UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 25 DE LA LEY ORGÁNICA DE
MOVILIDAD HUMANA, PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO DE LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A LOS MIGRANTES
ECUATORIANOS QUE RETORNAN A TERRITORIO NACIONAL.
AUTOR: GUERRA ALOMÍA FERNANDA MARGARITA
TUTOR: ABG. CESAR EDUARDO OCHOA DÍAZ MGS.
DEDICATORÍA
A mi abuelito Luis Fernando Vidal que me acompaña desde el cielo, sé que me guías
desde ahí, la huella que dejaste marcada en mi corazón, hace que te sienta aquí en todo
momento, tus enseñanzas fueron el impulsó para cumplir la promesa que un día te hice;
tú recuerdo sigue intacto para todo lo que nos faltó vivir y estarás presente en cada
momento importante de mi vida. Tú, mi padre querido, hoy quien celebra otro logro
AGRADECIMIENTO
Al arquitecto de mi vida, a mi padre celestial que me ha bendecido con sabiduría para
nutrirme de conocimientos a lo largo de mi carrera universitaria y me ha guiado por el
sendero correcto. Gracias Padre todopoderoso por todo lo que has hecho posible en mi
vida.
Al ángel terrenal que Dios me dio, por ser padre y madre, gracias por iluminarme en
todo momento y confiar en mi cuando nadie más lo hizo, por celebrar cada uno de mis
logros por pequeños que fueran y luchar de manera incansable hasta verme convertida
en lo que soy. Gracias Mamá.
A mis hermanas por ser la razón que me motiva a ser mejor, gracias por acompañarme
en todas aquellas noches de desvelo haciendo suyo mi esfuerzo. Ustedes, el amor que
necesito como combustible para cumplir mis sueños, nuestros sueños.
A mi abuelita, mi padre de corazón, tías y primos quienes han sido una fuente de
fortaleza y apoyo durante toda mi vida, gracias por bendecirme con su presencia, por
todas las oportunidades para crecer que me han brindado, he aprendido lo mejor de cada
uno y serán mi ejemplo donde quiera que vaya.
RESUMEN
El presente proyecto de investigación, tiene como objetivo primordial argumentar
jurídica y doctrinariamente la factibilidad del proyecto de reforma a la Ley Orgánica de
Movilidad Humana para garantizar el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales a los migrantes ecuatorianos que retornan a territorio nacional, a partir
de la acción de fundamentar la Ley Orgánica de Movilidad Humana, identificando sus
preceptos y conforme a la constitución estableciendo que las condiciones que establece
para que los migrantes retornados accedan a beneficios son inconstitucionales. Con base
a los argumentos doctrinarios y a la aplicación de metodología de investigación sobre
una muestra de 180 abogados que permitió recoger cifras acerca de puntos esenciales de
estudio, que lograron establecer el proyecto como la solución a la limitación que
actualmente tienen los migrantes retornados, respecto a los beneficios debido a la
existencia de requisitos que no pueden cumplir. Por tanto es procedente la reforma
derogatoria de las condiciones que establece el artículo 25 de la Ley Orgánica de
Movilidad Humana.
ABSTRACT
This research project is aimed at arguing, juridical and doctrinally, the feasibility of the
project to reform the Organic Law of Human Mobility in order to guarantee the exercise
of the rights and constitutional guarantees of the Ecuadorian migrants returning to the
national territory, by underlying the Organic Law of Human Mobility, identifying its
precepts and, according to the Constitution, stating that the conditions for the returning
migrants to access benefits are unconstitutional. Based on the doctrinaire arguments and
the application of research methodology on a sample of 180 lawyers, it was possible to
collect relevant data about essential points of study, which led to establish the project as
the solution to the limitation that returning migrants currently have, regarding the
benefits due to the existence of requirements they cannot meet. Therefore, the repeal
reform of the conditions established in article 25 of the Organic Law of Human
Mobility is appropriate.
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Actualidad e importancia ... 1
Problema de investigación ... 2
Objetivo general ... 3
Objetivos específicos ... 3
Idea a defender ... 3
Variables de la investigación ... 3
Aporte teórico y significación práctica ... 4
CAPÍTULO I. Fundamentación Teórica ... 6
Ley Orgánica De Movilidad Humana ... 6
1.1.1 Origen y Evolución de la Ley Orgánica de Movilidad Humana ... 6
1.1.2 Objeto y ámbito de la Ley Orgánica de Movilidad Humana ... 11
1.1.3 Principios de la Ley Orgánica de Movilidad Humana ... 12
Artículo 25 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana ... 20
1.2.1 Definiciones de retorno ... 20
1.2.3 Teorías de retorno ... 23
1.2.4 Condiciones para acogerse a los beneficios ... 30
Ejercicio de derechos y garantías constitucionales a los ecuatorianos que retornan a territorio nacional ... 37
1.3.1 Derecho a la inclusión social y económica ... 37
1.3.2 Derecho a la homologación, convalidación y reconocimiento de estudios en el exterior 39 1.3.3 Derecho a la inserción educativa ... 40
1.3.4 Derecho a ser informados sobre el retorno ... 42
1.3.5 Derecho a la homologación de documentos de conducir ... 43
1.3.6 Derecho a la capacitación ... 43
1.3.7 Derecho a la homologación y certificación de competencias laborales ... 45
1.3.8 Derecho al acceso al sistema financiero ... 47
1.3.9 Derecho al acceso a la pensión jubilar ... 49
1.3.10 Derecho a la exención o reducción de aranceles para la importación del menaje de casa, equipos de trabajo y vehículos ... 50
1.3.11 Derecho a acceder a los programas de emprendimiento ... 51
CAPÍTULO II. Diseño metodológico y diagnóstico ... 53
Modalidad y tipos de la investigación, según su finalidad y objetivos de la misma ... 54
Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos ... 55
Plan de recolección de datos ... 56
Resultados del análisis del contexto actual ... 59
CAPÍTULO III. Propuesta de la solución al problema ... 72
Título de la Propuesta ... 72
Objetivo ... 72
Desarrollo de la propuesta ... 72
CONCLUSIONES ... 78
RECOMENDACIONES ... 79
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla N° 1………31
Tabla N° 2………...…….59
Tabla N° 3………...….60
Tabla N° 4.………...61
Tabla N° 5.………..…….62
Tabla N° 6………...….63
Tabla N° 7………...….64
Tabla N° 8………...….65
Tabla N° 9………....66
Tabla N° 10………...67
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Pág.
Gráfico N° 1……….59
Gráfico N° 2……….60
Gráfico N° 3……….61
Gráfico N° 4……….62
Gráfico N° 5……….63
Gráfico N° 6……….64
Gráfico N° 7……….65
Gráfico N° 8……….66
Gráfico N° 9……….67
1
INTRODUCCIÓN Actualidad e importancia
Referente al presente proyecto de investigación es oportuno establecer las diversas
investigaciones existentes referentes a las variables establecidas, es por ello que cabe
señalar que a nivel mundial los criterios base de la presente investigación se sustentan
en el Artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el cual instituye:
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el
territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso
del propio, y a regresar a su país.1
Así también con el criterio de las autoras Vanesa Vaca y Rosilyne Borland en el libro
titulado Los programas de retorno asistido y reintegración de la OIM en los países
sudamericanos que explica: El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, está claro que: «Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho
a entrar a su propio país». Por lo tanto, las políticas y programas de un Estado deben
reconocer la migración de retorno como un derecho humano fundamental, e
implementar programas para facilitarlo, y para mitigar los retos del mismo.2
Lo expuesto se sustenta a nivel mundial con el criterio de los autores Cristina
Sánchez-Rodas Navarro y José María Miranda Boto en el artículo científico encontrado en el
Depositorio de investigación de la Universidad de Sevilla titulado El subsidio para
emigrantes retornados: cuestiones para un debate que establece que: Si hasta la fecha
podía afirmarse que la legislación española venía siendo exquisitamente respetuosa con
los principios inspiradores del Derecho comunitario, con la nueva regulación del
subsidio asistencial para emigrantes retornados se ha dado un vuelco sustancial. Y ello,
en primer lugar, porque en un presunto intento por ahorrar costes sociales, el legislador
español ha introducido el requisito de ostentar la nacionalidad española como exigencia
para que los beneficiarios puedan lucrar este subsidio. Tal reforma obliga a plantearse la
compatibilidad de semejante exigencia con el principio de no discriminación por razón
de la nacionalidad que se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento
comunitario, expresamente consagrado en el Reglamento 1408/71 sobre coordinación
1 ONU, Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1947.
2
de regímenes de Seguridad Social. En segundo lugar, al no poder ya lucrar esta
prestación aquellos emigrantes que retornen de países en los que resulta aplicable el
Derecho comunitario, se suscita la incógnita de si con tal restricción se infringe el
derecho a la libre circulación de trabajadores consagrado en el artículo 39 del Tratado
de la Unión y desarrollado por el Reglamento 1612/68.3
A nivel regional se concuerda con el criterio de la autora Stephanie Lizbeth Núñez
Yánez, con la investigación de tesis consultada en el Repositorio de la Pontifica
Universidad Católica de Ecuador, en el trabajo de Titulación previo a la obtención del
Título de Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República del Ecuador en el año
2015, titulado Análisis del grado de cumplimiento del plan retorno voluntario como
mecanismo integral del estado ecuatoriano para garantizar el derecho de movilidad
humana: caso de migrantes ecuatorianos que han retornado de España, que explica que :
Es importante tener en cuenta que los Estados son los responsables directos en las
causas de la migración y en sus consecuencias (Plan Nacional de Desarrollo Humano
para las Migraciones, 2007 - 2010). Las políticas públicas deben garantizar para todas y
todos, el disfrute de sus derechos y generar las condiciones generales para mejorar
sostenida y sosteniblemente su calidad de vida, sus oportunidades, sus capacidades y
sus libertades; en definitiva, su buen vivir.4
A nivel local después de realizar una exhaustiva investigación en las diferentes
bibliotecas de la ciudad de Riobamba, provincia de Chimborazo, puedo afirmar que no
existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio, por lo que, la presente
investigación es de carácter original.
Problema de investigación
¿Cómo garantizar el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales sin
condiciones o requisitos, a los migrantes ecuatorianos que retornan a territorio nacional
con la aplicación del art 25 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana?
3 SÁNCHEZ, Cristina y MIRANDA, José. El subsidio para Emigrantes Retornados: cuestiones para un debate, Temas laborales: Revista Andaluza de trabajo y bienestar social, 2004, pág. 109.
3
Objeto de investigación y campo de acción. Objeto de investigación:
Ley Orgánica de Movilidad Humana.
Campo de acción:
Reforma al artículo 25 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana.
Identificación de la línea de investigación
• Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
✓ El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
Objetivo general
Elaborar el proyecto de reforma al Artículo 25 de la Ley Orgánica de Movilidad
Humana, para garantizar el ejercicio de derechos y garantías constitucionales a los
ecuatorianos que retornan a territorio nacional.
Objetivos específicos
• Fundamentar Jurídica y Doctrinariamente la Ley Orgánica de Movilidad Humana, el artículo 25 de la ley Orgánica de Movilidad Humana.
• Analizar la existencia de condiciones inconstitucionales en el Artículo 25 de la Ley
Orgánica de Movilidad Humana.
• Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a defender
Con la elaboración del proyecto de reforma al artículo 25 de la Ley Orgánica de
Movilidad Humana, se garantizará el ejercicio de derechos y garantías constitucionales
a los ecuatorianos que retornan a territorio nacional.
Variables de la investigación Variable Independiente:
4
Variable Dependiente:
Garantizar el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales a los migrantes
ecuatorianos que retornan a territorio nacional.
Aporte teórico y significación práctica
Resulta un aporte jurídico fundamental para la garantía de los derechos de los migrantes
ecuatorianos retornados, puesto que el ejercicio eficaz de los mismos en la presente
legislación se encuentra condicionado, por preceptos inconstitucionales que no se
adaptan a la realidad del migrante que regresa a su país. Si bien el Estado ecuatoriano
contempla la movilidad humanan como un derecho no es suficiente con la mera
redacción. La movilidad humana, incluso la ciudadanía universal puede parecer
preceptos fáusticos de materializarse, sin embargo, es necesario que los ordenamientos
jurídicos de los países aporten con la garantía de los derechos humanos y más aún
cuando se trata de personas que se hallan en situaciones de vulnerabilidad
Las situaciones en que acontece el retorno, las situaciones en que las personas migrantes
abordan sus travesías, arribos e inclusión en los lugares de destino exige la distinción de
las diversas modalidades con que las personas se constituyen retornados. Es relevante
un análisis en función de los numerosos contextos en que sucede el retorno. En este
argumento, para entender como en ciertos casos se establece un retornado como un
potencial agente de cambio social y como un medio de trasmisión de innovadoras
sapiencias, es preciso conocer, entre otras cosas las condiciones en las cuales regresan
los migrantes, las causas que influyen en la decisión, la dimensión temporal, el país
desde el que retornan y el lugar al que retornan, entre otros. De este análisis surge el
objetivo primordial que deben asumir las instituciones de gestión migratoria en relación
a promover la reinserción de ecuatorianos que tuvieron éxito en su viaje al exterior o
promover asistencia a personas que retornan en condición de vulnerabilidad, siendo las
dos acciones necesarias puesto que al ser aplicadas de la manera correcta permite
garantizar derechos y proporcionar oportunidades de desarrollo que en futuro
contribuirán al país
Reconocer que el migrante no deja totalmente el país de origen, a pesar de la distancia
física, nos aproxima a razonar sobre la migración y concretamente el retorno como una
5
diferentes que provocan su retorno, sin duda al reconocer la inmigración y el retorno
como una situación en la que ambos Estados, tanto el de origen como el de emigración
tienen responsabilidad.
Es importante señalar que, por una década, la inmigración de latinoamericanos a España
fue negociada y estimulada por el mismo gobierno español, a través de una serie de
acuerdos bilaterales entre España y algunos países, como Ecuador, Colombia y Perú, en
donde se consideraban disposiciones en materia de elección, preparación, contratación
temporal, gastos de desplazamiento y alojamiento, todo esto en virtud a las necesidades
del mercado laboral español. Es por ello que, al principio, no era necesario gestionar en
documento migratorio para entrar a España, solo tener un el pasaporte y el boleto de
avión.
Ya a partir del 2002, los flujos migratorios aumentaron aceleradamente. Sin embargo,
para los inmigrantes latinoamericanos, el sueño europeo y la esperanza de un buen vivir
se desvaneció, debido a que la economía tuvo un bajón abrupto. Con la crisis económica
mundial del 2008, los niveles de desempleo eran superiores al 25% de los migrantes en
Latinoamérica, provocando el retorno. Con las estadísticas de esa época en la que la
migración paso por un acrecentamiento precipitado, es indiscutible que el carácter de la
migración como tal es incierto e inconstante, por eso no se puede condicionar el
efectivo goce de los derechos de un ecuatoriano que quiere retornar al país con
preceptos ajenos a la realidad.
En Ecuador, se ha presentado la migración de retorno en su sentido teórico, lo que es un
hecho trascendental, para las instituciones que tienen la responsabilidad de gestionar el
retorno de ecuatorianos al país. Sin embargo, todo este marco dogmático requiere de
marco legales eficaces que no condicionen el retorno, para que las instituciones puedan
focalizar su gestión en la migración de retorno, y de esta manera diseñar e implementar
sus políticas, planes, programas, proyectos o leyes. Las diversas iniciativas destinadas a
regularizar, asistir, facilitar y estimular el retorno de los emigrantes, no son nuevas pero
su grave falencia es no lograr enfrascar la naturaleza del retorno, de manera que
condicionan dicho derecho y por tanto privan del ejercicio de los mismos a los
6
Por tanto, Ecuador se enfrenta hoy en día al gran reto de tender a la correlación en
materia migratoria con los programas y políticas públicas, que sea capaz de
proporcionar soluciones a varios desafíos que se han planteado en el la Ley Orgánica de
Movilidad Humana y que cedan a un enfoque de coordinación entre gobiernos, con fin
de crear decisiones complementarias entre el gobierno central y los gobiernos locales,
así como motivar la participación de organizaciones no gubernamentales y el sector
privado para que motiven el regreso de migrantes retornados, con oportunidades
laborales reales. De esta manera, las iniciativas que tiendan a gestionar la migración de
retorno convendrían razonar una acción integral que logre contener elementos de ayuda
y progreso, teniendo como piedra angular los derechos de las personas por encima del
interés nacional o regional.
CAPÍTULO I. Fundamentación Teórica Ley Orgánica De Movilidad Humana
1.1.1 Origen y Evolución de la Ley Orgánica de Movilidad Humana
La Ley Orgánica de Movilidad Humana parece ser bastante reciente e innovadora
respecto a asuntos migratorios en los últimos años, sin embargo, cabe destacar que el
Ecuador ya ha abordado la temática de la migración en materia jurídica desde finales del
siglo XIX con la vigencia de las principales normativas en materia de extranjería como
lo son la primera Ley de Extranjería en 1886, La segunda en 1892 y la Constitución de
1879, de las cuales se desprendía que los extranjeros gozaban de garantías
constitucionales.
Efectivamente desde finales del siglo XIX, sobre todo cuando los liberales llegaron al
poder y cuando nuestro continente era un lugar de acogida de grandes flujos
inmigratorios, predominó en nuestro país un enfoque en política migratoria de
aperturismo segmentado en el cual los inmigrantes de la región andina tuvieron algunos
privilegios de recepción; los europeos y norteamericanos fueron bienvenidos; mientras
que a otros extranjeros, como los chinos o los gitanos, no se les admitió y fueron
rechazados y expulsados.5
7
Sin duda, la apertura de inmigración respecto a los inmigrantes de la región andina se
encontró motivada por intereses sociales, políticos, territoriales, económicos y
comerciales. Puesto que Ecuador al ser limítrofe y miembro de la región andina buscaba
crear alianzas con los demás países, un claro ejemplo de ello, fueron las guerras de
independencia donde ciudadanos extranjeros se adherían a la milicia ecuatoriana, esto
ligado a la relación con todos los países que conformaban la Gran Colombia, que
también en su mayoría eran países andinos. Es así que la perspectiva que adoptó el
aperturismo segmentado, hacia venezolanos, colombianos, bolivianos, peruanos no los
categorizo como extranjeros, sino que al contrario les dio la calidad de ciudadanos del
Ecuador, cabe recalcar que más allá de una idea de inclusión o garantía de derechos,
este accionar estaba motivado por intereses estatales.
Es importante identificar que desde finales del siglo XIX y siglo XX, la migración ya
constituía consecuencia de situaciones sociales, políticas, económicas entre otras. Como
en el caso de países europeos que atravesaban crisis económicas y sociales como por
ejemplo una primera guerra mundial que marcó el devenir del siglo XX, así como
también la segunda guerra mundial que llegó a perjudicar el transcurso normal del
diario vivir de los europeos y también sus sectores productivos. Esta y otras situaciones
no solo de naturaleza económica obligaron a los extranjeros a movilizarse a distintos
países entre ellos Ecuador que recepto un gran flujo migratorio. Sin embargo, es
evidente que además de que Ecuador haya sido un país de destino para ciudadanos que
atravesaban situaciones difíciles, su política migratoria de aperturismo estaba orientada
a impulsar su economía puesto que los extranjeros representaban inversión en Ecuador
Con el análisis antes expuesto se entiende que el ejercicio de los Derechos de los
inmigrantes en el Ecuador ya tenía marco jurídico positivo. El desarrollo de las normas
migratorias y la estipulación de la migración en la Constitución permitieron un
reconocimiento de la inmigración de manera restringida, puesto que, los derechos de los
inmigrantes y su garantía sin duda se hallaban condicionada por intereses políticos,
sociales y económicos del país, más que por las situaciones que atravesaban las
personas inmigrantes. Por ende, no se podría hablar de igualdad de derechos, puesto que
algunos ciudadanos eran aceptados en el país mientras otros eran rechazados incluso
con fundamento en las leyes vigentes en ese tiempo, siendo evidente que la ley
8
Si bien la justificación de este aperturismo selectivo se relacionaba a la protección del
país, más allá de esto también había intereses de ganar una población que proporcione
elementos raciales, territoriales, socioculturales que impulsen el desarrollo de la riqueza
del Ecuador tal como pudo vislumbrarse en algunas corrientes ideológicas de la época.
Las razas europeas, superior a todas las asiáticas, son las llamadas a suministrarnos el
contingente útil y valioso de su inteligencia y aptitudes, acompañado del noble espíritu
de familia y amor a la propiedad y al trabajo que predomina en los inmigrantes de esas
regiones y los arraiga fácilmente al suelo de su nueva patria.6
Juan José Flores en uno de sus discursos menciono: En mi reciente viaje a la costa del
Norte he visto poblaciones, inclusive una capital de provincia, con escasísimos
habitantes; y si no me ha asaltado el temor de que suceda entre nosotros lo que en
ciertos distritos de la República Argentina, esto es, de que predominen los extranjeros,
uno de los cuatro puntos cardinales de mi programa, que esta perspectiva en manera
alguna me asustaría, con tal que este predominio fuera de la raza blanca, sí confieso que
he temido que predominen allí los chinos y alejen a los buenos inmigrantes.7
El aperturismo segmentado duró hasta finales de la década de los treinta cuando
encontramos que se empieza a poner los cimientos del paradigma del control migratorio
que cuajó en los años cuarenta del siglo XX a raíz de la Segunda Guerra Mundial y el
conflicto militar del Ecuador con el vecino país del sur, y que llegó a su consolidación a
inicios de la década de los setenta cuando gobernaba nuestro país la dictadura militar y
dominaba en la región la doctrina de seguridad nacional.8
Todas estas creencias, son pensamientos que indican como el paradigma de la apertura
migratoria ecuatoriana en esa época dependía de las condiciones existentes en el país, y
como en la misma ya no se orientaba a privilegiar los derechos de las personas, sino que
se alineaba a proteger el territorio nacional, situando el interés nacional sobre el
individual en el ámbito migratorio, protegiendo así la propiedad privada y también a sus
9
ciudadanos, con ello abandona la perspectiva sujeta a recibir extranjeros para mejorar el
país pasando a una apertura selectivamente ya preocupándose por la seguridad.
Antes de la segunda mitad del siglo XX se decretaron tres normativas que abordaron la
cuestión migratoria: el Decreto Supremo de Extranjería de 1938, el Decreto Legislativo
de Extranjería en 1940 y el Decreto Legislativo de Extranjería de 1947. Es en este
periodo cuando se cristalizó el enfoque de control y seguridad en la política migratoria
ecuatoriana. Hay algunos datos de las propias normativas, así como de la nueva
institucionalidad que se empezó a establecer que confirman lo señalado. Por ejemplo, es
en esta época que se crea la Oficina de Estadísticas, que tenía como fin el control y
monitoreo de la población extranjera, sobre todo de aquellos que fueron clasificados
como “no deseables”. Como se observa en la siguiente gráfica, después de la población
colombiana (26.84%) que históricamente siempre ha sido la más numerosa en Ecuador,
llama la atención que en segundo puesto aparecen los chinos (10.99%), seguido de
alemanes (8.04%) italianos (7.87%) y peruanos (6.80%)9
A partir de 1938, el aperturismo segmentado desaparece con la integración del control
migratorio y la idea de seguridad nacional, que de alguna manera se ejerce más
desconfiada respecto a quienes entran al país, lo que sin duda implicó una
reestructuración de las instituciones a cargo de la gestión migratoria y la creación de
nuevas disposiciones normativas y trámites administrativos migratorios tal como señala
la siguiente cita:
El cónsul ecuatoriano acreditado en el exterior, «no podrá visar el pasaporte, sin exigir
antes el certificado de las autoridades de la población residente del extranjero, sobre la
conducta y más condiciones personales de éste, cerciorarse, por todos los medios del
caso.10
Sin duda los requisitos ya no se limitaban a la documentación, el control migratorio se
orientaba a conocer la conducta de los inmigrantes para por medio de ese juicio moral
9 RAMÍREZ, Jaques, Del aperturismo segmentado al enfoque de derechos: una mirada histórica de la política migratoria en el Estado Ecuatoriano historia compara de las migraciones en las Américas, UNAM-IPGH, 2014 pág.145.
10
evaluar como personas deseables o aceptables a las personas que favorecerían al país.
Esta naturaleza moral que se integró al control migratorio creo una lista de personas que
por sus prácticas no eran dignos de entrar a Ecuador y por ende no eran necesarios, tales
como, exiliado, iletrados, dementes, vagabundos, meretrices y enfermos contagiosos
que pudieran llegar a poner en riesgo la salud de los ecuatorianos. Y por último se
mantenía en su exclusión clasista de prohibición a los gitanos y chinos en razón de que
se creía que eran razas inferiores que no podían aportar nada al país.
La Ley de 1971 divide esta vez en dos grandes categorías: los inmigrantes que se
integran legal y condicionalmente en el país, con el propósito de radicarse y desarrollar
las actividades autorizadas; y los no inmigrantes con domicilio en otro Estado, que se
internan legalmente y condicionalmente en el país, sin ánimo de radicarse. Como se ve,
aparece para ambos casos la noción de legalidad vinculada con los extranjeros
deseables.11
La ley de 1971, ya refirió a la temporalidad en que las personas podían quedarse o así
también quienes tenían ánimo de iniciar los trámites legales para radicarse en el país.
Este control ya catalogó y diferencio al inmigrante y emigrante. Demostrando que
seguía vigente un control migratorio que garantizaba exclusivamente la seguridad
nacional, si bien ya con instituciones y nuevas normativas, pero sin comprender aún la
movilidad humana como derecho humano, incluso en la actualidad teniendo una
Constitución de la Republica y la Ley Orgánica de Movilidad Humana que poseen
complementariamente un enfoque de derechos, todavía no logra la comprensión de ese
derecho en toda su amplitud, puesto que la movilidad humana es un derecho que más
allá de estar en un ordenamiento jurídico positivo constituye un derecho innato de la
persona y por tal depende de las situaciones únicas e irrepetibles de cada persona. Es
necesario que la actual Ley proporcione beneficios a las personas que se hallan en
situación de movilidad humana con un enfoque realista de cada circunstancia que
atraviesan.
11
1.1.2 Objeto y ámbito de la Ley Orgánica de Movilidad Humana
El artículo 1 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana establece que la presente Ley
tiene por objeto regular el ejercicio de derechos, obligaciones, institucionalidad y
mecanismos vinculados a las personas en movilidad humana, que comprende
emigrantes, inmigrantes, personas en tránsito, personas ecuatorianas retornadas, quienes
requieran de protección internacional, víctimas de los delitos de trata de personas y de
tráfico coilícito de migrantes; y, sus familiares. Para el caso de las víctimas de trata de
personas y tráfico coilícito de migrantes, esta Ley tiene por objeto establecer el marco
de prevención, protección, atención y reinserción que el Estado desarrollará a través de
las distintas políticas públicas, de conformidad con el ordenamiento jurídico.12
La presente ley regula el ejercicio de derechos y obligaciones que derivan de la
Movilidad humana, por tanto, para abordar el tema es necesario definir a la misma
como la situación o como la acción y efecto de situar o situarse, poner a algo o a alguien
en determinado sitio, lugar. El concepto se refiere además al estado o constitución de las
cosas, a la posición social o económica y a las circunstancias que afectan a alguien o a
algo en determinado momento. Entonces la situación de movilidad humana hace
referencia al hecho y/o conjunto de factores o circunstancias que posicionan fuera de su
lugar de origen a alguien durante un espacio de tiempo, en un determinado momento.13
La movilidad humana es un hecho humano y social íntimamente ligado al ejercicio del
derecho a la libertad de tránsito. La libre circulación, aunque normada por una ley,
consiente al ser humano a extender dicha libertad, capacidades y sobre todo el anhelo de
mejores situaciones de vida. Es por esta razón que es importante que la movilidad
humana se redefina principalmente desde la perspectiva humanitaria como una realidad,
es decir en su definición más básica como la libertad de circulación, de ejecutar un
cambio de ubicación. En su definición más profunda como el hecho de poder
materializar dicho traslado a cualquier parte del mundo con todas las garantías posibles.
La naturaleza del ser humano proporcionada de distintos atributos físicos y psicológicos
innatos y uno de los cuales es su capacidad de transportarse con su propio cuerpo
gracias a sus pies y su inteligencia La comprensión del ser humano con el pasar de los
12Ley Orgánica de Movilidad Humana, Registro Oficial Nº 938 (Suplemento), Quito, Ecuador, 06 de febrero de 2017.
12
años ha sido capaz de desarrollar ese deseo de movilización en la materialización de
medios de transporte. Por artificiales que sean, su creación y uso sin duda es la
evidencia de ese deseo natural de movilizarse. Al constituirse la movilidad y el libre
tránsito como un impulso natural, es difícil tener la comprensión de la existencia de los
elementos limitadores a este anhelo, menos aun cuando los motivos coercitivos y de
restricción se fundan en ideales discriminatorios y clasistas.
Después de abordar este tema desde cuestiones tan básicas como la misma naturaleza
humana, es menester indicar, que en razón de que el ser humano no se halla únicamente
compuesto de la naturaleza, sino de varios factores externos situados en su entorno que
es la sociedad en la cual se tiene como característica esencial procesos de movilidad
constantes.
Desde los inicios de la humanidad, se ha concebido al ser humano como un ser nómada
durante una gran parte de la evolución histórica, sin embargo, al poder satisfacer sus
necesidades en un mismo sitio se estableció en determinado lugar y se tornó sedentario.
A pesar de ello, los procesos de movilidad continúan hasta el día de hoy, motivados por
necesidades que no han sido satisfechas, como medio y como fin. Como medio, puesto
que, a diferencia de otras especies, las necesidades físicas y emocionales motivan al ser
humana a buscar el sustento y movilizarse con el fin de satisfacer dichas necesidades.
Sin olvidar que el ser humano es un ser social por naturaleza, que necesita, movilizarse
para desarrollar las diversas facetas de su actividad social. Ya sea por turismo, trabajo,
relaciones familiares, las personas cruzan límites fronterizos.
1.1.3 Principios de la Ley Orgánica de Movilidad Humana
Los principios son el conjunto de valores, dogmas, cánones, que guían y regulan la
aplicación de una Ley con el objetivo de que las disposiciones que emanen de la misma
tengan congruencia con dichos principios que conforme a lo establecido en el Artículo 2
de la Ley Orgánica de Movilidad Humana son los siguientes
Ciudadanía universal
El reconocimiento de la potestad del ser humano para movilizarse libremente por todo
13
condición migratoria, nacionalidad y lugar de origen, lo que llevará al progresivo fin de
la condición de extranjero. 14
La ciudadanía universal supone un concepto innovador, fruto de la evolución constante
del hombre y de los medios que han facilitado su movilización de un lugar a otro a pesar
de la distancia, así como también de las gestiones fronterizas, esto ha provocado el
aumento de flujos migratorios y por ende ha hecho de la migración un objeto de estudio
constante y cambiante por lo que se concuerda con el criterio a continuación:
Una de las consecuencias de la globalización son los flujos migratorios que dan como
resultado el nacimiento de sociedades multiculturales. La ciudadanía, pensada como
estatus de pertenencia a un Estado nación, señala la línea de exclusión de los derechos
de aquellos que no son considerados ciudadanos.15
El reconocimiento del ser humano como sujeto de derechos en materia de movilidad
humana constituye causa suficiente para eliminar la condición de extranjero, es decir, la
igualdad y libertad deben prevalecer, dado que son propios del ser humano,
independientemente de la nacionalidad, entendiendo para esto que la tierra en su
universalidad es propiedad de toda la humanidad, y no tiene ni puede pertenecer a una
nación como propiedad privada dividida, sino como un todo propio de todos los seres
humanos en el cual se pueden desarrollar. Por tanto, ningún ser humano puede tener
más derecho que otro para circular por cualquier parte de la superficie terrenal, es de
esta forma que toda persona debe ser tratada con igualdad. Por lo que a todo ser humano
se le debe garantizar el principio de igualdad, conforme establece el artículo 1 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos cuando manifiesta a breves rasgos que
todos los seres humanos nacen libres en iguales condiciones de dignidad y derechos,
además el artículo 13 de la misma declaración instituye el derecho de que toda persona
puede circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
14 Ley Orgánica de Movilidad Humana, Registro Oficial N° 928 (Suplemento), Quito, Ecuador, 06 de febrero de 2017.
14
Movilidad humana
El reconocimiento jurídico y político del ejercicio de la ciudadanía universal, implica el
amparo del Estado a la movilización de cualquier persona, familia o grupo humano, con
la intención de circular y permanecer en el lugar de destino de manera temporal o
definitiva. 16
Se entiende por movilidad humana a la movilización de personas de un lugar a otro en
ejercicio de su derecho a la libre circulación. Es un proceso complejo y motivado por
diversas razones (voluntarias o forzadas), que se realiza con la intencionalidad de
permanecer en el lugar de destino por períodos cortos o largos, o, incluso, para
desarrollar una movilidad circular. Este proceso implica el cruce de los límites de una
división geográfica o política, dentro de un país o hacia el exterior.17
La concepción de movilidad humana refiere a toda forma de traslado de los seres
humanos, como la migración, el retorno voluntario o forzado, el asilo, el refugio entre
otras. Concepto que abarca todos estos tipos de movilidad humana como resultado de
una serie de situaciones políticas, sociales y económicas, que poseen diversos caracteres
dependiendo de los casos individuales. Casos en los que todos los Estados de Derecho
deben garantizar sin restricciones de ninguna clase los derechos humanos. Después de
haber conceptualizado la movilidad humana, es ineludible identificar las siguientes
particularidades.
Es un actuar humano puesto que el ser humano es el sujeto del proceso que esta irrigado
a las características propias del ser humano, tanto innatas y como ente social. Sin
embargo, el mismo puede ser iniciado por voluntad de la persona o muchas veces esa
decisión puede ser consecuencia de situaciones sociales, políticas, económicas,
culturales, etc.
Es un derecho debido a que es la expresión dentro de una sociedad, de la libertad innata
del hombre para movilizarse y de su naturaleza humana de hacerlo conforme sean sus
necesidades para garantizar otros derechos del buen vivir, por tanto, debe ser
16 Ley Orgánica de Movilidad Humana, Registro Oficial N°938 (Suplemento), Quito, Ecuador,06 de Febrero de 2017.
15
garantizado no solo dentro del territorio de origen sino también en el territorio de
destino siendo así una garantía y protección constante del derecho.
Es una consecuencia de la mala gestión de gobierno ya que, en su mayoría las razones
que provocan la movilidad de las personas varían entre necesidades laborales,
económicas, educativas y estas pueden ser forzadas voluntarias. Sin embargo no se
puede olvidar que estas situaciones en la mayoría de los casos son consecuencia de los
actos llevados por un gobierno en determinado país, lo que hace que la movilidad
humana sea una opción en busca de mejores oportunidades.
Es un desplazamiento geográfico que conlleva el paso de un territorio a otro, es decir el
paso de las fronteras. Es por esta razón que es necesario comprender esta cualidad,
puesto que es un derecho que el país de origen debe seguir garantizando aun cuando la
persona haya dejado el país.
Prohibición de criminalización.
Ninguna persona será sujeta de sanciones penales por su condición de movilidad
humana. Toda falta migratoria tendrá carácter administrativo.18
Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a
ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria. 19
Es relevante comprender que la prohibición de criminalización de la movilidad humana,
se deslinda del reconocimiento de derecho a migrar. Por esta razón esta estipulación
implica que las acciones de control de las instituciones migratorias en Ecuador como
son: el ingreso, salida o residencia de las personas, tienen únicamente el carácter de
regulación a un derecho constitucional. El derecho de movilidad humana se encuentra
arraigado al principio de prohibición de criminalización Por tanto este precepto
establecido en la Constitución busca garantizar un correcto accionar con las personas
migrantes, inmigrantes, personas retornadas a pesar de que han migrado
irregularmente, si bien en el mundo la mayoría de los países receptores de flujos
18Ley Orgánica de Movilidad Humana, Registro Oficial N°938 (Suplemento), Quito, Ecuador, 06 de febrero de 2017.
16
migratorios han visto como solución la tipificación de la migración como delito, la
consagración del presente principio en la norma suprema ecuatoriana, asigna a Ecuador
el deber de diseñar un ordenamiento jurídico y políticas públicas encaminadas a que el
estado de migrante irregular de una persona cualquiera sea su nacionalidad, no suponga
una causa de detención o sanción penal, puesto que el trámite de la situación es
puramente administrativo.
Protección de las personas ecuatorianas en el exterior.
El Estado ecuatoriano promoverá acciones orientadas a garantizar a las personas
ecuatorianas en el exterior el efectivo reconocimiento y respeto de los derechos
humanos, independientemente de su condición migratoria. El Estado ecuatoriano velará
por el respeto y reconocimiento de los derechos humanos de la comunidad ecuatoriana
en el exterior, mediante acciones diplomáticas ante otros Estados. 20
El presente principio plante proteger los derechos de los ecuatorianos que se encuentren
residiendo en otro país, mediante acciones diplomáticas que actúen en el momento que
tengan conocimiento de la vulneración de algún derecho de los emigrantes por lo cual
es necesario definir la acción diplomática como:
La acción que un Estado lleva a cabo, frente a otro Estado o una Organización
Internacional, reclamando la debida aplicación del derecho internacional, bien en
relación con un hecho ilícito del que han sido víctimas sus nacionales e imputable a las
autoridades del Estado o la Organización frente a la cual se reclama, bien para asegurar
el respeto de sus propios derecho21
En la doctrina podemos encontrar definiciones similares, las cuales plantean las
acciones diplomáticas como aquellos actos que inicia un país que decide proteger a un
ciudadano que ha sido vulnerado sus derechos, mediante acciones u omisiones por parte
del Estado en que reside la persona. Sin embargo, es necesario enfocar el presente
principio de manera preventiva, es decir situar al Estado como vigilante permanente de
sus coterráneos, proporcionando las medidas necesarias para que la adaptación de dicha
20Ley Orgánica de Movilidad Humana, Registro Oficial N°938 (Suplemento), Quito, Ecuador ,06 de febrero de 2017.
17
persona en otro país sea dentro de lo posible normal y con facilidades que le permitan
gozar de sus derechos constitucionales aun cuando ya no se encuentre en territorio
ecuatoriano Las grandes fallas de Ecuador en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica
de Movilidad humana es que no ha sabido materializar este principio puesto que se tiene
la idea equivoca que cuando un ecuatoriano migra a otro país el mismo deja de ser
obligación y responsabilidad del Estado. Esta perspectiva en base al territorio limita el
ejercicio de los derechos con una línea fronteriza si se supone que la Constitución de la
República del Ecuador reconoce el derecho a la movilidad humana, este mismo
precepto embarca las garantías de protección para el traslado, llegada y retorno del
ecuatoriano. En Ecuador la escasa protección a los migrantes ecuatorianos ha sido
notoria incluso ha sido sacrificada para enfrentar la crisis económica, tal como informa
la siguiente noticia.
En agosto, el Presidente informó el cierre de las embajadas de Bielorrusia, Angola y
Argelia; así como de los consulados de Alicante, Queens y Hamburgo; lo que generó la
reacción de la Asamblea que mediante resolución le exhortó a no cerrar los consulados,
pues esto afecta los servicios, la tutela de derechos, la atención humanitaria y la
asistencia legal. Por su parte, la Defensoría notificó a inicios de septiembre el cese de
funciones de sus delegadas en el exterior, sin que medie comunicación a la comunidad
migrante y con casos abiertos de nuestros compatriotas22
Ecuador debe orientarse en la pre ponderación de los derechos constitucionales, puesto
que las medidas económicas que un país pueda adoptar no pueden ir en detrimento de
las acciones y medios que se han creado para garantizar derechos.
Aporte Teórico
La realidad natural en la que se sumerge el ser humano con respecto a su tránsito por
todas las partes del mundo de forma libre, se desarrolla desde su concepción, al ser un
ente nómada que satisfacía sus necesidades conforme a los recursos existentes al medio
en donde se encontraba y por ende, al no encontrar más recursos que explotar debían
continuar trasladándose a otros lugares y así sucesivamente sucedió por mucho tiempo.
18
Posteriormente, el ser humano encontró la forma de poder generar sus propios recursos
lo cual permitió establecerse en determinado lugar que presentaba las condiciones
necesarias para la subsistencia haciéndolo sedentario y dando paso a la sociedad. Sin
embargo, esto sería una de las primeras formas de migración conocidas en la evolución
histórica del hombre, a pesar de ello sus procesos de movilidad continúan hasta el día de
hoy motivados, por necesidades insatisfechas en su entorno.
Es evidente que los parámetros, sociales, económicos, políticos, muchas veces han
condicionado el tratamiento como persona y por ende como sujetos de derechos, como
se puede corroborar con la historia de las leyes que han regulado la migración en
Ecuador, exponiendo que lastimosamente siempre ha existido interés sociales, políticos,
económicos que han llevado al Estado a actuar de manera clasista respecto a personas
que se hallaban en situación de vulnerabilidad otorgando protección y beneficios solo a
personas que demostraren aportar el desarrollo del país. Esta temática que aborda la
migración de la cual se desprende la movilidad humana que en aquellos tiempos no era
reconocida como derecho, sino más bien utilizado como privilegio otorgado por el
Estado muestra de manera concisa los diversos tipos de elementos, situaciones que a
través del tiempo han esgrimido y cuantos derechos se vulneraron, para dar ahora una
concepción más acertada de la migración y del migrante como sujeto de derechos
partiendo dela piedra angular que es la dignidad del ser humano.
Por estas razones es necesario la aceptación del derecho dentro de este ámbito de
movilización humana, si bien solo ha sido utilizado como un discurso bastante
innovador para ser un mecanismo de inclusión, pero es necesario concebirlo como un
factor de desarrollo para el país, en razón de que, no solo se trata de inclusión simbólica
sino de una inclusión real en la que el Estado invierta sus mayores esfuerzos para a
futuro lograr ver materializado los frutos de dicho impulso. Puesto que, las personas que
emigran o retornan, contribuyen al país ya sea con un capital económico, con
experiencia, nuevos conocimientos y estableciendo en el país un capital económico que
dinamice la economía.
Por lo cual, la legitimación del derecho de movilidad humana y por ende de retorno no
solo debe introducirse en la legislación sino en toda una sociedad. Por tanto si la
19
concepto de ciudadanía, no solo en su conocimiento limitado como una característica
que atribuye derechos únicamente a un grupo de personas dentro de un territorio
especifico, sino que entender ya atribuida la ciudadanía a todos, sean del territorio o no
simplemente por la calidad de ser humano siendo este el elemento configurador de la
igualdad material que otorga a cada ciudadano la libertad de movilidad humanan y con
ello el ejercicio de sus derechos.
Un aspecto importante a la hora de establecer normativa jurídica con relación a la
materia migratoria, es la limitación que componen los requisitos legales que rigen y
tutelan el ejercicio de los derechos sin comprender que en la naturaleza variable de la
migración provoca que muchas de las personas estén imposibilitadas de cumplir con
dichos requisitos. Mientras estas condiciones inconstitucionales existan y no se
garantice al ciudadano como sujeto pleno de derechos la misma ley estará dando paso a
la contraparte de la movilidad humana que sería la inmovilidad humana, más aún si
estas construcciones jurídicas obedecen a intereses de grupos económicos, sociales o
políticos que por sus creencias clasistas pretenden estigmatizar la situación de la
persona en situación de movilidad humana. Es por ello que las personas en movilidad
humana se deben considerar una minoría a la cual una mayoría le ataca ya sea con
limitaciones a sus derechos, discriminación, desigualdad siendo necesario que el Estado
actué para prevenir violación de sus derechos e impulsar la adaptación de esa persona
con oportunidades que satisfagan sus necesidades.
La constitución de 2008, establece a la migración como un derecho y suprime la
condición segregacionista, para las personas de otros países que llegan de forma
irregular es decir que no tienen los documentos que son exigidos para su entrada o que
no cumplen los requisitos para recibir los beneficios como persona retornada. Como
también, que gocen los mismos derechos y obligaciones que los ecuatorianos,
impidiendo cualquier tipo de discriminación. Sin duda, estas distinciones buscan ser
congruentes con el principio de ciudadanía universal establecido en la Constitución y en
la Ley Orgánica de Movilidad Humana. Por tanto, es ineludible entender las
concepciones de ciudadanía universal y de movilidad humana para con ello lograr la
evolución de las políticas de materialización de derechos a través de nuevos
lineamientos en la materia que se ajusten a la complejidad de las situaciones de
20
Finalmente, se concluye que la Ley Orgánica de Movilidad Humana en principio se
constituía como un factor evolutivo dentro de la normativa de migración y extranjería, y
en materia de derechos, lo que sin duda contribuyo a que Ecuador llegue a posesionarse
como un país abierto a la migración en todas sus formas. Sin embargo, es notorio que el
esfuerzo del legislador no ha tomado en cuenta la factibilidad de la materialización de
los derechos otorgados por dicha ley, convirtiéndose en una ley demagoga cuya
aplicación no comprende la naturaleza variable de la movilidad humana llegando a
establecer limitaciones a esos beneficios y derechos que presenta. La materialización de
la parte dogmática de la presente ley depende de lineamentos políticos, sin embargo el
ciudadano no se puede conformar con que la única igualdad jurídica se la formal
omitiendo todas las diferencias restantes presentes en el día a día en la realidad a la
suerte de cada persona. Es necesario que la gestión migratoria sea analítica de la
situación de cada persona en situación de movilidad humana para diseñar y ejecutar
acciones sociales, económicas, financieras, educativas que permitan la adaptación de la
persona en el país.
Artículo 25 de la Ley Orgánica de Movilidad Humana 1.2.1 Definiciones de retorno
Grosso modo, el retorno de los migrantes laborales ha sido explicado desde cinco
perspectivas teóricas, las que también explican el inicio del proceso migratorio. La
perspectiva neoclásica y la así llamada New Economics of Labour Migration han
explicado el fenómeno como parte de las decisiones racionales, económicas, que toman
los individuos para maximizar su beneficio. Basada particularmente en el presupuesto
de la disparidad salarial como el motor que conduce a tomar la decisión de emigrar.23
La perspectiva neoclásica explica el retorno entonces como una consecuencia de la
experiencia de fracaso del migrante, o bien porque las expectativas sobre su capital
humano no fueron valoradas como se esperaba Mientras, la Nueva Economía de la
migración laboral supone que, si bien no se trata de un fracaso de los individuos que
tomaron la decisión de migrar, ni de una falla en el cálculo realizado sobre su capital
humano, el retorno se explica, por el contrario, como la conclusión de las metas
económicas que el migrante - conjuntamente con los demás miembros de su familia -
21
había construido y valorado en el momento en el que se tomó la decisión de la
emigración de uno los miembros de la familia.24 .
Stark considera que, el retorno es justamente un resultado natural del cálculo realizado
al emprender el desplazamiento, lo que implica un resultado exitoso de su proyecto; es
decir, supone que la conclusión del proceso indica que el migrante por un lado, ha
realizado ahorros, y por el otro, que ha enviado recursos a su familia en el transcurso de
su estancia migratoria. Los dos aspectos anteriores contribuyen tanto a diversificar las
fuentes de ingreso del hogar, como a inyectar dinamismo en la economía local del país
de origen y de destino25
Taylor sugiere que, al retorno no sólo se han consumado las metas del migrante y su
familia, sino que este individuo que toma la decisión de regresar ha adquirido
habilidades y conocimiento que puede potenciar en su lugar de nueva inserción y tal
consideración podría aumentar las probabilidades del retorno mismo.26
De los distintos puntos de vista que abordan los autores en sus definiciones, llama
mucho la atención el enfoque realista de la teoría neo clasista que define al retorno
como una consecuencia del fracaso o triunfo que dicha migración pudo tener como fin,
como para no contar con los recursos económicos y persistir en un país ajeno o como
para tener los recursos económicos y regresar con el ánimo de desarrollarse en su propio
país. Es relevante abordar desde esa perspectiva puesto que es más profunda y se
cuestiona la realidad que viven los migrantes retornados, posee un interés humanitario
respecto al individuo su bienestar físico, psicológico y económico. El retorno no puede
ser abordado únicamente desde una perspectiva económica puesto que su actor principal
es un ser humano sujeto de derechos, y por tal razón el Estado siempre debe estar
preparado con las medidas que garanticen derechos a esas personas retornadas
reflexionando sobre formas de otorgar una adecuada reinserción a la sociedad, porque la
persona que ha migrado, ha vivido años lejos de su hogar y regresa a un país que ha
cambiado en el cual no solo necesita estabilizarse económicamente sino en todos los
ámbitos dela sociedad como la educación, vivienda, salud, laboral. etc.
24 SÁNCHEZ, Liliana, Migración de retorno y experiencias de reinserción en la zona metropolitana de la ciudad de México, Revista Interdisciplinaria de Movilidad Humana, 2013, pág. 59.
25 SÁNCHEZ, Liliana, Migración de retorno y experiencias de reinserción en la zona metropolitana de la ciudad de México, Revista Interdisciplinaria de Movilidad Humana, 2013, pág. 59.
22
Por tanto, la gestión de la migración de retorno conlleva obligatoriamente la
identificación de las causas, situaciones y consecuencias que condicionan el retorno y
las razones y situaciones que han tenido que pasar las personas que deciden volver. Por
tal razón el retorno involucra una readaptación a un entorno que en algún momento fue
conocido pero que al momento de regreso puede ser totalmente diferente, si el Estado
no logra encaminar la readaptación mediante sus instituciones y políticas públicas a la
persona retornada, podría inducir a la persona a una re emigración.
1.2.2 Tipos de retorno
Con la intención de entender las diferencias existentes entre los migrantes retornados, la
doctrina que ha producido categorizaciones. Desde definiciones básicas del fenómeno
del retorno, hasta otras que implantan hipótesis de análisis de una idea antecedente que
ha sido analizada a profundidad tal como podemos vislumbrar en la siguiente referencia.
La clasificación de migrantes retornados elaborada por Cerase. Se trata de una tipología
sistemática, derivada de la distinción que Peterson hace entre migraciones
conservadoras e innovadoras. En concreto, Cerase distingue tres clases de migrantes,
según sea su diverso grado de adaptación al país receptor: a) migrantes fracasados, que
retornan como consecuencia de su inadaptación a la comunidad anfitriona, sin que
encuentren dificultad alguna de integración en su propio país, pero cuya aportación a
éste es de carácter conservador -vuelven como se marcharon-; b) migrantes jubilados,
que debido a su edad es poco lo que ya pueden contribuir a su comunidad originaria; y
e) migrantes que regresan, tras alcanzar sus objetivos, llenos de ideas y de empuje,
capaces de introducir innovaciones en su país natal.27
De la presente clasificación se desprende de la estabilidad del migrante en el país al que
ha migrado, es decir en relación al grado de adaptación al ambiente y conforme al nivel
que pueda llegar a contribuir al progreso de su país. En este análisis tipológico tiende a
enfocarse en los migrantes retornados, en virtud del emigrante que adquiere
conocimiento innovador en el país de destino y esto constituye sin duda beneficios para
el país de arribo. Por tanto la teoría se refiere sin duda al nivel de utilidad que esa
persona puede constituir como fuerza de trabajo en el país, es decir como un ente
económico, por eso excluye del estudio a los migrantes fracasados que no lograron
23
adaptarse a otra sociedad ni mucho menos consiguieron nuevos conocimientos o
cuestiones beneficiosas, los migrantes que regresan a establecerse pero ya sin ánimos de
realizar una actividad es decir jubilados quienes sin duda requieren más atención por
parte del Estado, pero contribuyen menos.
Si bien es una perspectiva acertada que a breves rasgos logra reunir distintas
circunstancias, se considera que estas tipologías de retorno no entienden la
vulnerabilidad que atraviesa cada sujeto como para buscar beneficios que ayuden a
garantizar sus derechos, al contrario, se enfoca exclusivamente en determinar de qué
manara le puede llegar a beneficiar cada persona retornada con los logros que consiguió
en otro país. Es ahí cuando sale a relucir la desigualdad que incluso entre migrantes
retornados existe, hasta para identificar quienes son merecedores de un beneficio, por
ende, esto sitúa a unos individuos por encima de otros, y bien como establece la
Constitución no es posible condicionar el ejercicio de los derechos ni mucho menos
preponderar los derechos de unos cuantos.
1.2.3 Teorías de retorno Teoría fenomenológica
A este respecto, una valiosa aportación es la representada por las consideraciones
teóricas que el fenomenólogo alemán Alfred Schutz nos ofrece sobre la cuestión de la
vuelta al hogar, dicho sea con sus propias palabras. Ya es atractivo el comienzo de su
estudio: "Los marinos feacios depositaron a Ulises, dormido, en las costas de Ítaca, su
patria, donde se esforzaba por llegar desde hacía veinte años colmados de inenarrables
sufrimientos. Él se movió y despertó de su sueño en la tierra de sus padres, pero sin
saber dónde se hallaba. Ítaca le presentaba una faz inusual; no reconoció los senderos
que se perdían a la distancia, las tranquilas bahías, las rocas escarpadas, y los
precipicios. Se puso de pie y contempló aquél que fuera su país, ¡mientras que se
quejaba con tristeza! ¡Ay de mí! ¿En qué lugar de la tierra estoy? ¿Qué hago aquí?"28
Es evidente lo que trata de trasmitir el autor referente a esta teoría puesto que el país de
origen para quien regresa a residir, representa un aspecto totalmente desconocido. A
pesar de que la presente afirmación es muy clara, es necesario analizar que su
24
explicación va más allá del retorno, ya que, se centra en que el país no solo otorga una
nacionalidad a una persona, puesto que, por su simbolismo le otorga cierto patrimonio
al ciudadano por ende se convierte en parte de si y en su hogar arraigado a nuestros
actos, los miembros del grupo familiar, costumbres, tradiciones incluso gustos.
Razonablemente la medida en que la gente se aparta de esa determinada forma de vida,
permite comprender que esa dura renuncia tiene como objeto satisfacer necesidades
diarias de vida.
La presente teoría más allá de la cuestión económica de la migración intenta reflejar la
necesidad que siente la persona de regresar a su territorio, por tanto no refiere
únicamente a que el retorno con un patrimonio económico sea visto como un éxito, ya
que si se recuerda la esencia de esa migración fue por conseguir una mejor vida para sus
familiares, por tanto el retorno puede considerarse exitoso cuando esa persona cumple
su fin más importante que es el de retornar con su familia para poder vivir de forma más
digna. Por ende el retorno para esta teoría no solo se establece la necesidad de un
capital, sino también de beneficios de reintegración a la sociedad que faciliten que dicho
capital puede ser de ayuda para esa familia que por fin logra estar unida y siendo
capaces de gozar todos sus derechos después de todos los sacrificios que han hecho.
Teoría del conflicto social
Alejandro Portes y de Robert L. Bach. Comentan este par de sociólogos al respecto: Los
estudios clásicos de sociología de las migraciones -al referirse a las tempranas entradas
de inmigrantes europeos en los Estados Unidos, que solían consolidarse con la
naturalización-, entendían el fenómeno migratorio como un proceso de progresiva
integración en el país receptor, en el que los casos de retorno al país de origen
representaban sólo ejemplos aislados, debidos a circunstancias personales. Por el
contrario, estudios contemporáneos referidos a las recientes emigraciones a los países
desarrollados de Europa, en las que prevalece la motivación económica del emigrante,
dan más importancia al fenómeno del retorno: éste se convierte en un hecho estructural
generado por el cumplimiento de los objetivos de los trabajadores, de tal modo que los
que no retornan son los que fracasan en sus pretensiones económicas.29
