1 MALA PRÁCTICA MÉDICA Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ECUADOR
Dr. Francisco Obando Freire [email protected]
Ing. Andrés Obando Ochoa [email protected]
RESUMEN
Antecedentes: La responsabilidad penal del profesional sanitario, es una categoría que se encuentra con dilemas en el contexto ecuatoriano. Cada vez son más frecuentes las demandas por mala práctica médica y entra en conflicto, por una parte el bien jurídico protegido, que es la vida y la salud de las personas y por otro lado, la seguridad jurídica del médico, que cumpliendo con los postulados hipocráticos se ve amenazada por procesos que criminalizan la profesión. El objetivo de este ensayo, es delimitar el problema jurídico por mala práctica médica en Ecuador y siguiendo una metodología de investigación acción participativa con los operadores de justicia, concluir que es necesario determinar los presupuestos teóricos que faciliten una adecuada interpretación y aplicación de la responsabilidad penal ante la mala praxis y definir el deber objetivo de cuidado para una correcta imputación de la mala praxis médica en Ecuador.
Palabras clave: Mala praxis médica. Responsabilidad profesional.
SUMMARY
Background: The criminal responsibility of the health professional is a category that faces dilemmas in the Ecuadorian context. The demands for medical malpractice are becoming more frequent and conflict, on the one hand the protected legal right, which is the life and health of the people and, on the other hand, the legal security of the doctor, that fulfilling the postulates Hippocratics is threatened by processes that criminalize the profession. The objective of this essay is to delimit the legal problem due to medical malpractice in Ecuador and following a methodology of participatory action research with justice operators, to conclude that it is necessary to determine the theoretical assumptions that facilitate an adequate interpretation and application of criminal responsibility in the face of malpractice and defining the objective duty of care for a correct imputation of medical malpractice in Ecuador.
Key words: Medical malpractice. Professional responsibility
2 INTRODUCCIÓN
Es incuestionable la incidencia que han tenido sobre el Derecho los llamados dilemas éticos de la biomedicina. Estos dilemas, que tienen causas muy diversas, han sido objeto de un denodado análisis y evaluación por parte de la bioética, disciplina surgida hace alrededor de 40 años, a raíz de los planteamientos que hiciera Potter a principios de la década del 70 del pasado siglo (Potter, 2002).
La bioética médica alcanzó su mayor despliegue a partir de la elaboración de la metodología principialista de Beauchamp en 1979 (Beauchamp & James, 2001).
Su método dio la posibilidad de aplicar a la ética médica los principios del Informe de Belmont (1978), que una vez reelaborados permitieron identificar los valores que animaban a las partes en conflicto durante las tomas de decisiones médicas.
En la versión de sus creadores, el principialismo propició un amplio despliegue de la concepción liberal de la beneficencia, la no maleficencia, la justicia y la autonomía, en la que se ha venido otorgando supremacía axiológica a esta última.
Este enfoque, que sin dudas revolucionó la ética médica y permitió superar su concepción tradicional paternalista de corte hipocrático, se desarrolló con tendencia a valorar más el plano de la privacidad y la responsabilidad del individuo por su situación de salud que la de las instituciones públicas y el sistema sanitario, lo que resulta muy a tono con la proyección liberal del desarrollo económico, político y social.
Ecuador es un país que trata de sumarse a las corrientes más avanzas en materia de protección de los derechos de las personas, por ello, establecer pautas adecuadas y fundamentos para evaluar la ética profesional y corregir las fallas devenidas de ellas, obligan al diseño de un andamiaje teórico, normativo y jurisprudencial, que en el caso específico de la responsabilidad médica requiere de un análisis holístico, donde el Derecho Penal aporta elementos después del
3 resultado, pero el Estado se encuentra compelido a dar una respuesta, en una sociedad que parte de la concepción del riesgo en todas sus manifestaciones.
DESARROLLO
El actual Código Orgánico Integral Penal (COIP) es un intento a la adecuación del nuevo orden constitucional, en cuanto a la regulación del deber punitivo del Estado Ecuatoriano. Se ha establecido nuevos tipos penales para el mantenimiento del orden social y de la seguridad ciudadana como por ejemplo: delitos de lesa humanidad, delitos informáticos, explotación laboral, femicidio, sicariato y por supuesto el homicidio culposo por mala práctica profesional.
Este último delito se ha considerado para muchos juristas y especialmente para aquellos profesionales de la medicina como un artículo controversial. La cantidad de confusiones y la carencia de conceptos básicos que no tiene la norma 146 del COIP, ha generado probablemente que la administración de justicia en este campo recaigan en cierta subjetividad y viole ciertos derechos tanto de los acusados como de las víctimas y además quebrante algunos principios constitucionales.
El COIP determina la responsabilidad penal en el caso de mala práctica médica.
La responsabilidad, es la deuda, obligación de reparar o satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal. Es la obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, cualquier daño, pérdida o perjuicio.
Distingue dos tipos de responsabilidad por su esencia, responsabilidad criminal o penal y responsabilidad civil.
De esta manera, en toda apreciación de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes: la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad entre ambos. Desde el punto de vista procesal, los sistemas de responsabilidad subjetiva implican que el demandante debe probar, además de la acción y del daño, la relación de causalidad y la culpa del responsable, mientras que podrá prescindir de esto último en los sistemas de corte objetivo (Reyes, 2016).
4 De las distintas responsabilidades que se le puedan exigir al profesional sanitario, sin duda la que mayor temor suscita es la responsabilidad penal. Y es que términos como prisión, inhabilitación, etc., son evidentemente intimidatorios. Por otro lado, si existe un ámbito en el que se dé realmente la tan comentada perversión de la jurisdicción penal, es precisamente en la exigencia de responsabilidad médica. Y es que, representando el delito y la falta la transgresión de las más elementales normas de convivencia, habrá de ser, al menos teóricamente, toda la colectividad la que esté interesada en la punición de aquella conducta penal, y también teóricamente en la rehabilitación del infractor, y éste, que es el objetivo primordial de la jurisdicción penal, queda pervertido cuando esta vía, por su mayor rapidez, comodidad o eficacia, es utilizada únicamente para obtener una suma de dinero como indemnización individual.
En derecho penal para que exista responsabilidad es necesario en todos los casos probar que hubo culpabilidad. Y existen únicamente dos formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Actúa dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad mientras que en el delito imprudente la actividad del sujeto no va encaminada a la producción del resultado, sin embargo, la doctrina penal contemporánea no equipara el deber objetivo de cuidado automáticamente a la imprudencia de ahí la necesidad e importancia de este estudio.
Independientemente del tipo de imprudencia en la que puede incurrir un profesional se requiere: una acción u omisión voluntaria realizada en el ejercicio profesional, que tal conducta suponga culpa o negligencia (infracción del deber objetivo de cuidado que debe observarse, es decir, una conducta descuidada); un mal efectivo y concreto, en nuestro caso para la salud de la persona; la relación de causa a efecto entre conducta y daño y finalmente, la ausencia de dolo o malicia, pues si esta concurre estaríamos obviamente ante un delito doloso o intencional.
Desde una óptica generalista puede definirse la culpa, negligencia o imprudencia como aquella acción u omisión que vulnera un deber objetivo y concreto de
5 cuidado, produciendo un resultado lesivo o dañoso directamente relacionado con la acción inicial, y, que por su naturaleza, era previsible y evitable, pudiendo ser imputado objetivamente al autor del acto inicial.
Sin embargo, no se puede entender la imprudencia sin tener en cuenta que la culpa no es un concepto monolítico, único, sin matices, sino todo lo contrario, y dentro de su ámbito caben tan importante e inmensa cantidad de acciones y omisiones humanas (Cano, 2012).
La mala práctica médica se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio a un enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran conseguido la mayoría de los profesionales en las mismas circunstancias.
El hecho viene definido en conjunto por una falta de adecuación con la llamada
“lex artis” -literalmente “ley del arte-, ley artesanal o regla de la técnica de actuación de la profesión que se trate- que se emplea para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta, o se ajusta o no a lo que debe hacerse. De forma que si esta actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes se habla de “un buen profesional, un buen técnico, un buen artesano” y de una buena “praxis” en el ejercicio de una profesión. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos.
Entre ellas destaca, por supuesto, la medicina, concebida como ciencia experimental (Hernández, 2002).
La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad médica ha generado por sí misma una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión, con la consiguiente influencia de las singularidades y particularidades de cada supuesto en la determinación de la regla aplicable al caso concreto. De aquí que la doctrina y jurisprudencia hablen de “lex artis ad hoc” como módulo rector o principio de la actividad médica (Hernández, 2002; Rodríguez, 2012).
6 Es importante distinguir entre las reglas generales de cuidado y el deber objetivo de cuidado, sin que la infracción de las primeras determine necesariamente la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de aquéllas excluya la posibilidad de infracción de éste, por lo que la infracción de la regla sólo tiene carácter indiciario, pero la concreción del deber objetivo de cuidado necesita de una valoración judicial que, respetando el principio de legalidad, logre un equilibrio entre el mismo y el principio de justicia material, sin que pueda evitarse cierta inseguridad jurídica, pues en el Código Penal no se concreta el deber objetivo de cuidado (Vallejo, 2012).
Es decir, que la existencia de un fallo técnico por infracción de la lex artis, del que se deriva un perjuicio, implica la ponderación de si ello se debió o no a infracción del deber objetivo de cuidado, debiendo realizarla el Juez a la luz del cúmulo de circunstancias concurrentes en el caso (Rueda, 2009).
Ello no supone que sea el propio cuerpo médico el que determina el deber de cuidado a través de sus propias normas técnicas y guías de práctica clínica, pero sí parece conveniente que se señalen las normas técnicas que los profesionales consideran idóneas para la práctica correcta de la conducta enjuiciada, aunque será el Juez, finalmente, el que dirima, auxiliado por los peritos, cuál es el cuidado a observar en el caso concreto, y si la conducta del profesional se ha ajustado o no a la diligencia y cuidado exigibles (Gallardo, 2015).
Otro aspecto importante en la determinación del deber objetivo de cuidado es si se ha de acudir al baremo general del hombre medio en su respectivo ámbito de relación, o al baremo individual de las condiciones y capacidades especiales de cada profesional en concreto, apareciendo esta problemática rodeada de un cierto relativismo, sosteniendo que la norma se fija con referencia al hombre medio cuidadoso del mismo círculo o ámbito de relaciones del autor y dotado de similares conocimientos y aptitudes (Vargas, 2016).
Analizando el tema desde una perspectiva judicial parece poco factible determinar el deber objetivo de cuidado con arreglo al grado de esfuerzo aplicado por una
7 persona en una acción concreta, por lo que se considera que debe establecerse con unos índices mínimos de generalidad y objetividad, y no de forma singularizada, si bien han de tenerse en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes en el momento anterior a la ejecución del hecho y ello ha de ponerse en relación con la conducta que observaría un hombre diligente de ese mismo contorno o ámbito socio- laboral en esa misma situación y con similares conocimientos y aptitudes (Cadavid, 2013).
Por otra parte, es importante considerar los medios personales y materiales sanitarios dedicados al tratamiento del enfermo, y que el Juez conozca el contexto socio-económico en que se desenvuelve la conducta profesional enjuiciada, pues ello adquiere notoria relevancia al establecer la lex artis del caso concreto y el grado de cuidado exigible en el supuesto fáctico que se juzga (Reyes, 2015).
En síntesis, la lex artis como conjunto de criterios de buena praxis, debe ser el más importante nexo de unión entre medicina y derecho, constituyendo un tema de particular relevancia tanto para jueces como para médicos, haciéndose cada vez más necesaria y difícil la positivización de su contenido.
El hecho imprudente surge de la comparación entre la conducta ejecutada y aquella que debería haberse realizado conforme a las observancias de las reglas correspondientes de cuidado emanadas de la ciencia médica, de las normas deontológicas y de los protocolos médicos, los cuales, en virtud de su solvencia científica, pueden y deben tener, junto a la pericia, un importante papel en el proceso mediante su aportación y valoración judicial como pruebas fundamentales. Para la determinación de la negligencia médica serán esenciales los informes periciales médicos y los protocolos también médicos, en tanto en cuanto contienen recomendaciones y directrices aceptadas por la técnica médica y son insustituibles (Hernández, 2002).
En el Ecuador se inició un cambio transformador, especialmente en su estructura jurídica, a partir de la vigencia de la Constitución del 2008, la misma que implica un régimen garantista de derechos para todos sus ciudadanos. Uno de estos
8 derechos fundamentales y que son parte importante del Régimen del Buen Vivir es el derecho a la salud. Actualmente sus servicios no son del todo eficientes y esto ya ha cobrado varias víctimas. Los principales autores de estos sucesos son los médicos que en la mayoría de los casos se han visto en la circunstancia más difícil de su trayectoria profesional, la de quedar homicidas por intentar salvar la vida de otra persona.
Con esta carente tipicidad del ejercicio de la profesión médica, no es menos importante decir que a más de la descoordinación que lleva en sí con Lex Artis, se contrapone también con la Bioética, que es el conjunto de valores y principios morales con el médico ejerce su profesión.
Otras normas como el principio de justicia, llegan en determinado momento a caer en conflicto y confusión con las normas jurídicas escritas, creyéndose así que por el supuesto incumplimiento de las primeras deben aplicarse las segundas, inobservando que realmente en aplicación al deber objetivo de cuidado se produjo un resultado no esperado y por ende una pena no merecida.
El simple hecho de que no exista una definición concreta de lo que es el deber objetivo de cuidado, y que sea este el objeto principal de la tipicidad para este delito, además de la falta de conocimientos sobre la Bioética y sus principios, convierte a este artículo en una norma en blanco, subjetiva para los jueces, fiscales, defensores y demás interventores en este tipo de procesos, perjudicando en los procesos de justicia a los acusados prácticamente dejándolos en un estado indefensión.
Esto refleja la falta de imputabilidad objetiva que tiene el artículo en mención, además de la subjetividad que tiene para determinar la infracción al deber objetivo de cuidado en relación con los profesionales de la medicina consistente a lo que se refiriere a “acciones innecesarias, peligrosas e ilegitimas” (COIP, art. 146, incs.3); que dentro de un panorama científico médico es totalmente relativo y dependiente de la salud y de la necesidad del paciente.
9 Tal descripción podría definirse como una norma penal en blanco y que bajo la teoría del delito incumple los requisitos fundamentales para determinar la culpabilidad de los galenos, no diferenciando la causalidad de la imputabilidad, ni una determinación exacta de los sujetos procesales.
Finalmente, es notoria la violación de derechos constitucionales e incluso de derechos humanos de los profesionales de salud. Tal circunstancia es inobservada por el actual sistema de administración de justicia penal del Estado ecuatoriano, al no darse cuenta que al confirmar la culpabilidad de los galenos, y sin tener la certeza ni la correcta motivación para hacerlo, criminalizan dicha profesión coartando incluso sus derechos laborales, olvidando el derecho de igualdad formal, material y a la no discriminación de los actores del mantenimiento de la salud, relegando su derecho a la objeción de conciencia, quebrantando su honor y buen nombre; privándolos de uno de los elementos más preciados y que constituye uno de los derechos fundamentales de los seres humanos, dentro un Estado democrático, la libertad.
CONCLUSIÓN
La profesión que estudia, trata y cuida la vida humana es la Medicina, por ende es la más vulnerable ante esta nueva norma ecuatoriana. La poca profundización que se tiene en esta materia al momento de ser cuestionada en un juicio penal es radical. No solo por la poca claridad que revela esta norma en relación con la naturaleza de esta ciencia, sino porque se evidencia la carencia de conocimientos técnicos-jurídicos-médicos en la construcción de una doctrina y jurisprudencia propia nacional para la correcta administración de justicia en el país. Por estas razones, se hace indispensable determinar los presupuestos teóricos que faciliten una adecuada interpretación y aplicación de la responsabilidad penal ante la mala praxis en el Ecuador y definir el deber objetivo de cuidado para una correcta imputación de la mala praxis médica en Ecuador.
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