UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD
EN
EL
DELITO
DE
ESTUPRO”
AUTORA: GÓMEZ DE LA TORRE GARCÍA GÉNESIS LUCENIT.
TUTOR: AB. RIVERA VELASCO LUIS ANTONIO MGS.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Génesis Lucenit Gómez de la Torre García, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema
“EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE ESTUPRO”,
ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Génesis Lucenit Gómez de la Torre García, estudiante de la Carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, 18 de Julio de 2016
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Abg. Marcia Esther España Herrería, en calidad de lectora del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Génesis Lucenit
Gómez de la Torre García sobre el tema: “EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE ESTUPRO”, ha sido
cuidadosamente revisado por la suscrita, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajo, por lo que autorizo su presentación.
Babahoyo, 18 de Julio de 2016
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Génesis Lucenit Gómez de la Torre García, declaro que conozco y
acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Babahoyo, 18 de Julio de 2016
CI. 120510406-8
AGRADECIMIENTO
A Dios por ser mi guía, fortaleza y estar a mi lado siempre, tengo fe y sé que me
glorificará para lograr mis objetivos.
A mi esposo Edison Vargas, a mis hijos Sebastián y Valentina por el amor
incondicional día a día, siendo los pilares fundamentales en mi vida.
A mi Papá César Gómez de la Torre, quien está desde el cielo a lado de nuestro
padre Celestial.
A mi Madre Leonor García por estar en todo momento conmigo, sea de alegría o
tristeza brindándome consejos y buenos ejemplos.
A mis hermanos Cielo, Derly y Omar, por su apoyo y motivación que siempre me
han dado.
A la Universidad Uniandes extensión Babahoyo por haberme permitido ingresar
en esta carrera y ahora poder cumplir mi objetivo de superación profesional.
A mis catedráticos y tutores que me impartieron conocimientos en mis diez
semestres de estudios.
A mi Asesor de tesis Ab. Luis Rivera Velasco, por impartirme sus conocimientos y
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a Dios que supo darme la sabiduría para ser una mujer
virtuosa, sencilla y de un gran corazón. Un día solo escuchaba de ti, ahora mis
ojos te ven Señor Jesús.
A mi esposo Edison Vargas, por ser mi compañía día a día y brindarme cariño y
comprensión para lograr mis propósitos. Gracias por estar en buenos y malos
momentos sin reproches ni desmanes.
A mis hijos Sebastián y Valentina, que son mi inspiración, ganas de superación y
de vivir.
A mi madre Leonor García, por su apoyo, consejos y haberme ayudado con los
recursos para estudiar, siempre estuvo pendiente de mi superación como
persona; y me inculcó el estudio, buenos principios y valores
A estas personas tan especiales, les dedico mi mayor e importante esfuerzo y
prometo que con todo el amor y cariño que me han brindado, continuaré siendo
ÍNDICE GNERAL Págs.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓNDECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DERECHOS DE AUTOR
AGRADECIMIENTO DEDICATORIA ABSTRACT
INTRODUCCIÓN………..1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 8
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL DELITO .... 8
SEXUALIDAD ... 10
CONCEPTO DE SEXUALIDAD ... 11
ESTUPRO ... 12
ACOSO Y AGRESIÓN SEXUAL ... 13
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE ESTUPRO ... 14
CÓPULA CARNAL ... 14
QUE LA MUJER SEA CASTA Y HONESTA ... 15
CONSUMACIÓN DEL DELITO DE ESTUPRO ... 17
OBTENCIÓN DE CONSENTIMIENTO POR MEDIO DE SEDUCCIÓN O ENGAÑO ... 18
CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE ESTUPRO ... 19
SUJETOS ... 19
SUJETO ACTIVO ... 19
SUJETO PASIVO ... 20
DETERMINACIÓN DE LA PENA ... 21
FORMA DE PERSECUCIÓN ... 21
EL DELITO DE ESTUPRO EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA ... 21
EL ESTUPRO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA ... 22
CÓDIGO PENAL MEXICANO ... 22
CÓDIGO PENAL PERUANO ... 23
CÓDIGO PENAL PARAGTUAYO ... 24
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ... 25
PROPORCIÓN ... 25
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 28
PONDERACIÓN ... 31
1.2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 34
1.3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 36
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 38
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 39
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DEL CONTEXTO PARA LA INVESTIGACIÓN ... 39
2.2. DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 39
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 41
2.3. PROPUESTA DEL INVESTIGADOR... 53
2.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 55
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 56
3.1. PROCEDIMIENTO DE LA APLICACIÓN DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ... 56
3.2. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS FINALES DE LA INVESTIGACIÓN ... 56
3.3. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 57
CONCLUSIONES GENRALES ... 59
RESUMEN EJECUTIVO
El principio de proporcionalidad penal tiene rango constitucional y obliga a los operadores jurídicos, llámense asambleístas, jueces o autoridades administrativas a establecer penas que estén de acuerdo con la gravedad del daño causado. Si se analiza detenidamente la descripción típica del estupro, se puede inferir la pena establecida en el Código Orgánico Integral Penal no guarda proporcionalidad con la lesión al bien jurídico tutelado de la víctima, pues la pena allí establecida es de apenas de uno a tres años de privación de la libertad, mientras que para el delito de violación, también ubicado dentro de los delitos sexuales la pena privativa de la libertad, va desde los diecinueve a veintidós años. De esta comparación se puede colegir que no existe la debida proporcionalidad de sanciones.
La metodología aplicada en este trabajo investigativo consistió en al cuali-cunatitativa, siendo la línea de investigación Fundamentos técnicos y doctrinales de las Ciencias Penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
ABSTRACT
The principle of proportionality is a constitutional criminal and forces legal operators, whether they assemblymen, judges or administrative penalties are set according to the severity of damage caused authorities. If you carefully analyze the typical description of statutory rape, one can infer the punishment prescribed in the Code of Integral Criminal is not proportional to the injury to legally protected interest of the victim, because it established there is only one to three years deprivation of liberty, while for the crime of rape, also located within sexual offenses the deprivation of liberty, ranging from nineteen to twenty-two years. From this comparison it can be deduced that there is no proper proportionality of sanctions.
The methodology used in this research work consisted of the quali-cunatitativa, the research being technical and doctrinal Fundamentals of Criminal Sciences in Ecuador. Trends and prospects.
1 INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
En el CDIC de la extensión Uniandes Babahoyo, no se han encontrado trabajos relacionados con el tema de investigación que se ha planteado. Por lo que se considera que el presente trabajo investigativo es original, factible y de gran importancia jurídica.
En lo concerniente al trabajo investigativo, se ha encontrado una tesis con el tema: Insuficiencia Jurídica en el Régimen del Estupro en el Código Penal Ecuatoriano, de la Sra. Elvia Matilde Muevecela Quiroz, para la obtención del título de Abogada, de la Universidad nacional de Loja en el año 2010. Quien propuso: el estupro viene siendo utilizado como figura delictuosa para evitar sancionar una violación, esto por cuanto se penaliza con menor rigurosidad que la violación; debido a esta situación, debe superarse esta problemática a fin de generar seguridad jurídica y que no existan vacíos en la ley.
2
Identificada la situación del problema, se han abordado dos enfoques de solución posibles, desde el punto de vista del Derecho Procesal Constitucional, y desde el punto de vista del Derecho Parlamentario. De acuerdo con la primera perspectiva, la Corte Constitucional realizaría un control de constitucionalidad abstracto con efectos generales de la norma presuntamente inconstitucional. Por otra parte la vía parlamentaria implica un proceso legislativo de reforma jurídica del Código Orgánico Integral Penal a fin de elevar la pena contemplada para el delito de estupro.
Ya que es inaudito que una persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, sea sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años, en tano que si la relación sexual es con violencia, amenaza o intimidación, la pena privativa de libertad será de diecinueve a veintidós años de prisión, de modo que no existe la proporcionalidad de la pena en el delito de estupro, por cuanto pesa más la infracción que la sanción.
Planteamiento del Problema
El principio de proporcionalidad está reconocido por la Constitución de la República, y por ello la Asamblea Nacional está en la obligación de adecuar formal y materialmente las leyes de acuerdo a los principios constitucionales.
3
Tanto la violación como el estupro son delitos de carácter sexual y atentan contra el mismo bien jurídico tutelado. No se plantea que para el delito de estupro se establezcan penas tan altas, como en el caso de la violación, pero si se plantea la determinación legislativa de una pena más acorde con la gravedad del daño causado en la víctima en su bien jurídico protegido, la libertad y la honra sexual, cuyo mínimo y máximo de la pena planteada se determinará en la etapa final de la investigación.
Formulación del Problema
¿De qué manera, la tipificación de delito de estupro con pena privativa de la libertad de uno a tres años atenta contra el principio de proporcionalidad penal?
Delimitación del Problema
Espacio: Ciudad de Babahoyo
Tiempo: Año 2016.
Objeto de Investigación y campo de Acción
Objeto de Investigación.-El Principio de proporcionalidad en el delito de estupro.
Campo de Acción.-El presente trabajo se enmarca en la Constitución de la
República del Ecuador y el Código Orgánico Integral Penal.
Identificación de la línea de Investigación
4 Objetivos
Objetivo General
Reformar el Art. 167 del Código Orgánico Integral Penal, por cuanto la pena correspondiente al delito de estupro de uno a tres años, afecta al principio de proporcionalidad penal.
Objetivos Específicos
Fundamentar doctrinariamente el principio constitucional de proporcionalidad penal.
Estudiar la naturaleza del bien jurídico tutelado por la tipificación de delito de estupro.
Establecer la aplicación del principio de proporcionalidad en la tipificación del delito de estupro.
Validar la Propuesta mediante expertos.
Idea a defender
5 Justificación del Tema
El Código Orgánico Integral Penal, en su Art. 167, indica que se produce estupro cuando “La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. (CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014).
Aquí podemos darnos cuenta, que uno de los elementos principales de la figura del estupro es el engaño para alcanzar el acceso carnal, es decir, con sutilidad, sin que medie la violencia.
Tanto así, que este tipo penal se comete en los diferentes ambientes sociales, tales como entre padrastros e hijastras, entre profesor y alumna, como manifestación de una posición de superioridad y sumisión de los unos y de los otros.
Puntualizando, que el estupro debe ser analizado en correlación directa con lo que señala la parte final del Art. 4 del Código de la Niñez y Adolescencia, que establece que adolescente es la persona que se encuentra entre los 12 y 18 años, edad señalada en el Art. 167 del Código Orgánico Integral Penal, al referirse al tipo penal del estupro, lo cual nos lleva a concluir, que las manifestaciones de voluntad y consentimiento dados por la menor de edad para mantener relaciones carnales adolecen de vicio y se entiende que su consentimiento se lo ha obtenido mediante engaño; esto es que el acusado por ejemplo en su condición de enamorado alcanzó mediante engaño el consentimiento de la víctima para lograr el acceso carnal, perfeccionándose de ese modo el delito tipo de estupro.
Breve explicación de la Metodología a emplear
6
tratarse de aspectos de carácter social que nos permite utilizar la subjetividad en la apreciación de los fenómenos.
Este tipo de investigación que se utilizó fue explicativo y demostrativo del problema, identificando como se presenta en su forma natural con la determinación de sus causas y consecuencias que ayudaran a estimar el grado de relación que existen entre dos o más variables.
El diseño de esta investigación es bibliográfico documental y de campo, el mismo que nació de la necesidad de establecer la Proporcionalidad del Delito de Estupro en el C.O.I.P, para lo cual se recurrió a los expertos y por supuesto a los afectados que son ciudadanos del País, con el fin de que proporcionen la información necesaria por medio de encuestas y entrevistas que se aplicaron, para poder estructurar con la ayuda bibliográfica las posibles soluciones de la problemática identificada.
Los métodos de investigación que se utilizaron en este trabajo son método científico, método analítico, método histórico, método deductivo e inductivo.
Resumen de la estructura de la Tesis
El presente trabajo de investigación que se refiere AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DELITO DE ESTUPRO., ha sido diseñado en tres capítulos que han sido distribuidos de la siguiente forma:
7
El Segundo Capítulo se compone de la aplicación de las directrices metodológicas de investigación, y un previo planteamiento de la propuesta que va a realizar el investigador, en donde se evidencia: la rama que se estudia como es el Código Orgánico Integral Penal los métodos, técnicas e instrumentos que se utilizaron, complementando la tabulación de los resultados del procedimiento implementado.
El Tercer Capítulo contiene el análisis completo de los resultados alcanzados al momento de la investigación para resolver el problema; de igual forma, se presenta un análisis por parte de los expertos, las opiniones de las mujeres en edad fértil, y de los profesionales del Derecho, para considerar la valoración de la propuesta.
Aporte Teórico y Significación Práctica
Aporte Teórico.-A criterio del investigador, y en base los antecedentes doctrinarios
expuestos a lo largo del desarrollo de esta investigación, la determinación en momento legislativo o parlamentario de la pena correspondiente al delito de estupro no existe la proporcionalidad, para el fin que se pretende perseguir, es decir, la protección del ben jurídico consistente en la libertad y la honra sexual de la víctima menor de edad que mediante engaños es incitada a mantener relaciones sexuales con un adulto mayor de edad.
Significación Práctica.-Consiste en la proporcionalidad de la pena en el delito de
8 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y evolución de la Conceptualización del Delito.
Para tener una mejor perspectiva acerca de la problemática de estudio, es necesario partir desde el estudio de algunos aspectos fundamentales de la Teoría Penal del Delito, que coadyuvan, de modo general a determinar y entender el delito de estupro, que se estudiará en el siguiente subcapítulo; para ello se parte del estudio de la conceptualización doctrinaria del delito.
“No existe uniformidad en cuanto a definir el delito, es así que existen diversos tratadistas penalistas en el mundo han intentado dar una definición de delito que se ajuste a las necesidades conceptuales que justifiquen su tipificación, en este sentido existen concepciones formalistas como la de Cuello Calón, citado por (Etcheberry,
1999, pág. 164), para quién delito constituye: “…la acción prohibida por la ley bajo
amenaza de una pena”. Este concepto es eminentemente de carácter formal, y no
basta para involucrar todos los elementos de naturaleza social que sirven para aproximar conceptualmente el delito”1.
Concepciones de índole extrajurídica como las definiciones filosóficas que vinculan al delito con la moral, la justicia, el derecho natural, justicia, entre otros, de esta forma, son detalladas por el mismo.
“Bajo este criterio, los parámetros sobre los que el legislador determine las penas que correspondan a las conductas antedichas, están dados precisamente por estos elementos, los valores filosóficos constituyen los presupuestos sobre los que el legislador fundamenta la tipificación de una conducta como delito. El jurista,
(Etcheberry, 1999, pág. 161) cataloga la definición de delito propuesta por Carrara
1 Etcheberry, A. (1999). Derecho Penal, Parte General (Tercera ed., Vol. Tomo I). Santiago, Chile:
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como filosófica, y al citarlo expresa que delito es: “…la infracción de la ley del Estado,
promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso…”.
Según Etcheberry, esta definición únicamente uno de los elementos del delito, la contradicción entre la conducta humana y la ley, jurídicamente hablando, pero desde el punto de vista filosófico, de acuerdo a lo que expresa el autor citado, los parámetros a considerarse para determinar la existencia del delito con la “desarmonía” entre la ley y el acto humano, que se juzgan, no desde la óptica de la ley, sino desde la aplicación de valores superiores de orden moral y “políticamente dañoso”. Los hechos moralmente imputables deben ser castigados independientemente de la positivación o tipificación de dicha conducta en la ley;
(Etcheberry, 1999, pág. 162) refiere a Maggiore dentro de este conjunto de
tratadistas, en este sentido, citándolo, expresa que delito constituye: “…todo acto que
ofende gravemente el orden ético y que exige una explicación en la pena…”, por ello,
Maggiore, en opinión de Etcheberry esboza un concepto de delito según el cual las conductas moralmente imputables deben ser castigadas y son merecedoras de una pena con independencia de que hayan sido así considerados por el legislador, para Maggiore no sería necesaria la tipificación de un delito para que este sea castigado, sino que “…le basta con que la conciencia ética de un pueblo considere merecedora
de sanción una conducta determinada, para que ella sea delito”.
Continuando con el estudio del pensamiento de Etcheberry, se puede mencionar que el penalista determina la existencia de autores que definen al delito desde el plano filosófico y a la vez jurídico, como es el caso de Novoa, que según el ya citado
(Etcheberry, 1999, pág. 162), “…distingue entre el concepto de la ‘ciencia jurídica’ y
el de la ‘dogmática jurídica’…”; de acuerdo con el primer criterio, el delito es valorado
10
Dentro de estas posturas extrajurídicas como las denomina Etcheberry, se encuentran también los tratadistas que definen al delito desde el punto de vista sociológico, obviando consideraciones jurídicas y morales.
Esta concepción sociológica del delito ha sido bastante criticada por tratadistas como Ferri, Florián, entre otros se suman a Etcheberry y acusan la percepción sociológica y filosófica como carentes de los elementos necesarios para distinguir los hechos que pueden ser llamados delitos y los que no; pues, en última instancia, al tener parámetros claros, y definidos por el positivismo a través de la ley, se garantiza la seguridad de que la aplicación de las sanciones siguen parámetros preestablecidos, lo que no sucede con la moral, que se encuentra sujeta a criterios subjetivos, con imprecisiones con costes enormes para la misma sociedad.
Estas definiciones extrajurídicas de delito, son inválidas para el Derecho Penal, en consecuencia, la ciencia jurídica es la llamada a trabajar sobre una definición de delito que involucre a esta figura jurídica penal como un concepto integral, valedero en la esfera social; al inicio de este análisis ya dijimos que Cuello hace una aproximación formalista a la definición de delito, involucrando únicamente la acción que tiene una amenaza de sanción en la ley, lo cual es válido para las ciencias penales como punto de partida para un estudio más integral y sistémico del delito”2.
Sexualidad
“La sexualidad debe ser entendida como otro proceso más de aprendizaje dentro de la vida de una persona. Por ello, una información y orientación adecuada, favorecerá tanto el bienestar físico, emocional y psicológico de la persona, como la prevención de problemas futuros en estas áreas.
2 Etcheberry, A. (1999). Derecho Penal, Parte General (Tercera ed., Vol. Tomo I). Santiago, Chile:
11
Actualmente, en límite de las formas ampliamente aceptadas de comportamiento sexual se encuentran las llamadas perversiones. La evolución en los usos y costumbres y el ensanchamiento del margen de tolerancia ha hecho que conductas consideradas tradicionalmente perversas se admitan como válidas en el marco de los derechos a una sexualidad libre.
Sólo en los casos de malestar o de conflicto del propio individuo con sus tendencias, o en aquellos en los que se pone en riesgo la integridad física y moral de terceros, se impone la necesidad de tratamiento psicoterapéutico, y la normalización para asegurar los derechos y responsabilidades para con los semejantes y las sociedad. La sexualidad, en definitiva, no debe apartarse de dos principios fundamentales: el mutuo consentimiento y la superación de la autocensura, para que cada individuo se acepte a sí mismo, aunque ello exija a veces lograr el difícil equilibrio entre las inclinaciones individuales y ciertos prejuicios y atavismos sociales”3
Concepto de Sexualidad
“El significado dado a la sexualidad por parte de los Seres Humanos, ha variado a través de los años, así hemos pasado de menos a más permisividad en esta área. En un primer momento, la sexualidad tenía un fin puramente reproductor para ambos sexo y se permitía el fin placentero sólo y exclusivamente al hombre. En este sentido, la mujer “no tenía derecho” a disfrutar en sus relaciones sexuales ya que se le negaba este actual derecho. La mujer que intentase incumplir esta norma, era censurada socialmente”4
3 Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado. (2012). Borrador de Informe
para segundo debate. Proyecto de Código Orgánico Integral Penal. Quito, Ecuador: Asamblea
Nacional del Ecuador.
12
Con posterioridad, el concepto de sexualidad se ve ligeramente modificado hacia una mayor permisividad. A la mujer se le empieza a reconocer el derecho a disfrutar, pero siempre y cuando el hombre formase la parte activa dentro de la relación, es decir, el placer de la mujer depende del hombre. La mujer puede disfrutar, pero siempre y cuando sea el hombre quien le proporcione placer, la mujer adopta un rol pasivo.
Estupro
Origen de esta palabra proviene; del latín stuprum, que es el acto ilícito con doncella o viuda; deshonestidad, trato torpe, lujuria torpeza, deshonra; adulterio; atentado contra el pudor, violencia, acción de corromper, seducción. El vocablo latino stupro equivale a estuprar, violar por fuerza a una doncella, quitarle su honor; contaminar, corromper, echar a perder.
“En derecho ecuatoriano se concibe como coito con persona mayor de 12 años y menor de 18, prevaliéndose de superioridad, originada por cualquier relación o situación”5
“También al acceso carnal con persona mayor de 12 años y menor de 16, conseguido con engaño. Figura legal que pena el coito u otra forma de actividad sexual con una persona de edad inferior a la legalmente establecida para prestar su consentimiento”6
El delito de estupro es considerado como la conjunción sexual natural obtenida sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seducción, con mujeres muy jóvenes no ligadas por matrimonio y de conducta sexual honesta.
5 Cabanellas De Las Cuevas, G. (2010). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta.
13
Con el pasar del tiempo este vocablo ha obtenido diferentes reformas o bien avances en cuanto a su definición, que hoy en día nos refleja que es un delito de tipo sexual.
Acoso y Agresión Sexual
“Se entiende por acoso sexual la conducta no correspondida ni deseada, de carácter sexual, que resulta ofensiva para la otra persona y es causa que esta persona se sienta amenazada, humillada, o avergonzada.
Dentro de la gravedad que caracteriza a todo acto de esta índole, el acoso sexual suele ir desde silbidos en la calle y llamadas telefónicas obscenas hasta la agresión sexual. Entre las formas de agresión sexual figuran la violación, las relaciones sexuales y el contacto sexual realizados sin previo consentimiento.
Existen diversas formas de comportamiento que tienen una connotación sexual que, cuando no son solicitadas ni deseadas y, sobre todo, cuando son recurrentes, pueden considerarse formas de acoso sexual. Algunos ejemplos que pueden citarse son: miradas o comentarios insinuantes, bromas o chistes lúbricos, cartas, llamadas o cualquier material de carácter impúdico, tocamientos o rozamientos forzados, presión para conseguir citas o realizar actividades de carácter sexual o el ofrecimiento de hacer uso de influencias a cambio de favores sexuales”7
Lo más importante son los sentimientos de la persona que se ve sometida a cualquier comportamiento no deseado, y esto depende de cada persona y del contexto.
Finalmente, el acoso no es lo que alguien pretende hacer, sino cómo repercuten sus acciones en los sentimientos y el bienestar de otra persona.
7Abril BarrezuetA, K. (2013). El Principio Constitucional de Proporcionalidad Punitiva: Juzgamiento de
14 Elementos Constitutivos del Delito de Estupro
Los elementos constitutivos del delito de estupro son:
Cópula Carnal.-
“Empecemos por definir que es la cópula, de acuerdo con el diccionario de la lengua española, significa "juntar o unir una cosa con otra" o la acción de copular significa la unión o conjunción carnal, es decir la unión o junta sexual. Esta unión, implica el acceso o penetración que simultáneamente origina un momentáneo acoplamiento anatómico”8
De acuerdo a la normatividad jurídica de varios países se entiende por cópula, la introducción del cuerpo viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral independientemente de su sexo, en el Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano no contempla una definición tacita.
Para varios jurisconsultos señalan que en el estupro la copula solo debería estar restringida a la vía natural la conjunción por vía vaginal y no incluirse la cópula por vías no idóneas o contra natura, ya que la mujer que accede a una cópula anormal, revela en ella al menos psicológicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento indispensable para la integración del delito.
Otros afirman que resulta ser una incongruencia el tratar de restringir el significado de la cópula a la vía vaginal en el delito de estupro, pues no existe razón alguna para concluir que el comportamiento típico consistente en ambos delitos en que el sujeto activo tenga cópula, encierre en el delito de estupro un sentido y alcance uno diverso en el delito de violación.
15
En Ecuador Cópula se entiende a la penetración por vía vaginal, contemplándose que cuando existe la penetración por otras vías se la sanciona como violación.
Que la Copula se efectuara con mujer menor de dieciocho años y mayor de doce.
“En el Código Penal aparentemente se contempla que el sujeto pasivo puede ser hombre o mujer, pero en general se enfatiza con mayor frecuencia que el único sujeto pasivo posible será la mujer”9
El sujeto activo por su parte sólo puede ser el varón y con ello se excluye los frotamientos lésbicos que jamás podrán llegar a la cópula.
En algunos códigos se ha incluido como sujeto pasivo al hombre, pudiéndose dar la cópula hombre con hombre, al respecto creo que para conseguir el consentimiento del pasivo y obtener la cópula, se pueda recurrir al engaño.
Que la Mujer sea Casta y Honesta
“Se dice que una mujer es casta y honesta conforme a las reglas valorativas imperantes en la comunidad, aquella que conduce su libido con la continencia y decencia que emanan de los principios éticos que rigen al grupo social”10
En cuanto a la castidad se distinguen tres supuestos:
9Código Penal Ecuatoriano. 2012. Ediciones y Publicaciones legales.
16
a.- La castidad de solteras que regularmente se refiere a un orden virginal y se supone la pureza de todo acto sexual.
b.- Las viudas, divorciadas y aquellas mujeres cuyo matrimonio ha sido anulado, en las cuales la castidad consiste en la abstinencia de placeres sexuales después de disuelto o anulado su matrimonio.
c.- La mujer casada pero ella no puede ser víctima de estupro, porque cuando ella acepta la cópula falta si a la castidad conyugal y esto se encuadra en el delito de adulterio, que ha sido derogado en nuestro código.
Respecto de la honestidad, consiste no solo en la abstinencia de acciones físicas de lubricidad, la mujer no es honesta si revela en su conducta un estado de corrupción moral o psíquica, como cuando se dedica a lucrar con el lenocinio o cuando ingresa voluntariamente al prostíbulo en espera de postor para su virginidad, o cuando se presta a exhibiciones impúdicas. Es pues la honestidad, una correcta conducta sexual tanto desde el punto de vista corporal como natural.
Que se haya obtenido su consentimiento por medio de:
- Engaño - Seducción
Actualmente, solo se toma en consideración como medio de sumisión al engaño, consistente en una tendenciosa actividad de alteración de la verdad.
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Que el engaño también puede consistir en una aparatosa "miseenscene", del que es clásico ejemplo la simulación del matrimonio, esto es que la mujer acceda a copular con quien cree que es su marido una vez que este ha celebrado previamente con ella un fingido matrimonio.
El engaño no se configura solo con la promesa de matrimonio, se puede presentar a través de regalos o manifestaciones de atracción hacia la ofendida, así como de crear en ésta la errónea concepción de apoyo moral al encontrarse con problemas familiares, creó en pasivo la falsa idea de sus buenas intenciones para con ella, es claro que existen elementos suficientes para tener por acreditado el elemento engaño.
Consumación del Delito de Estupro
“Este delito tiene carácter instantáneo. Conseguido mediante engaño el acceso carnal, queda consumada la conducta.
Existen algunos criterios doctrinales en el sentido de considerarlo como permanente, al pensarse que mientras el pasivo no descubra el engaño, la conducta se prolonga; sin embargo, esto no puede considerarse en el esquema para clasificar al delito como tal. Realizado el engaño y obtenida la cópula, nada tiene que ver para efectos de consumación delictuosa, el acontecimiento futuro sobre el descubrimiento del engaño. Realmente este delito, en todo caso, puede implicar un continuado, trato sucesivo al existir idéntico bien jurídico protegido, pasivo, unidad de propósito, varias cópulas-subsistencia del engaño y violación del mismo precepto legal.
El estupro se consumó al momento de realizar la cópula el activo con el pasivo. No es, como erróneamente se cree, en el momento de obtener el consentimiento del pasivo mediante el engaño, sino hasta el momento de copular”11
11 Carbonell, M. (2007). El Principio de Proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogotá:
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Obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño.
“Seducir es engañar con arte y maña, o persuadir suavemente al mal a cautivar. Seducción es abusar de la inexperiencia y debilidad de una mujer para arrancarle favores que sólo son lícitos en el matrimonio. Entendiendo en una forma estricta es la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer, o bien los halagos a la misma, destinados a vencer su resistencia psíquica o moral, a cuya virtud la mujer accede a la prestación sexual. Para que la seducción sea considerada como integrante del estupro, es necesario que sea la causa directa, eficiente y determinante para que la mujer consienta en copular y copule con el activo”12
El engaño en el estupro, es la tendenciosa actividad de mutación o alteración de la verdad, presentando como verdaderos hechos falsos o promesas mentirosas, que producen en la mujer un estado de error, confusión o equivocación, por el que accede a la pretensión erótica de su burlador o bien, son mentiras, falacias o falsas promesas creadoras de un estado de error en la victima, por el que ésta accede a la pretensión erótica.
Ejemplo: la falsa promesa de matrimonio, con todas las apariencias de verdad y formalidad; o, cuando un hombre casado, convence a la mujer para copular, prometiéndole casamiento, sabiendo que no podrá cumplir por encontrarse impedido; o, aparentando dudar de la virginidad de su novia la convence para copular y así cerciorarse de que sigue siendo virgen.
12 Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado. (s.f.). Borrador— Segundo
19 Características del Delito de Estupro
La característica fundamental es el hecho que la mujer preste su consentimiento para la cópula. Este consentimiento ha de entenderse como hecho natural y nunca en su significación o valor jurídico. No es preciso que sea expresado verbalmente, sino que puede manifestarse por un comportamiento tanto activo, es decir entrar por su pie a un hotel, despojarse de sus prendas, como inerte o permisivo, sin ofrecer resistencia o tan sólo aquella que encierra un bien administrado y siempre adorable mínimo pudor, pero que en el lenguaje amatorio implica un valor entendido.
SUJETOS
Sujeto Activo.
“Conforme lo establece nuestra legislación, el Sujeto Activo del delito, o victimario es
“…la persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones
sexuales con otra”13
Entonces es indiscutible que el sujeto activo en éste delito es cualquier persona siendo el género de la misma una situación sin relevancia, pues el legislador no ha hecho tal distinción al momento de constituir nuestra actual ley penal, y siendo competencia exclusiva del asambleísta el “interpretar la ley”, nosotros debemos limitarnos a entenderla tal como se encuentra codificada, y el juez deberá aplicarla al tenor literal de la misma. El sujeto activo del delito de estupro es cualificado, por cuanto debe reunir el requisito de edad, es decir, debe ser mayor de dieciocho años de edad, pues si es menor de edad no puede considerarse una conducta penalmente relevante.
20 Sujeto Pasivo
“El sujeto pasivo o víctima de la infracción es la persona contra quien se ha perpetrado el acto sexual, a pesar de haber dado su consentimiento para que éste ocurra. En este caso, también el sujeto pasivo es cualificado, pues debe reunir un requisito de edad, como lo determina el (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
señala que la víctima del delito de estupro es la persona “…mayor de catorce y
menor de dieciocho años…”. Dada ésta situación es sustancial identificar las
características que debe tener el Sujeto Pasivo para ser considerado como tal. Estas características son:
a.- Edad de la Persona: El sujeto pasivo de la infracción, deberá tener
necesariamente una edad comprendida entre los catorce y diecisiete años. De ser la víctima menor de catorce años, estaríamos frente al delito de violación, aunque la víctima hubiese dado su anuencia para que exista el acceso carnal; suponemos que el legislador lo ha contemplado de esta manera, pues el varón menor de catorce años es considerado un impúber todavía, lo cual hace de él una persona con mayor vulnerabilidad física y psicológica, que quienes son considerados por la ley como púberes.
b.- El Género de la Persona: Actualmente, el Sujeto Pasivo del delito de estupro es
hombre o mujer; así lo contempla el artículo 171 del (Código Orgánico Integral Penal,
2014) que textualmente señala: “…La persona mayor de dieciocho años que
recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor
de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres
años.” El legislador no ha hecho distinción de género para la víctima, así como
tampoco lo hizo para el victimario.
21
de que el hombre también podía ser sujeto pasivo de éste delito, ya sea que el victimario fuese una mujer u otro hombre, pues actualmente, existe “diversidad sexual”, pudiendo ser los sujetos de la infracción homosexuales”14
Determinación de la Pena
Para poder determinar la pena cuando de delitos se trata, existen dos momentos, y en ambos debe respetarse el principio de proporcionalidad penal, tal y como la Constitución de la República señala.
Forma de Persecución
Es delito de estupro no es perseguible de oficio sino solo es perseguible por querella a instancia de la parte ofendida o sus representantes.
El Delito de Estupro en la Legislación Ecuatoriana.
“El delito de estupro, de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, se sanciona de acuerdo al Art. 167 que dice: La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años”15
14Código Orgánico Integral Penal. 2014. Ediciones y publicaciones legales.
22 El Estupro en la Legislación Comparada
Realizando un análisis comparativo del delito de estupro, podemos decir que las experiencias judiciales en varios países, entre ellos tenemos:
Código Penal Mexicano.
“En el Título Decimoquinto. Delitos contra la Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual. Capítulo I, Hostigamiento sexual, abuso sexual, estupro y violación.
En lo dictaminado para el tema investigado, no señala específicamente como estupro, lo contempla, en el artículo 260, señala que: “Al que sin el consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual o la obligue a ejecutarlo, se le impondrá pena de seis meses a cuatro años de prisión. Si se hiciere uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán hasta en una mitad.
Para los casos de menores de edad, se dictamina en el artículo 261, que: “Al que sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute un acto sexual en una persona menor de doce años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo o la obligue a ejecutarlo, se le aplicará una pena de dos a cinco años de prisión. Si se hiciere uso de la violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán hasta en una mitad.
Continua en el artículo 262, señalando que: “Al que tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de engaño, se le aplicará de tres meses a cuatro años de prisión.
23
Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931. Última reforma publicada se la realizó en 20 de agosto del 2009”16
Código Penal Peruano
“Se contempla en el capítulo IX, violación de la libertad sexual, en el Artículo 175, lo identifica como Seducción, que señala: “El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Promulgación como ley de la república, el 21 de febrero del 1998.
Como se puede apreciar no existe una norma como delito específico del estupro, al delito lo toma como seducción”17
Código Penal Boliviano.
“En el título XI, titulado, Delitos Contra la Libertad Sexual, en su capítulo I, destinado a Violación, Estupro y Abuso Deshonesto, contiene en el artículo 309, dedicado al estupro, señala: “El que mediante seducción o engaño tuviere acceso carnal con mujer que hubiere llegado a la pubertad y fuere menor de 17 años, incurrirá en la pena de privación de libertad de 2 a 6 años”18
Promulgación como ley de la república, el 2 de agosto del 2000
16http://info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/16/627/296.htm?s=.
17https://actualidad.rt.com/sociedad/view/83435-polemica-peru-despenalizacion-sexo-menores.
24 Código Penal Paraguayo
“En el Capítulo V, titulado, Hechos Punibles Contra la Autonomía Sexual.
Contiene especificado el Artículo 137, para los casos de Estupro, señala los casos: “1º, El hombre que persuadiera a una mujer de catorce a dieciséis años a realizar el coito extramarital, será castigado con pena de multa; 2º, Cuando el autor sea menor de dieciocho años se podrá prescindir de la pena.
Promulgación como ley de la república, el 26 de noviembre de 1997”19 LIBRO II
TITULO X - DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL ORDEN DE
LA FAMILIA
CAPITULO IV - DE LA VIOLENCIA CARNAL, CORRUPCION DE MENORES, ULTRAJE
PUBLICO AL PUDOR
Artículo 275 (Estupro)
“Comete estupro el que, mediante promesa de matrimonio, efectuare la conjunción con una mujer doncella menor de veinte años y mayor de quince.
Comete estupro igualmente, el que, mediante simulación de matrimonio, efectuare dichos actos con mujer doncella mayor de veinte años.
El estupro se castiga con pena que puede oscilar desde seis meses de prisión a tres años de penitenciaría”20
19http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/Privacidad/Ley1160.pdf.
25 Código Penal Español
“En el título VIII, con título de Delitos Contra la Libertad Sexual, en el Capítulo I, de las agresiones sexuales, lo identifica como seducción por engaño, en su artículo 183, dictamina: El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses.
Cuando el abuso consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis meses a tres años.
“En otro título de Delitos Contra la Libertad e Indemnidad Sexuales. En su Capítulo II, De los abusos sexuales, en el Artículo 183, inciso primero, determina, que: El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses”.
Promulgación como ley de la república, el 23 de octubre de 1995. Junto a la actualización del 26 de noviembre del 2007”21
Proporción.- Disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de
una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí. Disposición u oportunidad para hacer o lograr una cosa. Coyuntura, conveniencia. Tamaño. Importancia,
21 Chávez Baño, J. C. (2010). El Principio de Proporcionalidad en la Justicia Constitucional. 97. Quito:
26
dimensión. Igualdad entre dos razones, que será aritmética o geométrica según sean las razones de una u otra especie.
Proporcionalidad.- Es una relación o razón constante entre magnitudes medibles.
Es la conformidad o proporción (igualdad entre dos razones) de unas partes con el todo o de elementos vinculados entre sí.
Principio de proporcionalidad.- El principio de proporcionalidad es un concepto
jurídico de ascendencia germana que aparece en la jurisprudencia constitucional de España y de casi todos los países de América Latina (además de la de otros Estados miembros de la Unión Europea y de países tales como Canadá y Sudáfrica). El principal papel que desempeña es el de criterio para determinar el contenido de los Derechos Fundamentales que resulta vinculante para los poderes públicos. El uso de este principio se ha ido al examen de las intervenciones legislativas, administrativas, judiciales y de los particulares sobre todos los derechos fundamentales, en el que su tercer elemento, es decir, la ponderación, se ha vuelto casi imprescindible.
El principio de proporcionalidad ha sido recibido en Iberoamérica en una etapa que puede denominarse: la más reciente era del constitucionalismo iberoamericano. En
esta etapa, que comenzó en España cuando se promulgó la Constitución del 6 de
diciembre de 1978, y que se extendió a América Latina en los albores de la década
de los años 90, se expidieron nuevas constituciones –o se aprobaron reformas constitucionales sustanciales– en los más representativos países de América Latina,
en las que se introdujeron catálogos de derechos fundamentales y se
institucionalizaron sistemas de JUSTICIA CONSTITUCIONAL concentrada.
El principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: el
subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad, y la ponderación o
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios
expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe
cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera (Bernal:
27
A. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo. Este subprincipio impone, entonces, dos exigencias: la
legitimidad constitucional del fin y la adecuación de la medida examinada. De
acuerdo con la primera, para que una medida sea legítima, debe perseguir la
protección de un derecho fundamental o de otro bien jurídico. De acuerdo con la
segunda, para que dicha medida sea idónea, debe tener algún tipo de relación
fáctica con el fin que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la
protección de otro derecho fundamental o de otro bien jurídico.
B. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en
los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho que es el objeto
de la intervención, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma
idoneidad para contribuir a alcanzar el fin perseguido. Este subprincipio implica,
entonces, una comparación entre la medida adoptada y otras medidas alternativas
disponibles. En esta comparación se tiene en cuenta: (1) si existe una medida
alternativa que sea idónea en un grado equivalente o mayor al grado en que lo es la
medida adoptada; y, si este fuese el caso, si (2) dicha medida alternativa interviene
en el derecho fundamental en un menor grado que la medida adoptada.
C. En fin, conforme a la ponderación o principio de proporcionalidad en sentido
estricto, la importancia de los fines perseguidos por toda intervención en los
derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del
derecho que es objeto de la intervención. En otros términos, las ventajas que se
obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ésta implica para su titular y para la sociedad en general. La
ponderación implica, entonces, llevar a cabo una comparación entre dos
intensidades o grados, el de la realización del fin que persigue la medida examinada
28 El Principio de Proporcionalidad
“A modo genérico, el principio de proporcionalidad se refiere a la equivalencia jurídica que debe existir entre una medida restrictiva de una libertad o un derecho y el bien jurídico que se pretende proteger con ello. En este sentido la proporcionalidad no solo es un principio correspondiente al Derecho Penal, sino que se hace presente en todas las esferas jurídicas en las que exista una restricción o vulneración de un derecho humano por parte del Estado a fin de legitimar el acto restrictivo.
Existen posturas divergentes entre los tratadistas en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de este principio, hay quienes lo convierten en sinónimo de la ponderación de derechos como mecanismo de solución de conflicto entre principios fundamentales, y en efecto, de acuerdo a la teoría alexyana la ponderación o proporcionalidad es una medida de última ratio que aplica únicamente el juzgador cuando los subprincipios de idoneidad y necesidad han fracasado, pues la ponderación es una medida restrictiva de los derechos fundamentales, en salvaguarda de otro derecho o principio del mismo rango. Así lo explica el jurista peruano (Figueroa Gutarra, 2010) al expresar que “…el juez constitucional aplica la
ponderación y el principio de proporcionalidad…”, al efecto se debe recordar que en
el ordenamiento jurídico ecuatoriano, todos los juzgadores son jueces de garantías constitucionales.
29
derechos humanos, pues según la doctrina humanista, éstos son de igual jerarquía e interdependientes, de tal manera que no se puede generalizar una regla de solución de conflictos entre derechos con el carácter de general; esta divergencia entre principios de igual jerarquía implica y obliga a la búsqueda de mecanismos o caminos jurídicos que coadyuven a una solución más justa, esta solución está representada por el principio de proporcionalidad, que materializa los intentos de los teóricos del neoconstitucionalismo por construir un sistema de jerarquía móvil de los derechos fundamentales. Mientras que el positivismo jurídico defiende la aplicación subjuntiva del Derecho, el neoconstitucionalismo propone la vigencia del valor justicia por sobre las reglas jurídicas, y esta filosofía está vigente en nuestro país a raíz de la expedición de la Norma Normarum, en el año 2008”22
Como resulta obvio, el Derecho Penal es la más clara manifestación y expresión del
IusPuniendidel Estado sobre los ciudadanos, por cuanto restringe de manera
especial el derecho a la libertad, y conexamente otros derechos, como el de la honra, el buen nombre, la comunicación, la dignidad, el trabajo, entre otros, de tal manera que siempre el legislador y el juzgador deben aplicarlo como medida excepcional y
de ultima ratio. En este sentido, el principio de proporcionalidad debe ser incorporado
a la labor legislativa de la Asamblea al determinar penas, y al quehacer hermenéutico del juzgador al aplicar la ley en cada caso concreto que la casuística muestre y ponga a su sabio decidir.
22Jimbo, A. M. (2011). El Principio de Proporcionalidad entre Delitos y Penas en el Ecuador. Loja,
30
El hacer un juicio de ponderación o proporcionalidad es harto difícil, pues involucra criterios discrecionales muchas veces por parte del juez a falta de los parámetros suficientes para decidir, es así que el mismo (Alexy, 2004) reconoce que la aplicación de la ponderación o proporcionalidad no es una solución definitiva no pacífica para la labor hermenéutica que requiere la solución del conflicto entre dos principios fundamentales. El tratadista (Bernal Pulido, 2008, págs. 94-95), al parafrasear a Alexy explica que para la solución de categorías iguales de valores el profesor alemán “…es más riguroso aún pues propone la estimación de conceptos y
categorías más específicas, inclusive matizadas por valores numerológicos, a las
cuales se les concede un valor predeterminado”, de allí nace el test de la
proporcionalidad que recoge la fórmula alexyana del peso.
En este sentido, en el estudio de cada caso concreto, el juzgador deberá determinar el derecho que se vea más afectado ante una u otra decisión judicial, y él que se vea vulnerado de manera más leve sucumbe ante el derecho que se lesionará de modo grave.
En Derecho Penal, es evidente que el juez debe realizar este examen de proporcionalidad a fin de determinar si la pena impuesta es idónea, necesaria y ponderada de acuerdo a los fines de la Teoría del Delito y de la Pena, y en relación a la naturaleza del bien jurídico lesionado.
31 Ponderación.
Ponderar.- Determinar el peso de una cosa. Examinar con cuidado algún asunto,
exagerar, encarecer. Contrapesar, equilibrar.
Ponderación.- Acción de pesar una cosa. Compensación o equilibrio entre dos
pesos. Es la relación que establece entre el principio y la norma, condicionado a las circunstancias concretas.
La ponderación, surge cundo existe un choque de valores, por lo que se conoce como un método aplicable para resolver choques entre distintos valores.
En lo concerniente a Derecho, tenemos el juicio de ponderación.
Que es la forma de resolver conflictos, generalmente entre normas constitucionales, por lo que recibe el nombre de “juicio de ponderación o proporcionalidad”. La ponderación, en efecto, conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto.
La ponderación viene a resolver un conflicto entre principios o normas del mismo valor o nivel jerárquico, pero lógicamente lo hace con motivo del enjuiciamiento de un caso concreto.
Aunque es corriente decir entonces que determinada norma, decisión o conducta es objeto de ponderación, lo cierto es que ésta sirve para resolver un conflicto constitucional; Concretamente, un conflicto entre el derecho o la finalidad que están detrás de la ley, del reglamento o del acto administrativo, o que ampara la conducta de un particular, y aquel otro derecho o finalidad que fundamenta su impugnación. De ahí la importancia práctica que ha cobrado el juicio de ponderación en el marco del actual constitucionalismo de los derechos.
32
En primer lugar, el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos normas en pugna. Es decir, que antes de ponderar es preciso “subsumir “, comprobar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de las dos normas.
(Subsunción viene de subsumir, que quiere decir incluir un elemento nuevo en una estructura más amplia).
Las antinomias o contradicción normativas.- La antinomia supone la existencia de
una contradicción entre los enunciados deónticos o calificaciones normativas establecidas por dos normas pertenecientes al mismo sistema. Por tanto, cabe considerar tres presupuestos:
a) Contradicción entre mandato y prohibición: una norma declara ordenado lo que otra establece como prohibido.
b) Contradicción entre mandato y permiso negativo: una norma declara ordenado lo que otra autoriza a no hacer.
c) Contradicción entre prohibición y permiso positivo: una norma considera prohibido lo que otra permite hacer.
Ponderación y proporcionalidad
Una adecuada disección de las relaciones entre ponderación y proporcionalidad exige adoptar como punto de partida la constatación de que estas dos técnicas entran en juego en contextos diferentes. En efecto, ponderación y proporcionalidad no son instituciones homogéneas, y por ello no pueden plantearse como alternativas.
Por un lado, la primera es un método decisorio característico de determinados
contextos normativos, caracterizados, según se ha señalado, por la preexistencia de un conflicto de normas que no se puede resolver mediante el establecimiento de una relación de preferencia incondicionada. Por otro lado, la segunda es
esencialmente un método de control cuya aplicación presupone que la decisión
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proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquél que desarrolla el juicio de control.
Bien jurídico protegido
Previo a concentrarnos en el análisis del delito de estupro en sí, es necesario mencionar que si bien es cierto, este es un delito que se clasifica como aquel que afecta la libertad sexual, debido a que este es el bien jurídico protegido a transgredirse, entendiéndose que se produce una vulneración directa a la posibilidad de saber que hacer o no hacer con su cuerpo, es decir no se atenta directamente contra la vida, la integridad física, sino la integridad sexual, en donde el sujeto activo podemos ser todos, el pasivo varia un tanto respecto a que tiene que ser calificado por la edad constitutiva propia del tipo y la verificación de si es violación o estupro, el verbo rector también varía ya que en algunos casos es la cópula y en otros el acceso carnal, pero en si el bien jurídico protegido es el mismo independientemente de las circunstancias propias constitutivas del tipo penal.
En principio surge que el bien jurídico que se pretende salvaguardar, es la honestidad sexual, entendida ésta como la reserva sexual basada en la inexperiencia de la mujer.
Por otra parte se puede mencionar, además que la honestidad sexual, por tener una vinculación muy íntima con la evolución biológica del individuo, adopta modalidades diferentes con relación a las etapas de su desarrollo.
Así, frente al sexo, que no es igual a la actitud de la persona cuando es impúber que cuando ha llegado a la adolescencia o a la adultez.
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La inocencia presume la inexperiencia y la ilicitud que se castiga, en el fondo, debido a que el consentimiento que se ha dado resulta ineficaz porque la víctima, debido a su estado de inocencia y falta de experiencia sexual, no ha podido dar un consentimiento que abarque todas las consecuencias del acto.
Entonces, no hay duda de que se protege a la libertad sexual de la víctima, ya que el consentimiento está viciado y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en la inexperiencia sexual de la víctima.
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Ahora corresponde realizar un análisis jurídico acerca de la constitucionalidad del artículo 167 del Código Orgánico Integral en vigencia, que tipifica en delito de estupro con una pena de uno a tres años de privación de la libertad personal ambulatoria. Preliminarmente se prevé que existe una errónea valoración por parte del legislador del bien jurídico tutelado, es decir, la libertad sexual de la víctima, al equiparar este delito con el de abigeato o la falta de afiliación al IESS por parte de los empleadores, entre otros.
Para determinar la constitucionalidad de la norma cuestionada es menester tomar en cuenta que goza del principio de presunción de constitucionalidad o in dubio pro
legislatore, por lo que únicamente una resolución motivada por parte de la Corte
Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de una ley con efectos generales y abstractos, y dictaminar la consecuente expulsión del ordenamiento jurídico.
35
inter partes; pero en el delito de estupro aquello no procede, por cuanto lo que se propone es que se eleve la pena de acuerdo a la gravedad y la naturaleza del daño causado, por lo que el juzgador no puede aumentar la pena por encima del máximo legal, por cuanto la están vigentes los principios de in dubio pro reo y la prohibición de interpretar extensivamente la ley penal en perjuicio del reo.
En este subcapítulo se examinan los parámetros necesarios para que la Corte Constitucional ejerza control de constitucionalidad sobre la norma cuestionada, que a criterio del investigador deben aplicarse en el presente caso y conmine al poder legislativo a fin de que expida una norma jurídica que sea constitucional en el fondo.
El tipo penal denominado estupro se caracteriza y diferencia del resto de delitos principalmente por la condición de engaño sufrida por la víctima, así como también porque la edad del estuprado debe comprender el rango mayor de catorce años y menor de dieciocho.
Entre las características del estupro podemos afirmar que siempre existe un sujeto activo y un sujeto pasivo. El sujeto activo es la persona que comete el engaño y vulnera el bien jurídico tutelado también se lo conoce con el nombre de estuprador. El sujeto pasivo es la víctima mayor de catorce años y menos de dieciocho según la legislación ecuatoriana.
La edad en la que está comprendida la víctima es de suma importancia en este tipo penal, conjuntamente con la presencia del engaño. El bien jurídico tutelado siempre será la honra y la libertad sexual del estuprado.
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bien jurídico tutelado es el mismo en los dos casos, es por esto que propongo una reforma jurídica por ser una pena en el caso del estupro que está contra el principio de proporcionalidad.
El Código Orgánico Integral Penal no brinda las suficientes garantías de justicia para los menores que han sufrido y sufrirán estupro, pues su honra y libertad sexual se verán coartados por una sanción mínima interpuesta en relación a la gravedad del hecho suscitado.
La determinación de la sanción en sede judicial es el segundo momento de la pena, este se encuentra en manos del juzgador, quien deberá actuar con total probidad e imparcialidad y como garantista de los derechos constitucionales de la víctima y del procesado, en concordancia con los principios que para ello prevé la parte dogmática de la Constitución. El Juez deberá escoger la sanción que más se adapte a los hechos que debieron ser probados en el proceso penal, dentro de los límites mínimo y máximo determinados por el legislador en las denominadas penas pendulares.
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Los autores (Zaffaroni&Alegia A., 2005) en su obra titulada “Derecho Penal, Parte General” hace referencia al principio de proporcionalidad manifestando al respecto lo siguiente:
…el principio de racionalidad puede asimilárselo al de proporcionalidad punitiva
puesto que, éste se considera menoscabado al momento de imputar penas que no
resultan ser acordes al injusto ocasionado con la comisión de un delito, lo cual debe
ser inexorablemente considerado a fin de no lesionar además el principio de
