La acción de repetición y la constitución de la republica del Ecuador

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(1)UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS MAESTRÍA EN DERECHO FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL. “TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL” PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE MAGISTER EN DERECHO FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL. “LA ACCION DE REPETICION Y LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR”. AUTOR: ABG. SERGIO MARZO VANEGAS, MSc. TUTOR: Dr. ERNESTO VELASQUEZ BAQUERIZO, MSc.. GUAYAQUIL – ECUADOR AGOSTO-2016.

(2) UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS MAESTRÍA EN DERECHO FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL. “TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL” PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE MAGISTER EN DERECHO FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL. “LA ACCION DE REPETICION Y LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR”. AUTOR: ABG. SERGIO MARZO VANEGAS, MSc. TUTOR: Dr. ERNESTO VELASQUEZ BAQUERIZO, MSc.. GUAYAQUIL – ECUADOR AGOSTO-2016.

(3) REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIAS Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO ESTUDIO DE CASO EXAMEN COMPLEXIVO TÍTULO: MAGISTER EN DERECHO FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL AUTOR/ES: ABG. SERGIO MARZO VANEGAS, MSc.. REVISORES:. INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD: JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS. PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL FECHA DE PUBLICACIÓN:. NO. DE PÁGS:. ÁREA TEMÁTICA: DERECHO CONSTITUCIONAL PALABRAS CLAVES: DERECHOS FUNDAMENTALES, GARANTÍAS, TUTELAS, ACCIÓN DE REPETICIÓN, INDEMNIZACIÓN, SERVICIOS PÚBLICOS RESUMEN: La presente investigación, aborda aspectos históricos para establecer desde cuándo se implementó en la Constitución ésta institución jurídica, para determinar sus causas y efectos y si existe continuidad en los procedimientos. Como punto de partida se consideró la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, y la Constitución de la República del Ecuador del año 1967, que fue la primera en determinar que el Estado debía indemnizar a los particulares por los perjuicios ocasionados por funcionarios públicos. Este estudio pretende demostrar que los intentos por reglamentar esta Acción en la norma constitucional, fueron integrados y corregidos, en las constituciones de 1.979 y 1.998, en virtud de la concepción positivista del derecho que resaltaba a “las leyes sobre la Constitución”, en un sistema basado en reglas y no en derechos, que no contemplaba la acción de Repetición en contra de la deficiente admiración Publica. Con la vigencia de la Constitución de octubre del 2008, surge un cambio paradigmático, se consagran garantías de los ciudadanos frente a los excesos de las Instituciones del Estado y con el fin de efectivizar esta acción, germinaron otras normas como: “El Código Orgánico de la Función Judicial”; la “Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional”; la “Ley Orgánica del Servicio Público”; y “El Código Orgánico General de Procesos”. Sin embargo, por tener procesos diferentes, suelen crearse antinomias, que complican su aplicación y el Estado suele verse perjudicado al no recuperar el valor cancelado por las indemnizaciones, propuestas en su contra.. N° DE REGISTRO(en base de datos):. N° DE CLASIFICACIÓN:. DIRECCIÓN URL (estudio de caso en la web) ADJUNTO URL (estudio de caso en la web): ADJUNTO PDF:. SI. NO. CONTACTO CON AUTORES/ES:. Teléfono:. E-mail:. CONTACTO EN LA INSTITUCION:. Nombre: Teléfono:. ii.

(4) Certificación de Aprobación del Tutor. En mi calidad de tutor del estudiante ABG. SERGIO MARZO VANEGAS, MSc., del Programa de MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL, nombrado por el Decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas. CERTIFICO: que el estudio de caso del examen complexivo titulado “LA ACCION DE REPETICION Y LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR”, en opción al grado académico de Magíster en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, cumple con los requisitos académicos, científicos y formales que establece el Reglamento aprobado para tal efecto. Atentamente. Dr. ERNESTO VELASQUEZ BAQUERIZO, MSc. TUTOR. Guayaquil, agosto 12 de 2016. iii.

(5) Dedicatoria. Luego de terminar esta actividad académica, me siento con el sentimiento del deber cumplido, para mí es un orgullo dedicarlo este trabajo con todo amor y corazón a mis hijas DIANA ELIZABETH, NATHALY NARCISA, SHIRLEY SUSANA, a mis hijos SERGIO ARTURO, SERGIO LUIS, a mis nietos, SERGIO FABRICIO, SERGIO ANTONIO, SERGIO SANTIAGO, SERGIO GONZALO; y, a mi nieta SOL EMILIA. La razón de mi vida, y con salud, para continuar mi vida profesional.. Mis días de sacrificio se los dedico a ellos.. Ab. Sergio Marzo Vanegas MSc.. v.

(6) Agradecimientos. Agradezco a mi dilecto amigo y compañero de trabajo Dr. ERNESTO VELASQUEZ BAQUERIZO, MSc. por aceptar ser tutor de este trabajo de investigación, a mi querida y estimada MSc. LOURDES LARREA IDIARTE, por tomarse la molestia de hacer las correcciones gramaticales, a los compañeros jueces, abogados, a las personas, que colaboraron contestando las preguntas de la encuesta para la realización de este trabajo.. ----------------------------------------------------------------Ab. Sergio Marzo Vanegas MSc.. vi.

(7) Declaración Expresa. La responsabilidad del contenido de estén trabajo de titulación del Examen Completivo, los pensamientos, ideas opiniones, interpretaciones, conclusiones y recomendaciones, corresponden exclusivamente al autor, y el patrimonio intelectual de la misma a la Universidad de Guayaquil.. ----------------------------------------------------------------Ab. Sergio Marzo Vanegas MSc.. vii.

(8) Abreviaturas CRE. Constitución de la República del Ecuador. CPRE. Constitución Política de la República del Ecuador. COFJ. Código Orgánico de la Función Judicial. COGEP. Código Orgánico General de Procesos. COIP. Código Orgánico Integral Penal. CPC. Código de Procedimiento Civil. CPP. Código de Procedimiento Penal. ERJAFE. Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. LOGJYCC Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional LOGC. Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. LOFJ. Ley Orgánica de la Función Judicial. LOSEP. Ley Orgánica del Servicio Público. ART.. Artículo. NÚM.. Numeral. PÁG.. Página. viii.

(9) TABLA DE CONTENIDO Resumen ..................................................................................................................................... 1 Abstract ...................................................................................................................................... 2 INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 3 Delimitación del Problema. ........................................................................................................ 5 Formulación del Problema ......................................................................................................... 7 Justificación del Problema ......................................................................................................... 7 Objeto de Estudio ....................................................................................................................... 7 Campo de Acción de la Investigación ........................................................................................ 7 Objetivo General ........................................................................................................................ 8 Objetivo Específico .................................................................................................................... 8 La Novedad Científica ............................................................................................................... 8. CAPÍTULO I ............................................................................................................................ 9 1. Marco Teórico ........................................................................................................................ 9 1.1. Teorías Generales ................................................................................................................ 9 1.1.1. Acción de Repetición.- Definición ................................................................................... 9 1.1.2. Antecedentes Históricos de la Acción de Repetición ..................................................... 10 1.1.3. Responsabilidad del Estado ............................................................................................ 24 Teorías Sustantivas ................................................................................................................... 25 1.2. Constitución de la República del Ecuador ........................................................................ 25 1.2.1. Código Orgánico de las Función Judicial ...................................................................... 26 1.2.2. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional .......................... 28. CAPÍTULO II ......................................................................................................................... 30. ix.

(10) MARCO METODOLÓGICO .................................................................................................. 30 2.1. Metodología ...................................................................................................................... 30 2.2. Método .............................................................................................................................. 30 2.3. Premisa o hipótesis ............................................................................................................ 31 2.4. Universo o Muestra ........................................................................................................... 31 2.5. CDIU – Operacionalización de variables .......................................................................... 32 2.6. Gestión de Datos ............................................................................................................... 33 2.7. Criterios Éticos de la Investigación ................................................................................... 33. CAPITULO III ....................................................................................................................... 34 RESULTADOS ........................................................................................................................ 34 3.1. Antecedentes de la Unidad de Análisis ............................................................................. 34 Diagnostico o Estudio de Campo ............................................................................................. 34. CAPITULO IV ....................................................................................................................... 35 DISCUSIÓN............................................................................................................................. 35 4.1. Contrastación Empírica ..................................................................................................... 35 4.2. Limitaciones ...................................................................................................................... 35. CAPÍTULO V ......................................................................................................................... 37 LA PROPUESTA ..................................................................................................................... 37 5. Descripción de la propuesta: ................................................................................................ 37. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................... 38 Conclusiones: ........................................................................................................................... 38. x.

(11) Recomendaciones ..................................................................................................................... 39 Referencias Bibliográficas ....................................................................................................... 40 Bibliografía............................................................................................................................... 40 ANEXOS .................................................................................................................................. 42. ÍNDICE DE ILUSTRACIONES: Ilustración 1: Árbol del Problema .............................................................................................. 6 Ilustración 2: Reglas para la sustanciación de los Procesos por el mal Funcionamiento de la Administración de Justicia ....................................................................................................... 27 Ilustración 3: Trámite de la Acción de Repetición en contra de los Servidores Públicos ........ 29. ÍNDICE DE TABLAS: Tabla 1: Cuadro de CDIU .................................................................................................................... 32. xi.

(12) 1. Resumen La presente investigación, aborda aspectos históricos para establecer desde cuándo se implementó en la Constitución ésta institución jurídica, para determinar sus causas y efectos y si existe continuidad en los procedimientos. Como punto de partida se consideró la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, y la Constitución de la República del Ecuador del año 1967, que fue la primera en determinar que el Estado debía indemnizar a los particulares por los perjuicios ocasionados por funcionarios públicos. Este estudio pretende demostrar que los intentos por reglamentar esta Acción en la norma constitucional, fueron integrados y corregidos, en las constituciones de 1.979 y 1.998, en virtud de la concepción positivista del derecho que resaltaba a “las leyes sobre la Constitución”, en un sistema basado en reglas y no en derechos, que no contemplaba la acción de Repetición en contra de la deficiente admiración Publica. Con la vigencia de la Constitución de octubre del 2008, surge un cambio paradigmático, se consagran garantías de los ciudadanos frente a los excesos de las Instituciones del Estado y con el fin de efectivizar esta acción, germinaron otras normas como: “El Código Orgánico de la Función Judicial”; la “Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional”; la “Ley Orgánica del Servicio Público”; y “El Código Orgánico General de Procesos”. Sin embargo, por tener procesos diferentes, suelen crearse antinomias, que complican su aplicación y el Estado suele verse perjudicado al no recuperar el valor cancelado por las indemnizaciones, propuestas en su contra. Palabras Clave: Derechos Fundamentales, Garantías, Tutelas, Responsabilidad del Estado, Acción de Repetición, Indemnización, Servicios Públicos.

(13) 2. Abstract This research deals with historical aspects to establish since when the Constitution was implemented in this legal institution to determine its causes and effects and for continuity in the proceedings. As a starting point the Universal Declaration of Human Rights, of 10 December 1948, and the Constitution of the Republic of Ecuador of 1967, which was the first to determine that the state should compensate individuals for damages it was considered caused by public officials.. This study aims to demonstrate that attempts to regulate this action in constitutional law, they were integrated and corrected, in the constitutions of 1,979 and 1,998, under the positivist conception of law that emphasized "laws on the Constitution" in a rule-based and non-rights system, which did not include repeat action against poor admiration Post.. With the enactment of the Constitution of October 2008, comes a paradigm shift, guarantees of citizens dedicate themselves against the excesses of the institutions of the state and in order to effectuate this action, they germinated other standards as "The Organic Code Judicial Function "; the "Organic Law on Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control"; the "Organic Law of the Public Service"; and "The General Code of Process". However, having different processes, usually created contradictions that complicate its implementation and the State often be impaired by not recovering the canceled compensation proposals against value.. Keywords: Fundamental Rights, Guarantees, guardianships, State responsibility, Action Replay, Compensation, Public Services.

(14) 3. Introducción El Estado de Derecho es una forma de estructura política basadas en el imperio de la ley, el cambio de paradigma que condujo al nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia contenidos en el artículo 1° de la Constitución de Montecristi no implica la desaparición del derecho positivo o la pérdida de su vigencia o importancia si no que prevalecen los principios y valores constitucionales dándole a esta instrumento la máxima jerarquía legal sin necesidad de que sean desarrollados en las leyes inferiores. La aplicación de los derechos debe ser directa e inmediata y no podrá alegarse falta insuficiencia de la norma jurídica para su vigencia. Esto nos hace entender que si queremos aplicar directamente la constitución debemos de igual manera someternos a las normas del debido proceso y a los procedimientos legales a efecto le lograr el reconocimiento del derecho y hacerlos prevalecer. El mal endémico en el ejercicio del poder es la arbitrariedad, la negligencia, la corrupción de los funcionarios públicos que repercute en la violación de derechos y perjuicios patrimoniales del ciudadano y por otra parte un Poder Judicial que se aparta del cumplimiento de su rol de garante de la seguridad jurídica y, ejercido por humanos, caen en la tentación de desviar su conducta en perjuicio del usuario. La acción de repetición se ha instituido como una forma de aplicar el principio de responsabilidad del funcionario público que no está exento de responsabilidades por ninguna causa, así lo consagra el artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.. .” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008).

(15) 4. En la actualidad ha cambiado la forma de aplicar una norma de carácter Constitucional y su aplicación se torna directa e inmediata y se desecha el justificativo de insuficiencia de las leyes, pese a eso se sigue alegando que no existe un procedimiento especial desconociendo los principios generales del derecho que sostiene que cuando no existe procedimientos especiales se aplicará el procedimiento ordinario. El estudio de casos análogos que han llegado a resolverse en sede jurisdicciones demuestran la necesidad de formular una reforma legal para superar los impedimento alegados y poder aplicar la norma constitucional que consagran el derecho de repetición que tiene un doble propósito, por una parte proteger el patrimonio del estado que puede ser distraído en el pago de indemnizaciones onerosa y por otra parte fortalecer la seguridad jurídica que es un elemento sustancial para la imagen internacional del estado que tiene que enviar el mensaje de que en Ecuador se actúa en base a reglas claras y reglas pre establecidas.. La seguridad jurídica es entendida como: “Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio. A su vez, la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos. Como es lógico, la seguridad jurídica sólo se logra en los Estados de Derecho (v.), porque, en los de régimen autocrático y totalitario, las personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes detentan el poder. (Ossorio, 2010) Para concluir en este somero análisis introductorio, esta investigación, está condicionada a demostrar que los servidores Públicos son responsables por sus actos de manera directa, y que deben de responder así mismo de manera directa por el daño que causen.

(16) 5. a los ciudadanos por los malos servicios públicos; y , en el caso que los ciudadanos hagan valer sus derechos demandando al Estado de manera directa y sea conminado a pagar una indemnización producto de esa acción, este tenga la facultad de recuperar lo pagado mediante la Acción de Repetición que debería estar coherentemente desarrollada en el aspecto Procesal para un efectivo cumplimiento de esta norma constitucional. Delimitación del Problema. La Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial N° 449 del 20 de octubre del 2008, dispone la responsabilidad que tiene el Estado velar por la cautela de los derechos de las personas, en esas consideraciones, el artículo 11 numeral 9 dispone: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). Establece también medidas de reparación cuando existe vulneración de derechos por parte de un servidor o servidora público, en este sentido dispone: “…..El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008) (la subrayada y negrilla es mío). Delimitación Territorial, guarda relación con el ámbito de aplicación de la Constitución y la Ley, que en armonía al desarrollo de este estudio, es la ciudad de Guayaquil, provincia del Guayas, en la República del Ecuador. Delimitación Espacial, corresponde a la población materia de estudio, es decir a las funcionarias, los funcionarios públicos, las servidoras, los servidores públicos, las empleadas, los empleados públicos, los consumidores, de la Administración pública en general de la provincia del Guayas, Cantón Guayaquil. Delimitación Temporal: Año 2.015 – 2016.

(17) SE EJERCERÁ EL DERECHO DE REPETICIÓN EN CONTRA DE LOS RESPONSABLES DEL DAÑO PRODUCIDO. VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. INDEMNIZACIÓN POR PARTE DEL ESTADO. EFECTOS. EFECTOS. 6. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS POR ACCIONES U OMISIONES DE FUCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS. FALTA DE APLICACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. Ilustración 1: Árbol del Problema Elaborado por: Abg. Sergio Marzo Vanegas, MSc.. REVOCATORIA DE SENTENCIAS MEDIANTE REVISIÓN. CAUSAS. CAUSAS. ACCIÓN DE REPETICIÓN.

(18) 7. Formulación del Problema ¿La forma en la que ha incidido, la no aplicación desde el año 1.967 hasta el presente, de las Acciones de Repetición, como forma de recuperar el dinero pagado por el Estado, por las acciones u omisiones de sus servidores o funcionarios, de sus empleados, por la falta o ineficaz prestación de los servicios públicos; y, como un mecanismo de moralización de las Instituciones Públicas? Justificación del Problema La elección de este importante estudio de investigación científica, corresponde a los efectos producidos a consecuencia de la vulneración de derechos cometidos por servidores o servidoras públicos a personas o usuarios de la administración pública en función de sus atribuciones legales y judiciales o, cuando su conducta de adecua a la culpa grave o dolo, lo que conlleva a que sean propuestas las acciones de repetición en contra del Estado, para lo cual, aborda subtemas de transcendental importancia como es el momento en que la Constitución, empieza a reconocer que el Estado es responsable por la actuación de sus servidores públicos, en virtud de precautelar los derechos de las personas, se comienza a pensar en función de las ciudadanas y ciudadanos, y a tratar de poner frenos, a las arbitrariedades de los funcionarios públicos. Objeto de Estudio Es buscar que se cumpla los preceptos constitucionales, sobre la base de las normativas legales, como un mecanismo de control a la Administración Publica en general, y a los servidores Judiciales en particular. Campo de Acción de la Investigación Campo:. Socio – Jurídico - Constitucional. Área:. Normativa - judicial –Constitucional.. Campo de Acción:. La constitución – Leyes – Tratados Internacionales.

(19) 8. Objetivo General Es evidenciar que no se la ha implementado la Acción de Repetición, como uno de los mecanismos de control de los excesos de la administración Publica, tipificados como dolo o culpa grave, a pesar que ha existido desde mucho tiempo atrás y que, a pesar en los últimos tiempos se ha tratado de corregir todavía no surten los efectos deseados. Objetivo Específico 1. Establecer si la Acción de Repetición, se podría convertir en un mecanismo de control, para que los servidores Públicos no cometan actos en contra de los ciudadanos, por las acciones de dolo o culpa grave que ellos cometan. 2. Revisar y establecer si la Acción de Repetición, se podría convertir en un mecanismo importante, para que los ciudadanos hagan prevalecer sus derechos cuando intervienen como parte interesada. 3. Identificar en que momento los funcionarios públicos, por sus acciones u omisiones cometen el violentamiento de las normas, y lesionan a los ciudadanos, entregándoles un mal servicio Público. La Novedad Científica El Estado ecuatoriano, tiene que empoderarse de los valores y principios consagrados en la Constitución, y hacer efectiva la garantía de la seguridad jurídica amparados en las normas del debido proceso, único mecanismo de construir una nueva sociedad que respete los derechos de las personas , de los consumidores, de la naturaleza, y si nosotros nos involucramos a través de esta investigación, podríamos establecer la necesidad como un mecanismo de garantía para que no se vulneren nuestros derechos y por lo tanto se implemente una reglamentación procesal y a Acción de Repetición cumpla con el objetivo por el cual se la formulo como norma constitucional..

(20) 9. CAPÍTULO I 1. Marco Teórico 1.1. Teorías Generales 1.1.1. Acción de Repetición.- Definición Para mayor comprensión, se consulta al diccionario jurídico Ossorio que define a la Acción de repetición como: “Aquella que tiene por objeto obtener la restitución de la cosa o cantidad dada en pago, por error de hecho o de derecho, por quien se creía deudor. El obligado o demandado es el que recibió indebidamente” (Ossorio, 2010). De conformidad a la definición de Ossorio, la Acción de Repetición, es una herramienta que constituye una garantía que puede ser producida por un error de hecho o de derecho, que sin lugar a dudas, en los servidores públicos es reflejada por la vulneración de derechos producida por las acciones u omisiones cometidas. La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, vigente mediante el Registro Oficial N° 52 de fecha 22 de octubre del 2009, en el Capítulo X Repetición contra servidoras y servidores públicos por violación de derechos, en el objeto y ámbito dispone la repetición como consecuencia de los excesos cometidos por servidores públicos y al Estado la reparación material que consecuentemente suele ser económica, en esas consideraciones el artículo 67 establece: “La repetición tiene por objeto declarar y hacer efectiva la responsabilidad patrimonial por dolo o culpa grave de las servidoras y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, cuando el Estado ha sido condenado a reparar materialmente mediante sentencia o auto definitivo en un proceso de garantías jurisdiccionales o en una sentencia o resolución definitiva de un organismo internacional de protección de derechos” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 22 de Octubre del 2009)..

(21) 10. En alusión a la enunciación obtenida con el aporte de Ossorio y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, cabe destacar el pensamiento del profesor Jorge Zavala Egas, quien da una definición completa sobre la acción de repetición: “…instrumento, herramienta o mecanismo. judicial, de naturaleza civil, dado que. tiende a compensar al Estado mediante retribución patrimonial por parte de cualquier sujeto que, en ejercicio de una función pública, no sólo administrativa, con dolo o culpa, expidió una resolución o ejecutó un acto a consecuencia del cual se produjo la indemnización reparatoria a cargo del Estado que este pagó como consecuencia de una condena, nacional o internacional, de acuerdo reparatorio, transacción o por otro modo de terminación de un litigio” (Zavala Egas, 2012) En atención a lo señalado por es jurisconsulto Zavala, las definiciones expuestas enfatizan que la acción de repetición es una garantía que tiene como fin el resarcimiento de un derecho violado, por su naturaleza tutelar, abre la brecha que imposibilitaba tomar una acción en contra de la administración pública. 1.1.2. Antecedentes Históricos de la Acción de Repetición Subsiguientemente a la finalización de la terminación de la Segunda Guerra Mundial, los países del mundo consternados por los hechos acaecidos durante y antes del conflicto, de la constante y de fragrante violación a los derechos humanos, se reúnen el 24 de octubre de 1945,como parte del acuerdo de San Francisco, para conformar la Organización de las Naciones Unidas, quien empieza en forma relevante con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, mediante Resolución 217 del 10 de diciembre de 1948, quien expresando en sus Considerandos, fundamentalmente que la libertad, la justicia y la paz, lleva implícito el reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana como son la libertad, inocencia sin excluir los demás derechos derivados de la dignidad de las personas individual y socialmente considerados. Así está manifestado en treinta artículos donde la.

(22) 11. constitución se reconoce que todas las personas nacen libres e iguales, que tienen derechos y libertades, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, el derecho a la vida, a la libertad , seguridad de su persona, que nadie será sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que todos somos iguales ante la ley sin distinción, que nadie podrá ser detenido arbitrariamente, preso ni desterrado, a circular libremente por su territorio, al asilo, derecho a su propiedad individual o colectiva , a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, a la libertad de reunión, de trabajo , de protección contra el desempleo, a la educación. Con estos antecedentes y amparados fundamentalmente por las resoluciones de las Naciones Unidas el Estado ecuatoriano empieza a considerar la teoría de la remediación que incluye las indemnizaciones que las incluye como parte de las obligaciones que tiene el Estado para con sus ciudadanos cuando se violentan sus derechos consagrados en las Leyes, la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Por estas consideraciones se incluye en la Constitución ecuatoriana inicialmente como simplemente indemnizaciones a los particulares por perjuicio irrogado a sus bienes y derecho, la Constitución de 25 de mayo de 1967 expreso lo siguiente: “El Estado y más entidades de derecho público y las entidades semipúblicas, están obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios irrogados en sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de su cargo…” (Constitución de la República del Ecuador, Mayo de 1967). Como se puede observar las disposiciones de la Constitución de 1.967, reconoce que el Estado es responsable por los daños causados por los servidores públicos, en el desempeño de sus cargos, sin embargo se considera que las disposiciones normativas, son de carácter general, no especificas no determina un procedimiento procesal, determina que el Estado y las instituciones públicas harán efectiva la responsabilidad de sus funcionarios,.

(23) 12. habla fundamentalmente sobre una responsabilidad penal y dentro de ella la responsabilidad de determinar los daños y perjuicios a los particulares. Otro antecedente se encuentra en la Ley Orgánica de la Función Judicial de 1974 que en su Art. 23.- Numerales 1, 2, 3, reparte la competencia para conocer, en materia penal, las infracciones cometidas en ejercicio de su cargo, por dolo o culpa grave, atribuibles conjueces y otros funcionarios administrativos. Además para conocer las acciones indemnizatorias contra jueces, notario y registradores, son atribuciones y deberes de la Corte Suprema: “Son atribuciones y deberes de las Cortes Superiores: 1.- Conocer, en primera y segunda instancia, de toda causa penal que se promueva contra los Gobernadores, Alcaldes, Prefectos, vocales de los tribunales electorales, provinciales, consejeros, concejales, administradores de aduanas, jueces de lo penal, jueces de lo civil, de la familia, agentes fiscales, intendentes y comisarios nacionales de policía y municipales, jueces del trabajo, de tránsito y de inquilinato; y oficiales, tanto generales como superiores, de la Fuerza Pública; 2.- Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas penales que se promuevan contra los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, por infracciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones; 6.- Conocer, en primera y segunda instancia, de las acciones sobre indemnización de perjuicios que se deduzcan contra los jueces, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles que les están subordinados, con excepción de los tenientes políticos…” (Ley Orgánica de la Función Judicial, 1974) Subsiguientemente el art. 11 de la Resolución 3452 del 9 de octubre de 1.975 de la Declaración sobre protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos de penas crueles, inhumanos o degradantes que se refiere fundamentalmente sobre los actos de tortura por parte de los funcionarios públicos, por cuanto era en esos momentos la época que los gobiernos no respetaban los derechos humanos, por lo que se aprobó las indemnizaciones en.

(24) 13. estos casos. (Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración sobre protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos de penas crueles, inhumanos o degradantes, Octubre de 1975). Acogiendo los postulados de la Asamblea General de las Naciones Unidas, debieron pasar 12 años para que el Estado ecuatoriano, agregue en relación a la Constitución de 1.967 el derecho de repetición. La Constitución de 1.979, no solo se ratifica de manera expresa que el Estado es responsable por los perjuicios de sus funcionarios y empleados, sino que faculta a las entidades nominadoras el derecho de repetición a sus funcionarios, pero luego de ser judicialmente declarados. Puntualizo además, que cuando una condena ha sido revisada, la persona que haya sufrido la pena, debe de ser indemnizada conforme a la ley. El artículo 20 de la Constitución de 27 de marzo de 1979 expreso lo siguiente: “El Estado y más entidades del sector público están obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que se les irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos…” (Constitución de la República del Ecuador, 27 de Mayo de 1979). Cabe destacar lo establecido en el artículo 21, en el que señala indemnización para quien haya sido sentenciado mediante un fallo que luego tuvo que ser revocado: “Cuando una sentencia condenatoria haya sido reformada o revocada por efecto del recurso de revisión, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, debe ser indemnizada por el Estado, conforme a la ley” (Constitución de la República del Ecuador, 27 de Mayo de 1979). Es necesario establecer que el Código de Procedimiento Civil, fue uno de los primeros en acoger los planteamientos de la Asamblea de las Naciones Unidas, y la Constitución y lo plasma en la Codificación Registro oficial. Suplemento 687 de 18 de.

(25) 14. mayo de 1987, contemplado en los artículos 1031 y 1039, es evidente que la acción de daños y perjuicios contra magistrados o jueces, así como contra los actuarios y demás empleados de la función judicial, responderán por los daños, dejando supuestamente establecido que el procedimiento se debería de realizar mediante un juicio Verbal Sumario así mismo introduce como limitante que la acción de indemnización prescribirá en un plazo de seis meses desde que el acto lesivo se produjo. (Código de Procedimiento Civil, 18 de Mayo de 1987). Coherente con las concepciones del estado de derecho, era en la ley, en ese entonces donde se desarrollaba ese derecho a ser indemnizado con lo que determinaban los artículos del Código de Procedimiento Civil en relación al JUICIO REFERENTE A LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA LOS MAGISTRADOS, JUECES, FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA FUNCIÓN JUDICIAL. Es necesario precisar que no existía para la fecha ninguna disposición legal para el enjuiciamiento referente a otros funcionarios públicos que por los perjuicios irrogados en sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad de los servicios públicos a los particulares, solamente se regulaba en relación a los servidores judiciales. Nuevamente se reúnen los miembros integrantes de los países que conformas las Naciones Unidas, y proponen la necesidad de una pronta reparación del daño así como la necesidad de reforzar los mecanismos judiciales que le permitan a las victimas una reparación del daño de manera inmediata. Por estas razones fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la resolución A/RES/40/34 del 29 de noviembre de 1985: “Las victimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido según lo dispuesto en la legislación naciona”. (Asamblea Nacional de las Naciones Unidas, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, 29 de noviembre de 1985).

(26) 15. “Se establecerá y reforzaran cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las victimas obtener reparación mediantes procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles…” (Asamblea Nacional de las Naciones Unidas, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, 29 de noviembre de 1985).. Recogiendo siempre los postulados de las Naciones Unidas, debieron de pasar nuevamente diecinueve años para que Estado ecuatoriano reafirme y consigne expresamente, en un texto constitucional, que las instituciones del Estado están obligados a indemnizar como consecuencia de una deficiente prestación de servicios públicos, de sus empleados y servidores públicos y además instituye el derecho de repetición, con la finalidad de recuperar lo otorgado como indemnización y dispone además que se establezca una responsabilidad penal, para tales funcionarios y empleados Así mismo establece que el Estado, será civilmente responsable; y , que el estado tendrá derecho de repetición en contra de los jueces o funcionarios responsables por acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones. La Constitución del 5 de junio de 1998 en su artículo 20, expresa lo siguiente: “Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos…” (Constitución de la República del Ecuador, 5 de Junio de 1998). La Carta Fundamental de 1998, reconocía la responsabilidad civil del Estado, es decir, que reconoce el daño producido por parte de los servidores o funcionarios públicos, en estas consideraciones en el artículo 22 estipula: “El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de.

(27) 16. violación de las normas establecidas” (Constitución de la República del Ecuador, 5 de Junio de 1998). Sin una definición especial en la constitución respecto de dolo o culpa grave, se asume que se refiere a las definiciones contenidas en el Código Penal en las que hace distinciones respecto al dolo o culpa en sus artículos 26 y 27: “Dolo.- Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño” (Código Orgánico Integral Penal, 10 de Febrero del 2014). “Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso” (Código Orgánico Integral Penal, 10 de Febrero del 2014). En sus intentos de la legislatura para lograr coherencia en la aplicación de disposiciones constitucionales en la ley, al expedir la. Ley Orgánica de Defensa del. Consumidor, Publicada en el Registro Oficial del Suplemento No. 116 del 10 de julio del 2.000, amplia la responsabilidad solidaria civil a las personas particulares, proveedores de bienes y servicios. Determina además que cuando el Estado sea condenado al pago de cualquier suma de dinero tendrá el derecho de repetir, en contra del funcionario, lo efectivamente pagado; y, limitando también el ejercicio de las acciones civiles mediante prescripción a doce meses contados a ´partir de la fecha en que se hubiera recibido el bien o terminado de prestar un servicio. (Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, 10 de Junio del 2000) Para ir refirmando la aplicación del Derecho de Repetición la Función Ejecutiva mediante Decreto No. 3389, del 18 de marzo del 2002, expide las Normas de Procedimiento Administrativo. de la Fundón Ejecutiva, en donde expresa que para hacer efectiva la. responsabilidad patrimonial expresada en la Constitución de 1998. Como se puede observar recién en el 2002, existe un pronunciamiento legal, reflejado en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la función Pública, que pone.

(28) 17. acorde a lo determinado en la Constitución de 1.967, en las que se contemplaban las indemnizaciones por parte de los servidores públicos, por las inadecuadas prestaciones de los servicios públicos. Pero lo que hay que establecer es que, para determinar el procedimiento en términos procesales en el caso de los servidores públicos en relación de dependencia de la Función Ejecutiva en Particular, contemplaba que el reclamo o la demanda debería ser presentado de manera directa ante el órgano de mayor jerarquía, en este caso ante el Ministro por ejemplo, se establece también que la reclamación deberá ser puesta en conocimiento de la Procuraduría General del Estado para la coordinación de la defensa, pero solo como abogado del Estado, en defensa no solo del Estado sino del funcionario público causante del supuesto cometimiento de una mala prestación de un servicio público que afecte a los particulares. También establece el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que la acción de cobro por parte de la, persona supuestamente perjudicada prescribirá en el plazo de tres años desde que el acto lesivo se produjo. Así mismo se reafirma lo establecido en la Constitución de junio de 1998, con la resolución adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas, del 9 de diciembre de 1.998, donde expresa: “A tales efectos toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido presuntamente violados, tiene el derecho, bien por si misma o por conducto de un representante legalmente autorizado , a presentar una denuncia ante una autoridad judicial independiente , imparcial y competente o cualquier otra autoridad establecida por la ley y a que esa denuncia sea examinada rápidamente en audiencia pública y a obtener de esa autoridad una decisión de conformidad con la ley y que disponga la reparación , incluida la indemnización que corresponda , cuando se hayan violado los derechos o libertades de esa persona , así como a obtener la ejecución de la eventual decisión y sentencia , todo ello sin demora indebida”. (Asamblea Nacional de las Naciones Unidas, Declaración sobre el.

(29) 18. Derecho y el Deber de los individuos, los grupos y las instituciones de proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, 9 de Diciembre de 1998) Las Cartas Magnas de 1.979; y, la de 1998, expresaban en su Art. 21, “que por efectos del recurso de revisión, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia,. debe. ser. indemnizada. por. el. Estado. de. acuerdo. a. la. Ley”(Constitución1.979&1998), la ley en ese entonces, no preveía como se debería aplicar dicha indemnización, es recién en el Código de Procedimiento Penal, publicado en el Registro Oficial No.360, del 13 de enero del 2.000, donde establece la forma de determinar el monto de la indemnización, producida por la revisión de una sentencia. “Repetición.- El Estado puede repetir la indemnización pagada de quienes hayan contribuido dolosamente al error judicial. En el caso de las medidas cautelares sufridas injustamente, el juez de garantías penales o tribunal de garantías penales debe imponer, al denunciante o al querellante que hayan alterado los hechos o litigado con temeridad, la obligación de indemnizar” (Código de Procedimiento Penal, 13 de Enero del 2000). “Ley más benigna.- La aplicación de una ley posterior más benigna, no genera la obligación de indemnizar” (Código de Procedimiento Penal, 13 de Enero del 2000). En la Constitución del 1.998, copio exactamente la misma normativa jurídica para hacer efectiva la acción de repetición tal como lo habíamos manifestado en relación a la Constitución del 27 de marzo de 1.979. La constitución de 1.998, conocida como la Constitución de Sangolqui, y que es necesario de dar a conocer que fue producto de una Asamblea Constituyente, controlada por los sectores económicos pudientes del país, encabezados por los partidos políticos ubicados a la derecha, y que consecuentemente respondían a los sectores más atrasados de la política ecuatoriana, sin embargo logro.

(30) 19. establecer las reglas del juego y las normas jurídicas del país durante 10 años. No hicieron nada para regular a través de las leyes la aplicación de la norma constitucional de Acción de Repetición en contra de los servidores públicos, independientemente de que el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Pública, solo expresaba que los funcionarios y personal de servicio de la administración Publica, que hubieran incurrido en dolo o culpa, responderán por lo indemnizado, sin embargo no se la aplicaba por cuanto, dicha disposición legal no contemplaba los mecanismos procesales para hacer efectiva tanto Legal como Constitucional. Nuevamente tuvieron que pasar una década, para que vuelvan hacer cambios en la Constitución, esta vez amprados en los principios de una posición que representaban a los sectores más desprotegidos del país, y que anhelaban un cambio sustancial no solo de su situación socio-económica , sino también porque se dé desde un nuevo ordenamiento jurídico tan venido a menos y que era el resultante de las aplicaciones positivistas del derecho ecuatoriano que hicieron de ella lo que se había venido dando desde la Constitución de 1967, donde por primera vez se habló de indemnizaciones por parte del Estado, es decir en otras palabras lo plasmaron en las constituciones , pero nunca hicieron nada porque se cumpla, cumpliendo con el aforismo jurídico de que “ la ley se acata pero no se cumple” Nace un nuevo ordenamiento Jurídico con la aprobación de la constitución de Montecristi, surgida así mismo de una Asamblea Constituyente de Plenos poderes , como fue la de Salgonqui, pero ahora no era la Constitución que representaban a los poderes fácticos de la oligarquía monopólica no solo del poder económico sino jurídico, era ahora el advenimiento de una nueva forma de hacer gobierno y consecuentemente de hacer poder, ya no era el poder de las minorías, sino el nuevo poder de control estatal en función de las minorías ,y que surge como resultado de las luchas de los sectores vulnerables, desprotegidos y discriminados, que se propuso y lo consiguió,. un Estado que garantice y proteja los.

(31) 20. derechos de la minoría, y que vaya más allá de solo „plasmar la normativa legal y Constitucional a sino que proponga y apruebe normativas , como en este caso la Acción de Repetición, no se habían podido realizar por cuanto, no existían normas procesales adecuadas u a veces confusas. En el caso que nuestra investigación se da, podemos seguir expresando que la Constitución de Montecristi del 28 de septiembre del 2008, en relación a muestro tema expresa: “EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o.

(32) 21. judiciales, se repetirá en contra de ellos” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). Consideramos adecuado que además, en función del mismo análisis de la acción de repetición agregar lo establecido en el Art. 52 de nuestra Constitución que hace referencia a las personas usuarias y consumidoras, que dice: “Las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre su contenido y características. La ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). “Art. 53.- Las empresas, instituciones y organismos que presten servicios públicos deberán incorporar sistemas de medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, y poner en práctica sistemas de atención y reparación. El Estado responderá civilmente por los daños y perjuicios causados a las personas por negligencia y descuido en la atención de los servicios Públicos que estén a su cargo, y por la carencia de servicios que hayan sido pagados”. De acuerdo al artículo 225 de la Constitución, se determina que instituciones pertenecen al sector público. “El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral. y de Transparencia y Control Social.. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado..

(33) 22. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). Así mismo la Constitución expresa quienes son servidores públicos “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). La Constitución en el artículo 233 determina así mismo las responsabilidades de la Administración Publica en lo referente a que: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008)..

(34) 23. En la atención de lo que estipula el Art. 233 de la Constitución es otra forma aplicación para sancionar a los funcionarios y empleados públicos, podríamos tomar el caso sucedido en la Universidad de Guayaquil, en relación de que el Consejo de Educación Superior. CES, multo con el monto de Cien Mil Dólares (100.000,00) a quienes conformaban el Consejo Universitario, que votaron por las resoluciones que violentaban lo estipulado en la Constitución en relación a la gratuidad de la educación Superior. Sin embargo hasta la fecha no se inicia la respectiva acción de repetición por el pago de la multa a todos los integrantes del referido Consejo Universitario.. De acuerdo al artículo 290 núm. 5 de la Constitución del. 2008, el endeudamiento público, por ilegalidad declarada, también es causal de repetición: “El endeudamiento público se sujetará a las siguientes regulaciones: 5. Se procederá a la impugnación de las deudas que se declaren ilegítimas por organismo competente. En caso de ilegalidad declarada, se ejercerá el derecho de repetición” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). En los casos de los daños a la Naturaleza son causales para presentar una acción de repetición en contra de las personas o funcionarios Públicos, se debe de tomar también en consideración, que de acuerdo al Art.397 de la Constitución, las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles. “En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:.

(35) 24. 1.Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008). En otras palabras el Estado no sólo es responsable por la mala acción de sus funcionarios públicos, sino que además es responsable de la provisión de los servicios públicos tal como lo determina la Constitución en el artículo 314 y enfatiza las responsabilidades de los jueces y juezas en función de administrar Justicia, determinado en el artículo 172. 1.1.3. Responsabilidad del Estado Luego de la vigencia de la Constitución del 2008, empieza a perfilarse mecanismos de control legal, con el fin de cumplir con el mandato Constitucional sobre la aplicación de la Acción de Repetición establecida en el artículo 11 numeral 9, se promulga el Código Orgánico de la Función Judicial, mediante el Registro Oficial Suplemento 544 de fecha 09 de marzo del 2009, con el ánimo de complementar la normativa Constitucional y con el propósito de despejar dudas legales para aportar en el cumplimiento de lo que se manifiesta en la nueva en relación las garantías establecidas en la Constitución, de que las normas deben de estar en función del debido proceso y de las garantías jurisdiccionales. Así mismo con el espíritu de reafirmar, las facultades que tiene el Estado, para sancionar a las y los servidores públicos por dolo o culpa grave, por acción u omisión pero en este caso en particular a los servidores públicos que administran justicia. Además para como Ley estar acorde con lo estipulado en el Art, 172 de la Carta Fundamental que dispone la.

(36) 25. responsabilidad que tienen los jueces en los casos de retardo, denegación de justicia o quebrantamiento de la Ley, lo que guarda relación con lo estipulado en el artículo 11 numeral 9 de la Carta Magna, respecto al derecho de repetición. En el caso de que el Estado fuera demandado de manera directa ante un juez o una Sala Provincial de lo Contencioso Administrativo, el Estado ejercerá en forma inmediata el derecho de repetición en contra de la o las personas responsables del daño producido por mal manejo de la administración Publica en este caso, el Judicial. Una vez citada la demanda, el Consejo de la Judicatura, pedirá al juzgado de la causa que se cuente como parte procesales con las servidoras o servidores que hayan intervenido en los actos que se aseguran fueron violatorios, las servidoras o servidores públicos, podrán aportar pruebas a fin de demostrar que los actos que originaron los perjuicios, no se debieron a dolo o culpa grave o negligencia suya de comprobarse su participación en el hecho doloso en sentencia , el estado debe de pagar la indemnización por daños y perjuicios, por daño moral .Y de inmediato el Consejo de la Judicatura deberá iniciar el procedimiento Coactivo en contra de las y los servidores responsables del mal servicio o administración pública. Teorías Sustantivas 1.2. Constitución de la República del Ecuador Partiendo desde la premisa que Ecuador en la actualidad es un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia, en el cual, se ha dejado a un lado la idea reduccionista en la que primaba el Estado de legalidad, que era predestinado por un conjunto de normas regláticas, con la Constitución de Montecristi, vigente mediante el Registro Oficial N° 449 de fecha 20 de octubre del 2008, surge un cambio paradigmático, una concepción nueva del deber ser, que tiene como pilares fundamentales los principios y los derechos de las personas..

(37) 26. En este orden de ideas, se fundamenta la noción del derecho de repetición establecido como uno de los principios de aplicación de los derechos, consagrados en el artículo 11 numeral 9 de la Constitución: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso”. (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008) Desde la cosmovisión de los derechos, mediante el artículo citado, toda persona puede ejercer su derecho de repetición, en contra de las arbitrariedades producidas en muchos de los casos pro la prepotencia del poder, en virtud que asumen de manera directa menoscabando la independencia de la Función Judicial en la resolución de los jueces que deben de asumir callados so pena de estar incursos en destitución. 1.2.1. Código Orgánico de las Función Judicial El Código Orgánico de las Función Judicial, promulgado mediante el Registro Oficial N° 544 de fecha 09 de marzo del 2009, regula el procedimiento de repetición, en virtud del pago ocasionado por el mal accionar de servidores públicos, en este orden de ideas,.

(38) 27. dispone reglas para la sustanciación de los procesos por el mal funcionamiento de la administración de justicia, para mayor comprensión se ha elaborado la siguiente ilustración:. Ilustración 2: Reglas para la sustanciación de los Procesos por el mal Funcionamiento de la Administración de Justicia Fuente: Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) Elaborado por: Abg. Sergio Marzo Vanegas, MSc.. En el caso del artículo 32 determina que el Estado será responsable por error judicial, retardo injustificado, mala administración de justicia, sin embargo este artículo no señala el momento en que participan los jueces, bajo qué parámetros se puede determinar la culpa grave o dolo de los jueces en el ejercicio de sus funciones, en este caso tal como lo dispone el Código es el Consejo de la Judicatura es el legitimado pasivo. Cabe resaltar que en el segundo inciso dispone las penas impuestas al juez, sin embargo el monto y los.

(39) 28. mecanismos en que deben ser indemnizados como era en el caso de lo dispuesto en el artículo 416 del Código de Procedimiento Penal que hoy en día se encuentra derogado y que consecuentemente, existe un vacío por medio del cual se puede determinar dicho monto por el tiempo en que el accionario activo fue privado de la libertad. 1.2.2. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional La Asamblea Nacional aprueba el 22 de octubre del 2009 la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJYCC) que entró en vigencia mediante el Registro Oficial N° 52, mismo que en su artículo 67 en el objeto y ámbito, se refiere a la repetición por culpa o dolo de los servidores o funcionarios públicos: “Objeto y ámbito.- La repetición tiene por objeto declarar y hacer efectiva la responsabilidad patrimonial por dolo o culpa grave de las servidoras y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, cuando el Estado ha sido condenado a reparar materialmente mediante sentencia o auto definitivo en un proceso de garantías jurisdiccionales o en una sentencia o resolución definitiva de un organismo internacional de protección de derechos. Se considera como servidoras y servidores públicos a las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Este artículo también se aplica para las servidoras y servidores judiciales. La acción prescribirá en el plazo de tres años, contados a partir de la realización del pago hecho por el Estado” (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 22 de Octubre del 2009). A través de la normativa legal se quiere establecer reglas supuestamente claras para la aplicación de la Acción de Repetición, sin embargo, en algunos momentos hay lagunas y en ciertos casos se convierten en antinomias, por esta razón, es necesario analizar la aplicación de cada uno de los artículos de la mencionada ley empezando por el Art. 67, donde expresa fundamentalmente: a) Hacer efectiva la responsabilidad por dolo o culpa.

(40) 29. grave de las servidoras y servidores públicos. b) Cuando el Estado haya sido condenado mediante sentencia en un proceso de garantías jurisdiccionales Cuando el Estado haya sido condenado mediante una sentencia de un organismo Internacional. También expresa que este artículo se aplica para las servidoras y servidores judiciales. Es necesario aclarar que este artículo se aplicaría a los servidores judiciales, siempre y cuando el perjuicio dicado hubiere demandado de manera directa al Estado por una mala actuación de sus jueces en el ejercicio de sus funciones, tal como lo determina el Art. 172 de la Carta Fundamental: “Las juezas y jueces serán responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley” (Constitución de la República del Ecuador, 20 de Octubre del 2008).. Ilustración 3: Trámite de la Acción de Repetición en contra de los Servidores Públicos Fuente: Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucinonal Elaborado por: Abg. Sergio Marzo Vanegas, MSc..

(41) 30. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1. Metodología La presente investigación es de carácter cualitativo, por cuanto se ha tomado en consideración las fuentes del Derecho Constitucional como son: Las diferentes Normas Constitucionales y los fallos de la Corte Constitucional, se ha implementado el sistema de la entrevista para obtener datos importantes en el ámbito social que aportan al tema investigado, no se fundamenta en análisis estadísticos, porque no se necesita cuantificar sino que analiza la realidad subjetiva de los usuarios del servicio público. Posee profundidad de ideas tanto propias como de doctrinarios como bondades que son el resultado de la investigación científica, con riqueza interpretativa y descriptiva producto de la variedad de concepciones tomadas en consideración, se ha aplicado la hermenéutica jurídica como mecanismo de llegar a la verdad de las cosas y hechos que causan estado, asociados a la investigación el crítico – propositivo y partiendo del carácter holístico. 2.2. Método Para el desarrollo de esta importante investigación, se utiliza los métodos siguientes métodos: Método Inductivo.- Partimos de lo simple a lo complejo, de lo cierto a lo incierto, de lo particular a lo general, y así podremos demostrar que la acción de repetición, de aplicarse correctamente sería un instrumento de un control eficiente a los funcionarios públicos en el manejo de sus atribuciones legales. Método Analítico.- A través de este método, podremos descomponer todo lo referente a todo el proceso de implementación como norma constitucional de la Acción de repetición, que para su mejor comprensión hemos relacionado todo el proceso evolutivo, a fin de orientar de una mejor forma su posible formulación y aplicación..