XVI ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO
“LA ACCION PUBLICIANA”
Alicia Ares Nogueira
Córdoba., 2003
LA ACCION PUBLICIANA
Resumen:
Analizar las instituciones hacia fines de la República y principios del Alto Imperio significa profundizar la labor creadora del pretor y su producto, el ius honorarium, que, con la cuota necesaria de equidad, supo
lograr la perfección y universalidad que lo caracteriza.
El riguroso derecho de propiedad, creado y establecido con
anterioridad a la Ley de las XII tablas y regulado por esta como derecho exclusivo de los ciudadanos romanos y protegido en la medida que se conocieran y cumplieran las fórmulas de la ley, fue una de las instituciones
donde podemos apreciar la rica elaboración procesal del magistrado.
La expansión romana, y su consecuente relación jurídica con otros pueblos, creó la necesidad de dar amparo a situaciones no comprendidas en
viejo ius civile. Valiéndose de su poder jurisdiccional, y facilitada su labor por la introducción del procedimiento formulario, pudo dar respuesta no solo a sus propios ciudadanos sino a los extranjeros que planteaban
contiendas con ciudadanos y entre sí.
La actio Publiciana es un modelo del derecho honorario, que a través de la ficción supo transformar el derecho civil y sobrevivir en la
compilación Justinianea.
“La acción Publiciana”
Sabemos que a lo largo de la historia jurídica romana encontramos varios tipos de propiedad.
En esta, como en otras instituciones, encontramos la actividad creadora del pretor dispuesta a resolver, procesalmente, situaciones no amparadas por el viejo ius civile
Gayo: II, 40... . Este ius era usual también antiguamente en el populus Romano: o era dueño de acuerdo con el derecho de los Quirites (ex iure Quiritium dominus) o no se era considerado propietario; pero posteriormente se admitió una división del dominio, de tal modo que alguien puede ser dueño ex iure Quiritium y otro tener la misma cosa in bonis.
El dominium ex iure quiritium, única forma de propiedad reconocida por el ius civile, requería de ciertas condiciones para gozar de la protección que el mismo derecho otorgaba: 1)respecto del sujeto, éste debía ser ciudadano romano; 2)respecto al objeto debía tener también carácter romano, mueble o situada en suelo itálico;3) respecto al modo de adquirirla se requería que sea adecuado a la condición de mancipi o nec mancipi de la cosa y, por último, si se trata de una adquisición derivativa, que el transmitente tuviera la
calidad de propietario quiritario de la cosa transmitida. Cumplidas tales condiciones la acción reivindicatoria es el medio perfecto de protección de la misma.
Frente a la falta de alguna de estas condiciones, esperaremos la época clásica para encontrar protección efectiva.
Respecto del sujeto, según algunos autores (García Garrido, Iglesias) es dudosa la posibilidad de que los latinos con el ius commercii pudieran acceder a la propiedad quiritaria, mientras otros así lo sostienen (Arias Ramos); si este requisito no se da, entonces estaríamos frente a un tipo protegido por el pretor llamada propiedad peregrina o extranjera. Faltando el requisito de suelo itálico aparecerá, dentro del régimen posesorio del suelo provincial, la llamada propiedad provincial, pero el requisito sobre el cual nos vamos a detener es el relacionado con el modo de adquirir la propiedad.
Modos de adquirir la propiedad en el ius civile
Veremos los modos antiguos de adquirir la propiedad que suponen el acuerdo previo de las partes: mancipatio e in iure cessio.
La mancipación, conocida ya antes de las XI Tablas, era un modo solemne de transmisión que se efectuaba frente a cinco testigos, el libripens, usándose la balanza simbólicamente , en la que el enajenante entregaba la cosa y el adquirente pagaba el precio pronunciando una fórmula solemne afirmando que la cosa se hace suya de acuerdo al derecho de los Quirites. Para poder participar del acto se debía ser ciudadano romano, púber y gozar del ius commerci.
El principal efecto de la mancipatio era el de transmitir el dominio quiritario de manera real y cierta, esto es no sometido a término ni condición alguna. Daba validez a cláusulas adicionales que se podían incorporar al acto, como reservas de usufructo o constitución de servidumbres y otorgaba al adquirente dos acciones especiales. Una, de carácter penal, la actio de modo agri, que penaba con el doble del valor de la
extensión faltante respecto de la declarada en el acto y la actio auctoritatis, que, en caso de evicción de una res mancipi por el verdadero propietario, se reclamaba al enajenante, por no ser el verdadero dueño de la cosa, el doble del valor pagado. Estas dos acciones funcionaban cuando, como antecedente de la mancipatio se había operado una compraventa. En los primeros tiempos es una venta real. Según Iglesias “desde el punto de vista formal, la mancipatio es siempre una venta, pero puede ser una venta imaginaria. La mancipatio se aplica: a) a la transmisión o constitución de derechos reales;
b) a la constitución de status familiares: adopción, emancipación, conventio in manu por coemptio; c) a la venta del hijo en mancipium; d) a la constitución de una dote, o al otorgamiento de una donación; e) a la enajenación de una cosa con fin de garantía –fiducia-; f) a la venta del deudor o de persona sometida a la potestad para segurar el cumplimiento de una obligación –nexum-; g) a la liberación de un vínculo obligatorio –nexi liberatio, solutio per aest et libram-; h) a la disposición testamentaria – mancipatio familiae, testamentum per aest et libran-. Si se exceptúan la venta de la mujer por coemptio y la venta del hijo en mancipium, que responden a la verdadera intención de las partes, los demás casos se traducen en una venta fingida, nummo uno”.(Obr. cit.pag. 281)
Este sistema, que tuvo vigencia prolongada, va a desaparecer en el derecho Justinianeo. La desaparición de la clasificación entre res mancipi y nec mancipi, le va hacer perder su importancia práctica y la tradición se va a constituir en la forma normal de transmisión de dominio.
La in iure cesio se trata de un modo de transmitir la propiedad de cosas mancipi o nec mancipi, que finge un proceso reivindicatorio y se lleva a cabo frente a un magistrado. Al estar de acuerdo las partes, el acto concluía en la etapa in iure con la conformidad del enajenante que no contestaba la afirmación del adquirente y en vista de ello, el magistrado adjudicaba la cosa.
Esta institución corrió igual suerte que la mancipatio, aun que se dejó de utilizar antes, ya sea, por la dificultad de acceder frente al magistrado, o por
la ausencia de garantías que resultaban de aquella, como las acciones auctoritatis o de modo agri..
Gayo II, 41. En efecto, si respecto de una res mancipi yo no te la he mancipado ni cedido en iure, sino que simplemente te hago la traditio de ella, se considera que esta cosa “está entre tus bienes” (in bonis tui), pero permanecerá mía ex iure Quiritium hasta que poseyéndola tú llegues a usucapirla, ya que luego que completes la usucapio, comienzas a tenerla de
“pleno derecho” (pleno iure), es decir a tenerla in bonis y también a ser tuya ex iure Quiritium, tal como si ella te hubiera sido mancipada o cedida in iure.
El primer tema que resuelve el pretor es la situación planteada en la descripción de la cita hecha de Gayo, frente a la posibilidad de que, mientras transcurre el tiempo de la usucapio el propietario quiritario, con arreglo al Derecho civil reivindique la cosa que le es propia de manos de quien la tiene in bonis .
Frente a esta acción reivindicatoria el Derecho honorario concedió una excepción, la exceptio rei venditae et traditae, alegación de que la cosa le había sido vendida y entregada y la exceptio doli en caso de que la cosa le hubiera sido entregada por otra “justa causa” que la compra (Di Pietro, ob.
cit. Pag. 668, nota 39).
Sin embargo, Peña Guzmán afirma (ob.cit. pag. 77) que la primer defensa ideada por el pretor fue la exceptio doli, y que, dada la característica estrictamente personal de esta, para cuando un tercero, a quien el propietario civil le había transmitido el nudum ius quiritium, reivindicaba, entonces creó la exceptio rei venditae et traditae.
De todos modos, ambas excepciones, de carácter puramente defensivo, no protegen al poseedor “in bonis” en caso de desposesión, pues no tiene ninguna acción que le permita perseguir la cosa, solo las defensas posesorias pero válidas solamente contra el autor de la desposesión.
Gayo IV, 36 (También en la acción que se llama Publiciana se finge una
“usucapio”). Esta acción es dada a aquel que habiéndosele hecho traditio de una cosa en virtud de una “iusta causa” pero que aún no ha usucapido, reclama la misma por haber perdido la posesión. En efecto, como no puede pretender que la cosa sea suya “ ex iure Quiritium”, se finge que ha usucapido la cosa y la reclama como si se hubiera hecho propietario “ex iure Quiritium”, por ejemplo de este modo: “QUE HAYA UN “IUDEX”.
SUPONIENDO QUE AULO AGERIO HUBIESE POSEÍDO DURANTE UN AÑO EL ESCLAVO QUE COMPRO Y DEL CUAL SE LE HIZO LA
“TRADITIO”, ENTONCES ESE ESCLAVO POR EL QUE SE ACCIONA DEBERIA SER SUYO “EX IURE QUIRITIUM”,
Hacia fines de la República, el Pretor Publicius prometió en su edicto conceder acción al poseedor “in bonis” despojado, con el mismo efecto que la reivindicatoria, creando la ficción de que el tiempo de la usucapio ya había transcurrido. De esta manera el propietario bonitario queda protegido como si fuera un propietario civil, quedando el nudum ius quiritium vacío de contenido, aunque, si bien su titular nada puede hacer frente a quien está amparado por la acción Publiciana, frente a terceros extraños sigue teniendo la acción reivindicatoria..
El Edicto otorgaba la acción, al parecer, sin distinguir si sólo faltaba la mancipación o si podía faltar también la propiedad del transmitente; esto es que se concedía a todo poseedor de buena fe, aunque probablemente limitándose a las res mancipi, aunque luego la jurisprudencia la extendió al adquirente de una res nec mancipi de buena fe (Von Mayr, ob. Cit. Pag. 91).
No así opina Bonfante (ob. Cit. Pag.326 ) quien se refiere solamente a la posesión de buena fe limitada, esto es, la que justifica la usucapion que reúne los requisitos de posesión, buena fe, justa causa, y ausencia de vicios en el objeto.
Por otra parte, había casos especiales como: la dación de la posesión de un edificio vecino que amenaza ruina, la venta de los bienes de un deudor
insolvente (bonorum emptio), la adquisición de los bienes de una sucesión por el heredero pretoriano (bonorum posesor), etc. en que el pretor otorgaba protección similar a la propiedad civil, casos a los que se evita calificarlos como dominium y para los que se emplean expresiones como in bonis o in bonis habere. A todos ellos se los denomina “propiedad bonitaria” o también, atendiendo a su origen “propiedad pretoria” o “publiciana”. (Arias Ramos, ob. Cit. Pag.224). Esta es la propiedad que podía convertirse en civil a través de la usucapion. Este avance desde el comprador de buena fe hasta cualquier caso de entrega e incompleta usucapión, surge de la definitiva redacción del edicto cuya cláusula diría: “Daré acción si alguien reclamase lo que con justa causa le fue entregado y no lo hubiera todavía usucapido”, Lenel, Edictum Perpetuum, parágr. 276 (citado por García Garrido, ob. Cit.
Pag. 368, nota (3)).
- El titular de la acción Publiciana es el propietario bonitario, en tren de usucapir, desposeído y, podrá accionar contra quien le transmitió la cosa.
Este, si es propietario quiritario, podrá interponer la exceptio iustii dominii, que, en general paralizaría la acción, pero, en la circunstancia especial que estamos viendo, resulta a su vez, paralizada la exceptio por la replicatio rei venditae et traditae, si el accionante es comprador o por la replicatio doli, si la ha recibido por otra justa causa, que se le concede al actor en virtud de la mala fe en el accionar del transmitente del bien, que quiere conservar la cosa ya transmitida.
- También podrá defenderse con la acción publiciana quien paga el importe de la condena como consecuencia de un reivindicatoria planteada como iudicia quae imperio continentur.
- Naturalmente, puede ejercer la acción publiciana el propietario quiritario, librándose así de la pesada carga de la prueba en la acción reivindicatoria.
- Si el demandante adquirió de quien no era dueño (a non domino) tendrá contra él la acción; si el transmitente luego adquiere la propiedad y pretende reivindicar será su acción paralizada con la replicatio rei venditae et traditae (situación que permanece en el derecho justinianeo)
- Si hay dos compradores que han comprado la cosa a distintos vendedores, prevalece quien está en posesión de la cosa.
- Si un vendedor ha vendido y traditado y luego recupera la posesión y vuelve a vender y entregar, prevalece el que primero adquirió.
- Si se realiza la venta a dos personas distintas, tiene derecho quien recibió la cosa por tradición.
En el derecho postclásico vemos desaparecer las distinciones entre los distintos tipos de propiedad. Al borrarse la distinción entre suelo itálico y provincial y la consiguiente imposición de tributos a todos los inmuebles no tiene razón de ser la propiedad provincial. Con la constitución del emperador Caracalla del año 212 que concede la ciudadanía a todos los súbditos del imperio, desaparece la propiedad peregrina o extranjera y por último la. La abolición de la clasificación en res mancipi y nec mancipi hace concluir la división entre propiedad civil e in bonis habere. Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Esta es de un solo tipo dominium o propietas protegida únicamente por la reivindicatio. (C.7.25.1).
Sin embargo, si bien algunos autores consideran la actio Publiciana como un resto arcaico en la compilación justinianea, ésta rescata la creación clásica y, manteniendo la distinción entre propiedad y posesión (García Garrido obr.
Cit. Pag. 349) continúa aplicándola a las adquisiciones a non domino y en relación con derechos reales distintos al dominio.
Entre otros podemos mencionar D.6,2,3,1: ...quien tiene una justa causa de entrega puede ejercitar la Publiciana, Y compete la acción Publiciana no solo al comprador de buena fe, sino también a otros, como aquel a quien le ha sido entregada la cosa a causa de dote y no la ha usucapido todavía, .... Y lo mismo si la cosa hubiera sido entregada a causa de una sentencia (Ulp.
16ed.);
También procede la acción Publiciana si se recibió una cosa a causa lucrativa, incluso contra el donante (D.6,2,7,3); cuando un tercero gestiona un negocio de otro, este tiene la acción (D 6,2,7,10); al que compra de buena fe aunque haya comprado al que no fuera propietario y aunque él haya vendido con mala intención, porque no le perjudica el dolo del vendedor (D6,2,7,11); lo adquirido por el esclavo, aún a nombre de su peculio (D 6,2,10); Si se reclama una cosa recibida en usufructo, y lo mismo de las servidumbres prediales urbanas y rústicas (D 6,2,11,1) y otros muchos casos más.
No corresponde: antes de la entrega de la cosa, aunque el comprador sea de buena fe (D 6,2,7,11); si se toma posesión a sabiendas de que la cosa es ajena, (D6,2,7,17);
La acción Publiciana no se estableció para que se despoje de la cosa al propietario, siendo prueba de ello, en primer lugar, la equidad, y, en segundo, la excepción de que “a no ser que la cosa pertenezca al poseedor”;
sino para que la tenga con preferencia el comprador de buena fe, y el que por esta causa tomó la posesión de la cosa (D 6,2,17)
Así, el Digesto, Título II, Libro 6, “SOBRE LA ACCION REAL PUBLICIANA” se refiere a los distintos casos que perduran de aplicación de esta ley que comenzó siendo una ficción pretoriana y se continúa en la defensa de la posesión, de justa causa y de buena fe.
Bibliografía
Gayo. Institutas: Traducción, Notas e Introducción de Alfredo Di Pietro.
Tercera Edición. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1987
Justiniano : Digesto. Traducción A.D’Ors, Hernández Tejero y otros.Aranzadi. Pamplona 1968.
- Arangio Ruiz, V. Instituciones de Derecho Romano. Depalma. Buenos Aires. 1986.
- Arias Ramos, Arias Bonet. Derecho Romano. Edit. Revista de derecho privado. Madrid. 1981.
- Bonfante, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Reus. Madrid.
1979.
- García Garrido, Manuel. Derecho Privado Romano. Cuadros Acciones Instituciones.. Dkinson Madrid. 1999
- Iglesias, Juan. Derecho Romano. Ariel. Barcelona. 1972.
- Peña Guzmán, Argüello. Derecho Romano. Tea. Buenos Aires.1966.
- Von Mayr, R. Historia del Derecho Romano. Labor. Barcelona. 1926.
