El divorcio: la transexualidad de uno de los cónyugues como causal

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” Y UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. Facultad de Jurisprudencia Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil. Tesis previa a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Civil y Procesal Civil. Tema: El Divorcio: la Transexualidad de uno de los cónyuges como causal. Autora:. Ab. María Auxiliadora Guerrero Esp.. Tutores:. Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Álvarez Gavilánez Mg.. 2015.

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(4) Agradecimiento A Dios por darme fortaleza, A mis suegros por su apoyo incondicional, A mis hijos por su amor, A mis tutores por su paciencia. Con aprecio. Mayi..

(5) Dedicatoria A mi familia por su apoyo incondicional, A mis tutores Dra. Oly Álvarez y Marcelo Robayo por haber impartido sus conocimientos en este proceso educativo. Gracias. Mayi..

(6) Índice General Portada. Páginas. Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1 Capítulo I Marco Teórico. 1.1.- El Matrimonio. 12. 1.1.1.- Antecedentes. 18. 1.1.2.- Evolución Histórica. 24. 1. 1.3.- Disolución del Vínculo matrimonial. 29. 1.2.- El Divorcio. 30. 1.2.1.- Antecedentes. 30. 1.2.2.- Definiciones. 33. 1.2.3.- Clases. 35. 1.2.3.1.- El divorcio consensual o por mutuo consentimiento. 36. 1.2.3.2.- Divorcio contencioso. 37. 1.2.4.- Causales de Divorcio. 39. 1.3.- La Transexualidad. 41. 1.3.1.- Definición. 41. 1.3.2.- Reasignación sexual. 45. 1.3.3.- Los Derechos Humanos y Fundamentales de las personas Transgenéricas y Transexuales. 48. 1.4.- La Seguridad Jurídica. 64. 1.4.1.- Definición. 64. 1.4.2.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado. 67. 1.4.3.- La Seguridad Jurídica como derecho primordial de las personas. 69.

(7) 1.4.4.- La Transexualidad como causal de divorcio y la Seguridad Jurídica. 72. 1.5.- Derecho Comparado. 73. 1.5.1.- Chile. 73. 1.5.2.- Colombia. 77. 1.5.3.- México. 79. 1.5.4.- Conclusiones parciales del capítulo. 82. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 84. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 84. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 88. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 90. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Resultados de las encuestas. 91. 3.2.- Propuesta. 97. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 101. Conclusiones generales. 102. Recomendaciones. 103. Bibliografía Anexos.

(8) Resumen Ejecutivo En la actualidad la transexualidad como causal de divorcio es un tema de gran importancia porque comienza a emerger de la clandestinidad y a ganar mayor visibilidad en el del cambio de sexo o transexualidad. Con los avances médicos y quirúrgicos, un mayor número de personas transexuales deciden cambiar su fisonomía y debido a ello, se están haciendo presentes en todas partes, sin embargo, este hecho noticioso produce consecuencias en el contexto del matrimonio que merecen ser normadas. El transexualismo sobreviniente es una alteración conductual en la práctica sexual, en razón de la cirugía de reasignación de sexo lo que atenta contra la institución del matrimonio, por lo que el resultado del anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, garantizará la Seguridad Jurídica.. La presente investigación es necesaria y de actualidad porque permite buscar una solución al problema, aplicándose los respectivos métodos: Inductivo, deductivo, analítico, sistémico, histórico y lógico, enmarcado en la línea de investigación “Administración de Justicia”; llegando a cumplir el objetivo general planteado en esta investigación..

(9) Summary Executive Currently of divorce how causal transsexuality is an issue of great importance because it begins to emerge from hiding and to gain greater visibility in the change of sex or transsexuality. With advances in medical and surgical, a greater number of transgender people decide to change its appearance and as a result, they are becoming present everywhere, however, this news fact produces consequences in the context of marriage that deserve to be controlled. The impending transsexualism is a behavioral change in sexual practice, because of sex reassignment surgery as that threatens the institution of marriage, so the result of the draft reform bill to the Civil Code which establish transsexuality, impending of one of the spouses as a ground for divorce, will guarantee legal certainty. This research is necessary and topical because it allows to find a solution to the problem, applying the respective methods: inductive, deductive, analytical, systemic, historical and logical, framed in the research "Administration of Justice"; coming to meet the general objective in this research..

(10) INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación La transexualidad no está contemplada como tal en la ley ecuatoriana, y constituye una novedad científica que pondría a nuestro Derecho con otras legislaciones. Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio entre otras citaré las siguientes: El autor Víctor Hugo Flores Ramírez, Abogado y Sexólogo, en el año 2001, investiga “EL DILEMA JURÍDICO DE LA TRANSEXUALIDAD”, quien arriba a las siguientes conclusiones: La transexualidad en una realidad social. Una realidad social patente en México que merece ser tutelada por el Estado a través de un ordenamiento jurídico; porque más allá de cualquier postura, humanista o científica, que cada uno de nosotros desee adoptar entorno al transexualismo, habrá que regularlo jurídicamente. Luego entonces, los problemas jurídicos derivados de la transexualidad son: a) en el ámbito civil: el cambio de nombre, el cambio de sexo y el reconocimiento jurídico pleno de la personalidad; y b) en el ámbito penal: la responsabilidad médica y la evasión de responsabilidad en razón de una dualidad de persona. Para llevar a cabo la construcción jurídico-formal de la transexualidad habrá que contemplar los siguientes puntos. El concepto "persona" es una construcción técnico-jurídica que obedece a una necesidad lógico-formal en virtud de las relaciones sociales. En la medida en que las relaciones sociales generan derechos y obligaciones, el Estado garantiza la protección de hechos y actos por medio de un ordenamiento jurídico. Por ende, la persona -sujeto de derechos y obligaciones- se proyecta al mundo jurídico a través de un término denominado " personalidad." Los llamados derechos de la personalidad son cualidades esenciales de la persona que el derecho impone y/o reconoce por la propia naturaleza intrínseca del ser humano y que constituye el presupuesto lógico-necesario que justifica la validez y eficacia. 1.

(11) del ordenamiento jurídico. Dentro de los derechos de la personalidad se contemplan los siguientes: a) derecho a la vida b) derecho a la integridad corporal o (derecho sobre el cuerpo) ; c) derecho a la libertad; d) derecho al honor; e) derecho a la intimidad o (derecho a la vida privada) f) derecho sobre cadáver g) derecho a la salud; h) derecho a la imagen; i) derecho al reconocimiento público de la autoría de las obras; y - a juicio del jurista español, Javier López- Galiacho P., j) derecho a la identidad sexual y/o genérica, entendiendo por éste, el derecho más amplio de la identidad personal. Entonces, "si los derechos de la personalidad son el soporte jurídico donde se afirma y refleja la dignidad de la persona y donde se tutelan las prerrogativas y poderes que garantizan el desarrollo pleno de su personalidad, habrá que admitir el derecho a la identidad genérica." Por ello, el 17 de junio de 1995 en Houston, Texas se adoptó la Declaración Internacional de Derechos Genéricos (The International Bill of Gender Right - IGBT), donde señala los siguientes derechos: 1) derecho a definir la identidad genérica; 2) derecho a la libre expresión de la identidad genérica; 3) derecho a la autonomía sobre el propio cuerpo;. 2.

(12) 4) derecho al cuidado médico especializado y profesional; 5) derecho a la orientación sexual; 6) derecho a contraer matrimonio y uniones de hecho; 7) derecho a adoptar o concebir hijos; 8) derecho a las relaciones paterno-filiales; 9) derecho a la custodia de hijos. En México la licenciada Adriana Bastida propone en su tesis profesional la creación de una NOM y/o procedimiento ad hoc dentro del Código de Procedimientos Civiles encaminada(o) a regular las cuestiones relativas al tratamiento, y así establecer la posibilidad de una autorización sea administrativa o judicial. Por otra parte, a nivel mundial se han ventilado diversos casos ante los tribunales competentes, donde se demanda la requerida modificación del nombre y sexo en el acta de nacimiento en razón de la nueva identidad genérica. El caso Botella vs. Francia marcó un precedente en la historia del TEDH, por ser la primera vez en reconocer el derecho del transexual a ver modificada su mención legal de sexo y por ende, el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica. Recientemente, el Consejo de Ministros presentó en junio de 1999 una propuesta adicional de ensanchamiento al artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, donde señala la necesidad de incluir la "identidad genérica" dentro de la lista de derechos humanos. Cabe señalar que 10 años antes el Parlamento Europeo emitió una resolución sobre " la discriminación de los transexuales" donde señala los requisitos mínimos indispensables que debe cumplir la persona transexual para llevar a cabo su tratamiento. Estas resoluciones no son de carácter obligatorio, por lo que deja a voluntad del Estado contemplar una regulación. En México la transexualidad existe como realidad social, pero desconocida para el derecho. El derecho como agente regulador de las relaciones sociales requiere una 3.

(13) constante actualización acorde al ritmo que marca la realidad social. Muestra de ello, el Estado de Morelos con motivo de la creación de su nuevo código civil con fecha del 25 de agosto de 1993, contempla bajo el rubro de causal de divorcio la transexualidad. En su artículo199 fracción XXI dice: " cuando uno de los cónyuges, por tratamiento médico o quirúrgico intente cambiar o cambie de sexo" será causal de divorcio. Este es el único artículo en México dentro de una regulación civil que refiere a la transexualidad. Sin embargo, bajo la misma línea argumentativa y llevando a cabo un estudio comparativo de las causales de divorcio de las entidades federativas, encontramos en el código civil del Estado de Tabasco de 1997 y en el anteproyecto del nuevo código civil para el Distrito Federal del 2000 la siguiente causal: " padecer cualquier enfermedad de tipo endémico e incurable, que sea además contagiosa y hereditaria y la impotencia sexual irreversible; así como las alteraciones conductuales en la práctica sexual que sobrevengan después de celebrado el matrimonio." Al respecto, utilizando una técnica de interpretación jurídica podemos decir que el transexualismo es una alteración conductual en la práctica sexual, en razón de la cirugía de reasignación de sexo. Sin embargo, ante el vacío legal en México sobre transexualismo, las demandas que han llegado a tribunales establecen- conforme a derecho- que hay lugar a pedir la rectificación de actas por enmienda, cuando se solicite variar algún nombre u otra circunstancia, sea esencial o accidental, siendo Juez competente el de lo Familiar, quien podrá llevar a cabo la rectificación o modificación en virtud de sentencia. También existen ciertos precedentes que sirven de apoyo a las demandas. (REGISTRO CIVIL, RECTIFICACION DE LAS ACTAS DEL. " Es cierto que la fracción II del artículo 135 del Código Civil autoriza la rectificación de las actas del Registro Civil por enmienda, cuando se solicite variar algún nombre o circunstancia esencial o accidental; ya la Suprema Corte de la Justicia ha aceptado en varios casos que se haga, pero sobre la base de que se pruebe el error que se quiera enmendar, o aunque no lo haya, que la causa aducida sea grave..."). Ahora, en el supuesto de que la sentencia sea favorable, el juez de lo familiar ordena al registro civil asentar en la misma acta de nacimiento respectiva el nuevo nombre de la persona en razón de identidad genérica. En México existen resoluciones que no establecen los alcances de la sentencia, dando pie a diversas interpretaciones -posiblemente erróneas. Por ello es importante que 4.

(14) los jueces delimiten los alcances de éstas, estableciendo el reconocimiento pleno de la personalidad jurídica para que la persona legalmente transexualizada tenga derecho a contraer matrimonio o establecer una unión de hecho; derecho a adoptar o utilizar una técnica de reproducción asistida, etc... La transexualidad sigue siendo un dilema jurídico para los países que no contemplan una regulación. Sin embargo, es necesario a título de conclusión llevar a cabo las siguientes propuestas: 1.- Formar asociaciones de personas transexuales, donde se brinde una asesoría clínica, sicológica y legal. 2.- Formar una red nacional de asociaciones para establecer una comunidad "transexual" como acto político 3.-. Celebrar. conferencias. a. nivel. local. o. nacional. sobre. transgenerismo.. 4.- Realizar una reforma política en torno a la identidad genérica donde se instruya a las autoridades competentes sobre la materia. 5.- Realizar las siguientes reformas jurídicas: - Crear una ley sobre transexualismo donde se establezca como mínimo los siguientes requisitos: A) definir el transexualismo. B) establecer la competencia del juez. C) mencionar los requisitos que debe acreditar la persona transexual al interponer la demanda de rectificación de actas: a.- acreditar la mayoría de edad, b.- tener capacidad de ejercicio, c.- acreditar la nacionalidad,. 5.

(15) d.- no estar ligado a vínculo matrimonial al momento de interponer la demanda de rectificación de actas. - Llevar a cabo las reformas jurídicas convenientes: Código Civil, Ley Federal del Trabajo, Código de Procedimientos Civiles, Código Penal (despenalizar la responsabilidad penal en el delito de lesiones por el tratamiento médico del transexual), Ley General de Salud, Ley del Notariado, etc... - Elevar a rango constitucional el desarrollo pleno de la personalidad jurídica.. 6.- Analizar los conceptos de matrimonio y familia. 7.- Insertar la materia de " derecho queer" en los planes de estudio de las facultades de derecho. (a nivel licenciatura)1 Estas investigaciones sirven de base y antecedente a la presente investigación. Planteamiento del Problema El divorcio no es el problema, sino el resultado de un conjunto de inconvenientes, desavenencias y problemáticas vividas en el contexto del matrimonio que puede radicar con uno u ambos cónyuges, catalogándose por un sinnúmero de investigadores como el segundo proceso más estresante durante la edad adulta, inmediatamente después de la muerte de uno de los cónyuges. La Transexualidad es una identidad transgénero que define la convicción por la cual una persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo que desea vivir y ser aceptado como una persona del género opuesto. La transexualidad es característica por presentar una discordancia entre la identidad de género y el sexo biológico. En el DSM V, publicado por la Asociación Psiquiátrica Americana, está definida como disforia de género y no como trastorno de identidad de género. Consiste en la existencia de un conflicto con el género asignado al nacer en los casos en que la identidad de género del individuo no coincide con su sexo. Una persona transexual 1. http://www.transexualegal.com/art-vic-06.html. 6.

(16) es aquella que encuentra que su identidad sexual está en conflicto con su sexo biológico y genético. El deseo de modificar las características sexuales externas que no se corresponden con el género con el que se sienten identificadas lleva a estas personas a pasar por un proceso llamado de transición para adaptar su cuerpo al género al cual se sienten pertenecientes. A esto se le suele denominar operación de "cambio de sexo" pero el cambio existe previamente en la psique de la persona transexual. Lo que se modifica no es el sexo sino la apariencia de sus genitales sexuales externos mediante una cirugía de reconstrucción genital y sus caracteres sexuales secundarios mediante una terapia de reemplazo hormonal. El Estado ecuatoriano no contempla bajo el rubro de causal de divorcio la transexualidad.. Cuando uno de los cónyuges, por tratamiento médico o quirúrgico intente cambiar o cambie de sexo" será causal de divorcio. Al respecto, utilizando una técnica de interpretación jurídica podemos decir que el transexualismo es una alteración conductual en la práctica sexual, en razón de la cirugía de reasignación de sexo lo que atenta contra la institución del matrimonio. Formulación del problema:. El Código Civil no establece la transexualidad de uno de los cónyuges como causal de divorcio, lo que atenta contra la Seguridad Jurídica. Objeto de investigación:. El Código Civil. Campo de acción:. El Divorcio. Identificación de la línea de investigación: De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación “Administración de Justicia”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.. 7.

(17) Objetivo General: Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar la Seguridad Jurídica.. Objetivos Específicos:. 1.- Fundamentar doctrinariamente el matrimonio, el divorcio, el transexualismo y la seguridad jurídica.. 2.- Determinar la incidencia de la transexualidad de uno de los cónyuges como causal de divorcio.. 3.- Elaborar los elementos del anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio, para garantizar la Seguridad Jurídica. Idea a Defender: La Idea a defender es mediante la elaboración de un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio se garantizará la Seguridad Jurídica. Las Variables de la investigación son: Variable Independiente:. Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que establezca la transexualidad, sobreviniente de uno de los cónyuges como causal de divorcio.. 8.

(18) Variable Dependiente: Garantizar la Seguridad Jurídica. Justificación: El tema de investigación es noticioso, nuestra Constitución y Código Civil contempla el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, pero que sucede cuando el transexual deviniente modifica sus características sexuales, que no corresponden con su género con el que se sienten identificadas lleva a estas personas a pasar por un proceso llamado de transición para adaptar su cuerpo al género al cual se sienten pertenecientes dejando a su cónyuge en un estado de shock y si existen hijos, las consecuencias y confusión en la familia atentan con la seguridad jurídica. La propuesta va de acuerdo a los avances científicos y tecnológicos, que se presentan en materia de género garantizando a la familia la Seguridad Jurídica. Metodología a emplear:. La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. 9.

(19) Estructura de la Tesis: El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos: Capítulo I: Marco teórico donde planteamos las distintas posiciones teóricas objeto del tema como el matrimonio, el divorcio, el transexualismo y la seguridad jurídica, Capítulo II: Marco metodológico donde se la realizó mediante métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con su análisis final del capítulo y Capítulo III: Resultados de la investigación, donde mostramos el procedimiento y análisis de la propuesta realizada por profesionales del Derecho, llegando a las conclusiones finales de la investigación.. Aporte Teórico, significación práctica y Novedad Aporte Teórico La transexualidad en nuestro medio no pasa de ser simple hecho noticioso, y sin que el legislador la vaya tomando como un hecho que produce consecuencias que merecen ser normadas; en este sentido nuestro tema pretende ser un aporte teórico para que legisladores y profesionales en diversas ramas del saber puedan guiar sus intentos de transformación del Derecho ecuatoriano. Significación Práctica Nuestro Derecho merece estar a la par con los adelantos científicos y tecnológicos, por lo que requiere de profundas transformaciones. Nuestro tema es de una importancia práctica de urgente implementación a fin de que también se ponga al día con las garantías constitucionales pretendemos nosotros dar un aporte práctico a la transformación de nuestro Derecho con la propuesta de esta tesis. Novedad Científica El simple hecho de procurar que nuestro derecho responda a los adelantos científicos y tecnológicos en materia de género constituye una novedad científica que pondría a nuestro 10.

(20) Derecho a la parte con otras legislaciones que se nos han adelantado en mucho, de manera particular en los asuntos de género que merecen una oportuna legislación.. 11.

(21) Capítulo I Marco Teórico 1.1.- El Matrimonio El matrimonio (del latín: matrimonīum)2 es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos, una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente. El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden. Una explicación de tipo contractualista, es la propuesta por Pierre Adnés, quien indica que el matrimonio es un contrato solemne, la cual nos permite relacionar con la definición que trae nuestro Código Civil sobre esta institución civil. “Llámese, de manera general, contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se confieren este derecho”.3 La explicación realizada por Pierre Adnés, coincide plenamente con la definición que trae nuestro Código Civil, en el Art. 81, que dice: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. 2 3. Diccionario de la lengua española (22.ª edición), Real Academia Española, 2001 Adnés, Pierre: El Matrimonio, Barcelona, Editorial Herder, 1973, p.157.. 12.

(22) Por ser una institución sumamente extendida en el mundo, aunque no de modo universal; la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo. Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas que cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros. Otra corriente expresa que el matrimonio es una institución y al mismo tiempo un contrato. Así lo sostiene Pañol-Ripert, ante lo cual Tomas Caballero, se manifiesta en los siguientes términos: “Se dice que es un contrato porque existe acuerdo de voluntades que solamente pueden los contrayentes prestar su consentimiento, que producido este, será la ley la que con prescindencia de la voluntad de las partes determinará las consecuencias legales. Se dice también que es una institución (ya civil, social, ya religiosa) partiendo de la falta de acomodación del matrimonio en el molde estrecho del contrato y en procura de otra solución que resuelva la interrogante de su naturaleza jurídica”.4 El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente. 4. Caballero, Tomás: Divorcio del Matrimonio Canónico, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1988, p. 50.. 13.

(23) recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884. Argentina, lo hace desde 1888, en virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones no suelen reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus preceptos. Cuando alguien se inicia en ese acuerdo que llamamos matrimonio, está entrando en algo que es, cuando menos, aventurado. Cuando una pareja se casa, hace algo sobre lo que no sabe nada. Y de acuerdo con todos los indicios, cuando alguien lo hace más de una vez, no sabe más la segunda vez que la primera. El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejara de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización. Básicamente, la relación matrimonial, es una relación postulada; un postulado es una conclusión, decisión o resolución sobre algo. Cuando las personas dejan de postular un matrimonio, este deja de existir. Es lo que sucede a la mayoría de los matrimonios; y no todo lo contrario. No es que todos los hombres sean malos, y por esa razón los contratos como el matrimonio acaben generalmente en infidelidad y se desintegren. Eso no es verdad; lo que es verdad es lo contrario. Cuando usted tiene una relación puramente postulada, debe continuar creándola; y una familia que no continúa creándose como tal dejará de existir como familia. Prácticamente eso es todo lo que debe saber al respecto. Cuando las personas tienen problemas con el matrimonio, es que esperan que funcione automáticamente. Creen que seguirá existiendo sin ningún esfuerzo de su parte; por desgracia, no es así. Se tiene que crear.. 14.

(24) El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se auto protege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro. La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización. Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución Política de la República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal." El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por nulidad o divorcio. El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia. El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.. 15.

(25) El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia. Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio. Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil. El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer. Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución Política de la República, en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de la sociedad la familia. En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común acuerdo su techo.5 Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades" El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de 5. Código Civil, Arts. 136 y 137. 16.

(26) los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres. Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, sobre las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte del continente. Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con la autorización de su curador. Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio. Al matrimonio dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos. Así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de solicitar o demandar el divorcio.. 17.

(27) 1.1.1.- Antecedentes Durante el tercer siglo de nuestra era se produjo, en Occidente, el pasaje de una sociedad en la que el matrimonio no era de ningún modo una institución creada para toda la sociedad, a una sociedad en la que se da por sentado, como natural que el matrimonio es una institución fundamental para todos.6 En la sociedad pagana el matrimonio no era la norma, el matrimonio era utilizado sólo por los poderosos, por las clases altas. En la antigua Roma la castidad no era una virtud, no era necesario contraer matrimonio para tener relaciones sexuales ni para tener hijos. Solamente cuando un miembro de una clase social elevada deseaba transmitir su patrimonio a sus descendientes directos, en vez de que lo reciban otros miembros de la familia o sus amigos, decidía casarse. Pero la mayor parte de las veces se legaba los bienes a un amigo o una persona muy querida, no a los hijos. Cuando se carecía de patrimonio o bienes el matrimonio era un trámite prescindible, los esclavos directamente carecían del derecho de hacerlo. El griego ni siquiera tiene una palabra específica para designar el matrimonio. No existía un trámite ni civil ni religioso. En Atenas, en la Grecia clásica la ciudad no era testigo ni registraba ningún acta para este acontecimiento privado entre dos familias. Este contrato sólo se realizaba cuando existía patrimonio para heredar. Los herederos de la mujer en la Antigua Grecia eran los hijos pero no el esposo. La dote que la familia de la novia proporcionaba no era propiedad del esposo. Cuando la mujer moría sin hijos o en caso de divorcio, la dote volvía a la familia de la mujer. El tutor de la mujer (su padre o su hermano) podían pedir el divorcio (aún en contra del deseo de la mujer) pero ella no tenía derecho a solicitar la disolución del contrato. Tampoco tenía derecho a elegir a su futuro esposo. En caso de divorcio no recibía parte alguna de los bienes del matrimonio sino, simplemente la devolución de la dote que aportó.. 6. Veyne, Paul (1984). «Familia y amor durante el alto Imperio Romano». Amor, familia, sexualidad. Barcelona, editorial Argot. 18.

(28) El objetivo en la Grecia Clásica era dar nacimiento a hijos legítimos que pudieran heredar los bienes paternos. Una estricta fidelidad era requerida de parte de la esposa, en caso de adulterio era devuelta a la casa paterna. Para el varón, el adulterio, especialmente con esclavas, esclavos o prostitutas, estaba permitido. En Esparta los varones no convivían con sus mujeres pero el objetivo era producir chicos fuertes. El varón se reunía con su mujer en la oscuridad y después de tener relaciones con ella se marchaba para reunirse en su dormitorio con el resto de los jóvenes varones. Plutarco afirmaba que, así, los esposos «ignoran la saciedad y el declive del sentimiento que entraña una vida en común sin trabas».7 Los varones, que generalmente doblaban en edad a sus mujeres, eran incitados a «prestar» sus mujeres a jóvenes fuertes. Plutarco menciona también que las mujeres tomaban a veces un amante para que su hijo niño pudiera heredar dos lotes de tierra en lugar de uno. En la Europa del norte, durante la Edad Media, se produjo un lento emplazamiento de la ley germánica por la que el contrato matrimonial se establecía entre el novio y el guardián de la mujer- por los códigos civiles cristianos -donde se requería el consentimiento de la mujer-. En el siglo XII el principio legal del matrimonio por consentimiento estaba establecido y los matrimonios impuestos comenzaban a quedar atrás. El proceso de urbanización también contribuyó a dicho proceso ya que liberaba en parte a la mujer de la tarea de procreación. En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semipleno o la separación 7. Plutarco, Vida de Licurgo, xv, 10. 19.

(29) conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley. En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982. La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse. La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono. Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc. Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad".. 20.

(30) Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los actos de los ciudadanos en todas partes del mundo. El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua. Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable. Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad. El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consciente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse. Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.. "Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:. 21.

(31) . La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente;. . La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;. . La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;. . La presencia de los testigos hábiles; y. . El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente". Para que un matrimonio este plenamente constituido deba haber cumplido con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto. La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para sustituir efectos legales en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión. También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias. Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar. Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos. 22.

(32) Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den el carácter jurídico que exigen los estados. Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan vigentes en el Código Civil. Así lo menciona en su obra el Dr. Juan Larrea Holguín y dice "Concretamente para que exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones: 1.La diferencia de sexo de los contrayentes; 2. el consentimiento de las partes; 3. la solemnidad, o sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente." De acuerdo a lo que cita el Dr. Holguín, la existencia del matrimonio se da, así las condiciones que se mencionan anteriormente no se cumplan en su totalidad, ya que luego podemos hablar de nulidad del matrimonio y no de inexistencia del mismo. Luis Martínez Vázquez de Castro, define al matrimonio de la siguiente manera: “El matrimonio es tradicionalmente la unión legal entre un hombre y una mujer, que adoptan una vida juntos, guiados por el amor mutuo, como marido y mujer, con el fin de la procreación; aunque actualmente en algunos países la ley permite y avala el matrimonio homosexual, es decir, entre personas del mismo sexo. El vocablo matrimonio viene de “matrimonium”, palabra que en latín significa “madre”, lo cual expresa la importancia de la maternidad y la procreación, como fin supremo, en esta unión. La procreación no es posible en el caso de los matrimonios homosexuales, no obstante, en algunos países tienen la posibilidad de adoptar, para poder constituir una familia8”. También cita la regla más general sobre el elemento de validez, que es el "Art. 9. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". 8. VÁZQUEZ DE CASTRO, Luis Martínez, El concepto de matrimonio en el Código Civil, Editorial Civitas, Madrid-España, 2008, pág. 29.. 23.

(33) El elemento de licitud, en un matrimonio a más de ser válido debe ser licito, o planamente lícito; no debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún impedimento; debe cumplir con todas las solemnidades legales. 1.1.2.- Evolución Histórica Es necesario hacer en forma breve un recuento de la evolución histórica del matrimonio, especialmente porque de ella puede apreciarse el profundo significado, que esta institución ha tenido a través de la existencia de la Humanidad. Época primitiva. Se considera que el origen de la institución del matrimonio, surge de los instintos sexuales del hombre. Otros consideran que el matrimonio en la época primitiva la relación sexual era selectiva porque el hombre buscaba a la madre de sus hijos (la mejor para la procreación) Para otros autores como Margadant (2010), “el matrimonio en la época primitiva se dio hasta el establecimiento de la familia monogámica, donde es posible vislumbrar el germen del matrimonio tal como hoy lo concebimos” 9 Si tomamos en cuenta la teoría del profesor Morgan esta tiene mucha lógica, ya que anteriormente se daba constantemente la poligamia como algo normal, y sería muy complicado hablar del matrimonio como lo conocemos en la actualidad. Roma. “En la época Romana el matrimonio no tenía fuerza obligatoria, el divorcio era libre y tenía lugar sin causa determinada. Existía el llamado “repudium”, por el cual, la sola voluntad de unos de los cónyuges era suficiente para disolver el vínculo.” (Morineau, Martha, Iglesias, Román 2011). Los romanos llamaban justae nuptie al matrimonio celebrado que cumpliera con todos los requisitos que exigían en esa época. Los cuales eran 9. Margadant, Floris (1988). Derecho Romano. México: Esfinge.. 24.

(34) a). Capacidad para procrear, es decir a la mujer se le exigía tener por lo menos doce años. y al hombre catorce. b). El consentimiento de los contrayentes.. c). El consentimiento del jefe de la familia. (Pater familia). d). La capacidad legal para contraer matrimonio.. Sojo Bianco, divide en cuatro períodos la historia del matrimonio, y aclara que no necesariamente ha sido exactamente igual en todas partes y hace el enfoque desde el punto de vista del Hemisferio Occidental. Estos son: Período Primitivo; Período del Derecho Romano, Período del Cristianismo y Período Contemporáneo. 1.- En efecto, debe admitirse, que el matrimonio, para llegar a su estructura actual, ha debido sufrir un largo proceso de evolución y perfeccionamiento, a partir de la época más primitiva de la humanidad, cuando parece ser que era práctica corriente la unión del hombre con varias mujeres (poligamia), sin descartar la situación contraria, es decir, la unión de una mujer con varios hombres (poliandria), aunque no existen muchos ejemplos de esto último. Hoy se conserva la poligamia entre los mahometanos, con tendencia a desaparecer. El cese de la vida nómada origina un fenómeno de gran interés en la vida del hombre primitivo. El apareamiento del hombre y la mujer deja de ser un hecho circunstancial y la vida de la pareja se estabiliza en busca de soluciones a sus necesidades vitales y así surgen nuevas formas de comportamiento que derivan en la formación del núcleo familiar, el clan, la tribu y mucho más tarde el estado, como organizaciones que van a responder a las cada vez más crecientes necesidades del hombre. 2.- Con el Derecho Romano el matrimonio empieza a perfilarse hacia su actual estructura. Durante la etapa del Derecho Romano Arcaico, se conserva el matrimonio de hecho, pero el extraordinario criterio jurídico de este pueblo, confiere a esta unión una significación especial, desde el punto de vista espiritual. Es así que si bien se tiene en cuenta el elemento material configurado por la deductio de la esposa in dominis mariti, o sea, el traslado de la esposa a la casa del marido para iniciar la cohabitación, se le da mayor relevancia al aspecto espiritual, a la intención de quererse y permanecer unidos para toda la vida, denominada afectio maritales, cuya importancia es tal que su extinción provocaba la 25.

(35) disolución del vínculo matrimonial. Así pues, el consentimiento matrimonial romano debía renovarse día a día. En consecuencia, aunque no indisoluble y es en este sentido como debe entenderse la definición de Modestito, que en el Digesto, señaló que el matrimonio es “unión del hombre y la mujer; consorcio para toda la vida; comunidad de derechos divinos y humanos”.10 La expansión de Roma, la vida licenciosa a que se entregaron los conquistadores y el contacto con otros pueblos y costumbres, hacen que cada día se relaje más el matrimonio y aumenten el divorcio y el adulterio, al punto que las reformas religiosas impuestas bajo Augusto, con las Leyes Julia Maritandis y Papia Popea, no son suficientes para corregir tales vicios. Ante esta situación, el Cristianismo emprende la tarea de reivindicar la institución del matrimonio, llegando a imprimirle una profunda transformación, rechazando el divorcio y dignificando a la mujer. 3.- El período del Cristianismo, dentro de la historia de la evolución del matrimonio, puede separarse en dos etapas: la anterior al Concilio de Trento y la que sigue a éste. La primera se inicia hacia el siglo IX, cuando comienza tímidamente a ser regulado el matrimonio por normas cristianas, siendo de señalar que éstas no se aplican por igual en todas partes ni son rigurosamente ordenadas. El proceso de estructuración de estas normas hubo de ser lento y gradual, acentuándose a medida que la iglesia va ganando adeptos para imponer sus puntos de vistas al poder secular. Para el siglo X ya se reconoce que es la Iglesia la única fuente de autoridad en materia de matrimonio y en el siglo XII llega a establecerse de manera uniforme el pensamiento canónico respecto a la naturaleza del vínculo matrimonial y a la forma de constituirlo, para culminar con el Concilio de Trento (1542-1563), por el cual se establece que toda la materia relativa a la institución del matrimonio queda regida por normas del Derecho canónico y se afirma que es de la sola competencia de la Iglesia cuanto concierne al estado y condición de las personas. Es muy difícil señalar el origen de la institución del matrimonio, pero para algunos autores surge de los instintos sexuales de los hombres (promiscuidad), buscando solamente satisfacción personal no importando con quien fuera la relación sexual. 10. Sojo Bianco, Raúl, Derecho de Familia.. 26.

(36) “El macho obtiene placer en cualquier hembra, esta situación implica el poder de un sujeto frente a otro, lo que tuvo continuidad a lo largo de la historia el varón violaba, raptaba, compraba, disputaba, cambiaba, perseguía, repudiaba, y se apropiaba de la mujer como una cosa11” No todos los autores están de acuerdo con esa teoría, pues otros sostienen que aunque fuera la época primitiva la relación sexual era selectiva porque el hombre busca a la madre de sus hijos. Para otros autores como el profesor Morgan, el matrimonio en la época primitiva se dio hasta el establecimiento de la familia monogámica, donde es posible vislumbrar el germen del matrimonio tal como hoy lo concebimos. Esta teoría tiene mucha lógica porque si anteriormente se daba la poligamia como algo normal como parte de la cultura de esa época no es posible hablar del matrimonio como lo conocemos en la actualidad. En Roma el matrimonio estuvo sujeto a formalidades legales y regulaciones especiales, aquí ya podemos mencionar que se exigían determinados requisitos para poder contraer matrimonio, como por ejemplo: a) Capacidad para procrear. En ese sentido a la mujer se le exigía tener por lo menos doce años y al hombre catorce (pubertad); b) El consentimiento de los contrayentes; c) El consentimiento del jefe de la familia; y d) La capacidad legal para contraer matrimonio. El matrimonio no era sólo un acto jurídico ya que se perfeccionaba cumpliendo condiciones especiales como por ejemplo vivir juntos, la mujer vivía en el lugar de residencia del hombre. Algo muy importante es que el matrimonio romano en todos los tiempos tuvo un sentido monogámica porque para los romanos la institución del matrimonio fue muy respetada.. 11. BUITRAGO, Anita Calderón y otros. Manual de Derecho de Familia. 2da. Edición, 1995. Pág.125. 27.

(37) Podemos concluir que nuestra legislación tiene sus raíces en el derecho romano, por ello es importante investigar el origen del matrimonio en el derecho romano. El matrimonio es elevado a la dignidad de sacramento solemne, la unión de los esposos es la imagen de la unión de Cristo con su Iglesia y como tal indisoluble “Lo que Dios une, el hombre no lo puede separar”. Así pues si bien el vínculo nace de la libre voluntad de los contrayentes su consagración ante la Iglesia lo eleva a la categoría de sacramento indisoluble. 4.- Esta hegemonía de la Iglesia en lo concerniente al matrimonio, se mantiene durante toda la Edad Media y sólo comienza a decrecer durante el Siglo XVI, sin que pueda señalarse un momento exacto de su desaparición, ésta se acentúa a medida que surgen los Estados Modernos aunados a la influencia del movimiento de la Reforma, iniciada por Martín Lucero en Alemania y que pronto se extiende a todo el mundo cristiano. Para este monje agustino, el matrimonio no es indisoluble; puesto que no es un sacramento, “sino una cosa mundana, externa, como el vestido, la comida y la casa” y, en consecuencia no debe estar regulado por la Iglesia sino exclusivamente por la autoridad secular. En Holanda, hacia 1580, ya aparece el matrimonio civil para que puedan legalizar su unión aquellos no afiliados a la Iglesia Católica y de esta manera el Poder Civil va reivindicando para sí lo concerniente al matrimonio, variando desde luego en los diferentes países según varía en ellos la influencia de la Iglesia. En Francia igualmente aparecen en el Siglo XVI Ordenanzas que atribuyen al Estado jurisdicción sobre algunas causas matrimoniales, sustrayéndolas de los Tribunales Eclesiásticos, para culminar con la Revolución francesa, cuando la Constitución de 1971 proclama el principio de que el matrimonio es un es un estado civil y no religioso, cuya regulación por tanto corresponde exclusivamente al poder civil; debe celebrarse ante la autoridad civil y registrarse en los libros correspondientes. Se debe acotar igualmente, que ya en Inglaterra en el Siglo XVIII se había establecido el matrimonio civil obligatorio, así como en Holanda y Alemania, pero es, sin duda, con la Revolución Francesa, como se extiende a todo el mundo católico el matrimonio civil.. 28.

(38) 1.1.3.- Disolución del Vínculo matrimonial La disolución del matrimonio es la conclusión del vínculo personal y económico de los cónyuges.12. El Divorcio es la disolución del vínculo del matrimonio legalmente establecido mediante la dictación por autoridad judicial de sentencia dentro un proceso en apoyo a las causales señaladas por ley.. El Diccionario jurídico de Anbar nos da la siguiente definición de terminación de matrimonio: “El matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges.. La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente13”.. El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración. Cualquiera fuere la causa, la disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y por ende de su contenido.. La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de validez y existencia que exige la ley. Es por eso que la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio, no constituye supuesto de disolución.. El matrimonio se disuelve sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.. 12. MACHICADO, Jorge, “Disolución del matrimonio", Apuntes Jurídicos™, 2012 ANBAR, Diccionario Jurídico, editorial Fondo de la Cultura Ecuatoriana, 1era. Edición, Tomo No. 4, Quito-Ecuador, 2001, pág. 22. 13. 29.

(39) Modificación novedosa, es la disolución de un vínculo anterior por declaración de muerte de uno de los cónyuges. En la reforma ha quedado establecido que la declaración de fallecimiento es algo más que la presunción de muerte, puesto que ahora lleva consigo la disolución del matrimonio anterior. En consecuencia, el cónyuge presente puede contraer nuevo matrimonio sin más trámites comprobatorios del fallecimiento, y sin que la reaparición del presunto difunto tenga ningún efecto. No existe en el ordenamiento canónico la presunción de muerte basada en la ausencia prolongada por un determinado espacio de tiempo, al menos en los términos en que se concibe en los ordenamientos civiles. El mero hecho de la ausencia del cónyuge por larga que sea ésta, y la total carencia de noticias referentes a su vida, no es suficiente para que se permita nuevo matrimonio. Cuando la muerte de un cónyuge no puede probarse por documento auténtico, eclesiástico o civil, el otro cónyuge no puede considerarse libre del vínculo matrimonial antes de que el Obispo diocesano haya emitido la declaración de muerte presunta. El Obispo diocesano sólo podrá emitir la declaración, realizadas las investigaciones oportunas, por las declaraciones de testigos, por fama, o por indicios, alcance certeza sobre la muerte del cónyuge. No basta el sólo hecho de la ausencia del cónyuge, aunque se prolongue por mucho tiempo. 1.2.- El Divorcio 1.2.1.- Antecedentes La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas. La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres.. 30.

(40) Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble. En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte. Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio. En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la poliginia, solo la primera mujer tenía el carácter de esposa. En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; así, al lograrse vía sentencia judicial se quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio. Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre. También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación. En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto.. 31.

(41) Es necesario recordar que en el Derecho Griego y posteriormente en el Derecho Romano se reconocía la figura del Divorcio. “En el primitivo Derecho Romano, para los matrimonios en que la mujer estaba sujeta a la manus del marido, es decir, a una potestad marital férrea, equiparando a la mujer a una hija, sólo el marido tenía el derecho de repudiar a la esposa para disolver su matrimonio y había por consiguiente la posibilidad de una disolución matrimonial por voluntad unilateral”14 Dicha situación claro está, era injusta y desigual. Sin embargo, posteriormente gracias a la evolución del Derecho Romano, el derecho de repudiación se concedía a ambos cónyuges. Esta facultad de repudiación aludía a ciertas causas que implicaban faltas graves como el adulterio, la corrupción de los hijos, la incitación a cometer actos delictivos, etc. En tiempos de “La Colonia” en La Nueva España, sólo existía el “Matrimonio Eclesiástico”, el cual, de acuerdo con La Iglesia Católica Romana es una institución divina, perpetua e indisoluble. Es decir, sólo con la muerte de los cónyuges daba paso a la disolución del vínculo matrimonial. De manera tal, que el dominio y la influencia de la religión tenía carácter de instrucción de Estado como era una costumbre en aquellos tiempos. La única excepción, si podemos clasificarla así, se daba en situaciones donde la convivencia matrimonial era imposible, pudiéndose dar una separación física de los esposos, pero no el divorcio. Por tanto, los esposos, no eran libres de contraer una nueva unión. En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debentesse libera” (los matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían. Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible. A 14. CHAVEZ ASENCIO Manuel. La Familia en el Derecho Relaciones Jurídicas Conyugales. Editorial Porrúa. S.A 4ª. Edición. México, 1993, p.345. 32.

(42) partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no había existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial. Sin embargo, la Reforma de Lutero, admitió el divorcio aunque únicamente en casos muy graves. Esta reforma, incluso provocó que Inglaterra abrazara la misma debido a que su rey, Enrique VIII deseaba divorciarse de su esposa, Catalina, y la Iglesia de Roma no se lo permitía. En 1796, Francia incorporó la ruptura del vínculo matrimonial en la ley promulgada el 20 de noviembre, que sirvió de antecedente a muchas de las legislaciones vigentes. Italia en 1970 fue de los últimos grandes países europeos en aprobarlo definitivamente. Irlanda y Malta lo aprobaron en referéndum en 1995 y 2011 respectivamente. El divorcio ha causado grandes polémicas en los países mayoritariamente católicos, pues la Iglesia Católica no considera posible el divorcio. El 28 de mayo de 2011, Malta fue el último país de la Unión Europea en legalizar, tras referéndum, el divorcio por un 52% de apoyos. 1.2.2.- Definiciones Antes de entrar en las definiciones, características e historia del Divorcio, es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a través de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana.. El Matrimonio se podría definir como "contrato civil( porque tiene la presencia del Estado) y solemne( porque necesita requisitos para que tenga validez), celebrado entre dos personas de sexo diferente(hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar la especie". En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir 33.