La UGPP y el Debido Proceso
Margarita Maria Quintero Molina Diana Marcela Gamboa Perdomo
RESUMEN
La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal mas conocida popularmente como la UGPP, se trata de una entidad muy importante de índole nacional, la cual pertenece a la cartera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; teniendo su origen hace aproximadamente once años. Esta mencionada entidad pública, tiene a su cargo, ejercer el debido control para que se reconozcan los derechos pensionales emanados de las administradoras del Régimen de Prima Media, y también, de las entidades públicas que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones. De otro lado, también es de su menester, todas aquellas labores para el seguimiento, colaboración y determinación de una correcta y oportuna liquidación, y pago de los aportes al sistema de seguridad social en Colombia.
(https://www.ugpp.gov.co/).
Así mismo la UGPP, ejerce funciones sancionatorias para aquellas empresas que no cumplen con sus obligaciones de cotización en Colombia.
PALABRAS CLAVES:
UGPP, Debido Proceso, Sistema de Seguridad Social. Jurisdicción.
INTRODUCCIÓN
La UGPP fue creada mediante la ley 1151 de diciembre de 2007, gozando de personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
La UGPP por tratarse de una entidad publica está en la obligación de materializar el amparo que nos genera la Constitución Política de Colombia, en cuanto debe salvaguardar la vida, la honra y los bienes de las personas que se encuentran cubiertas por la norma superior.
Teniendo como objetivo principal garantizar la seguridad jurídica del proceso de administración de pensiones reconocidas y causadas por reconocer, en las diversas Administradoras.
Sin embargo, este objetivo principal no puede ser desviado por intereses económicos propios de la entidad, que como representante del estado debe propender por el cumplimiento de los principios básicos de la administración pública.
Mediante Decreto 4602 de 2008, se crean las facultades legales y las funciones generales de la UGPP, para poner en marcha esta Entidad, y se da inicio al marco normativo a la cual está sujeta.
El problema nace cuando la UGPP conceptualiza y trasgrede al legislativo en materia laboral, aprovechándose del conglomerado juridico sustancial que la cobija, en el cual se le permite imponer unilateralmente, sanciones a las empresas por los siguientes conceptos:
➢ Sanción por omisión o mora.
➢ Sanción por inexactitud.
➢ Sanción por no reportar información o reportarla errada o extemporánea.
Actualmente el problema persiste, toda vez que no hay iniciativas legales que subsanen esta situación; presentándose ausencia de supervisión a la UGPP frente a los procesos que se adelantan en contra de las empresas colombianas, trasgrediendo el debido proceso, a través de las facultades que le asisten.
Siendo a tal punto que, la UGPP no respeta lo estipulado en convenciones, pactos, acuerdos, entre trabajadores y empleadores para el tema de cuantificación del IBC.
Formulación del Problema
¿De qué manera la UGPP trasgrede el debido proceso a las empresas, a través sus facultades legales en la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en Colombia?
Objetivo General
➢ Analizar como la UGPP trasgrede el debido proceso a las empresas colombianas, a través de sus facultades legales en la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social
Objetivos Específicos
➢ Delimitar el nivel jerárquico de la UGPP a nivel sancionatorio, como organismo de control en Colombia.
➢ Analizar la postura unilateral de la UGPP frente a las contestaciones de las empresas a nivel de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, en los últimos cinco años.
➢ Proponer alternativas jurisdiccionales, que salvaguarden el debido proceso, frente a los procesos que adelanta la UGPP en contra de las empresas
METODOLOGÍA
El enfoque investigativo del presente trabajo de grado es cualitativo, el cual consiste en desarrollar preguntas e hipótesis antes, durante o después de la recolección y el análisis de los datos. Con frecuencia, estas actividades sirven, primero, para descubrir cuáles son las preguntas de investigación más importantes; y después, para perfeccionarlas y responderlas. La acción indagatoria se mueve de manera dinámica en ambos sentidos: entre los hechos y su interpretación, y resulta un proceso más bien “circular” en el que la secuencia no siempre es la misma, pues varía con cada estudio. (Roberto Hernandez Sampieri, Metodología de la Investigación, 6ª Edición, Mc Graw Hill, página 7).
Siendo un método inductivo, las etapas de esta investigación, constituyen acciones que efectuamos para cumplir con los objetivos de la misma y responder a las preguntas del estudio (Roberto Hernandez Sampieri, Metodología de la Investigación, 6ª Edición, Mc Graw Hill, página 396).
El tipo de investigación es básica, toda vez que se plantea para fortalecer el conocimiento de un tema en específico, siendo este el principal motivador de la investigación.
LA UGPP COMO ORGANISMO DE CONTROL EN COLOMBIA:
La entidad fiscaliza el pago adecuado y oportuno de los aportes sobre la nómina, sin embargo, las fiscalizaciones y los procesos de cobro coactivo que esa entidad adelanta han generado las siguientes situaciones a analizar:
Periodos que son susceptibles de ser fiscalizados
En la Ley 1151 del 2007, no se estableció término alguno para que esa entidad ejerciera su facultad fiscalizadora, pero se le remitió expresamente al procedimiento previsto en el Estatuto Tributario. Fue con la Ley 1607 del 2012 que se señaló
explícitamente que la función de fiscalización de la UGPP debía ser ejercida en un término máximo de cinco años.
No obstante, se ha evidenciado que con anterioridad a la expedición de la Ley 1607 la UGPP ha adelantado procesos de fiscalización aplicando para ello el término de cinco años que prevé esa ley. Esto supone que aquella entidad está fiscalizando autoliquidaciones que están en firme, trasgrediendo el debido proceso.
El inicio de procesos de cobro coactivo al concluir la discusión en etapa administrativa
A sabiendas que, en materia de cobro coactivo, la UGPP está obligada a seguir los procedimientos acordes al Estatuto Tributario, dicha entidad está adelantando esos procesos de manera arbitraria, ya que pretende el cobro de los valores determinados en las liquidaciones oficiales, cuando en realidad las mismas no están en firme, ordenando medidas cautelares o cualquier tipo de trámite que garantice sus recaudos.
Todo lo anterior, deja en desventaja a los aportantes al sistema de seguridad social en Colombia, y más aún cuando siendo objeto de un proceso sancionatorio, les decretan embargos, lo cual perjudica gravemente los empleadores, que, aunque pueden hacer un ofrecimiento de pólizas de seguros, las aseguradoras usualmente exigen contragarantías muy costosas, lo que dificulta la obtención de las pólizas.
Imposición de sanciones por no responder oportunamente y de forma completa los requerimientos de información que envía la UGPP
Los requerimientos son excesivos, la UGPP está iniciando procesos sancionatorios por la entrega tardía de la información por ella solicitada, sin tener en cuenta que muchas veces la tardanza se explica precisamente en la imposibilidad práctica de
cumplir con los tiempos de respuesta otorgados, si se considera el volumen de información que debe ser entregada, y la forma en que esa entrega debe producirse.
(https://www.ambitojuridico.com/noticias/educacion-y-cultura/y-usted-ya-lo-visito- la-ugpp- Jaime Girón, Socio de Impuestos de Baker & McKenzie, 12 de febrero de 2016)
II. ALTERNATIVAS JURISDICCIONALES FRENTE AL DEBIDO PROCESO DE LA UGPP Vs. EMPRESAS
Lo ideal sería que desde la administración de justicia específicamente la rama judicial de Colombia, se creara la jurisdicción en cuanto al régimen de aportes a seguridad social en Colombia, y de esta manera la UGPP dejaría de ser juez y parte dentro de estos procesos que tiene a su cargo, así mismo, se
garantizaría el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de nuestra carta magna.
Al tener una jurisdicción especial para estos asuntos, se descongestiona la rama judicial en cuanto a tutelas se refiere, teniendo en cuenta que son incontables las acciones bajo este amparo constitucional que se instauran en búsqueda de una solución jurídica para los casos violatorios del debido proceso por parte de la UGPP, lo cual se podría evitar a reglamentar un procedimiento ordinario para ello, por ende, existiría un medio mas adecuado y expedito para resolver estas controversias.
DISCUSIÓN
Teniendo en cuenta que la UGPP, es una entidad administrativa inmersa al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (https://blog.ekomercio.co/que-es-la- ugpp), es claro que se extralimita en sus funciones las cuales en ningun momento se configuran como jurisdiccionales, toda vez que su régimen sancionatorio es totalmente violatorio del debido proceso, en cuanto, no hay unas etapas procesales establecidas en las cuales, el aportante al sistema de seguridad social en Colombia
pueda ejercer su defensa, cuando pese a que existe excepciones legales para lo que constituye y no constituye salario, la entidad se ha encargado de omitir cualquier normatividad a favor del aportante en cuanto al IBC se refiere, trayendo como consecuencias grandes sanciones.
Como es conocido en la legislación laboral, existen emolumentos que constituyen salario, y ante ello, es inevitable que las empresas eludan su obligación de cotizar los aportes de manera correcta, ya que por regla general todo lo que perciba el trabajador como retribución de sus servicios debe formar parte de su IBC.
Ahora bien, existen elementos que no forman parte de la base salarial, tales como retribuciones ocasionales, o aquellas que no enriquecen el patrimonio del trabajador, también existen los gastos de representación y el régimen establecido en la ley 1393 de 2010 mediante la cual se permite una exención salarial hasta del 40% de los ingresos totales del trabajador.
Con respecto a las ganancias ocasionales, hemos encontrado que la UGPP omite esta condición para dichos devengos, y no tiene reparo al exigir dentro de su cobro persuasivo, que se ejecuten los pagos por inexactitud atinentes a este presunto descuadre del sistema de seguridad social.
También hemos podido vivenciar, que la UGPP considera que manera errónea los gastos de representación como parte del IBC, ante lo cual, se comete una arbitrariedad, toda vez que, un trabajador que perciba dichos dineros, no son en algún momento para incrementar su pecunio, todo lo contrario, es un recurso que sirven para cumplir a cabalidad su cargo dentro de la compañía, ya que un trabajador normalmente puede estar desplazándose, alimentándose e incurriendo en cualquier tipo de gasto dentro de su jornada laboral, lo cual contribuye es a enriquecer el patrimonio del empleador, quien a través del trabajador está en la búsqueda del cumplimiento exitoso de objeto social, también en el ejercicio del IUS VARIANDI que le asiste al empleador sobre sus subalternos, se pueden incurrir en
enormes gastos de representación, los cuales gozan de eficacia jurídica, por estar contemplado dentro de nuestra legislación.
La UGPP tampoco considera validos los pactos que previamente y por escrito han suscrito los empleadores y trabajadores en cuanto a la ley 1393 de 2010 se trata, ya que hemos vivenciado en múltiples procesos de fiscalización, que pese a que las empresas han respondido dentro del termino legal, dicha entidad, omite y no le da valor a los otrosí, acuerdos, convenios o cualquier documento que sustenta que el 40% de lo percibido por el trabajador no constituye salario, ante lo cual, se viola una normativa que brinda un alivio entre las partes sujetas a las relaciones laborales, haciendo mucho mas dispendioso crear y mantener un sistema empresarial colombiano sostenible en el tiempo, y causando un bajo animo a los inversores extranjeros, debido a que todo esto conlleva al poco intereses internacional empresarial, trayendo en su defecto más pobreza.
Normalmente la UGPP tiene la facultad de realizar procesos de fiscalización en las empresas con el fin de determinar omisiones, inexactitudes o moras en el pago de la seguridad social y para tal efecto solicitan información de cinco años atrás, comparan la información contenida en la nómina, seguridad social y contabilidad y dependiendo de los hallazgos y de los tiempos definidos para que la empresa soporte alguna situación especial, determinan el pago de lo adeudado, más los respectivos intereses de mora y adicionalmente establecen una sanción que oscila entre el cinco por ciento y el doscientos por ciento del total de la deuda.
(https://revistaempresarial.com/legislacion/legislacion-laboral/funcion-fiscalizadora- de-la-ugpp/, German Linares, gestor empresarial especializado).
De acuerdo a lo anterior, el problema radica en que la UGPP de manera unilateral expide sus actos administrativos sancionando a las entidades privadas, sin tener en cuenta la flexibilización salarial, en cuanto a la ley 1393 de 2010 se trata, ya que,
con base en ella, cualquiera de los pagos laborales no constitutivos de salario pueden llegar hasta el tope del 40% de lo devengado.
Se puede analizar y deducir que la UGPP no es respetuosa de esta norma sustantiva, pretermitiendo el derecho de los aportantes para cotizar acorde a la ley vigente, y demostrando que si tiene una postura unilateral en el tema.
Actualmente, la UGPP se puede considerar juez y parte, toda vez que, es dicha entidad quien tiene facultades de vigilancia y control para los aportes al sistema de seguridad social, y a la vez es quien emite las sanciones, ante lo cual, se considera que la solución debe ser crear una jurisdicción especial para todos los procesos de fiscalización que ejecuta la UGPP, y de esta manera sea un tercero llamado juez, quien de manera imparcial, administre justicia ateniéndose a todos los derroteros constitucionales, especialmente al debido proceso.
Además, al crearse una jurisdicción especial para este tema, se podría asegurar que las contestaciones de los empresarios, ante la UGPP goce de toda garantía constitucional, en cuanto se pueda ejecutar un debido análisis de la información, a través de peritos, pruebas de oficio, o cualquier medio probatorio legalmente reconocido, esto en virtud a que, para la entidad en mención, actualmente, lleva a cabo los proceso de cobro en modo “automático” sin detenerse a analizar los argumentos de las empresas, y procediendo a decretar medidas cautelares que pueden llegar a causar perdidas millonarias en el sector empresarial, y la proliferación del desempleo en Colombia.
La rama judicial en Colombia, necesita crear con urgencia una jurisdicción que resuelva este tema, y pueda brindar una tranquilidad al sector empresarial., y a la vez proporcione un alivio al estado, en virtud a que, no es un secreto que ante el mal proceder de la administración publica a través de la UGPP, el estado perfectamente puede ser objeto del mecanismo de control de reparación directa, y de hecho ya existen sentencias condenatorias para dicha entidad, que con sus sanciones han pretermitido el deber objetivo de cuidado que como posición de garante debe siempre ejercer sobre la sociedad, por tratarse de una entidad publica
representativa del poder estatal; por ende, una excelente alternativa o propuesta para dar solución al problema que nos hemos planteado, es la creación de una especialidad jurisdiccional, que pueda blindar a las partes ante tantos atropellos y riesgos sociales, jurídicos, comerciales, etc.
Para el caso que nos convoca, hemos podido vivenciar que la UGPP establece unos términos perentorios para llevar a cabo el proceso de fiscalización por indebidos pagos de aportes, no obstante, es un actuar unilateral, en cuanto para la empresa que se encuentra investigada si prescriben las etapas para supuestamente defenderse, y para la UGPP no existe ni tiempo ni espacio, no hay quien la regule en materia de cumplimiento de los tiempos establecidos para dar respuestas, porque ni siquiera cuando un aportante se ha rendido bien sea por desconocimiento o por cansancio ante la autoridad de la entidad dan una respuesta a tiempo.
La ley 1437 de 2011, consagra unos tiempos de respuestas para las peticiones elevadas por los ciudadanos, y la UGPP en ningún momento cumple con dichos tiempos, pueden transcurrir más de seis meses sin dar una respuesta, lo cual perjudica gravemente a las empresas que se encuentran sancionadas, embargadas y que han pagado totalmente la obligación.
El basto argumento de la UGPP, cuando una empresa que ya tenia medidas cautelares ha pagado la totalidad de la deuda, y ha solicitado a través de derecho de petición la terminación del proceso y el levantamiento de las medidas cautelares, es simplemente un decir que la petición ingresa a turno para el área de cobranzas, y por lo tanto, que la empresa debe esperar a que algún dia le resuelvan su petición, lo cual es totalmente violatorio de un debido proceso, y de los principios básicos de la administración pública, como lo es la celeridad, la eficacia, la moralidad, la economía, entre otros.
No es justo desde ningún punto de vista que, una empresa continúe siendo afectada por la negligencia de una entidad, cuando ha pagado la totalidad de lo debido, y
tenga aguantar unas medidas cautelares, que podría fácilmente estar causando un daño irreparable por la omisión de la UGPP.
Se considera que hay muchas cosas que replantear al interior de la UGPP, la cual, ante los ojos de cualquier espectador, fue creada como una maquina recaudadora de dinero, sin tener en cuenta el modo de ejecutar sus funciones, que se traduce muchas veces es graves perjuicios para los vigilados por tal entidad. El estado está en la obligación de ejercer un control mas exhaustivo, y propender por la conservación del sistema de seguridad social en Colombia, de una manera más ecuánime y menos pusilánime para las empresas obligadas a realizar aportes.
CONCLUSIONES
Tenemos entonces que, la UGPP como entidad publica con funciones de vigilancia a las empresas en cuanto a sus aportes, no cumple ni con las normas básicas, ni con la norma superior, y menos con la parte deontológica que como entidad estatal debería pregonar, y lo hemos podido evidenciar en sus cobros, sanciones, fiscalizaciones, embargos, retardos en sus respuestas, etc.
Con el actuar abusivo e injustificado de la Unidad Administrativa UGPP, y el cual no es de sorpresa para muchos, es evidente que se genera una inseguridad jurídica, y a la vez un atropello a los derechos fundamentales de cada contribuyente. Los derechos vulnerados son:
• Principio lealtad procesal
• Principio al debido proceso
• Principio constitucional de celeridad y eficacia
• Principio de confianza legitima
La indebida ejecución de las medidas cautelares sin observancia de la realidad del expediente que adelante cada contribuyente, ha puesto a los empleadores en una condición de indefensión respecto de las actividades propias del negocio, pues tener
embargada una cuenta bancaria implica el congelamiento de dineros para pagos de nómina a los trabajadores, pagos a los proveedores, así́ como la captación de dineros generados por la cartera.
(https://www.ambitojuridico.com/noticias/educacion-y-cultura/y-usted-ya-lo-visito- la-ugpp- Jaime Girón, Socio de Impuestos de Baker & McKenzie, 12 de febrero de 2016)
Además, cada empresario y la industria objeto de las medidas cautelares desenfrenadas por parte de la Unidad Administrativa UGPP está siendo sometida al escarnio comercial, pues con cada embargo a cuentas bancarias, así́ como el de los establecimientos de comercio sometidos a registro son de fácil acceso y conocimiento de terceros, lo que podría generarle en un futuro cercano inconvenientes de abastecimiento por la abstención de sus proveedores de atender sus órdenes de pedido, así́ como la limitación al acceso de los círculos financieros.
(https://accounter.co/actualidad/alerta-abuso-de-autoridad-de-la-ugpp-embargos- injustificados.html, Alerta- Abuso de Autoridad de la UGPP, Abel Cupajita Rueda, Lisbeth Esmeralda Bonilla Montoya, 5 de mayo de 2021).
Parte del manejo de las empresas es solicitar créditos o ser avalistas dentro de sus grupos empresariales, y una cuenta embargada, un carro decomisado o un inmueble secuestrado por un proceso mal interpretado, de fiscalización de la UGPP, puede llevar a una liquidación judicial de las empresas, ya que no permite un flujo de dinero para inversión y el cumplimiento de sus obligaciones en general.
Podemos inferir, luego de nuestro análisis que definitivamente la UGPP si es unilateral en su postura de cobro, y que tal entidad se asemeja mas a una casa de cobranzas donde prevalece el signo pesos, sin importar los perjuicios que causen, pasando por encima de las normas que pueden favorecer a los obligados a aportar al sistema de seguridad social en Colombia, ya que, pese a cualquier argumento solido de los aportantes, la UGPP continua con su ejecución, y todo ello sucede por la falta de control para la entidad.
Una vez la UGPP sea regulada con mayor exactitud, y el gobierno nacional decida la creación de la jurisdicción especial para la UGPP, se hará honor al estado social de derecho enmarcado dentro del preámbulo de la norma superior, y las empresas tendrían una mayor tranquilidad al momento de realizar sus aportes.
Se hace inminente proporcionar mayores garantías a las empresas frente a la UGPP, en cuanto como se ha esbozado en el presente escrito, no hay una trazabilidad que blinde a las empresas dentro de un proceso de revisión y verificación de pagos de aportes al sistema de seguridad social en Colombia.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Jaime Girón, Socio de Impuestos de Baker & McKenzie, 12 de febrero de 2016 https://accounter.co/actualidad/alerta-abuso-de-autoridad-de-la-ugpp-
embargos-injustificados.html, Alerta- Abuso de Autoridad de la UGPP, Abel Cupajita Rueda, Lisbeth Esmeralda Bonilla Montoya, 5 de mayo de 2021 https://www.ugpp.gov.co/
Corte Constitucional, Sentencia C-341/14
www.mineducacion.gov.co/1759/articles-114277_archivo_ppt4.pdf
Roberto Hernandez Sampieri, Metodología de la Investigación, 6ª Edición, Mc Graw Hill
Ley 1151 de 2007
Ley 1393 de 2010
Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 29
➢ https://blog.ekomercio.co/que-es-la-ugpp
➢ https://revistaempresarial.com/legislacion/legislacion-laboral/funcion-
fiscalizadora-de-la-ugpp/, German Linares, gestor empresarial especializado
