U N I V E R S I D A D A N D I N A
NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
“NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL CONTROL PREVENTIVO DE NORMAS
COMO MÉTODO Y FACULTAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PARA LA REVISIÓN DE LAS NORMAS VIGENTES DE
INVERSIÓN PRIVADA”
PRESENTADA POR
Bach. FREDY RENÉ HUALLPA LOAYZA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
ABOGADO
U N I V E R S I D A D A N D I N A
NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
“NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL CONTROL PREVENTIVO DE NORMAS
COMO MÉTODO Y FACULTAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PARA LA REVISIÓN DE LAS NORMAS VIGENTES DE
INVERSIÓN PRIVADA”
PRESENTADA POR
FREDY RENÉ HUALLPA LOAYZA
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL
DE ABOGADO
APROBADA POR EL JURADO:
PRESIDENTE :
PRIMER MIEMBRO :
SEGUNDO MIEMBRO :
A mis padres (Reney & Wendy) y a
ella, que entre silencios,
conversaciones y consejos
iluminaron mi camino y me ayudaron
a enfocar mi vida sin decaer.
A mis profesores y amigos,
que inspiraron mi carrera, hombres
buenos de quienes nunca se acaba
“El Derecho siempre está cambiando. El Derecho tiene por finalidad la estabilidad, pero, por otra parte, vive en constante mudanza. Y en este proceso, en este devenir está la grandeza y la tragedia del Derecho.”
ÍNDICE
ÍNDICE ... i
RESUMEN ... vi
ABSTRAC ... viii
INTRODUCCIÓN ... x
CAPÍTULO I EL PROBLEMA 1.1. EXPOSICIÓN DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 1
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 5
1.2.1. Problema general ... 5
1.2.2. Problemas específicos ... 5
1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ... 5
1.4. OBJETIVOS ... 7
1.4.1. Objetivo general ... 7
1.4.2. Objetivos específicos ... 7
CAPÍTULO II EL MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN ... 8
2.2. BASES TEÓRICAS ... 9
2.2.1. Creación de normas en la función legislativa 9
2.2.1.2. Poder constituido 9
2.2.1.3. Poder legislativo 11
2.2.1.4. Derecho parlamentario 13
2.2.1.5. La disposición de la función legislativa 14
2.2.1.6. El proceso de producción de leyes 15
2.2.1.7. El control del poder 20
2.2.1.8. La constitución como límite a la legislación 22
2.2.2. La Ley 24
2.2.2.1. La maltrecha diferencia legislativa 24
2.2.2.2. Ley en el lenguaje jurídico 25
2.2.2.3. Ámbitos de validez de la ley 28
2.2.2.4. Variedad de “leyes” en el ordenamiento peruano 29
2.2.2.5. El principio de razonabilidad 29
2.2.2.6. Constitucionalidad 30
2.2.2.7. Inconstitucionalidad 31
2.2.2.8. Nacimiento de las cosas inconstitucionales 31
2.2.2.9. Crisis de la ley 32
2.2.2.10. Ley y poderes públicos 33
2.2.2.11. Conformidad a la ley 33
2.2.2.12. La sujeción a la ley de los poderes públicos 34
2.2.3. Normas de inversión privada 35
2.2.3.1. La constitución 35
2.2.3.3. La constitución y las (otras) leyes 37
2.2.3.4. Sistema económico 38
2.2.3.5. Interpretación económica de la Constitución 39
2.2.4. Sistema francés 40
2.2.4.1. El modelo preventivo (político) francés 40
2.2.5. Control preventivo de las normas 44
2.2.5.1. Conceptos básicos 44
2.2.5.2. Control político y control jurisdiccional 46
2.2.5.3. Métodos de control preventivo de las normas 52
2.2.5.4. Vías procesales para realizar el control de constitucionalidad 54
2.2.5.5. El Tribunal Constitucional como órgano del control previo 59
2.2.5.6. El principio de supremacía constitucional 62
2.2.5.7. El Juez constitucional 64
2.2.6. Acción de inconstitucionalidad 66
2.2.6.1. Cuestión previa 66
2.2.6.2. El control constitucional 67
2.2.6.3. Origen de la acción de inconstitucionalidad 67
2.2.6.4. Una precisión terminológica: ¿Acción o recurso? 68
2.2.6.5. La Inconstitucionalidad (control abstracto y control concreto) 69
2.2.6.6. Naturaleza de la acción de inconstitucionalidad 70
2.2.6.7. Objeto de la acción de inconstitucionalidad 70
2.2.6.9. El valor de las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal
Constitucional 73
2.2.7. Fundamentos del control preventivo 75
2.2.7.1. Control preventivo de constitucionalidad 75
2.2.6.2. Ventajas y desventajas del control preventivo 77
2.2.6.3. El resurgimiento del debate 79
2.2.6.4. Prejuicios inexistente entorno al control previo 80
2.2.6.5. Temores del control previo 81
2.2.6.6. El actual control concentrado admite el control previo 83
2.2.6.7. Propuesta peruana del control previo de constitucionalidad 83
2.2.6.8. Fundamentos del control previo de constitucionalidad 85
2.3. MARCO CONCEPTUAL ... 87
2.4. HIPÓTESIS ... 89
2.4.1. Hipótesis general ... 89
2.4.2. Hipótesis específicos ... 89
2.5. VARIABLES E INDICADORES ... 90
CAPÍTULO III METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN 3.1. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ... 91
3.2. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA ... 91
3.2.1. Método de la argumentación jurídica ... 92
3.2.3. Método sociológico funcional ... 93
3.2.4. Método del análisis económico del derecho ... 93
3.3. POBLACIÓN TEÓRICA ... 93
3.4. TÉCNICAS DE INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 93
3.5. FUENTES DE INVESTIGACIÓN ... 94
3.5.1. Fuentes primarias ... 94
3.5.2. Fuentes secundarias... 94
3.6. TIPOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ... 95
3.7. TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN ... 96
3.7.1. Utilización del procesador computarizado ... 96
CAPÍTULO IV RESULTADOS Y DISCUSIÓN 4.1. PRESENTACIÓN DE LOS RESULTADOS ... 97
4.2. INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS ... 99
CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RESUMEN
El presente trabajo denominado: Necesidad de implementar el control
preventivo de normas como método y facultad del Tribunal Constitucional
para la revisión de las normas vigentes de inversión privada. Tiene como
fundamento teórico y legislativo de ocuparse del análisis de las normas de
inversión privada con relación con la figura del control preventivo de normas, esto
último, como una técnica de control constitucional que se aplica antes de que las
leyes de inversión privada entren en vigencia, con la salvedad de que las ya
existentes puedan ser revisadas de oficio por parte del Tribunal Constitucional,
permitiendo con ello percatarse de su constitucionalidad.
Este trabajo ha desarrollado un estudio jurídico propositivo, explicativo y
descriptivo del control preventivo de normas de inversión privada, a fin de evitar la
vigencia de una ley que viole la Constitución, suspendiendo el procedimiento
legislativo, el Tribunal Constitucional con la figura del control previo, va dejando la
denominación pintoresca de legislador negativo para convertirse en un legislador
positivo.
Asimismo, se pudo evidenciar la considerable numerosidad de normas que
se encuentran vigentes, las mismas que de alguna forma u en otro modo, solo
benefician a los grandes inversionistas y dejan en desmedro a los ciudadanos de
nuestro país, por tal razón se afirma la conveniencia de proponer la
Tribunal Constitucional para la revisión de las normas vigentes de inversión
privada, todo esto con el fin de evitar daños con la entrada en vigencia de una
determinada ley inconstitucional.
En ese orden de ideas, el control previo propuesto se dará por medio de
una acción de inconstitucionalidad. Cuyo objeto es que las normas de inversión
privada que contravengan la Constitución sean eliminadas del ordenamiento
jurídico, prevaleciendo así el principio de supremacía constitucional, en ese
sentido, el control de constitucionalidad también busca expulsar del ordenamiento
jurídico, cualquier norma que resulte incompatible con la Constitución, previo
examen de adecuación; y tiene como presupuestos básicos dos principios
fundamentales: el principio de rigidez y el de supremacía de la Constitución.
El control preventivo de normas ha sido ampliamente aceptado por los
países europeos y es propio del sistema de control concentrado, modelo que fue
ideado por el maestro Vienés Hans Kelsen e inaugurado con la creación del
Tribunal Constitucional. Por tales razones, el objetivo principal de este trabajo es
proponer la implementación del control preventivo de normas como método y
facultad del Tribunal Constitucional para la revisión de las normas vigentes de
inversión privada.
Finalmente, si sigue esta situación y el legislador no toma las medidas
correctivas; es decir, no se adecua a lo establecido por la Constitución, seguirá
esa brecha entre los inversores trasnacionales y nacionales.
Palabras claves: Normas, Inversión privada, Control previo, Tribunal
ABSTRACT
The present work denominated: Necessity to implement the preventive control of norms like method and faculty of the Constitutional Court for the revision
of the current norms of private investment. It has as theoretical and legislative basis to have dealt with the analysis of private investment rules in relation to the figure of preventive control of standards, the latter as a constitutional control technique that is applied before private investment laws come into force, with the proviso that existing ones may be reviewed ex officio by the Constitutional Court, thus allowing to be aware of their constitutionality.
This work has developed a proactive, explanatory and descriptive legal study of the preventive control of private investment rules, in order to avoid the enforcement of a law that violates the Constitution, suspending the legislative procedure, the Constitutional Court with the figure of prior control, It is leaving the picturesque denomination of negative legislator to become a positive legislator.
the revision of the current norms of private investment, all this in order to avoid damages with the entry into force of a certain unconstitutional law.
In this order of ideas, the proposed prior control will be given through an action of unconstitutionality. Whose purpose is that the rules of private investment that contravene the Constitution be removed from the legal system, thus prevailing the principle of constitutional supremacy, in this sense, the control of constitutionality also seeks to expel from the legal system, any rule that is incompatible with the Constitution , after adequacy test; and has two basic principles as basic assumptions.
The preventive control of standards has been widely accepted by European countries and is typical of the concentrated control system, a model that was devised by the Viennese master Hans Kelsen and inaugurated with the creation of the Constitutional Court. For these reasons, the main objective of this work is to propose the implementation of the preventive control of standards as a method and faculty of the Constitutional Court for the revision of the current rules of private investment.
Finally, if this situation continues and the legislator does not take corrective measures; that is to say, it does not conform to the established by the constitution, will follow that gap between the transnational and national investors.
INTRODUCCIÓN
El tema de investigación que nos proponemos desarrollar resulta
considerablemente interesante, ya que no es una idea de esas excelentes
cátedras de Derecho Constitucional que carecen la mayoría de las Facultades de
Derecho de nuestras universidades peruanas, sino de un dialogo con un joven
profesor universitario.
Ahora bien, hablar de las normas de inversión privada vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico, es como hablar de los grandes problemas que ocurren en
el mundo, en ese sentido, resulta conveniente recuperar e instaurar la figura del
control previo de constitucionalidad en el Perú, esta idea seguramente es
extremadamente atrevida para pocos, pero ya no para la mayoría, pues es una
figura ampliamente aceptada por los países europeos y en el Perú ya se ha oído
hablar sobre esta institución.
Entonces no resulta de mal gusto reconocer el control previo de
constitucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo hizo aquella
que los mismos estaban convirtieron la justicia en simple ejecución de las órdenes
del monarca; en ese sentido, lo que pretendemos regular en el caso peruano, son
las normas de inversión privada, en el sentido de que el Estado (particularmente el
Poder Legislativo y a veces el Poder Ejecutivo) en el uso de sus facultades está
transgrediendo el principio de constitucionalidad.
En el contexto actual en el que estamos viviendo (crisis política al momento
legislar) resulta necesario recurrir al control previo de constitucionalidad, a fin de
garantizar la prevalencia y supremacía de la Constitución, en ese sentido, para
hacer efectivo dicho cometido la Constitución prevé diversos mecanismos, en el
caso en concreto, nos valdremos de la acción de inconstitucionalidad que es una
garantía constitucional que procede contra todas aquellas normas que tengan
rango de ley y contravengan a la Constitución en el fondo o forma. Y, el órgano
encargado para dicho cometido en instancia única será el Tribunal Constitucional
a través de sus competencias constitucionales, es decir, que a través de sus
sentencias podrá expulsar las normas inconstitucionales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional será el encargado de realizar el
control previo de las normas de inversión privada que se dará al interior del Poder
Legislativo o Ejecutivo, y excepcionalmente también tendrá la difícil tarea de
revisar las normas que ya están vigentes; esto con la finalidad de garantizar que
los agentes económicos se beneficien y que las normas de inversión privada se
pongan al margen del mandato constitucional.
De todo lo anteriormente señalado, se colige que la figura del control
antes de que una norma entre en vigencia; en otras palabras, es la otra cara de la
moneda del control a posteriori. Así mismo, es de precisar que la naturaleza del control preventivo, es mixto, es político por el hecho de querer evitar que una
norma que contravenga a la Constitución entre en vigencia, y, es jurisdiccional por
los procedimiento y los criterios jurídicos que se emplean para decidir si esa
norma es constitucional o inconstitucional.
Por eso, nos hemos planteado como problema general: ¿Es conveniente
proponer la implementación del control preventivo de normas como método y
facultad del Tribunal Constitucional para la revisión de las normas vigentes de
inversión privada? Y otras preguntas más, que pasaremos a dar respuesta en el
transcurso del desarrollo de este trabajo, planteando hipótesis de carácter
propositivo.
De todo lo expuesto se desprende, que el presente trabajo denominado:
Necesidad de implementar el control preventivo de normas como método y
facultad del Tribunal Constitucional para la revisión de las normas vigentes
de inversión privada. Viene a constituir un aporte valioso para el ámbito
académico y jurídico, puesto que la actual figura del control preventivo aparece
con una etiqueta vistosa frente a aquel control preventivo surgido en Francia; ya
que con ello se pretende que se logre la hazaña de superar la crisis legislativa
sobre las normas de inversión privada, que tanto daño hacen a los ciudadanos
Cabe precisar que nuestro objetivo general planteado es: Demostrar la
conveniencia de proponer la implementación del control preventivo de normas
como método y facultad del Tribunal Constitucional para la revisión de las
normas vigentes de inversión privada. Asimismo nuestros objetivos específicos
son: Identificar los fundamentos para proponer la implementación del control
preventivo de normas como método y facultad del Tribunal Constitucional.
Establecer las ventajas de la implementación del control preventivo de normas
como método y facultad del Tribunal Constitucional. Cuantificar el número de
normas de inversión privada que requieren ser revisadas por el control previo de
constitucionalidad.
El presente trabajo se encuentra estructurado en cuatro capítulos:
En el primer capítulo, se determina el problema. Exposición de la situación
problemática, planteamiento del problema, la formulación del problema se ha
caracterizado a través de interrogantes de forma general y problemas específicos;
justificación y los objetivos de la investigación ya sean generales y específicos que
orientaron el presente estudio o investigación.
En el segundo capítulo, se establece el marco teórico, es decir, se
considera los antecedentes referidos a la investigación, las bases teóricas que
dieron sustento doctrinario al presente trabajo, el marco conceptual, las hipótesis y
las variables e indicadores.
En el tercer capítulo, se precisa la metodología de la investigación. Se
especifica el diseño de la investigación, método, población y muestra; se connota
En el cuarto capítulo, se presentan los resultados y discusión. A través de
cuadros gráficos, y se realizan su análisis e interpretación.
En el marco de la síntesis se consignan las conclusiones y sugerencias
pertinentes.
Finalmente se consideran las referencias bibliográficas y los apéndices que
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. EXPOSICIÓN DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
En el Perú, como en el derecho internacional, está bien planteada la idea
de la iniciativa privada y libertades económicas; se trata de la
constitucionalización de la autonomía privada en el ámbito económico; es
decir, que la iniciativa privada es libre en afirmar que el mercado le
pertenece a los particulares, ya no al Estado. Todos estos basados en las
constituciones económicas del mundo globalizado, en donde se pone en
el des límite la soberanía del Estado.
La Constitución, establece en su artículo 58° que “la iniciativa
privada es libre. Se ejerce en la economía social de mercado […]”; en ese
sentido, dicho artículo impone al Estado (peruano), la exigencia de
de la economía, respeto de la propiedad privada, libre contratación,
protección al consumidor e igualdad de trato en el mercado. Todo ello,
bajo la regulación legislativa, equilibrando las reglas de juego de la
inversión privada, excluyendo privilegios para uno u otro agente
económico. Cuya concepción filosófica, es ver al Estado como un agente
pasivo, donde se halla restringida; es decir, privada de poder intervenir
como agente económico, pero si dedicarse a la regulación del control de
excesivo poder económico.
Reconocer la iniciativa privada como un derecho económico y
limitar su participación (al Estado) como agente económico, no significa
que el Estado (Poder Legislativo o a veces el Poder ejecutivo), este ajeno
o extraño a la regulación del mercado a través de leyes acordes a la
necesidad, cuyas normas deben estar destinadas a una regulación que
impida los inevitables desequilibrios (del sistema constitucional económico
de las normas de inversión privada entre los particulares y el Estado
peruano), este afectando al más débil o que los agentes más poderosos
abusen de poder.
El problema tiene su origen cuando el Estado (particularmente el
Poder Legislativo o a veces el Poder Ejecutivo), en el uso de sus
facultades de regular el mercado, no legisla a favor de la ciudadanía, sino
favoreciendo a las grandes inversiones, tanto internacionales
(transnacionales) o a un mínimo sector de los nacionales
Constitución, éste en perjuicio de un gran sector nacional de la población
empresarial, estos no están en condiciones de competir con los más
poderosos que gozan de algunos y otros privilegios otorgados por las
leyes de inversión privada.
La economía social de mercado aparece en la Constitución de 1979
y también en nuestra actual constitución de 1993 y desde entonces han
transcurrido 38 años y han pasado 7 gobiernos, todos ellos aplicaron
políticas de gobierno en desmedro de los ciudadanos peruanos, ninguno
de ellos reguló adecuadamente; la pobreza en el país sigue creciendo y
los pequeños empresarios se ven perjudicados con dichas normas
contrarias a la constitución.
El problema es; la inexistencia de una institución jurídica, de
revisión de fondo de las leyes de inversión privada, previa a su entrada en
vigencia. Entonces: ¿Es conveniente proponer la implementación del
control preventivo de normas como método y facultad del Tribunal
Constitucional para la revisión de las normas vigentes de inversión
privada?
Con el presente trabajo, así como está el contexto actual, se
pretende insertar el renacimiento de la discusión respecto a lo beneficioso
que puede resultar recobrar el control previo de constitucionalidad en el
Perú, así mismo, ello nos llevaría a instaurar el vínculo con la figura de
El fundamento es asegurar el principio de constitucionalidad, sobre
lo económico, sobre todo los valores de igualdad instaurado por la
Constitución.
El control previo de constitucionalidad que se propone debe
regularse en el ordenamiento constitucional en las disposiciones generales
de acción de inconstitucionalidad de las Leyes, esto específicamente en
materia de inversión privada. Esta modalidad tiene su justificación y
respaldo por parte de la doctrina.
El control previo de normas de inversión privada, busca invalidar las
normas inferiores (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,
tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales y ordenanzas
municipales) que son incompatibles con la Constitución, así mismo,
asegurar y garantizar la estabilidad de las normas de inversión privada a
favor del Estado peruano. De esta forma, el control preventivo logrará
depurar a priori leyes contradichas y desnaturalizadas que contravengan al texto constitucional, evitando de esta forma que entren en vigencia y
lleguen a ser obligatorias y aplicables.
Creemos que éste es un problema, que merece ser tratado por sus
grandes proporciones, en tal sentido, merece su inmediato tratamiento y
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.2.1. Problema general
¿Es conveniente proponer la implementación del control preventivo de
normas como método y facultad del Tribunal Constitucional para la
revisión de las normas vigentes de inversión privada?
1.2.2. Problemas específicos
- ¿Cuáles son los fundamentos para proponer la implementación del
control preventivo de normas como método y facultad del Tribunal
Constitucional?
- ¿Cuáles son las ventajas de la implementación del control preventivo de
normas como método y facultad del Tribunal Constitucional?
- ¿Cuál es número de normas de inversión privada que requieren ser
revisadas por el control previo de constitucionalidad?
1.3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
La importancia de este trabajo, se centra en afirmar la conveniencia de
aplicar el control preventivo en las normas de inversión privada, es decir,
prever un mecanismo de revisión y/o examen previo de las normas de
inversión privada.
Al respecto, resulta ocurrente, la escaza literatura jurídica nacional
del tema. En el presente trabajo se explicará, lo beneficioso y fructífero que
Sobre este aspecto resulta necesario señalar las razones que nos
impulsaron a proponer el control preventivo de las normas de inversión
privada: En lo principal, al plantear ésta institución jurídica se fallará en
derecho, es decir, que las normas de inversión privada se pondrán al
margen del mandato constitucional y de esta forma se asegurará la
supremacía de la Constitución, así mismo, se garantizará que los agentes
económicos se beneficien en forma equitativa y sin desequilibrios.
Respecto a la naturaleza del control preventivo, cabe precisar que es
una institución más jurídica que judicial; así como la función del Juez del
Tribunal Constitucional, es distinta al del Juez ordinario (judicial), es decir,
no es un control político en específico, aunque si alcanzar convertirse en un
control politizado. En este sentido, la actuación previa del Juez
constitucional al ejercer el control preventivo, viene a ser como un requisito
exigido para que las leyes de inversión privada puedan gozar de la vigencia
y de la fuerza necesaria para surtir efectos.
Por último, respecto del sello constitucional, cabe hacer presente que
el hecho que la institución del control preventivo haya sido politizado y se
haya declarado una norma constitucional –pese a que no lo es– ésta podrá
ser cuestionada –volver a plantear su inconstitucionalidad– ya que no se
restringe la posibilidad de poder ejercer el control represivo o sucesivo.
Así, de esa manera generamos confianza hacia los órganos
legislativos y sus autoridades, en consecuencia el sistema jurídico peruano
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. Objetivo general
Demostrar la conveniencia de proponer la implementación del control
preventivo de normas como método y facultad del Tribunal Constitucional
para la revisión de las normas vigentes de inversión privada.
1.4.2. Objetivos específicos
- Identificar los fundamentos para proponer la implementación del control
preventivo de normas como método y facultad del Tribunal Constitucional.
- Establecer las ventajas de la implementación del control preventivo de
normas como método y facultad del Tribunal Constitucional.
- Cuantificar el número de normas de inversión privada que requieren ser
CAPÍTULO II
EL MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓNTenemos como antecedente directo un trabajo de tesis de maestría
realizado en la Universidad Andina Nestor Cáceres Velásquez, bajo el título:
"Recepción del sistema francés: aplicación del control preventivo en las normas de inversión privada en el Perú". Luque (2015) afirma:
“Hay poca literatura nacional relativa a la conveniencia o
inconveniencia de mantener el control preventivo obligatorio. Sin
perjuicio de ello hay suficiente material como para desarrollar este
debate con cierta profundidad. […] La Administración Tributaria debe
de respetar los principios rectores del derecho tributario (incluso
recalificando los hechos o actos de los sujetos pasivos), sin que por
so pretexto de alcanzar la equidad y la correcta redistribución de la
riqueza”.(pp. 98-99)
2.2. BASES TEÓRICAS
2.2.1. Creación de normas en la función legislativa
2.2.1.1. Poder
La palabra poder desde el contexto de la división de poderes tiene por lo menos dos significados. En ese entender, Guastini (2001) afirma: “en un
primer sentido, poder se refiere a las funciones del Estado. Función a su
vez denota una actividad […]. En un segundo sentido, poder se refiere a los
órganos del Estado que ejercen las diversas funciones” (p. 59). En esencia,
la palabra poder conllevar a entenderla como: separación de funciones y
separación de órganos.
2.2.1.2. Poder constituido
a). Definición
Son los órganos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y otros
organismos que la constitución reconoce) que han sido constituidos por el
poder constituyente a fin de que expresen su voluntad soberana. El profesor
Carpizo (1980) le atribuye al poder constituido concretamente lo siguiente:
“Son poderes derivados de la Constitución, son poderes creados por el
constituyente, están completamente limitados, es decir, no pueden actuar
más allá de su competencia y fueron precisamente creados para gobernar”
b). Diferencia entre poder constituyente y poderes constituidos
Corresponde aquí hacer una distinción entre el poder constituyente y
poderes constituidos, al respecto Rubio (2009) afirma:
El poder constituyente es máximo, se ejercita por el pueblo para
organizar el Estado y produce la Constitución. Los poderes
constituidos están sometidos al poder constituyente y se ejercitan en
observancia de las reglas constitucionales que los fundamentan.
Estos poderes constituidos son también conocidos como funciones
del Estado y son la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional. En su
ejercicio los órganos del Estado deben ser obedientes a la
Constitución (p. 34).
En términos generales, se considera como poder constituyente a la
facultad por la cual el pueblo, decide instituir un orden constitucional. Por
otro lado, los poderes constituidos deben su origen, su fundamento y su
ejercicio a la obra del poder constituyente, tales como: el Ejecutivo,
Legislativo, Judicial y demás órganos de naturaleza constitucional (derivan
de la Constitución).
c). La conciencia constitucional de los poderes constituidos
Los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial y demás órganos
de naturaleza constitucional) deben tomar conciencia de la importancia de
sus funciones y deben de ser obedientes a los mandatos establecidos en la
Constitución, solo de ésta forma se va superar la brecha que existe entre la
constitucional, da a entender que es un saber (ideas, valores y creencias)
en común de una colectividad de personas en torno a la validez, eficacia y
representatividad del texto constitucional, en base sobre el que
indispensablemente los poderes del Estado y el Tribunal Constitucional,
deben de emitir sus pronunciamientos, dada la considerable riqueza de los
matices de su contenido.
2.2.1.3. Poder legislativo
a). Origen
El poder legislativo, tal como lo conocemos ahora es producto de un
proceso histórico plagado de luchas, discrepancias y victorias. Tiene como
precedente la agitada concepción del parlamento inglés (Inglaterra); en ese
contexto, Francia recepcionó de Inglaterra a través de Montesquieu la idea
de su famosa teoría de la división o separación de poderes: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial; el esfuerzo de Francia (sobre el origen del poder
legislativo), fue trazado por Estados Unidos de América, a través del control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, éste inserta que el Poder
Judicial podía revisar la constitucionalidad de las leyes emitidas por el
Congreso.
Cabe precisar, que el Poder Legislativo ha adquirido diversas
nomenclaturas a lo largo del proceso histórico: Parlamento, Consejo,
b). Importancia
Presupone, que por ser parte de uno de los tres poderes el Estado, se le
reconoce cierta preponderancia, porque posee la facultad de hacer las
Leyes. Así mismo, es de resaltar que dichas Leyes deben cumplir ciertos
requisitos tanto de forma como de fondo, los cuales están establecidos
constitucionalmente.
c). Organización
Es importante que conozcamos cómo se organiza la estructura del Poder
Legislativo. En la historia constitucional se ha tenido: el unicameralismo,
que está conformado por una sola cámara; el bicameralismo, donde existen
dos cámaras y el pluricameralismo, que está conformado por varias
cámaras (teoría de aplicación casi nula).
En ese entender, queda abierta la posibilidad de que un Estado de
acuerdo a su conveniencia política, económica, social y cultural, tome la
decisión de optar por un órgano unicameral o un órgano bicameral.
d). Funciones del Poder Legislativo
1. Función legislativa
Es una las funciones más importantes que le ha atribuido el poder
constituyente, es decir, es una función por antonomasia del legislativo.
De ello se desprende, que el Poder Legislativo elabora, modifica y
2. Función de control
Es la actividad de fiscalización y vigilancia política (control político) realizada
por el Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo, Poder Judicial y otros
órganos del Estado, a través de diversos mecanismos que están
establecidos en la Constitución.
3. Función representativa
Esta función en lo principal consiste en que el poder constituyente (grupos
sociales, opinión pública, entre otros) puedan estar representados y de esta
forma no ser ajenos a la participación de los procesos de decisión política.
4. Función deliberativa
Tiene su fundamento en que los representantes argumentan en los debates
en pleno, ya sea para convencer o influir en los procesos de elaboración y
aprobación de decisiones políticas.
2.2.1.4. Derecho parlamentario
1. Definición
Es una rama del Derecho público que se ocupa de las normas que regulan
la estructura y el funcionamiento de los órganos que, asumen la
representación popular y desarrollan las funciones legislativas (Poder
Legislativo).
2. Su autonomía
El derecho parlamentario es autónomo pero tiene una estrecha vinculación
regido por sus leyes orgánicas (como nuestro país) que están subordinados
al texto constitucional.
3. Características
El Derecho parlamentario trae consigo algunas características que resulta
importante resaltar, es dinámico, es decir es de fácil adaptación a las
realidades políticas que puedan surgir, además tiene una característica muy
peculiar que es la promulgar las leyes, es decir establecer su propio
ordenamiento jurídico (debate y la aprobación de reformas de la
Constitución, Leyes y Resoluciones legislativas) esto ceñido o sujeto a los
procedimientos, condiciones y prohibiciones que establece la Constitución.
4. Fuentes
Las fuentes son básicamente la Constitución (como los principios y los
valores constitucionales constituyen la primera fuente para la formulación
de una leyes, regula las funciones parlamentarias y establece los
requisitos), los Tratados (contienen reglas relativas a la elaboración de las
leyes en la Convención Americana de Derechos Humanos) y la Ley (como
fuente más cercana).
2.2.1.5. La disposición de la función legislativa
La división de poderes constituye una parte integrante del Derecho
Constitucional liberal que sigue repercutiendo hasta nuestros días; la cual
exige la especialización plena de los tres poderes (Legislativo, ejecutivo y
Judicial), en este punto desarrollaremos específicamente la función
la Ley, es decir, existe una ausencia de poderes normativos al frente del
Ejecutivo y Judicial; b) ausencia de veto sobre las leyes; y, c) ausencia del
control jurisdiccional (difuso o concentrado).
2.2.1.6. El proceso de producción de leyes
a). Cuestión previa
La idea del proceso de producción de leyes, alcanza una expresión definida
en la Teoría de la Legislación, y diversos académicos han tratado al
respecto y han dado sus alcances. El profesor Rodríguez (2000) señala:
“que dicha actividad no es una actividad sencilla sino debe pasar por
diversas etapas o fases que dan lugar la creación de una ley” (pp. 82-83).
Dicho rol y papel protagónico le corresponde realizar al Poder Legislativo,
es decir, asumirá el proceso de la creación de una determinada Ley.
b). Las etapas en la producción legislativa
1. Etapa prelegislativa
La etapa prelegislativa, es considerada como el proceso previo a la
elaboración y redacción formal de la ley; en ese sentido, está destinada a la
búsqueda, recolección e identificación de las necesidades o conductas que
se susciten en la sociedad, esto a fin de diseñar instituciones formales,
modificar las existentes o dotar a aquellas instituciones informales el
carácter de formales. En la etapa prelegislativa, se debe de evaluarse la
2. Etapa legislativa
En esta etapa se inicia el proceso de negociación y discusión,
consideramos que es la etapa más importante ya que tiene que ver
esencialmente con la elaboración y redacción formal de la Ley (leyes
ordinarias, leyes orgánicas, leyes presupuestales y financieras,
resoluciones legislativas, entre otros), es decir, se da la iniciativa de la ley
con su respectiva exposición de motivos y su estructura de la parte
normativa.
3. Etapa postlegislativa
En esta etapa corresponde hacer una evaluación de las leyes que han sido
debatidas y aprobadas en la etapa legislativa; para lograr dicho fin, es
preciso que en esta etapa se implemente un procedimiento que arroje
información sobre si las leyes dadas en la etapa legislativa se están dando
cumplimiento conforme para el cual fueron elaborados. Es decir, se enfoca
fundamentalmente a analizar las consecuencias de la norma y a determinar
el nivel de eficacia y eficiencia en la práctica o realidad.
c). Técnica legislativa
1. Definición
Entenderemos como técnica legislativa a los criterios que usan o se valen
los miembros del Poder Legislativo (congresistas) para dar cumplimiento a
sus funciones legislativas (elaborar, modificar y derogar leyes) a fin de
legislativa a diferencia de la teoría legislativa convierte el contenido de la ley
en práctica, es decir, la teoría nos enseña el saber, la técnica, el hacer.
En tal virtud el profesor Aguiló (1990) afirma con gran acierto:
La técnica legislativa constituye el conjunto de recursos y
procedimientos para elaborar un proyecto de norma jurídica, bajo los
siguientes pasos: primero, la justificación o exposición de motivos de
la norma y, segundo, la redacción del contenido material de manera
clara, breve, sencilla y accesible a los sujetos a los que está
destinada (pp. 89-90).
En ese tratamiento, el Poder Legislativo tiene que cumplir ciertas
exigencias que están establecidas por la doctrina las mismas que son en lo
principal: mejorar y readaptar las leyes conforme a las exigencias de
adecuación, proporcionalidad, exigibilidad y claridad.
2. Diferencia entre lo político y lo técnico
Los textos en que aparecen las normas jurídicas son las leyes o cuerpos
jurídicos legales, las mismas que son emanadas por una autoridad
legislativa y éstas tienen origen en una demanda social, en ese entender
hay dos funciones básicas que se interrelacionan entre sí: la política y la
técnica.
Así pues, la función política es ejercida por el legislador quien asume
el largo camino intelectual de identificar una demanda social para después
es transformada a través de la técnica legislativa en un texto de contenido
normativo.
Bajo esta idea, resulta oportuno recurrir a la distinción que hace al
respecto Pizzorusso (1999) quien afirma:
1. Lo estrictamente político contiene las posiciones ideológicas de los
partidos políticos y grupos de interés. 2. Lo técnico se refiere a las
características formales que debe tener un texto normativo, como
son: el uso del lenguaje, su estructura lógica, brevedad, claridad, y la
inserción armónica dentro del sistema jurídico, es decir, de su
cumplimiento con las reglas de reconocimiento (p.459).
d). Iniciativa
1. Cuestión previa
La iniciativa, es un instrumento técnico formal, a través del cual se propone
una Ley o Decreto, y los sujetos institucionales que gozan de dicha
prerrogativa es quien la presenta ante el Congreso para su análisis y su
discusión. Para que dicha iniciativa legislativa sea válida tiene que cumplir
ciertos requisitos o elementos que la Ley establece:
a) Exposición de motivos.
b) El texto normativo propuesto (fórmula legal)
2. Elementos
2.1. Exposición de motivos
Es la parte que precede a una norma jurídica, a través de la cual se dan a
conocer las razones y fundamentos que motivaron al legislador para crear,
modificar o derogar una ley. Pues bien, Chanamé (2010) da cuenta de ello y
afirma: “Es la parte preliminar de una norma, reglamento o decreto en la
cual se explica no solo su contenido, sino también se exponen las razones y
fundamentos de los mismos” (p. 267).
La teoría ha ensayado varios conceptos al respecto, no tan distintos
entre sí, pues todos coinciden en afirmar que la exposición de motivos, es la
parte que antecede a las disposiciones normativas (ley, reglamento o
decreto).
2.2. Texto normativo
Una perspectiva interesante y muy aceptada en el ámbito jurídico es
considerar al texto normativo (ley, cuerpo jurídico o cuerpo legal) como una
unidad lingüística, emitida por un órgano del Estado. En ésta línea, Saénz
(1988) refiere que el texto normativo tiene su origen en un hecho o
supuesto jurídico, el mismo que requiere ser normado. Para comenzar a
trabajar en el texto normativo, es preciso establecer la materia que la misma
regulará, en seguida, se debe empezar escribiendo el título, el capítulo, las
2.3. Normas transitorias
Conjunto de normas auxiliares que se añaden al texto normativo (ley,
reglamento o decreto) a fin de reglar las situaciones especiales de la
expedición, reforma o derogación de la Ley; es decir, sirve como puente,
une la situación que se recusa y se supera con una realidad que se
inaugura (innovaciones legislativas).
A todo ello, las normas transitorias, por lo menos deben describir
estos aspectos: “[…] La entrada en vigor de la ley o decreto, la pérdida de
vigencia de la ley o leyes anteriores, relacionadas con la nueva ley, el
derecho intemporal y las disposiciones provisionales” (Gretel, 1986, p. 119).
2.2.1.7. El control del poder
a). El poder y los derechos
No es posible concebir restringidamente el poder, sino por el contrario hay
que verlo desde un enfoque global y más integral, ya que trae consigo
múltiples manifestaciones en el campo del Derecho. Es decir, tanto el poder
como el derecho se reclaman mutuamente, pues el poder sin derecho es
ciego y el derecho sin poder queda vacío.
Debemos entender por poderes tanto las competencias o
atribuciones de los Departamentos de Estado, como los derechos
individuales y colectivos, porque en cualquiera de sus
manifestaciones, son verdaderos poderes, y por ello, desde nuestra
perspectiva, poderes son lógicamente los que ejercen los órganos
poderes los derechos individuales y colectivos, toda vez que implican
los poderes de cada persona en la consecución de su personalidad,
individual y grupalmente tomada (Segovia, 1990, p. 106).
b). Limitación y control
Tanto el poder político como los derechos se originaron en la sociedad, la
misma que preexiste al Estado; poner las cosas en orden, controlar o limitar
el poder político, es lo que sabe hacer bien o con eficacia el Tribunal
Constitucional por mandato de la Constitución.
En un auténtico Estado de Derecho, la Constitución es la que establece el
Estado y con ello también los derechos de las personas y de la estructura,
conformación y funciones de los órganos del Estado.
De allí que toda Constitución sea una ley de garantías, frente a los
posibles excesos tanto del poder estatal como de los poderes
individuales y sociales en cuyo ejercicio a menudo se configuran los
abusos del derecho, pues todos ellos constituyen, respectivamente,
centros de expansión de sus potestades y de sus derechos, que
deben ser limitados para evitar tanto el autoritarismo o el totalitarismo
del Estado (Bell, 1976, p. 45).
c). Control y poder
No obstante, se alcanzan voces de distintos extremos por un lado está el
poder y por el otro está el control; el primero, busca el fortalecimiento del
poder del Estado o la sociedad; el segundo, busca fortalecer los
contrapesos), en tal virtud, se debe de advertir que sin poderes limitados y
controlados, simplemente no existe régimen constitucional.
Y es que, como también lo ha precisado bien Vanossi (1987) el
control jurisdiccional de constitucionalidad, debe asumir un mayor
protagonismo en esta alta misión institucional de controlar y resguardar; el
mismo que de ningún modo signifique, una transgresión de los propios
límites de la función judicial.
d). La constitución como límite al poder político
El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y
Ciudadano, estableció lo siguiente: “Una sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes,
no tiene Constitución”.
El texto constitucional, aparte de constituir la base del ordenamiento
jurídico de un país, es concebido también como límite del poder político. Un
Estado para que pueda ser denominado constitucional, tiene que satisfacer
dos aspectos: 1) Que se garanticen los derechos de los ciudadanos, y 2)
Que los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) se encuentren
separados.
2.2.1.8. La Constitución como límite a la legislación
a). Límites constitucionales a la legislación
La Constitución establece dos tipos de límites que impone a la legislación:
Límites materiales (o sustanciales) y límites formales (o procedimentales).
decir, está prohibido que el legislador apruebe leyes que contravengan a la
Constitución. Guastini (2000) afirma:
El contenido de una ley debe ser analizado por estos dos elementos:
a) El objeto de la regulación de la materia, como se suele decir o sea,
la clase de supuestos de hecho regulada por la ley; y, b) el modo en
que tales supuestos de hecho están regulados, es decir las
consecuencias jurídicas previstas por ella (p. 47)
Respecto del segundo, regula en específico el procedimiento de la
formación de la ley, es decir, el legislador no puede legislar si no lo hace de
acuerdo al procedimiento establecido por la Constitución.
b). Límites derivados de normas interpuestas
El texto constitucional restringe la práctica de la legislación futura, ya que
las normas se elaboran en base a supuestos de hechos, así también
existen ciertos parámetros para su elaboración, es en ese sentido, que los
puntos de vista tanto formal y sustancial han establecido que dichas normas
serán consideradas inconstitucionales.
Es claro entonces, que la Constitución puede imponer dos tipos de límites a
la legislación: límites formales, a través de la cual regula el procedimiento
de formación de la ley, si esto no se realiza conforme a lo establecido en la
Constitución no se podrá legislar, y; límites materiales, mediante el cual no
se puede legislar leyes futuras que no tengan un supuesto de hecho que las
Al hacer remisiones a normas no constitucionales, relativas al
procedimiento o al contenido de las leyes futuras, la Constitución
exige expresa o implícitamente que el legislador se adecue a tales
normas. En consecuencia, la violación de las normas a las que la
Constitución remite es una violación indirecta a la Constitución
misma (Guastini, 2000, p. 50).
c). La invalidez de la ley
Una ley será inválida por diversas circunstancias y razones:
Formales, cuando no se haya cumplido con el procedimiento
establecido en la Constitución; por competencia material, cuando la
Constitución asigna regular una determinada materia a otra fuente;
por incompetencia material negativa, cuando al regular una materia
reservada a la ley misma no la regula de modo completo, sino que
autoriza a otra fuente a regularla; sustanciales, cuando viola una
prohibición constitucional, es decir, cuando dispone un supuesto de
hecho una determinada consecuencia jurídica que le está prohibido
disponer. (Guastini, 2000, pp. 50-51).
2.2.2. La Ley
2.2.2.1. La maltrecha diferencia legislativa
Primigeniamente tanto el control difuso como el control concentrado, han
diferido en el tiempo y el espacio, sin embargo coincidieron en caracterizar
al Tribunal Constitucional como un simple legislador negativo, esto por la
entonces pensaron que el control jurisdiccional de la constitucionalidad
tenía un alcances muy limitado.
Sin embargo, los nuevos paradigmas y estructuras jurídicas que se
fueron dando en el tiempo, motivaron a que se deje de lado que los jueces
dejen der ser simplemente la boca del constituyente, para convertirse en
personas que pongan las palabras en la boca del constituyente. En ese
sentido, Chacón (2008) afirma: “Los tribunales ejercen en la actualidad una
mayor intervención sobre los actos legislativos” (p. 123).
2.2.2.2. Ley en el lenguaje jurídico
a). Los usos del término ley
La palabra ley es constantemente usada haciendo referencia a los
fenómenos normativos (como el derecho y la moral) y a los fenómenos no
normativos (naturales, sociales, económicos, entre otros). No obstante,
también dentro del contexto normativo el término ley abarca también: a) las
sentencias judiciales; b) las resoluciones administrativas (licencias,
concesiones, etc.); y, c) los textos jurídicos privados (contratos, convenios,
etc.), todos ellos emitidos por un órgano del Estado.
b). Sentido formal y material de la ley
1. Sentido formal
Puede definírsela como el conjunto de procedimientos (acto), formalidades
escritas (documento), los mismos que son expresión de voluntad de los
poderes del Estado. Guastini (2000) afirma: “Se dice ley formal a cualquier
sea producido por el órgano legislativo independientemente de su
contenido” (p. 114).
2. Sentido material
Guastini (2000) afirma: “La ley material hace referencia a cualquier
documento normativo que exprese, contenga o produzca normas generales
y abstractas (independientemente de su forma, es decir, de su régimen
jurídico)” (p. 113-114). Esto significa, en sentido estricto, que no está
impidiendo a la ley asumir un contenido singular y específico (el contenido
típico de un procedimiento mediante la cual se crea la ley).
c). Obligatoriedad de las leyes
Una vez que han sido publicadas las leyes (en sentido material) entrarán en
vigencia al día siguiente de su publicación, caso contrario cuando ellas
mismas posterguen aún más su vigencia, una vez que suceda eso
adquirirán fuerza obligatoria. “La vigencia de la ley significa que ésta debe
cumplirse por aquellos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales
a los casos que ocurran” (Mauchet y Zorroquin, 2009, p. 198).
d). Abrogación de las leyes
Si bien es cierto, las normas desean persistentemente ser eternas en el
ordenamiento jurídico, así mismo, aspiran gozar cierta permanencia o
estabilidad, sin embargo, por el transcurso del tiempo (evolución social)
éstas se desvanecen y se suprimen del ordenamiento jurídico.
El cambio de las circunstancias, la alteración de las ideas o las
dejar de lado las leyes que han perdido su razón de ser. Esa
caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogación o
derogación (Gorostiaga, 1940, pp. 347-351).
e). Importancia de la legislación
La ley como fuente del derecho, ha ido alcanzando una hegemonía
creciente en las épocas modernas y contemporáneas. Dado a los rasgos
distintivos y a los modos como se establecen o exteriorizan en cada sistema
jurídico.
Como se observa, un sistema normativo no requiere estar constituido
por un conglomerado de normas, sino simplemente es suficiente que
aparezca un enunciado normativo para considerar de normativo el sistema.
Santiago (2003) afirma: “[…] Refleja la circunstancia de que en muchos
sistemas normativos, como es notorio en el derecho, aparecen enunciados
que no son normas, tales como definiciones conceptuales, descripciones
fácticas o expresiones de deseos” (p. 102).
f). El sentido de la ley y la voluntad del legislador
La interpretación jurídica, está destinada a indagar y desentrañar el
significado de la ley (busca la voluntad real de la ley y no la voluntad del
legislador). Así pues, por interpretación jurídica podemos entender como
una atribución u operación de identificar o encontrar un significado a la ley.
La interpretación se realiza antes de que se aplique o se ponga en práctica
El derecho aplicable a los casos concretos preexiste a la
interpretación de las leyes. En ese sentido, García (2000) afirma:
Esta interpretación no debe circunscribirse de modo exclusivo a la
fórmula misma, sino qua non ha de realizarse en conexión sistemática con todo el ordenamiento vigente. El intérprete puede
valerse, para lograr su fin, de elementos extraños a los textos, pero
en tales elementos debe ver simples medios destinados a esclarecer
la significación de la ley (p. 359).
2.2.2.3. Ámbitos de validez de la ley
La ley para su desenvolvimiento como tal, cuenta con determinados límites
o ámbitos para su aplicación que están dados por el espacio, tiempo,
personas o materia; esto desde el momento que está referida a ciertos
confines:
1. Espacial o territorial, se refiere a la distribución de competencias, según
la forma de Estado que se adopte: Unitario (stricto sensu, desconcentrado y
descentralizado) o Complejo (confederación, federal y libre asociado)
2. Temporal, abarca en estricto, desde el momento (tiempo) que la norma
entrada en vigencia, se modifica, abroga o deroga.
3. Material, en este punto es necesario que se determine a que rama del
derecho está dirigida dicha norma: Penal, civil, administrativo, laboral, entre
otros.
En ese sentido, Pedroza y Cruz (2000) afirman: “La técnica
ser útil para el Poder Ejecutivo y el propio Poder Judicial a fin de que creen
adecuadamente normas jurídicas” (pp. 41-42).
2.2.2.4. Variedad de “leyes” en el ordenamiento peruano
El sistema legislativo peruano, jerarquiza en varios niveles las distintas
leyes, ya que en el caso que se suscite un conflicto entre dos o más leyes,
se determine cual debe primar en el orden jurídico, tal es así que la
Constitución ha establecido:
a) Leyes constitucionales.
b) Leyes ordinarias.
c) Leyes de inferior jerarquía.
2.2.2.5. El principio de razonabilidad
Muchos sistemas constitucionales contemporáneos, se han visto limitados
sustancialmente por el principio quizá más importante de la legislación, el
de razonabilidad.
El principio de razonabilidad, es un principio que ha sido desarrollado
ampliamente por diversos tribunales constitucionales; es así, que el Tribunal
Constitucional peruano no ha sido ajeno a ello, y es por eso que al respecto
indica: “[Principio de racionalidad] exige que la medida restrictiva se
justifique en la necesidad de preservar, proteger y promover un fin
constitucionalmente valioso, en esa perspectiva debe perseguirse
garantizar un fin legítimo y además de rango constitucional” (Exp. N°
En muchas constituciones el principio de igualdad es formulado como
una regla específica, que prohíbe no ya cualquier distinción sin
ulteriores especificaciones, sino algunas distinciones particulares
determinadas por ejemplo: las basadas en la raza, el sexo, la opinión
política, las condiciones sociales, etcétera (Guastini, 2000, p. 45).
2.2.2.6. Constitucionalidad
a). Definición
Blume (2002) afirma: “El orden jurídico comprende un contenido dual, ya
que es reproducción del derecho de grado superior y, a su vez, producción
del derecho de grado inferior, relación de correspondencia que denominó la
regularidad del orden jurídico” (p. 39).
Blume (2002) refiere que la constitucionalidad debe definirse como el
nexo de armonía y concordancia a plenitud entre la Constitución y las
normas de un Estado. Es decir, una suerte de cordón umbilical que une a la
Constitución con las normas jurídicas que integran el sistema jurídico de un
país. Esto es, la Constitución con las demás leyes. Vale decir, libre de algún
vicio de inconstitucionalidad, sea por la forma o por el fondo.
b). Presunción de constitucionalidad
Velasco (2000) afirma: “La presunción de constitucionalidad de los actos
legislativos puede verse en la apología de la judicial review formulada por Hamilton, quien señala como función de los tribunales declarar nulos todos
Esta expresión, con apariencia inocente, lleva consigo dice el
profesor Fix-Zamudio (1988): “Una importante inclinación a favor de la
actividad legislativa y se relaciona con la llamada objeción contramayoritaria
al control judicial de constitucionalidad” (pp. 1064 y 1065). En suma,
podemos deducir que, toda norma se presume constitucional mientras no
se plantee una acción de inconstitucionalidad y no se declare la misma.
2.2.2.7. Inconstitucionalidad
La inconstitucionalidad se configura, como un cáncer dentro del cuerpo
normativo legal nacional, que rompe ese vínculo de fraternidad y
reciprocidad que debe de existir entre el orden constitucional y las normas
con rango de ley, que es, precisamente, la constitucionalidad; en ese
sentido dicho cáncer se produce por la irreflexión de los legisladores, es
decir, por quienes ejercen función normativa, frente a éste hecho la doctrina
ha planteado diversos métodos a fin de extirpar dichas normas
inconstitucionales y es por eso que se ha desarrollado el control de
constitucionalidad (Blume, 2002).
2.2.2.8. Nacimiento de las cosas inconstitucionales
Los principales protagonistas del rompimiento de la
constitucionalidad son los propios miembros del Congreso de la
República, no obstante que una de sus principales tareas,
establecidas expresamente en sus respectivas Constituciones, es
reglamentar, complementar e implementar, normativamente
realizarse en el marco de la Constitución, dentro de sus parámetros,
para fortalecerla, complementarla e implementarla (Blume, 2002, p.
40).
Sin embargo, Blume (2002) señala que:
Los legisladores encargados de dictar la normativa infraconstitucional
abdicaron de su función, vencido por la coyuntura, el aquí y él ahora
y el interés político partidario, entre otras causas, traicionó la
Constitución, dictando normas contrarias a ella, protagonizando un
fenómeno de estado de cosas inconstitucional, la misma que no es
reciente sino que viene desde toda nuestra vida republicana (p. 40)
2.2.2.9. Crisis de la ley
Cuando una ley entra en un estado de crisis, surge una preocupación por
parte de los legisladores ya que seguramente no se analizó de una forma
idónea dicha norma, en tal sentido, no se está legislando correctamente.
El profesor Zagrebelsky (2002) considera que: “En la actualidad
vienen sucediendo profundos cambios jurídicos, sociales y políticos que han
tenido como consecuencia la progresiva frustración de muchas de las
expectativas originalmente puestas en la ley” (p. 24). En ese sentido, hoy
por hoy asistimos a una suerte de estado de crisis toda vez que se vienen
incrementado corrientes antiformalistas.
La crisis de la ley puede considerarse una consecuencia irremediable
que genera una clara desconfianza, y como consecuencia se produce un
de estabilidad no acata los criterios racionales y objetivos, sino que es una
herramienta de voluntades interesadas. Así, la intervención del Estado en la
economía y su necesaria mediación en los derechos prestacionales
propician el indiscriminado aumento de la producción legislativa (Perez,
1993).
2.2.2.10. Ley y poderes públicos
El término poderes públicos es una variable dependiente del significado que
se atribuye al vocablo ley.
El principio de legalidad es un principio que identifica el Derecho con
la ley, en ese sentido, la doctrina política ha establecido que la ley es la
expresión de la voluntad general y que a los órganos representativos se les
encomendarán la función de legislar. En ese entender, el principio de
legalidad valdrá tanto para el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el cual
no encontrará límite para sortear. En otras palabras Guastini (2002) refiere:
Allí donde el principio de legalidad valga en relación a los Poderes
Ejecutivo y Judicial, estaremos frente a un Estado de derecho (sin
ulteriores especificaciones); allí donde el principio de legalidad se
extiende también al Poder Legislativo, estamos frente a un Estado
Constitucional de Derecho (p. 119).
2.2.2.11. Conformidad de la ley
Frente a ello podemos decir en sentido estricto, es una tarea difícil que
tienen los legisladores al momento de legislar, ya que para hablar de la
conglomerado de aspectos, como por ejemplo: el aspecto formal y material
de la ley. Así, Eisenmann (como se citó en Guastini, 2002) piensa que:
La conformidad material, entendida en sentido estricto, debe ser
cuidadosamente distinguida de la mera compatibilidad: se trata de
dos nociones lógicas del todo distintas. Si “compatibilidad” significa
ausencia de contradicciones, “conformidad” significa más bien
deducibilidad; por tanto, es conforme a la ley todo acto cuyo
contenido sea (no solo compatible con la ley, sino) lógicamente
deducible de ella (p. 121).
2.2.2.12. La sujeción a la ley de los poderes públicos
En un Estado Constitucional de Derecho, los poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), los organismos constitucionales y la sociedad misma;
están sujetos al ordenamiento jurídico de un país, es decir, que no pueden
realizar ningún acto que contravenga con la ley, contrario sensu, pueden
realizar todo acto que la ley no prohíba.
En ese sentido, los poderes públicos están sujetos a la ley; Guastini
(2002) señala que: “Los poderes públicos no pueden realizar algún acto que
sea incompatible con la ley […] pero los poderes públicos, como sucede
con los particulares, pueden realizar todo acto que la ley no prohíba” (p.
124). En síntesis, mientras que para la conducta de la sociedad
(particulares) basándose en el principio de la libertad, se dice todo lo que no
está prohibido por ley, está permitido; en ese mismo sentido, la conducta de
