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Determinación del régimen de vivitas de los progenitores y la medición ante el interés superior del niño, niña y adolescente

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Academic year: 2020

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA:

“DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE VIVITAS DE LOS PROGENITORES Y LA MEDICIÓN ANTE EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE”.

AUTORA: NÚÑEZ NÚÑEZ MARIBEL DE LAS MERCEDES

ASESOR: Dr. JORDAN NARANJO GENARO, Mg.

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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR.

Dr. Genaro Jordán Naranjo, Mg., en mi calidad de Tutor de tesis de carrera previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la Republica, certifico que el tema: “Determinación del régimen de visitas de los progenitores y la mediación ante el interés superior del niño, niña y adolescente”.Elaborado por: Maribel Núñez, fue revisado y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución universitaria, en consecuencia autorizo su sustentación.

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DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS.

Yo, Maribel Núñez, por mis propios derechos y en pleno goce de mis facultades, manifiesto que el presente trabajo de tesis titulado “Determinación del régimen de visitas de los

progenitores y la mediación ante el interés superior del niño, niña y adolescente”. Es de mi absoluta responsabilidad, respetando las normas legales y reglamentos correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y recomendaciones de la presente tesis, son creación plena de la autora.

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DECLARACION DE AUTENTICIDAD

Yo, Maribel de las Mercedes Núñez Núñez, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de

investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE

LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.

Maribel de las Mercedes Núñez Núñez C.I. 180270807-1

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DEDICATORIA.

Dedico este trabajo a la memoria de mis queridos padres ya que ellos fueron los artífices o guías desde

mi niñez, adolescencia entregándome su amor y cariño desinteresado para poderme formar como una mujer de bien, bajo las leyes de dios, y de la sociedad para ellos mis infinitas gracias ya que les llevo en mi corazón y en mi mente, para mi pequeño hijo Gregory que fue el impulso para tomar esta decisión de terminar mi tan anhelada carrera universitaria.

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AGRADECIMIENTO.

Al todo poderoso por la sabiduría y conocimiento que me ha dado para poder terminar mi carrera universitaria, de igual forma a la universidad Autónoma de los Andes prestigiosa Institución que me abrió las puertas para formarme como una persona de bien de igual forma a mis maestros que me supieron impartir sus enseñanzas en el campo de la jurisprudencia y las leyes para poder ser una profesión de bien.

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ÍNDICE GENERAL.

CERTIFICACIÓN DEL TUTOR

DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS

DEDICATORIA. AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE DE TABLAS

ÍNDICE DE GRÁFICOS

RESUMEN EJECUTIVO

EXECUTIVE SUMMARY

INTRODUCCIÓN 1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1

SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 3

PROBLEMA CIENTÍFICO... 6

OBJETO DE ESTUDIO ... 6

CAMPO DE ACCIÓN ... 6

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 6

OBJETIVO GENERAL ... 6

OBJETIVOS ESPECÍFICOS... 6

IDEA A DEFENDER ... 7

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ... 7

METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 7

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS ... 8

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 9

CAPITULO I ... 10

MARCO TEÓRICO ... 10

EPÍGRAFE I La Familia ... 10

Definición ... 10

Principios Constitucionales ... 11

Naturaleza y Características ... 12

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2) La Familia es la célula fundamental de la Sociedad ... 12

Origen de la Familia ... 13

a) Matriarcal ... 13

b) Patriarcal ... 14

Evolución Histórica ... 15

Derechos de la Familia ... 17

Métodos alternativos de solución de conflictos ... 18

Definición ... 20

Características ... 21

Clasificación ... 21

Negociación ... 22

Principios de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos ... 31

EPÍGRAFE III ... 33

Interés Superior del Niño ... 33

Interés superior del niño en la Constitución de la República ... 33

El Principio Del Interés Superior Del Niño ... 34

Origen y Proyecciones ... 34

El interés superior del niño como “principio garantista” ... 36

¿Qué es el interés superior del niño?: la satisfacción de sus derechos? ... 38

Función del Interés Superior del Niño en el marco de La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ... 41

Carácter interpretativo ... 41

Prioridad de las Políticas Públicas para la Infancia ... 43

Interés Del Niño e Interés Colectivo ... 43

Integralidad, Máxima Operatividad y Mínima Restricción de los Derechos Del Niño ... 44

Derechos y Garantías a favor de los niños, niñas y adolescentes enmarcadas en el Código de la niñez y adolescencia del Ecuador ... 45

El tratamiento constitucional a la niñez y adolescencia ... 45

CAPÍTULO II ... 50

MARCO METODOLÓGICO ... 50

Modalidad de la Investigación ... 50

Tipo de Investigación ... 50

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La Muestra ... 51

Métodos, técnicas e instrumentos de la Investigación ... 52

Técnicas e instrumentos de investigación ... 53

La Observación ... 53

La Encuesta ... 53

INTERPRETACIÓN DE DATOS (GRÁFICOS Y CUADROS) ... 54

Conclusiones parciales del Capítulo ... 62

CAPÍTULO III ... 63

MARCO PROPOSITIVO ... 63

TÍTULO ... 63

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ... 63

CONSIDERANDO ... 65

LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ... 66

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES... 67

CONCLUSIONES ... 67

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ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1. Población y muestra de la investigación ... 51

Tabla 2. ¿Conoce usted la Institución de la Mediación en el Ecuador? ... 54

Tabla 3. ¿Conoce Usted el proceso de visitas del Código de la Niñez en el Ecuador? ... 55

Tabla 4. ¿Usted cree que la forma de arreglar las visitas entre los progenitores conforme la normativa actual perjudica a los hijos y no es la más adecuada? ... 56

Tabla 5. ¿Considera usted que la actual forma de determinar las visitas beneficia a los hijos? 57

Tabla 6. ¿Estima usted importante el determinar y regular las visitas de los hijos luego de un

divorcio? ... 58

Tabla 7. ¿Cree usted que benéfica a los hijos el que sean los padres los que directamente se pongan de acuerdo para las visitas? ... 59

Tabla 8. ¿Piensa usted qué debería regularse las visitas a través de mediación directamente entre los progenitores? ... 60

Tabla 9. ¿Cree usted qué es importante una reforma al Código de la Niñez para que se obligue a la Mediación en la regulación de visitas? ... 61

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ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Pregunta #1 ... 54

Gráfico 2. Pregunta #2 ... 55

Gráfico 3. Pregunta #3 ... 56

Gráfico 4. Pregunta #4 ... 57

Gráfico 5. Pregunta #5 ... 58

Gráfico 6. Pregunta #6 ... 59

Gráfico 7. Pregunta #7 ... 60

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RESUMEN EJECUTIVO.

El Estado garantiza a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, por ello promueve la implementación de los medios alternativos de solución de conflictos, sin dar una definición constitucional, remitiéndonos a la ley, la que sin duda sólo lo hace sobre dos de ellos, el arbitraje y la mediación, ya que, la conciliación la deja para el campo judicial.

Es oportuno, señalar que, históricamente, las personas, han resuelto sus conflictos a través de sus tradiciones, creencias, costumbres, valores, principios, permitiéndose mejorar sus relaciones interpersonales. Sin embargo, el desarrollo de la sociedad, la globalización, es lo que ha permitido la utilización de los diversos medios alternativos, es decir, para que la relación prospere, solucionan los desacuerdos o conflictos en forma directa o asistidos por un tercero neutral, sin llegar a instancias legales, para evitar que la solución a la discrepancia les sea impuesta, con el riesgo de perder el caso, que no les den la razón, porque ineludiblemente en el campo judicial, siempre habrá una parte insatisfecha con el resultado.

Por ello, el sistema de medios alternativos, busca que las partes ganen, se sientan satisfechas con sus acuerdos, que cumplan sus compromisos, optimizando el diálogo, la concertación, lo que en definitiva da paso a una cultura de paz y armonía.

Más aun en los procesos de visitas donde los progenitores deben buscar el mayor beneficio para sus hijos, entendiendo que deben dejar de lado sus desavenencias propias de un conflicto judicial, y dando paso un proceso de negociación propio de la necesidades de los hijos y en base a los acuerdo y posibilidades de los padres sin importar otra cosa que no sea proteger a los niños niñas y adolescentes.

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EXECUTIVE SUMMARY.

The State guarantees its citizens the right to a culture of peace, for it promotes the implementation of alternative means of dispute resolution, without a constitutional definition, by referring to the law, which certainly does on only two of them , arbitration and mediation, because, lets reconciling the judicial field.

It is appropriate to point out that, historically, people have resolved their conflicts through their traditions, beliefs, customs, values, principles, allowing improve their interpersonal relationships. However, the development of society, globalization is allowing the use of various alternative means, that is, for the relationship to flourish, solve disagreements or conflicts directly or assisted by a neutral third party, without reaching legal instances to prevent the solution of the discrepancy it is imposed on them, with the risk of losing the case, not to give the reason, because inevitably in the judicial field, there will always be some unsatisfied with the result.

Therefore, the system of alternative media, you find that the parties win, they feel satisfied with their agreements, to fulfill their commitments, optimizing the dialogue, consultation, which ultimately leads to a culture of peace and harmony.

Moreover, processes visits where parents should seek the greatest benefit for their children, understanding that should put aside their own legal conflict disagreements, and giving way a process of negotiation itself needs of children and based the agreement and possibilities for

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INTRODUCCIÓN.

“Determinación del régimen de visitas de los progenitores y la mediación ante el interés superior del niño, niña y adolescente”.

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

En la actualidad a nivel nacional se han realizado varios cambios de fondo y de forma en los juzgados de todo el país, con el fin de garantizar una tutela efectiva, rápida y eficaz, de los derechos tanto de la niñez, adolescencia y de quienes acudan a realizar diversos tipos de trámites, es así que los anteriores Juzgados de la Niñez y Adolescencia se han transformado en Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia a nivel nacional y en la

Provincia de Tungurahua mediante oficio circular No DP18-3175-2013 de 20 de noviembre del 2013, se dispone el resorteo de las causas, de conformidad con la Resolución emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura, No 058-2013 publicada en el Suplemento del Registro Oficial No 31 de fecha lunes 8 de Julio del 2013, en la que se manifiesta que las causas activas y pasivas en materia de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia pasarán previo sorteo a conocimiento de las y los Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de este cantón Ambato; por tanto, los señores jueces civiles es taban en la obligación de remitir todos los procesos que se encontraban tramitándose en los juzgados Civiles y que tenían relación únicamente con derecho de familia.

En un estudio realizado por Pro justicia se desprende que en el año 2009, los juzgados más

congestionados a nivel nacional son los de niñez y adolescencia, esto concuerda con otros estudios realizados que manifiestan que al 80%, de la población infantil y adolescente sufre el gran mal de vivir con padres separados, sea esto por el divorcio o por la migración. Lo grave de todo esto es que el 70% de las parejas se divorcian convirtiéndose esta cifra en la más alta de América Lantina.

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en muchos casos no alcanza y no promueven el contacto permanente y regular con su hijo vinculando al padre en la responsabilidad de la crianza y desarrollo integral del mismo.

Según Rosa Yanina Solano,(2009); al iniciarse el trámite judicial de tenencia ya sea peticionada por el padre o la madre del niño o adolescente; hay progenitores que peticionan la tenencia de sus hijos, solicitando un régimen de visitas para el padre; hay otros, que si bien es cierto peticionan la tenencia de sus hijos, solicitan además que el otro progenitor tenga un régimen de visitas limitado; hay otro grupo de padres que peticiona la tenencia de sus hijos incluso solicitando que el otro padre no tenga oportunidad de interrelacionarse con su hijo.

Según el Instituto de Estadísticas y Censos (INEC), la Provincia de Tungurahua ocupa el tercer lugar de divorcios de todo el País, según las encuestas realizadas en el año 2013. Es por esa razón que es fácil deducir que existe un alto índice de familias desintegradas provocadas por diferentes causas tales como: la presencia de la violencia familiar, infidelidad, alcoholismo, drogadicción, entre otros.

Acertadamente señalara Fernández (2010), "El hecho físico de la generación origina el hecho jurídico de la filiación, pero ésta, a su vez, produce un conjunto de relaciones que reciben el nombre de parentesco, de los cuales derivan múltiples y complejos derechos y obligaciones de atención y cuidado, respeto y obediencia, asistencia mutua y beneficios sucesorios, que a tanto alcanza el parentesco creado por la filiación.

En la provincia de Tungurahua existían cuatro juzgados de Niñez y Adolescencia y en la actualidad existe la Unidad Judicial de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con 8 jueces destinados para el Cantón Ambato, según los datos obtenidos en la Dirección del Consejo de la Judicatura de Tungurahua, mensualmente ingresan un promedio de cuatrocientas demandas en la Unidad Judicial de Familia del cantón Ambato, y se distribuyen equitativamente los procesos a cada Juez que conforman dicha unidad; del total de causas

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Considerando varios estudios que en los últimos meses se han realizado según datos proporcionados tanto por los juzgados de la provincia de Tungurahua como información del registro civil del cantón Ambato, existe un alto índice de divorcios a nivel provincial y cantonal, por lo que es fácil suponer que en la gran mayoría constituyen casos judicializados a consecuencia de la separación de los padres y la falta de acuerdo entre estos, provocando congestión judicial; lo cual a su vez conlleva a que los derechos de las niños y niñas y adolescentes a nivel provincial sean vulnerados debido a los efectos que la pugna entre los padres provoca, ya sea por la tenencia o la patria potestad, y lógicamente esto desencadena en el derecho de visitas que por lo general es reclamado por los padres en su gran mayoría.

SITUACIÓN PROBLÉMICA.

La familia es la encargada de otorgar a los niños y niñas la afectividad, la alimentación, el cuidado y la manutención en general, ya que este es un derecho inalienable, además de

ingresarlos a la Escuela, motivarlos para que adquieran una educación integral. Sin embargo la familia clásica constituida por el padre, la madre y los hijos, estadísticamente en las últimas

décadas ha disminuido. Es importante destacar que de acuerdo al último censo aparecen las familias monoparentales, es decir las que se conforman con un solo, padre o madre. La situación planteada anteriormente en muchos casos provoca problemas, crisis y conflictos en la familia; este hecho genera la necesidad de redefinir un nuevo sistema de relaciones pues la atención familiar requiere ciertos cambios dinámicos que la estabilicen; los roles, los valores y los objetivos requieren una dirección clara con el fin de evitar acciones confusas que complican el sistema de comunicación familiar.

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El efecto comunicativo entre el hijo y la madre o el hijo y el padre debe tender siempre hacia la superación personal que conlleve a una madurez. Por tanto, cuando se presentan conflictos productos de una ineficiente comunicación entre los padres, es importante buscar la mediación.

Es esencial destacar que la mediación es el procedimiento por el cual las partes en conflicto son asistidas por un tercero, neutral, llamado mediador quien resuelve inteligentemente y asertivamente las controversias obteniendo una solución mutuamente satisfactoria.

La mediación evita pleitos y favorece de forma ágil la vinculación familiar desde el punto de vista asertivo. Generalmente se recurre a ella cuando la familia desintegrada, por si misma no puede resolver los conflictos debido a posturas intransigentes que interfieren en el proceso comunicativo, a continuación se especifican causales:

1. Cuando el padre o madre no tienen el cuidado del hijo (a)

2. Cuando los padres no tienen la tenencia del hijo y ésta la posee un tercero.

3. Cuando los ascendientes y hermanos del menor no tienen acceso a él también tienen el

derecho a demandar.

Una vez receptada y procesada la demanda, el Juez de la Niñez y Adolescencia asume el rol de mediador para que se cumpla el derecho a visitas o de comunicación, que la asiste al padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo (a).

El objetivo fundamental de la mediación es mantener entre el Padre y el Hijo o madre e hijo o parientes que tengan derecho a visitas una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia la libertad acordada.

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Desde el ángulo del padre también se cumple este derecho aunque no se viva con los hijos o hijas, pero de algún modo la relación permanente provoca estabilidad por el vínculo afectivo y emocional que transmiten los progenitores.

En el caso de los padres que están separados es indispensable regular la forma, frecuencia y condiciones en que aquel que no viva en el mismo hogar que el niño o niña cumpla con la obligación de tener con ese niño o niña una relación directa y regular.

Existen dos formas de materializar el derecho del niño o niña a tener con su padre o madre una relación directa y regular:

Extrajudicial.- Esta se da mediante un acuerdo con el padre o madre para fijar la frecuencia y condiciones de la visita que deben estar especificadas en un acuerdo, denominado transacción y que debe constar por escrito con la firma del padre y la madre y autorizado por un notario. Concluida esta etapa se presenta el documento al juzgado de menores para que sea aprobada y tenga la misma fuerza de una resolución judicial.

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PROBLEMA CIENTÍFICO.

La falta de aplicación de la mediación en el Derecho de visitas vulnera el interés superior del niño, niña o adolescente.

OBJETO DE ESTUDIO.-

Código de la Niñez y Adolescencia.

CAMPO DE ACCIÓN.

Derecho y Régimen de visitas

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.

Retos, perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador

OBJETIVO GENERAL

Elaborar un Ante proyecto de Ley reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, que incluya la Mediación obligatoria para determinar el régimen de visitas de los progenitores, a fin de evitar la vulneración el interés superior del niño, niña o adolescente.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Fundamentar jurídicamente y doctrinalmente al derecho de visitas en su relación

paterno-filial y en la paternidad responsable.

2. Diagnosticar la necesidad de la mediación para determinar el régimen de visitas los

progenitores.

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reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia, que incluya la Mediación obligatoria para determinar el régimen de visitas de los progenitores, a fin de evitar la vulneración el interés superior del niño, niña o adolescente.

IDEA A DEFENDER.

Con la implementación de una reforma legal para incorporar la mediación obligatoria en el régimen de visitas, se evitara la vulneración del interés superior del niño niña o adolescente.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. Variable independiente.

Elaborar un anteproyecto de ley que reforme el Código de la Niñez y adolescencia para incorporar la mediación obligatoria en el régimen de visitas.

Variable dependiente.

Evitar la vulneración del interés superior del niño niña o adolescente.

METODOLOGÍA A EMPLEAR

Histórico – Lógico

Para la realización y desarrollo de la presente investigación se aplica el método histórico lógico, por cuanto permite determinar la evolución que ha tenido el cumplimiento del régimen de visitas por parte de los progenitores en beneficio de sus hijos.

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Analítico – Sintético.

También se estudiará los diferentes casos a fin de obtener datos y estudios que permitan viabilizar la mediación en el proceso de determinación del régimen de visitas. , esto con el fin de que existan contenidos que sean de importancia relevante para el perfeccionamiento y cabal cumplimiento del derecho de visitas.

Inductivo – Deductivo.

En el presente trabajo investigativo se utiliza el método Inductivo Deductivo, a fin de analizar casos generales y llegar a entender la mediación como un requerimiento esencial en la determinación de las visitas, pero igualmente se revisara casos en particular para poder señalar procedimientos generales que ayuden a fijar a la mediación como requisito básico en el régimen de visitas.

DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS EPÍGRAFE I La Familia

Es importante iniciar este estudio mediante los antecedentes históricos de la familia sus alcances y formas, para poder fundamentar el efecto y la necesidad de lo que representa las visitas de los progenitores, cuando se han separado. Así también buscar encontrará los distintos tipos de familias y su conformación en la actualidad.

EPÍGRAFE II: Los Métodos Alternativos de solución de conflictos.

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EPÍGRAFE III Interés superior del Niño

Presenta la validación del estudio de casos sobre los efectos en el interés superior del niño y el incumplimiento del acuerdo de visitas en el cantón Ambato, sobre el desarrollo de la propuesta planteada, así como sus primeros resultados.

Finalmente, se exponen las conclusiones y recomendaciones que deberán ser consideradas en la validación del documento de análisis crítico sobre el cumplimiento del acuerdo al régimen de visitas por parte de los progenitores en beneficio de sus hijos.

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA.

En cuanto al aporte teórico de nuestra investigación es menester indicar que la verificación e investigación a realizarse sobre las fuentes tanto bibliográficas como doctrinales nos permitirán tener un aporte nuevo en su concepción y visión que permita desarrollar nuevas alternativas al mejoramiento jurídico

La significación practica es enorme pues una vez realizada nuestra investigación se podrá poner en vigencia, por supuesto luego de los pasos legales pertinentes, una nueva alternativa que solucione no solo los distintos y ya tradicionales problemas de la justicia en el Ecuador, sino que además nos presentara una alternativa eficaz para que los progenitores encuentren u camino adecuado en sus requerimientos que finalmente favorezcan a los más desprotegidos, los niños niñas y adolescentes.

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CAPITULO I MARCO TEÓRICO.

EPÍGRAFE I La Familia.

La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

La Familia es la base de la sociedad, es el núcleo donde se constituye la formación de la personalidad de cada uno de sus miembros, es el pilar sobre el cual se fundamenta el desarrollo psicológico, social y físico del ser humano.

También se puede designar familia a un grupo organizado compuesto por los cónyuges y los descendientes, o bien un grupo difuso organizado compuesto por parientes consanguíneos.

Desde la perspectiva jurídica en sentido amplio la familia está formada por personas unidas

por vínculos jurídicos familiares que tienen su origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco. Pero, también se puede decir que la familia deriva de la mera unión intersexual

que forma la familia natural.

Definición.

La palabra “familia” viene del latín “famulus” que significa sirviente o esclavo. La palabra

familia era equivalente a patrimonio e incluía no sólo a los parientes sino también a los sirvientes de la casa del amo.

La palabra “familia” puede designar a un grupo organizado compuesto por los cónyuges y los

descendientes, o bien un grupo difuso organizado compuesto por parientes consanguíneos.

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los unen y aglutinan. Naturalmente pasan por el nacimiento, luego crecimiento, multiplicación, decadencia y trascendencia. A este proceso se le denomina ciclo vital de vida familiar.

La familia en sentido amplio (como parentesco), es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar.

La familia en sentido restringido, comprende sólo el núcleo paterno-filial denominado también familia conyugal.

La familia en sentido intermedio es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.

Principios Constitucionales

En la norma suprema, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y como tal se garantiza condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.

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Naturaleza y Características

1) La Familia es una colectividad Natural

La familia es la asociación humana más cercana a la naturaleza, pues responde a instintos y sentimientos primarios del individuo, a saber: satisfacción del instinto sexual y asistencia de la prole; afecto recíproco del hombre y la mujer y de ambos respecto de los hijos; solución elemental de la tendencia gregaria del ser humano.

Las funciones principales de la familia son: el mantenimiento de la especie, la educación de la prole y la conservación de la civilización.

Pero el papel de la familia no termina con la procreación, apenas comienza. Los padres no solo deben alimentarlos y protegerlos, sino también educarlos y prepararlos para la vida, a fin de que estén capacitados para formar nuevas familias.

2) La Familia es la célula fundamental de la Sociedad

Así lo reconoce la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16 inciso 3),

proclamada por la Organización de las Naciones Unidas.1

La familia, comunidad natural en donde se experimenta la sociabilidad humana, contribuye en modo único e insustituible al bien de la sociedad, pues nace de la comunicación de las personas, de la relación personal entre el “yo” y el “tu”. De ahí que una sociedad que se

construya a medida de la familia sea la mejor garantía contra toda tendencia de tipo individualista o colectivista, porque, en ella, la persona es siempre el centro de la atención en cuanto fin y nunca como medio.

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Origen de la Familia.

Conocer, el origen que a través de la historia sufrió la organización de la familia, permite no solo comprender el rol que el individuo desempeño, en las distintas etapas históricas, en el ámbito de sus relaciones más íntimas, sino también revisar concepciones impregnadas, más que de fundamentos científicos, de preconceptos o motivaciones ideológicas.

El interés por este tema se destaca a partir de las investigaciones arqueológicas y antropológicas iniciadas en el siglo XIX, las cuales, fundamentalmente, han sido realizadas formulando hipótesis sobre la organización y el desenvolvimiento de la familia mediante la observación y análisis de grupos primitivos contemporáneos, para deducir y estimar, así, las distintas etapas de su evolución. Es posible, que en muchos aspectos no se ajusten a la realidad

histórica, lo que explica la diversidad de criterios que aparecen desde las distintas teorías. Para explicar el inicio de la familia primitiva encontramos dos grandes doctrinas: a) la

matriarcal b) la patriarcal.

a) Matriarcal

En un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una tribu (endogamia). Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del niño se supiera quién era su madre, más no en cambio quién era su padre: lo que permite afirmar que, en su origen, la familia tuvo carácter matriarcal, pues era exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y educaba.

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Luego el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas, con carácter de exclusividad; pero, aun en las etapas posteriores, cuando ya se han afirmado en los grupos humanos la relación monogámica, se observan resabios de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales.

Es posible que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres, es posible que de esta etapa histórica provengan hábitos sociales.

Finalmente, la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo familiar.

La monogamia impuso un orden sexual en beneficio de la sociedad y de la prole y a su vez, facilitó el ejercicio del poder paterno y debilitó el antiguo sistema matriarcal de la familia. También la función educacional se satisface con el surgimiento de la unión monogámica, ya

que individualizados claramente padre y madre, entre ellos se comparte la tarea de educar a la prole.

La familia monogámica va convirtiéndose así en factor económico de producción. No solo atiende sus necesidades, sino que se producen en la familia bienes y servicios para negociar. La familia constituye, en esta etapa, la organizadora de los factores productivos.

Entonces la familia, desde el surgimiento del industrialismo, ha ido perdiendo el rasgo que lo caracterizaba como núcleo de organización de la producción. De manera que perdido su protagonismo económico, su razón de ser ha quedado circunscripta al ámbito espiritual.

b) Patriarcal

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generalmente el de más autoridad y mayor edad. Esta familia patriarcal se concentraba alrededor de su jefe, quien a su vez era el hombre más viejo.

Esta teoría patriarcal clásica se inicia con los griegos. Los pensadores griegos y entre ellos Platón y Aristóteles, mantuvieron esta posición. La corriente patriarcal encuentra sus testimonios en el mundo clásico y especialmente en los pueblos Greco Romanos, su principal

expositor fue Sumner Maine.2

Quienes sostienen esta teoría, argumentan que existieron en Roma dos grandes instituciones que demuestran palmariamente la teoría patriarcal: la patria potestad y la agnación.

La existencia de estas instituciones probaría rotundamente que esta estructura patriarcal se relaciona directamente con el nacimiento de la civilización. La familia patriarcal logra más tarde una forma orgánica y sistematizada.

Evolución Histórica.

Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no han podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan a las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos.

Según Borda la evolución puede ser concretada en tres fases: el clan, la gran familia y la pequeña familia.

En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son vastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas.

El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización.

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Nace el Estado, que asume el poder político; y llega entonces la fase de mayor esplendor de la gran familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía, su estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva.

El paterfamilias preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, parientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos; casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas.

Era el dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y muerto, era adorado como dios lar. Era el señor, el magistrado, el pontífice. La familia constituía toda una organización económica: labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba así misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas, con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario, las funciones económicas que pesaban sobre ellas fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado.

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Este se ha hecho cargo en una buena medida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos. Si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital. El Estado se encarga también de los ancianos y los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos.

En la etapa actual la familia ha dejado de ser una unidad política y económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas.

Derechos de la Familia.

 El derecho a la vida para poder ejercer sin presiones la paternidad responsable.

Paternidad responsable que es necesario educar y favorecer con las condiciones sociales y laborales que permitan el legítimo ejercicio de la Libertad.

 El derecho a disponer de una vivienda donde desarrollar la vida familiar sin

hacinamientos y con el espacio vital asegurado.

 El derecho de alimento cotidiano, pan ganado con un trabajo justamente remunerado.

 El derecho a poder vestir decentemente sin estar sujetos a las inclemencias del clima.

 El derecho a la educación pudiendo gozar de posibilidades de estudiar, padres e hijos,

creciendo y perfeccionándose según sus deseos e inquietudes.

 El derecho a la salud, entendida como seguridad en la cobertura médica y la recepción

de medicamentos de manera accesible.

 El derecho al esparcimiento, disponiendo de tiempo y lugar para la distracción, y la

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EPÍGRAFE II

Métodos alternativos de solución de conflictos

Antecedentes: El origen de los métodos alternativos de solucionar conflictos (MASC) se diluye en el tiempo, no se puede precisar con exactitud. Sin embargo han servido como una puerta abierta para superar situaciones difíciles, negocios conflictivos, problemas familiares, entre otros.

Refiriéndose al campo legal el antecedente más remoto de los MASC, se lo encontró en el juicio por arbitraje, consagrado en la Sección 33 del Título II De la Sustanciación de los Juicios, del Libro II Del Enjuiciamiento Civil, del Código de Procedimiento Civil, publicado en el Suplemento del Registro Oficial 133 del día 7 de febrero de 1953, que se mantuvo hasta que se dictó la Ley de Arbitraje y Mediación del año 1997.

Posteriormente surgió el arbitraje comercial, con el propósito de “simplificar el trámite de los

conflictos originados por las operaciones comerciales, facilitando la resolución de los mismos, mediante procedimientos adecuados”, bajo el criterio que se relevaba a los “Tribunales y

Juzgados del País de litigios innecesarios, con el consiguiente beneficio para las personas que desearen acogerse a este procedimiento”, “otorgando mayores garantías para esta clase de

operaciones y facilitando a los contratantes la solución de sus litigios, conforme a la exigencia de la actividad comercial” a través de la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en el Registro

Oficial N° 90 del día 28 de octubre de 1963, la que de igual forma tuvo vigencia hasta la promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación, en el Registro Oficial N° 145 del día 4 de septiembre de 1997.

Mientras que en el ámbito constitucional cobró vida en el año 1998, cuando la Asamblea

Nacional Constituyente, reunida en Riobamba, encargada de elaborar la Constitución (1998)3,

incluyó en el texto el reconocimiento del arbitraje, la mediación y otros procedimientos

alternativos, como medios para la solución de conflictos, sometiéndolos a la ley: “Se reconocerá el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, son convenios relativos con sujeción a la a ley”4 .

3 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE (1998) “Constitución Política de la República del Ecuador”Registro

Oficial N’ 1. Agosto 11. Quito.

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En la referida Constitución (1998) en el art. 163, se determinó que las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, forman parte del ordenamiento positivo de la República, prevaleciendo sobre leyes y otras normas de menor jerarquía, esto incluía a los convenios relativos a los medios alternativos de solución de conflictos internacionales.

Lo que guardaba sindéresis con el art. 272 ibídem, que trataba sobre la jerarquía de la Constitución, y el art. 2 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, vigente a esa época, que refería sobre la supremacía de la Carta Fundamental, y teniendo la categoría constitucional el arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de resolución de conflictos, eran de aplicación obligatoria para quienes pretendían una solución por la vía no judicial de sus conflictos.

Adicionalmente, las normas antes referidas son concordantes con el art. 37 del Código Civil, relativo a la derogación de las leyes, es decir, lo que se oponga la Constitución, queda derogado tácitamente, consecuentemente lo establecido en los convenios internacionales sobre

los MASC, derogaban las que se oponían. En el número 3 del art 4 de la Constitución (1998) declara con relación a la comunidad internacional, el derecho internacional es norma de conducta de los estados en sus relaciones recíprocas y promueve la solución de las controversias por métodos jurídicos y pacíficos, es decir, pondera la aplicación de la Ley de Arbitraje y Mediación.

Por lo que al responder a esta corriente constitucional, la Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional y acogiendo la Ley Reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación5, Código Civil6, Código de Procedimiento Civil7, Ley Orgánica del Ministerio Público8 expidió la última Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación9

Actualmente, están reconocidos en la Constitución en el art. 190, como medios alternativos de solución de conflictos, el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos,

5 Registro Oficial Nº 532: 25 febrero 2005

6 Suplemento del Registro Oficial Nº 46: 24 junio 2005 7 Registro Oficial Nº 58: 12 julio 2005

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sujetándose a disposiciones legales, en los casos que se puedan transigir, estableciendo que tratándose de contratación pública únicamente procede el arbitraje, previo visto bueno de la Procuraduría General del Estado, es más, son muchas las leyes en la que se incluye, bajo amparo del precepto constitucional, al procedimiento arbitral como medio alternativo de solución de conflictos, así como diversas leyes que recurren a la mediación como un procedimiento para resolver conflictos. Los convenios internacionales en lo jerárquico, están después de la Constitución, excepto los relativos a los derechos humanos que favorezcan prevalecen a ella, por ello los convenios internacionales relativos a los MASC deben guardar armonía con la normativa constitucional, para su aplicación.

Doctrinariamente, los MASC identificados para solucionar conflictos son la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje. Sin embargo, no todos se aplican ni todos logran solucionarlos, por ello es de primordial importancia, que las partes involucradas sean las que decidan cual es el medio que eligen para dirimir sus diferencias, en ejercicio de su derecho de libertad, garantizado por el Estado.

Definición:

El Estado “garantiza a sus habitantes el derecho a una cultura de paz”10, por ello promueve la

implementación de los medios alternativos de solución de conflictos, sin dar una definición constitucional, remitiéndonos a la ley, la que sin duda sólo lo hace sobre dos de ellos, el arbitraje y la mediación, ya que, la conciliación la deja para el campo judicial.

Por ello, se recurre a la doctrina, de la que se puede resumir, que los medios alternativos de solución de conflictos, no son otra cosa que el entendimiento, la armonía, el acuerdo al que arriban las personas a través de la asistencia de una tercera persona, denominada negociador/a, mediador/a, facilitador/a o árbitro imparcial o neutral frente al conflicto.

Es oportuno, señalar que, históricamente, las personas, han resuelto sus conflictos a través de sus tradiciones, creencias, costumbres, valores, principios, permitiéndose mejorar sus

10 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE (2008) Constitución de la República del Ecuador. art. 3, numeral 8.

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relaciones interpersonales. Sin embargo, el desarrollo de la sociedad, la globalización, es lo que ha permitido la utilización de los diversos medios alternativos, es decir, para que la relación prospere, solucionan los desacuerdos o conflictos en forma directa o asistidos por un tercero neutral, sin llegar a instancias legales, para evitar que la solución a la discrepancia les sea impuesta, con el riesgo de perder el caso, que no les den la razón, porque ineludiblemente en el campo judicial, siempre habrá una parte insatisfecha con el resultado.

Por ello, el sistema de medios alternativos, busca que las partes ganen, se sientan satisfechas con sus acuerdos, que cumplan sus compromisos, optimizando el diálogo, la concertación, lo que en definitiva da paso a una cultura de paz y armonía.

Características:

Las características de los medios alternativos de solución de conflictos, son diversas, y se van relacionando una con otra, de tal manera que no se puede referir que existen soluciones alternativas, si faltare una de ellas Indudablemente el proceso de la solución de los conflictos a

través de medios alternativos, se da con la asistencia de una o un tercero neutral, las partes son las que encuentran la solución. A la facilitadora o al facilitador, le corresponde utilizar todas

las herramientas y mecanismos a su alcance para lograr que las partes concilien y solucionen sus diferencias.

Clasificación:

Su clasificación atiende a la forma como el conflicto es resuelto, esto es, por las partes directamente o incluyen un tercero, que asiste, ayuda o dirime el conflicto.

De lo que se colige la existencia de diversas formas de solucionar el conflicto, ya de manera amistosa o legal.

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En el campo judicial, la solución de los conflictos se presenta de manera distinta:

Sin embargo, es oportuno aclarar que, dentro de los procesos judiciales, las partes pueden solicitar que su causa sea derivada hacia un Centro de Mediación o Arbitraje. En Guayaquil, la Función Judicial cuenta con el servicio de un Centro de Mediación.

Negociación:

Como método alternativo, la negociación es “un proceso de comunicación dinámico en el cual

dos o más partes intentan resolver diferencias y defender intereses en forma directa, para lograr una solución satisfactoria”11

La oposición desaparece, cuando las partes logran soluciones en forma directa, sin embargo no se debe olvidar que para lograr el éxito de la negociación, se puede recurrir a los diferentes modelos, tales como los señalados por Blake y Morton, Fisher y Ury, entre otros.

Los primeros establecen actitudes variadas de las personas involucradas en el conflicto.

Para Fisher, lo básico es determinar el fondo y la forma del conflicto, a través de cuatro pasos básicos que los ilustra en un círculo.

La explicación de cada uno de los pasos señalados en el círculo por Fisher, que Pinkas denomina cuadrantes, es la siguiente:

1. Problemas en el mundo real: el primer paso consiste en identificar lo que pasa en el entorno, cómo se presenta el problema, qué es lo que está ocurriendo, qué no está bien, cuál es la realidad de los hechos, qué es lo que molesta, qué disgusta, que es lo que no se puede solucionar en forma inmediata.

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2. Diagnosis ¿Cuál es el problema?: Es necesario realizar un diagnóstico del problema, lo primero es saber qué clase de problema es, por ejemplo: social, psicológico, familiar, legal, económico, etc. después determinar cuáles son las causas, que es lo que está impidiendo encontrar posibles soluciones, surge la creatividad de los involucrados en el conflicto, para establecer que es lo que impide solucionar el conflicto.

3. Prescripción, receta o plan de acción: en este paso o parte del círculo, se buscan soluciones factibles o integrales al problema, las partes generan los planes o estrategias que solucionen el conflicto, con alternativas realizables,

4. Acción en el mundo real: Corresponde al último paso, fase o cuadrante, donde se ejecutan las soluciones planificadas, momento en el que se debe estar abierto para realizar cambios que se ajusten a la realidad, sin generar nuevos conflictos, sino la solución que se espera, esta fase constituye una transformación de la realidad, donde las partes ganan al solucionar el conflicto, con actitudes racionales y sin respuestas mecánicas, ya que “El hecho de no usar una aproximación racional -como la que ilustra Fisher- nos lleva a confundir negociación con regateo” tampoco se debe ceder ante todo, para evitar el

conflicto, se trata de racionalizar y lograr acuerdos valederos.

La solución a los conflictos a través de la negociación, presenta estilos diferentes, pueden ser: posicional o integrativa, cada una presenta sus propios lineamientos. En la primera, se advierten concesiones de una parte a favor de la otra. En la segunda las partes atacan al problema y no a las personas.

Cuando en la negociación de un conflicto las partes asumen posiciones, es indudable que una de las partes le toca ceder, es decir, las ventajas se obtienen a expensas de la otra, por ello a este estilo de negociación se lo denomina ·negociación distributiva o de suma cero”, sin

embargo para Fisher y Ury, según el estilo aplicado, se ven los resultado.

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Señalando que ambos estilos coexisten. “La virtud consiste en no asumir que la torta no

puede crecer. Veamos cuánto podemos agrandarla antes de sacarnos los ojos para comer un

trozo mejor: de repente podemos cortarla de tal forma que no sea necesario discutir tanto”12

Agregan que “el dilema que enfrenta todo negociador frente a su contraparte se presenta

porque en toda negociación hay dos tendencias: la de crear valor en forma conjunta y la de reclamar valor sólo para nosotros. Este dilema puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿Debo ser franco, honesto, creativo y no beligerante, o debo ser duro, terco, astuto y

mentiroso?”13

Por lo que se puede concluir que, se advierten soluciones diferentes, ya que donde gana uno ocasiona la pérdida del otro, a lo que comúnmente se lo identifica como: GANAR/PERDER, es decir, se produce una especie de competencia por obtener la mayor ganancia posible, sin que importen mucho las relaciones de vínculo que se puedan establecer en el futuro; y, en otros casos logran acuerdos satisfactorios donde ambas parte ganan: GANAR/GANAR, es decir, en la medida que las partes logran descubrir sus intereses crearán las oportunidades de

satisfacer en mejor forma sus aspiraciones, existe cooperación para alcanzar un acuerdo satisfactorio, por ello se advierte que en lugar de competencia existe cooperación para alcanzar un acuerdo satisfactorio. En síntesis, permite a largo plazo mantener una relación positiva a los negociadores

Conciliación: En sentido general, significa “Acuerdo de los litigantes para evitar un pleito o

desistir del ya iniciado”14 es decir, como medio alternativo de solución de un conflicto, se lo

ubica dentro y fuera del campo judicial. En relación a la primera, las partes extrajudicialmente llegan a un acuerdo, concilian sus intereses, solucionan su problema para evitar someterlo a juicio.

12 Ibídem

13 Ibídem, pág. 19.

14REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2002). “Diccionario de la Lengua Española”. Tomo3 p. 415. Vigésima Segunda

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Dentro de los procesos judiciales, también se puede suscitar el acuerdo en varias formas, puede ocurrir que las partes acuerdan solucionar un conflicto directamente, y van ante el juez a desistir del mismo.

También puede ocurrir, que no lo hagan voluntariamente sino a petición del administrador/a de justicia, cuando son convocados a la audiencia o junta de conciliación, y puede ocurrir que lleguen a superar el conflicto y desisten de continuar o puede ocurrir que decidan someten el acuerdo a la aprobación del juez o jueza que sustancie el juicio [conflicto], ya que el efecto, es el de una sentencia.

La fase de la conciliación, dentro del ámbito judicial, es versátil, si bien a las partes procesales convocadas a la audiencia o junta de conciliación se les hace la invitación a que dialoguen entre sí, que conversen sobre el conflicto, con el propósito de que concilien y busquen una solución, como se trata de un trámite judicial, en la mayoría de los casos no prospera, por cuanto no hay la intervención de una conciliadora o un conciliador, que promueva la empatía entre las partes. Sin embargo, la invitación a conciliar está armonizada

con el deber del Estado, a garantizar la paz social.

Dentro de la fase de conciliación de los procesos, desde el punto de vista de los operadores judiciales, ellos no intervienen directamente como conciliadores ni promueven su presencia, para evitar ser acusados de la comisión de delitos de prevaricato –excepto laborales-, o que se les diga que van a favorecer a una parte en detrimento de la otra, por ello -excepcionales casos-, la conciliación, en el campo judicial, queda como un mero enunciado, pues lo juicios no concluyen por acuerdos conciliatorios de las partes. El papel de las abogadas o abogados es importante, ya que si han incursionado en el ámbito de los MASC, serán ellos los que promuevan el arreglo rápido, eficaz del conflicto.

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en la demanda y las excepciones que se puedan formular a la misma, es decir, las posiciones están confrontadas legalmente, donde una saldrá vencedora, en base al manejo de las pruebas que hubiere aportado o la buena o negligente defensa que se hubiere dado al caso.

Es oportuno, señalar que la conciliación puede ser asistida por una tercera o tercero denominados conciliadora o conciliador, quienes se encargarán de hacerlos llegar acuerdos voluntarios a través del dialogo, a que mejoren sus relaciones, a que se entiendan mutuamente, evitar que el conflicto se degenere al ámbito judicial, donde si no logran el acuerdo voluntario serán juzgados con el rigor de la ley.

Desde el punto de vista de la doctrina jurídica la “conciliación configura un acto, un procedimiento y un posible acuerdo. Como acto representa el cambio del punto de vista, de pretensiones y propuesta de composición entre partes que discrepan. Como procedimiento la conciliación se integra por los trámites y formalidades de carácter convencional o de imposición legal para posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un problema jurídico o un conflicto económico-social. Como acuerdo, la conciliación representa la fórmula

de arreglo concertado por las partes.”15

Por otra parte, la conciliación, está considerada dentro de los procesos arbitrales, como el acuerdo que llegan las partes, por lo cual deciden terminar el conflicto. También se considera que la conciliación está presente dentro de los MASC, porque las partes se advienen, acuerdan, concilian para superar o solucionar el conflicto.

La conciliación, puede producirse para evitar incursionar en el campo judicial. Muchas personas están atentas a buscar soluciones directas a sus conflictos, evitan procesos judiciales, y en muchos casos prefieren ceder a las pretensiones del adversario antes de continuar el conflicto.

En la legislación argentina, se estableció el “juicio de conciliación”. La conciliación, es

“considerada como uno de los métodos anormales de terminación del proceso.”16 Por ello, el

15CABANELLAS, Guillermo (1986). “Diccionario enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo II. p. 255. 20ª Edición

Revisada, Actualizada y Ampliada. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires.

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acuerdo conciliatorio debe cumplirse en la forma establecida para la ejecución de la sentencia. En la legislación nacional, la ejecución de un acuerdo también se lo hace como si fuera el de una sentencia ejecutoriada.

En la legislación venezolana ponderan, la solución de los conflictos familiares a través de la conciliación y mediación, por las cualidades que les atribuyen, ya que la resolución de las controversias a través de acuerdos justos y duraderos se diferencian en sumo grado a las que

resultan a través de terceras personas, y presentan reticencias que las tornan vulnerables, mientras que aquellas obtenidas por la voluntad de las partes son el resultado de dar una

solución práctica en gran medida a sus necesidades reales, deseos, aspiraciones y circunstancias especiales en las que involucran, muchas veces, considerando las opiniones de las niñas, niños y adolescentes., para la realización de la justicia social y el reconocimiento de los derechos.

Sin embargo, la conciliación se opone a la exigibilidad de la reparación de un derecho que se presume afectado. Por ello, a pesar de haberse obtenido soluciones de conflictos por acuerdo de las partes, en el campo del Derecho de Familia, tratándose de alimentos, tenencia, patria

potestad, visitas, entre otros, esos acuerdos conciliatorios, no tienen la calidad de cosa juzgada, ni causan ejecutoria, por lo que pueden ser objeto de modificaciones en cualquier momento, si las circunstancias futuras han variado, ya que prevalece el interés superior del niño.

En los procesos de conciliación, el conciliador debe velar por el cumplimiento de los principios de equidad, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad, buena fe, celeridad y economía, voluntariedad, pues no debe admitir información falsa, inadecuada e inoportuna, velando por que las partes no lesionen los derechos entre sí, porque su compromiso con las partes es ayudar a que encuentren una solución del conflicto no que se generen otros, debe procurar un acuerdo equilibrado que sea factible cumplirlo a largo plazo, es decir perdurable.

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La mediación puede ser ejecutada por cualquier persona, que hayan elegido las partes, para solucionar el conflicto.

En el ordenamiento positivo está señalado como: “un procedimiento de solución de conflictos

por el cual las partes, asistidas por un tercero[a] neutral, identificado[a] como mediador[a], procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo que ponga fin al conflicto”17

En este procedimiento no adversarial, donde las partes buscan la solución a sus conflictos, la figura de la mediadora o del mediador, emerge como una tercera o tercero neutral, quien les va a facilitar la posibilidad de encontrar los puntos de armonía, a reconocer sus intereses escondidos por encima de las posiciones aparentes.

La mediación, permite a las partes, alejarse de situaciones litigiosas, trámites engorrosos, fomenta una cultura de paz, armonía, confianza, respeto. Sin embargo no puede aseverarse con toda certeza, la existencia de una guía exclusiva e invariable que indique cómo debe funcionar

la mediación, ya que las personas sienten, piensan y actúan en forma diferente, por ello, la solución de sus conflictos a través de este método, siempre será diferente en cada caso.

La mediación, como medio de solución de conflictos, puede ser voluntaria o inducida, según se advierte de lo dispuesto en la LAM. Voluntaria, porque parte de la premisa, que las partes toman la decisión libremente y sin presión de nada ni nadie, de llevar el caso, ante un centro de mediación o mediadores [ras] independientes debidamente autorizados [das] (art. 44), para que los ayude a encontrar la solución del conflicto. Inducida, porque el conflicto se ha desbordado y está inmerso en el campo judicial, y la búsqueda de la solución, con la ayuda de un tercero neutral [o una tercera], está dado por la derivación que sugieren los administradores[ras] de justicia (art. 46, c), para descongestionar los despachos judiciales más que por la búsqueda de soluciones amigables al conflicto o porque una de las partes está interesada en un trámite ágil, rápido y sencillo e invita a la otra a someter el conflicto a un Centro de Mediación o a un mediador[a]. La derivación o invitación debe ser aceptada por las

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partes. También está contemplada la mediación comunitaria para las comunidades indígenas y negras, organizaciones barriales y todas las organizaciones comunitarias del Ecuador, las mismas que pueden establecer centros de mediación gratuitos para sus miembros (arts. 58-59).

La mediación voluntaria o inducida puede ser aplicada en diferentes campos, que van desde lo familiar, laboral, judicial, empresarial hasta lo social o comunitario, pues lo que se persigue es lograr solucionar los conflictos y el restablecimiento de la paz y la armonía de las partes.

Ahora bien, el proceso de mediación, no tiene marcada pautas rígidas, tiempo ni posturas que deban ser cumplidas por las partes, ya que la decisión o acuerdo serán siempre voluntarios. Sin embargo para el éxito de la misma, se han determinado varias fases:

Remisión: Se establece si el asunto es mediable o no, es de vital importancia, esta decisión inicial, por cuanto de ser afirmativa se inicia el procedimiento de remisión a la mediación.

Admisión: Se da inicio del expediente del caso. Se establecen las partes que deban ser citadas o notificadas. Se identifica la naturaleza del conflicto. Se explica a las partes del proceso los aspectos del proceso al que se va a someter su conflicto, confirmando su voluntariedad. Se convoca o se cursan las invitaciones o citaciones a las partes para la primera sesión de mediación.

Apertura: Aquí se establece previamente, la adecuación del lugar donde se desarrollará la sesión, la provisión material (lápiz-papel). Se realiza el ingreso conjunto de todos los involucrados a la sala de sesión. Se realizan los saludos y presentación. Se señala cual va a ser la función del mediador/a así como el tiempo de duración de las sesiones conjuntas y/o privadas y cuál es el tiempo máximo de duración del proceso. Determinándose especialmente que en el proceso prima la voluntariedad de las partes, la confidencialidad y el respeto.

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Clausura: Para finalizar el proceso de mediación se realiza la redacción y suscripción del acuerdo que han logrado las partes. El mediador/a realiza la despedida, que comúnmente, manifestando.

Es oportuno, señalar que la Función Judicial, la Procuraduría General del Estado, las Cámaras de la Producción, así como algunos Municipios cuentan con Centros de Mediación, amén de los centros particulares y los mediadores independientes que brindan su servicio, van logrando fomentar la cultura de solución de conflictos de manera alternativa.

Ahora bien, en lo atinente a los conflictos relacionados a la familia, se aconseja la mediación en “las relaciones entre cónyuge, especialmente los alimentos que se deben, pensión

alimenticia para las hijas e hijos, pensión compensatoria para el cónyuge que la solicita, cuidado personal de las hijas e hijos (tuición), relación directa y regular que mantendrá con las hijas e hijos (visitas) aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado, materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio, los aspectos educativos en la crianza de las

hijas e hijos”18 . Sin embargo, en estos casos no se advierte la mediación como una forma de

solución para prevenir el conflicto posterior que se produce después del divorcio o separación, con relación a la descendencia común.

Arbitraje: Este medio de solución alternativo de conflicto, a diferencia de los anteriores, es adversarial, es un sistema de administración de justicia privado, siempre que la materia objeto del conflicto sea transigible.

Está definido en la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), como “un mecanismo alternativo de

solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias”.(art. 1)

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La solución de un conflicto por el sistema arbitral, no es impositivo, se requiere del consentimiento de las partes. Es más, al consentir deben indicar expresamente si la decisión de los árbitros debe ser en derecho o en equidad, ya que ante la falta de determinación se realizará siempre en equidad, por así disponerlo el art. 3 de la LAM: “Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en equidad o en derecho, a falta de convenio, el fallo será en equidad”.

Cuando los árbitros dicten el laudo o fallo en equidad, están en la obligación de atender a los principios de la sana crítica, a su leal entender y saber, sin que requieran conocimientos legales, por así disponerlo el inciso segundo ídem: “Si el laudo se expide en equidad, los

árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y atenderán a los principios de la sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados”

La disposición legal referida, exige el título profesional que acredite el conocimiento de leyes, principios y doctrina, si el laudo se va a dictar en derecho: “Si el laudo se expide en derecho,

los árbitros deberán atenerse a la ley, a los principios universales del derecho y a la doctrina, en este caso, los árbitros deberán ser abogados” [das]

Para asegurar el debido proceso, tratándose del Sector Público, el arbitraje será en derecho, según lo dispone la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado: “Los organismos y

entidades del Sector Público podrán someterse a Procedimientos de arbitraje de derecho…”. Sin embargo, para acceder al mismo, deben tener capacidad para transigir y cumplir los requisitos exigidos en la LAM, ya que no basta lo señalado en la Ley de Contratación Pública.

La constitución (2008:190) señala lo mismo, para la contratación pública, es necesaria la existencia del informe favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a la ley, antes de comprometerse en arbitraje.

Principios de los Medios Alternativos de Solución de Conflictos:

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comunicación entre las partes en conflicto, con el único fin de obtener una solución en la que queden satisfechos.

Para lograr esa solución amigable, es necesario considerar los principios en los que se basa, y que los diferentes autores coinciden en señalar entre otros, los siguientes: voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad o imparcialidad, equidad, legalidad, honestidad, protección a los más vulnerables.

La existencia de estos principios, dan cuenta que su utilización tiene como objetivo satisfacción de los intervinientes. Es más deben darse a conocer a los participantes al momento de comenzar el proceso:

Voluntariedad: la intervención de los sujetos en los MASC debe ser en forma voluntaria. Ya que deben tomar las decisiones que les permita la ley. Sin embargo, esto no obsta, que la autoridad, exija la comparecencia para someterse a uno de los métodos alternativos de solución del conflicto, con el propósito de lograr un acuerdo que les satisfaga.

Confidencialidad: este principio tiene como objetivo que lo tratado no se divulgue, claro que tratándose de una infracción penal se la hará conocer a la autoridad correspondiente, ya que no puede ocultarse la comisión de un delito.

Flexibilidad: al aplicar este principio, permite desarrollar la actividad sin la ritualidad judicial, antes por el contrario se adapta a la necesidad de los que participan en la misma, ya que se puede definir el procedimiento por acuerdo de voluntades.

Neutralidad: a través de este principio surge la obligación de mantener la ecuanimidad, evitar emitir opiniones personales sobre lo que está tratando y respetará las decisiones a la que lleguen las partes.

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