditados a la voluntad legislativa y por el contrario representan la desconfianza a las democracias mayoritarias, así pues, la decisión de garantizarlos no puede verse supeditadas a las mayorías parlamentarias8 de esta manera Alexy (2003) menciona: Mediante la garantía de las libertades políticas de los derechos fundamentales aseguran, por una parte, las condiciones de funcionamiento del proceso democrático. Pero, por otra parte, también limitan el proceso democrático, al proclamarse como derechos vinculantes también para el legislador democráticamente legitimado. (P 29). Para concluir, Alexy (2003) hace énfasis en la relación entre derechos humanos y derechos fundamentales: A causa de la ya señalada vinculación de los derechos fundamentales con los derechos humanos, todo concepto de los derechos fundamentales debe determinarse recurriendo a una concepción de los derechos humanos. Esta circunstancia, la pretensión de corrección desde el punto de vista de los derechos humanos obliga al poder constituyente y a los interpretes constitucionales a buscar constantemente la mejor concepción de los derechos humanos, a efectos de definir a su vez los derechos fundamentales. ( p 31). Resumiendo, esa relación entre derechos humanos y derechos fundamentales:. Relación entre derechos humanos y derechos fundamentales según Alexy 8. ALEXY, Robert, Teoria del discurso y los derechos constitucionales 1 edicion, 2005, distribuiciones fontarama, pag 48,49,50,51. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(15) formal pueden estar contenidos en la Constituciones de forma directa. sustancial. procedimental. actúan como defensa no se encuentran supeditados del ciudadano y limite al a la voluntad legislativa poder estatal. Es como se comparte una corriente amplia de los derechos humanos y los derechos fundamentales, de donde es inoficioso hacer distingos entre unos y otros en razón de la función que cumplen en el ordenamiento jurídico, aclarando que, al hablar de derechos humanos, estarán aquellos positivizados de forma directa en la Constitución y aquellos que pese a no estar expresos en la carta política se incorporan a esta en virtud de instrumentos internacionales.. En efecto, tomados todos estos planteamientos hechos por Alexy (2005) podemos inferir que los derechos humanos deben ser catalogados como principios por su relación directa con los derechos fundamentales en donde estos últimos deberán ser cumplidos en la mayor medida de lo posible, en razón de su origen, el cual no es otro que la Constitución , por lo tanto los jueces deberán propugnar en todo momento por su acatamiento, inexpugnablemente los derechos fundamentales al tener categoría de principios, tendrán la función de ser un limitante al poder público y de las democracias mayoritarias; por el contrario cuando hablamos de normas de derecho de familia tendremos que referirnos a normas tipo regla en relación con su estructura lingüística, la cuales establece un mandato definitivo y que por consecuencia para la solución de conflictos entre ellas se dará la cláusula de excepción además de ello conforme a la teoría de los derechos fundamentales estos tendrán un origen de carácter legislativo por lo cual serán la fiel esencia de la democracia mayoritaria lo cual será el reflejo de la concreción del poder político en Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(16) la creación de normas , de esta manera de los anteriores planteamientos podemos clasificar los derechos humanos y las normas de derecho de familia según la perspectiva del autor demarcado, de la siguiente manera:. clasificación de las normas de derechos humanos y de derecho de familia según la teoría de los principios y los derechos fundamentales de Alexy normas de derecho de derechos humanos familia criterios principios reglas aplicación. mandatos de optimización. mandatos definitivos. solución de conflictos. ponderación. cláusula de excepción. estructura. abierta. cerrada. pertenencia a la Constitución. sí, forma directa. limitante al poder político. sí, por su contenido supra legal. no, contenido en normas legales es el ejercicio del poder político. supeditado a la voluntad legislativa. sí depende de ella. No, es superior a ella. 1.3 LA FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS Y LOS VALORES A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.. El derecho a partir de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, ha positivizado criterios axiológicos y morales, que según su estructura y tipo de norma cumplirán determinada función dentro del sistema jurídico, así pues estos servirán como corrector de las demás normas que lo integran, es como también fija unos Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(17) parámetros dentro de los cuales las demás normas deberán cumplir con esos mínimos establecidos, así pues en la sentencia T-406 de 1992 donde a grandes rasgos se define el significado y alcance del Estado Social de Derecho implantado en la Constitución Política de 1991, se hace alusión directa a la inclusión y adopción de un nuevo tipo de normas dentro de la carta política, estos denominados principios y valores, en donde como ya hacíamos referencia la principal característica de estas será su fuerte componente axiológico; así pues la Corte Constitucional, define como valores:. Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política9.(Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992). Seguidamente, la Corte tomando el concepto anterior, define la función de los principios en el ordenamiento jurídico como a su vez establece la diferencia entre ambos:. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. (Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992). Nótese como en las dos definiciones de acuerdo a lo planteado en un inicio, el tribunal constitucional reconoce en ambos tipos de normas elementos de índole axiológica, sin embargo respecto de su función dentro del sistema cada cual posee un carácter de cumplimiento diferente, así pues cuando se hablen de principios se acogerá la tesis planteada por Alexy (2008) en donde estos deberán ser cumplidos. 9. Corte Constitucional, sentencia t 406 de 1992, M.P Ciro Angarita Baron.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(18) en todo momento, mientras que los valores serán criterios orientadores del sistema, lo cual implica que deberán ser considerados como normas auxiliares a los principios.. Por otro lado, otro aspecto relevante de la mencionada definición hecha por la Corte sobre los principios, es como estos delimitan el poder político, en donde las diferentes ramas del poder público deberán respetar y garantizar en todo momento, indicando como estos no podrán ser vulnerados por las mayorías democráticas, haciendo alusión al poder legislativo el cual al momento de crear las leyes deberá tener en cuenta de forma obligatoria este tipo de normas y en dado caso de que ello no sea así, será el juez constitucional el que corrija dicho defecto.(Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992). 1.4 ZAGREVELSKY Y SU CLASIFICACIÓN DE NORMAS. Zagrevelsky (2008) para crear una tipología de normas parte de la distinción central entre dos periodos históricos uno como lo fue el Estado legislativo de derecho y por otro lado el estado constitucional de derecho de esta manera el doctrinante italiano expresa; Si el derecho esta compuesto por reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas mientras que las normas constitucionales sobre derechos y justicia son prevalentemente principios (y aquí interesan en la medida en que son principios) .Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución y la ley.( P 109-110). Así pues cuando se habla de Estado legislativo de derecho necesariamente se tendrá que hablar de un ordenamiento jurídico regido exclusivamente por normas tipo regla por consecuencia de origen legal, este tipo de normas a percepción del autor determinan las conductas del ser humano, y por lo tanto se agotan en sí mismas así al entrar en choque esta clase de normas se deberán atender para Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(19) ofrecer una solución a los criterios señalados por el órgano legislativo y su interpretación serán aquellos consagrados por la hermenéutica tradicional de esta manera anota. 10. ”Las reglas por tanto se agotan en sí mismas, es decir no tienen. fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan”(p 109), además de ello dice “Solo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador”(p 109).. Por otra parte, cuando se habla del Estado Constitucional de derecho deberá señalarse que este se encuentra su sustento en normas tipo principio, las cuales son constitutivas del orden jurídico, es como los principios tienden a generar posiciones favorables o contrarias, de adhesión u apoyo a determinada posición jurídica.11 (Zagrevelsky, 2008). Es como para el autor los principios del derecho poseen una doble función en primera medida:. una importante función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas de esta manera los principios operarían para perfeccionar el ordenamiento jurídico y posteriormente entrarían en juego cuando las demás normas del sistema no estuvieran en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente la función reguladora que tienen atribuida. (P 117). En segunda medida estos tienen atribuida una función de guía y directriz del ordenamiento en donde los principios se ven incorporados a la realidad, lo cual implica. una. incidencia. directa. respecto. de. un. carácter. factico. del. derecho.12(Zagrevelsky, 2008). 10. ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota,pag 109 ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota,pag 109 12 ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota, pg 117-118 11. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(20) Finalmente evidencia la relación entre los derechos humanos, la moral y la constitucionalización de estos a partir de un nuevo paradigma del derecho:. Desde un punto de vista, el positivismo jurídico tenía razones para preocuparse, aun cuando los principios establecidos por la constitución no son desde luego, derecho natural. Tales principios representan, por el contrario, el mayor rasgo de orgullo del derecho positivo, por cuanto constituyen el intento de positivizar lo que durante siglos se había considerado a prerrogativa del derecho natural, a saber: la determinación de la justicia y los derechos humanos13.(p 114). Definitivamente tal planteamiento, encuentra asidero en el ordenamiento jurídico colombiano ya que al establecer un parangón entre la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución Política de 1991, se evidencia la trasposición de los primeros a nuestro sistema jurídico , así pues al hablar de derechos fundamentales en Colombia se puede hacer el símil a estos como derechos humanos; por el contrario las normas que rigen el derecho de familia encuentran principalmente su sustento en la ley, lo cual implica que estas deben verse orientadas y dirigidas por los principios constitucionales, ello en virtud de un jerarquía normativa de los principios sobre las reglas en razón del origen de cada una, por lo cual deberá considerarse un nuevo paradigma del derecho de familia. Finalmente, no resulta muy difícil de comprender que la dimensión del derecho por principios por su relación directa con los derechos humanos es la más idónea para la supervivencia de una sociedad pluralista cuya característica es el continuo reequilibrio a través de transacciones que permitan una convivencia pacífica de los asociados entre si y de sus relaciones con el Estado, para concluir este pequeño esbozo de este autor italiano puede simplificarse así:. 13. ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota, pg 114. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(21) Diferencias entre principios y reglas según Zagrevelsky criterios principios Reglas origen constitucional Legal integrar, suplir, funciones mandar o prohibir corregir, guiar no, por cuanto relación con los directa dependen del derechos humanos legislador. 1.5 GUASTINÍ, LOS CRITERIOS DIFERENCIADORES DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS:. El autor italiano precisa que para determinar la naturaleza ontica de determinada norma del ordenamiento jurídico, se utilizaran dos criterios. Por un lado, se encuentra un aspecto lógico, el cual guarda relación con la estructura gramatical del precepto a estudiar, así pues, los principios estarán caracterizados por poseer una estructura abierta la cual los lleva a no poseer un supuesto de hecho y mucho menos una consecuencia jurídica, es decir, serán normas “incondicionales” por lo cual su espectro de aplicación será totalmente indeterminado. Por el contrario, los preceptos tipo regla tendrán el silogismo clásico de las normas jurídicas, indudablemente este planteamiento se ve dirigido hacia una clasificación determinada por el intérprete de la norma14.(Guastini, 2001) En segunda medida, utiliza un método de remisión directa de la norma, en donde el grado de principio o regla se encontrará determinado por su posición dentro de la Constitución, así verbigracia, serán principios aquellos que se encuentren. 14. GUASTINI, Riccardo, estudios de teoría constitucional,2001, ediciones doctrina jurídica contemporánea,pag 133. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(22) expresamente señalados dentro de la Constitución política como tales15(Guastini, 2001), es como una vez estudiados todas estas teorías, podríamos hacer un resumen con los principales criterios demarcados por cada autor en su obra. 1.6 CUADRO DE RESUMEN:. Criterios. principios. reglas. Alexy. máximas de optimización que se pueden mandatos cumplir en definitivos mayor o menor medida. Zagrevelsky normas de carácter constitucional Guastini. estructura abierta. grado de aplicación. normas de carácter legislativo. origen de la norma y voluntad creadora. estructura cerrada. estructura lingüística. prescripciones jurídicas con no se T-406 de 1992 delimitaciones pronuncio políticas. 15. diferencia. funcionalidad en el ordenamiento jurídico. GUASTINI, Riccardo, estudios de teoría constitucional, 2001, ediciones doctrina jurídica, pag 133-134. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(23) De esta forma, en este otro cuadro se podrá observar como desde todas las teorías jurídicas estudiadas con anterioridad los Derechos Humanos se erigen como normas tipo principio:. Derechos Humanos Principios Reglas Alexy X Zagrevelsky X Guastini X T-406 de 1992 X Autores. Mientras que estos mismo conforme a la doctrina estudiada con anterioridad se podrá deducir que las normas de derecho de familia, serán norma tipo regla, con lo cual deberá ser desarrolladas conforme a los principios constitucionales, entre ellos los derechos humanos, así puede verse como según la teoría expuesta:. Autores Alexy Zagrevelsky Guastini T-406-92. Normas de derecho de familia Principios Reglas x x x x. 1.7 EL CONCEPTO DE FAMILIA DESDE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ¿NORMA TIPO REGLA O PRINCIPIO? La definición de la familia desde la constitución política y la exclusión a las parejas homosexuales del matrimonio ha sido tema de discusión a lo largo de la entrada en vigencia de la carta política, es como por un lado las posiciones más progresistas Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(24) amparadas en Tratados internacionales, Convenios y. la misma Constitución. Política de 1991, tomando como lanza normas que propugnan por los derechos a la dignidad humana, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, han hecho esfuerzos por la apertura del matrimonio para las parejas homosexuales, ya que no encuentran concebible como esta institución solo puede ser para parejas heterosexuales, desconociendo uno de los fines del matrimonio como lo es ofrecer una protección de índole patrimonial además del reconocimiento de voluntad que estas tienen frente al Estado para conformar una familia.. Por otra parte, sectores más conservadores se amparan en el inciso 1 del artículo 42 de la constitución política para denegar la ampliación del matrimonio para las parejas homosexuales, estos han utilizado dicho inciso como principal argumento de su posición, utilizando un método de interpretación eminentemente literal, a si pues en referencia al matrimonio el artículo mencionado preceptúa:. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.. A primera vista, si se tomase una posición desde el origen de la norma como la adoptada en un primer momento por Zagrevelsky (2008), se llegaría a la conclusión que esta norma posee el rango de. principio, al ser una norma de orden. constitucional, sin embargo como lo enuncia este mismo, lo que determina verdaderamente su alcance como regla o principio será pues su función constitutiva del sistema jurídico así enuncia: “las reglas aunque enunciadas en la constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial”16(p 110);Ahora pues, desde el planteamiento estudiado en Guastini (2001), al observar lógicamente dicho. 16 16. ZAGREVELSKY, Gustavo, el derecho ductil,Madrid, 2008, editorial trota,pag 110. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(25) precepto, se podrá denotar como este posee la estructura de una norma tipo regla por su carácter cerrado, al poseer un supuesto de hecho y estar su aplicación condicionada a elementos de índole descriptivos y prescriptivos, así al ser confrontada. con el sustento legal del matrimonio artículo 113 del código civil. estudiado anteriormente desde una posición hartiana, se verá una trasposición y reforzamiento de la norma de orden legal a constitucional, lo cual no le otorga de forma directa la jerarquía de principio, entre tanto materialmente será considerada una norma tipo regla blindada.. Por último, desde nuestra percepción si bien esta norma encuentra evidentemente su sustento en la Constitución política, esta misma se posiciona en el capítulo II, nombrado de los derechos sociales, económicos y culturales, es decir desde un punto de vista estricto no se constituye como un derecho fundamental, por lo tanto siempre primaran los últimos sobre los primeros en mención dado su carácter constitutivo(Zagrevelsky,2008), así pues desde la sentencia T-406 de 1992, el concepto de familia originado en el artículo 42 deberá ser interpretado conforme a los Derechos Humanos positivizados en la Constitución o también conocidos como derechos fundamentales por su carácter de principio, los cuales indudablemente constituirán un límite al poder político que configura las condiciones para acceder al matrimonio y a otras instituciones del derecho de familia que permiten una igualdad material entre parejas heterosexuales y homosexuales.. 1.8 LOS DERECHOS HUMANOS SU ORIGEN Y SU FUNCIÓN COMO PRINCIPIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.. Los derechos humanos debido a su gran importancia tienen como características inicialmente ser derechos universales, en segundo lugar, ser derechos Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(26) fundamentales, tercero, derechos abstractos, en cuarto lugar, derechos morales y finalmente establecen una jerarquía mayor a cualquier norma. 17(Alexy, 2005). Cuando se habla que los derechos humanos son derechos universales y derechos fundamentales, se estará hablando de su origen, así estos estarán instituidos a través de instrumentos internacionales como lo son los tratados o convenios, ello desde la perspectiva de Nino (2001) antes estudiada en razón de ser derechos que se otorgan al hombre por el solo hecho de pertenecer a esta especie 18, así pues la comunidad internacional deberá elevar estos a un rango supranacional para no dejar estos a manos de las voluntades de las naciones, lo cual implique una evidente violación a la dignidad del ser humano. Por otra parte, cuando se habla de los derechos humanos como derechos fundamentales, se refiere a aquellos derechos humanos que han sido positivisados dentro del ordenamiento jurídico propio de un estado, es como en el caso colombiano al observar el acápite I de los derechos fundamentales, se evidenciara una trasposición de la declaración universal de los derechos humanos, indudablemente esta idea guarda consonancia con la ya expresada en el punto 1.3.. Ahora pues los derechos humanos al ser abstractos contemplan la estructura y funcionalidad de las normas tipo principio, es como estos podrá determinar la validez de normas de menor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para así servir como limite al poder público y las democracias mayoritaria; en consecuencia, sus métodos de interpretación por falta de supuesto de hecho en su estructura lingüística tendrán que ser diferente a las normas tipo regla.. 17 18. Teoría del discurso y los derechos constitucionales pag 52 NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, PAG 417. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(27) Como ya se vio en la sentencia T-406 de 1992, a partir de la constitución política de 1991, el ordenamiento jurídico integro unos tipos de normas antes no contempladas en los Estados de derecho clásico, así pues se introdujeron normas tipo principio los cuales tienen una fuerte carga axiologíca que representan la idealidad del derecho y poseen un enfoque directo hacia el valor justicia; es como los derechos humanos pueden catalogarse como normas tipo principio en razón a la gran carga moral que presentan sus preceptos normativos, dirigidos hacia la racionalización del derecho y protección de la dignidad del ser humano.. Finalmente, los derechos humanos catalogados como principios fundantes del Estado Social de derecho implantado en Colombia a partir de 1991, serán quienes deberán determinar la existencia de las demás normas del ordenamiento jurídico, entre otros, los preceptos que rigen el derecho de familia, predominantemente de orden legislativo y por ser normas tipo regla incluso su fundamento constitucional se verán supeditadas a las normas tipo principio, así pues el estado deberá verse compelido a garantizar la inviolabilidad de estos frente a cualquier amenaza incluso la democracia misma, en tal sentido, los derechos humanos deberán ser considerados como principios y derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico colombiano. 1.9 CARLOS NINO Y SU PLANTEAMIENTO SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS, PUNTO DE EXPLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.. En primera instancia Nino (2001) considera que los derechos individuales son aquellos derechos que poseen una carga moral y se otorgan al hombre por el solo hecho de pertenecer a la especie humana, así pues, desde este punto de vista se satisface en su mayor expresión la igualdad entre los hombres y por consiguiente. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(28) deniega cualquier clase de diferencia entre ellos por razones de raza, credo, ideología política u orientación sexual, entre otros, de esta forma Nino (2001) cita:. Pero la existencia de los derechos individuales, en tanto derechos morales, no esta condicionada a su reconocimiento a través de ciertas normas jurídicas, ya que ellos incluyen precisamente pretensiones de que se establezcan normas jurídicas prescribiendo medios de protección de los derechos en cuestión. (P 418). Es como a pesar de reconocer en ellos una fuerte carga moral esta no implica que ellos no encuentren protección en el ordenamiento jurídico, sino que añade una doble garantía la cual se encuentra consignada tanto en los ordenamientos nacionales como en instrumentos jurídicos de índole internacional. Sin embargo, cabe hacer la aclaración que desde su perspectiva indudablemente estos no se encuentran condicionados por su reconocimiento en algunas normas jurídicas, es decir no necesitan ser positivizados para que tengan efectos dentro del ordenamiento jurídico19.. Sin lugar a dudas esta primera noción hecha por Nino (2001) se erige como una respuesta a teoría intersubjetivas de los Derechos Humanos expuestas entre otros por Bobbio ( 1991) en donde considera el autor italiano que estos no tienen ninguna otra fuente de fundamentación diferente al consenso, esto desde una posición positivista, los Derechos humanos tendrán como Genesis el acuerdo de voluntades entre los asociados para erigir esta clase de postulados como verdaderas normas jurídicas, es como su concreción final se hará en la asamblea general de naciones unidas de donde surgirá la declaración de 1948. De esta manera Bobbio (1991) a contrario sensu de Nino (2001) convierte a los derechos humanos como normas eminentemente subjetivas que corresponden a. 19. NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, 417-418. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(29) las voluntades políticas de un momento histórico particular, con esto cualquier principio o grupo de principios en que se pretendan fundamentar los Derechos Humanos será errado por cuanto para el italiano en ultimas lo que harán validas estas declaraciones será la voluntad, de esta manera Bobbio (1991) cita:. Ahora bien, cuando nos planteamos el problema de saber que es derecho en una determinada situación histórica, nos preguntamos que es en realidad el derecho, y no que quisiéramos que fuera o que debería ser el derecho. Pero si nos preguntamos que es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en la realidad cale como derecho también el derecho injusto, y que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo. P 28. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS criterios Nino Bobbio Escuela naturalista positivista grado Objetivos subjetivos dependencia fundamento. ninguna, son inherentes al ser humano principios liberales. dependen del consenso voluntad. Así pues si se optara por un posición esgrimida por Bobbio(1991) creemos que los Derechos Humanos perderían totalmente su eficacia y validez, ya que quedarían supeditados a la democracia, que como ya sabemos a lo largo de la historia no ha sido la más fiel defensora de los bienes más preciados del hombre como lo son los Derechos Humanos, además de ello desde esta misma perspectiva se convalidaría que los Derechos Humanos sean protegidos en determinadas naciones mientras que en otras sean terriblemente vulnerados, es por ello que creemos que la doctrina de Nino (2001) será la más consecuente para la fundamentación de los derechos humanos, esto es adoptando una posición objetiva de los derechos humanos que. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(30) permitan su garantía en cualquier parte del mundo y sin subordinación a las mayorías democráticas. A partir de allí fundamenta la anterior postura desde dos principios de la filosofía liberal, el primero de ellos en “la inviolabilidad de la persona humana”(p 417), desde donde esgrime que los derechos humanos o individuales son derechos eminentemente individualistas, los cuales de ninguna forma puedan verse supeditados a las democracias mayoritarias, ni siquiera con el pretexto del beneficio para el colectivo, por ello frente al tipo de normas en que deben consagrarse estos derechos, manifiesta:. Estos derechos deben estar reconocidos por normas jurídicas de una jerarquía mayor que las que se dictan con el fin de satisfacer ciertos objetivos colectivos por ejemplo deben estar contenidas por normas de carácter constitucional y tratados internacionales.20(p 419). Así pues, su posición guarda relación con la esgrimida por Zagrevelsky (2008), en donde atribuye a los derechos humanos un carácter constitucional además menciona los instrumentos internacionales como fuentes de estos, esta consagración otorga a estas normas una jerarquía aun mayor a las otras normas contenidas en el ordenamiento jurídico.. El segundo principio que expone Nino (2001) es el de la autonomía de la persona así pues este explica:. Prescribe que el estado debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individual e ideal de excelencia humana, limitándose a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno sustente […] 21(p 420). 20 21. NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, pag 419 NINO, Carlos, introducción al análisis del derecho 10 edicion, 2001, editorial Ariel derecho, pag 420. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(31) Es como Nino (2001) toma a partir de la teoría del daño esgrimida por Mill, citado por Sunstein (2017), en donde el Estado no debe intervenir en la vida de las personas siempre y cuando no atenten contra los derechos de otros asociados, esto es que las personas puedan determinar sus vidas conforme a sus determinaciones sin que exista un poder que direccione sus acciones a lo que crea que es más conveniente o beneficioso para el asociado. Es como frente al matrimonio desde la concepción religiosa y decimonónica implantada por el Congreso de la Republica desde 1887, en contraposición con el planteamiento hecho por Nino (2001), se verán afectados de manera grave los planes personales de vida de los individuos con orientaciones sexuales diferentes, por ello las mayorías democráticas no podrán desconocer unos mínimos derechos que garantizan la dignidad e igualdad entre todos los seres humanos, es como ambos principios expuestos cimentan la fuerza normativa de los derechos humanos que posteriormente servirán de corolario en la respectiva sentencia SU- 214 de 2016, en donde la Corte a partir de la argumentación basada en tratados internacionales sobre derechos humanos, resalta la importancia de la inviolabilidad de la persona humana ello en virtud de la flagrante violación de los derechos de las parejas homosexuales por parte del órgano de representación popular como lo es el Congreso , el cual deniega la posibilidad de contraer matrimonio a estas parejas, lo que tendrá como consecuencia la inobservancia del principio de la autonomía humana, en razón de que esta decisión inevitablemente afectara los proyectos de vida de estas personas que deciden conformar una familia declarando su voluntad frente al estado, tema que será desarrollado en extenso en el último capítulo.. Ahora pues desde los planteamientos hechos, serán los derechos humanos principios, valores y derechos fundamentales, en virtud del origen de estos, el grado de cumplimiento y su estructura lingüística, los cuales tendrán como función Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(32) limitar el poder estatal y otorgan una garantía a los asociados, en virtud de la obligatoriedad que tiene los diferentes órganos públicos de respetarlos y acatarlos.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(33) 2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.. Entendiendo la naturaleza de los derechos humanos, los cuales deben ser comprendidos como parte integral de nuestra Constitución Política en razón de su ontología normativa; también como se estableció el anterior capitulo gran parte de los derechos humanos consagrados en tratados y convenios han sido positivisados en nuestra constitución, por lo cual estos adquieren una fuerza normativa directa que los erigen a su vez como derechos fundamentales, es como a partir del anterior planteamiento surge una nueva pregunta ¿ aquellos tratados y convenios sobre derechos humanos que no se encuentran directamente positivisados en nuestra constitución tienen fuerza normativa en nuestro ordenamiento jurídico?. Para. resolver el anterior problema debemos estudiar la figura del bloque de constitucionalidad en el sistema jurídico colombiano, su alcance normativo y su relación con los derechos humanos. 2.1 BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, CONCEPTO Y ADOPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO. Entender que la constitución política es plena y por lo tanto tiene la potestad de regular todas las conductas humanas a través del paso de los años, indudablemente es caer en una falacia, ya que el proceso de construcción de la carta política que rige determinado estado corresponde a un momento histórico particular, por lo tanto sus normas estarán inevitablemente dirigidas a responder a esas dinámicas que se presentan en ese momento de coyuntura; por ello la Constitución necesita de mecanismos para actualizar sus preceptos normativos e impedir que sus disposiciones caigan en desuso, en razón de este planteamiento como medio de modernización y adaptación del sistema constitucional a las nuevas dinámicas sociales, económicas y políticas, la Corte Constitucional ha hecho uso del bloque de constitucionalidad para tal fin, así pues en este sentido expresa Estrada (2011):. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(34) Parte de la necesidad de incorporar al derecho interno el concepto de bloque de constitucionalidad como herramienta para adaptar los textos normativos a la historia y realidad social y económica del país. Esta idea permitirá, inicialmente, afirmar el reconocimiento de la insuficiencia del texto constitucional, lo que obligaría a incorporar otro tipo de normas que permitan interpretar en todo momento histórico, la realidad social y económica, pues resulta pretensioso que todas las normas establecidas en el texto constitucional servirán perennemente para comprender esa realidad. (p. 56)22. Ante el carácter fragmentario de la Constitución Política y la dinamicidad del mundo moderno, las normas de orden constitucional no serán solo las abarcadas de forma expresa en la carta fundamental sino por el contrario esta podrá ser integrada por normas cuyo contenido guarde una estrecha relación con la Constitución, ahora pues para la inclusión de estos nuevos preceptos será necesario hacer uso del concepto de bloque de constitucionalidad, así Bidart (2006) lo define como:. El bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto material de la constitución y tiene como fin ser parámetro de constitucionalidad de las normas infra constitucionales. (p 46). Ante una posible estaticidad de la Constitución y por mandato expreso de esta misma en su artículo 93, la Corte constitucional colombiana adopto en su jurisprudencia el concepto de bloque de constitucionalidad, ello también en razón al carácter material de algunas normas que de forma expresa no se encuentran en el texto constitucional, pero por su trascendencia en los sistemas constitucionales deberán tenerse como piezas sustanciales de la carta política:. “Es sabido y últimamente aceptado por algunos doctrinantes que la normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de. 22. ESTRADA, Sergio, los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad, 2011, editorial universidad de Medellín, pg 56.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(35) la Carta Política. El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” y que comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno. En este sentido, la noción bloque de constitucionalidad” pretende transmitir la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas constitucionales.23( Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2003). Sin embargo, el bloque de constitucionalidad en Colombia ha atravesado por varias etapas: un primer periodo ubicado antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, en donde este concepto no encontraba sustento normativo y así mismo era denegado por los jueces, entendiendo la importancia de la soberanía nacional consagrada en la Constitución Política de 1886 en donde solo las normas internas tenían fuerza para regir las conductas de sus asociados.. Posteriormente, con la Constitución Política de 1991 en la cual se modificó la concepción del estado, el cual pasó de ser un Estado de derecho a un Estado social de derecho, en donde el derecho internacional tomo una especial importancia dentro del. ordenamiento. jurídico. interno,. en. virtud. de. los. propios. preceptos. constitucionales, entre ellos los artículos 53, donde fija pertenencia al ordenamiento jurídico de los convenios de la OIT debidamente ratificados, el artículo 93, el cual establece las prevalencia en el orden interno de algunas normas que versen sobre derechos humanos. El artículo 94, que fija la cláusula de los derechos inherentes al ser humano y finalmente el artículo 214 el cual menciona la importancia de los derechos humanos los cuales bajo ninguna circunstancia podrán ser suspendidos, ni aun siquiera en Estados de excepción24.(Uprimy, 2005). 23 24. Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra UPRIMY,Rodrigo, el bloque de constitucionalidad, 2005, Universidad Nacional, pag 13. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(36) En consecuencia, a partir de estos preceptos constitucionales la Corte Constitucional, en un primer momento hizo uso de los diferentes instrumentos internacionales para fundamentar sus decisiones pero sin referir de forma directa a la noción del bloque de constitucionalidad , así verbigracia, en la sentencia T- 426 de 1992, en donde se fijó como derecho fundamental, el derecho a la subsistencia o mínimo vital, el cual no se encontraba expreso en el marco constitucional, así pues la Corte empleo como ejes de su iusfundamentacion, la declaración universal de los derechos humanos y el pacto de derechos económicos, sociales y culturales:. En el plano internacional ello ha dado lugar al establecimiento de mecanismos para el cumplimiento de los derechos humanos. Es así como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptados en 1966, vigentes a partir de 1976 y ratificados por Colombia mediante ley 74 de 1968, desarrollan y dan concreción a los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el núcleo de la Carta Internacional de Derechos. El principio de interpretación de los derechos y deberes de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), exige afirmar el carácter fundamental del derecho a la seguridad social para aquellas personas con necesidades básicas insatisfechas y que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental (CP art. 13 inc. 3).25(Corte Constitucional, sentencia T-492 de 1992). Pese al uso inicialmente por parte de la Corte Constitucional de los diferentes tratados y convenios sobre derechos humanos, los cuales sirvieron como justificación de sus decisiones, cabe resaltar que fue solo hasta la sentencia C-225 de 1995 donde esta utilizó formalmente la noción de bloque de constitucionalidad como instrumento integrador del derecho internacional en el ordenamiento jurídico interno, en efecto en este fallo se destaca la importancia de aquellos derechos que pese a no estar contenidos de forma explícita en la Constitución, en razón de su carácter universal, estos poseen una jerarquía igual al de la carta política dentro del. 25. Corte constitucional, sentencia T 492 de 1992, M.P Jose Gregorio Hernandez. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..

(37) ordenamiento jurídico colombiano, respecto a la importancia del tema me permito citar en extenso:. Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional… En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93).(Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995). Así pues, el concepto del bloque de constitucionalidad fue propuesto con posterioridad a la carta política de 1991 en razón de que la anterior Constitución no contemplaba la integración del ordenamiento jurídico nacional con el derecho internacional, punto que causo la estaticidad del derecho en Colombia y que como consecuencia la constitución de 1886 fuera inoperante jurídicamente y sirviera solo como derrotero político, Ahora la noción de bloque de constitucionalidad fue propuesto inicialmente de forma tácita en la jurisprudencia constitucional, sirviendo como fundamentos para la toma de decisiones en su gran mayoría de forma particular, lo que conllevo finalmente , debido a la importancia y el llamado hecho por el constituyente de 1991,a que la Corte Constitucional adoptara la noción bloque de constitucionalidad como medio para la integración e interpretación de los tratados y convenios internacionales en el ordenamiento jurídico interno.. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialCompartirIgual 4.0 Internacional..