UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA:
FACULTAD DEL NOTARIO PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO CIVIL
AUTORA: Dra. García Paredes Rosario Bélgica
ASESORA: Dra. López Caicedo Nancy Ximena MSc.
AMBATO - ECUADOR
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la doctora Rosario Bélgica García Paredes, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral, con el tema “FACULTAD DEL NOTARIO PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO CIVIL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Agosto de 2016
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Dra. Nancy López Caicedo MSc.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Rosario Bélgica García Paredes, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
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Dra. Rosario Bélgica García Paredes
CI. 1705826079
DERECHOS DE AUTOR
Rosario Bélgica García Paredes, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Agosto de 2016
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Dra. Rosario Bélgica García Paredes
CC 1705826079
DEDICATORIA
A LA MEMORIA DE MI PADRE, SEÑOR DON LUIS ENRIQUE GARCÍA
MI MADRE:
MARÍA JUDITH PAREDES PAREDES MIS HERMANOS:
AGRADECIMIENTO
Con este trabajo agradezco a Dios, por haberme bendecido con salud y sabiduría para hacer realidad este sueño anhelado.
A Víctor Hugo Cevallos Barahona, padre de mis hijos amados, por su apoyo incondicional.
A mis hijos, José Antonio, Víctor Hugo, Andrés Alejandro, porque el tiempo y el espacio de ellos los dedique a mis estudios.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 4
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 4
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ... 5
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 5
OBJETIVOS ... 5
OBJETIVO GENERAL ... 5
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 5
IDEA A DEFENDER ... 6
VARIABLES DE INVESTIGACIÓN ... 6
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 6
MÉTODOS ... 7
TÉCNICAS ... 9
HERRAMIENTA O INSTRUMENTO ... 9
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 11
APORTE TEÓRICO.- ... 11
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA ... 11
NOVEDAD CIENTÍFICA ... 11
CAPÍTULO I ... 12
MARCO TEÓRICO ... 12
EPÍGRAFE I ... 12
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL MATRIMONIO ... 12
1.1. Concepto de matrimonio ... 12
1.2. Matrimonio Contrato Solemne ... 13
1.2.1. Características ... 13
1.3. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO ... 15
1.3.1. Diversidad de sexos ... 15
1.3.2. El consentimiento de los contrayentes ... 15
1.3.3. Celebración ante funcionario competente ... 16
1.4. REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO ... 16
1.4.1. La capacidad de los contrayentes ... 16
1.4.2. El Consentimiento Libre y Espontáneo de los Contrayentes ... 16
1.5. FORMALIDADES QUE EXIGE LA LEY ... 17
1.6. DE LOS IMPEDIMENTOS DIRIMENTES EN EL MATRIMONIO ... 17
1.6.1. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE CON EL AUTOR O CÓMPLICE DEL DELITO DE HOMICIDIO O ASESINATO DEL MARIDO O MUJER ... 17
1.6.2. LOS IMPÚBERES ... 18
1.6.3. DE LOS LIGADOS POR VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO ... 18
1.6.4. LOS IMPOTENTES ... 19
1.6.5. ERROR EN CUANTO A LA IDENTIDAD DE LOS CONTRAYENTES ... 20
1.6.7. LA FUERZA... 22
1.7. SOLEMNIDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO ... 24
1.8. MATRIMONIO ECLESIÁSTICO ... 25
1.9. ANÁLISIS DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA ... 26
EPIGRAFE II ... 29
2. EL NOTARIO ... 29
2.1. PRINCIPIOS NOTARIALES ... 30
2.2. ATRIBUCIONES Y COMPETENCIA DEL NOTARIO ... 31
2.3. LOS DOCUMENTOS NOTARIALES ... 38
2.3.1. ACTAS NOTARIALES ... 39
2.3.2. DILIGENCIAS NOTARIALES ... 41
2.4. CLASES DE ACTAS ... 42
2.5. ESCRITURAS PÚBLICAS ... 44
EPÍGRAFE III... 47
3. DERECHO COMPARADO ... 47
REPUBLICA DE COLOMBIA ... 47
3.1. ANALISIS DE CASOS DE MATRIMONIO CIVIL MEDIANTE ACTA NOTARIAL, EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA... 47
CONCLUSIONES PARCIALES... 51
CAPÍTULO II ... 52
MARCO METODOLÓGICO ... 52
PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 52
MÉTODOS ... 52
Inductivo - Deductivo ... 52
Analítico - Sintético ... 53
TÉCNICAS ... 53
HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN... 53
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 54
POBLACIÓN ... 54
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 54
MUESTRA ... 55
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 56
CONCLUSIONES PARCIALES... 64
CAPITULO III ... 65
EXPOSICION DE MOTIVOS ... 65
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 67
CONSIDERANDO: ... 67
DISPOSICIONES TRANSITORIAS... 69
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ... 70
CONCLUSIONES: ... 70
RECOMENDACIONES: ... 71
BIBLIOGRAFÍA
INDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1: Población y Muestra ... 54
Tabla Nº 2: Matrimonio Civil como contrato solemne ... 56
Tabla Nº 3: Quienes pueden contraer matrimonio civil ... 57
Tabla Nº 4: Requisitos matrimonio civil ... 58
Tabla Nº 5: Autoridad para matrimonio ... 59
Tabla Nº 6: Efectos matrimonio civil ... 60
Tabla Nº 7: Facultad de notario para celebrar matrimonio civil ... 61
Tabla Nº 8: Aplicación de principios ... 62
Tabla Nº 9: Necesidad de Reforma ... 63
INDICE DE GRÁFICOS Gráfico Nº 1: Matrimonio Civil como contrato solemne ... 56
Gráfico Nº 2: Quienes pueden contraer matrimonio civil ... 57
Gráfico Nº 3: Requisitos matrimonio civil ... 58
Gráfico Nº 4: Autoridad para matrimonio ... 59
Gráfico Nº 5: Efectos matrimonio civil ... 60
Gráfico Nº 6: Facultad de notario para celebrar matrimonio civil ... 61
Gráfico Nº 7: Aplicación de principios ... 62
RESUMEN EJECUTIVO
El matrimonio civil ante Notario, se podría sustentar de acuerdo a las realidades fácticas, teóricas y doctrinales que en el desarrollo de la investigación se han ido determinando mediante el estudio de las atribuciones y deberes del Notario que han sido analizadas, como son: el recto y honorable proceder que deben observar estos funcionarios; el secreto profesional al cual están obligados moral y profesionalmente, los conocimientos específicos y técnicos que deben poseer; la obligación que tienen de formar y mantener un archivo que contenga la totalidad de sus actuaciones, entre otros, concuerdan perfectamente con los requerimientos de la ley para la celebración del matrimonio, de tal manera que convierten a este funcionario -fedatario, en el más idóneo a quien se debe encargar esta tarea. Sus aptitudes morales, profesionales y técnicas hacen del notario un funcionario competente y capaz para solemnizar este transcendental contrato.
ABSTRACT
Civil marriage before a notary, may be sustained according to factual, theory, and doctrine realities. These were determined during the development of the research through the study of attributions and the work of the notary that was also analyzed. As they are: the righteous and honorable proceed that these functionaries have to observe, professional secrecy to which they are obliged, specific and technological knowledge that they need to possess, the obligation that they have in creating and maintaining an archive that contains his or her work, among other obligations. They concord perfectly with the law requirements of the law in order to get married, which make in this way the functionary the right person for the job. The moral, professional and technical aptitudes make the notary an efficient and capable functionary to finish the complete marital contract.
From another perspective, an opposite one, observing the notary attributions, we must conclude that they do not oppose and block that the notary hast to be the one and has the qualities and virtues for the job. On the contrary these concord perfectly and even complement the duty that the public functionary is in charge of marrying people. Since they are highly prepared to in assessing the newlyweds. This offers juridical security in the marital contract, security that deprecates not only on the newlyweds but also in society in general.
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INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La Función Judicial del Ecuador, está integrada por órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos
Los notarios desempeñan una función pública y forman parte del órgano auxiliar de la Función Judicial, ellos son funcionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurren en su presencia de forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial, basado en los principios de rogación, imparcialidad, igualdad, legalidad que da como consecuencia la seguridad jurídica. 1
La Ley Reformatoria a la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial No. 406 del 28 de noviembre del 2006, entrega a los notarios ecuatorianos nuevas atribuciones de los actos de jurisdicción voluntaria con las limitaciones determinadas en la ley, mismos que han servido para descongestionar las oficinas judiciales, agilitar los trámites y para que haya economía procesal.
Por lo expuesto al iniciar este trabajo de investigación sobre una nueva y revolucionaria propuesta, es necesario recordar que la institución del matrimonio en Ecuador, deviene según la historia desde la época incásica, donde el matrimonio era considerado como un rito eminentemente eclesiástico o religioso, debiendo destacar que en dicha época se aceptaba la poligamia.
Con la llegada al país de ideas y tesis liberales que surgían en el mundo, en Ecuador se da el matrimonio civil como una institución del derecho privado y a la
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vez se institucionaliza el divorcio por causales, como una forma de dar por terminado el vínculo matrimonial.
El 3 de diciembre de 1860, mediante Decreto Legislativo se promulga por primera vez el Código Civil (Título Preliminar y Libro I) donde en el Art. 81, mismo que a la letra expresaba: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”; concepto este que prácticamente se mantiene en su generalidad en el artículo 81 del actual Código Sustantivo Civil.2
El gobierno del doctor Oswaldo Hurtado Larrea, mediante Ley No. 115, publicada en el Registro Oficial No.399 de 29 de diciembre de 1982, reconoce: “La unión de hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de vínculo matrimonial con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes”3 donde ésta únicamente debía
ser declarada por el juez.
Las Constituciones del Ecuador a partir del año 1998, en el afán de garantizar el debido proceso, la justicia sin dilaciones y la economía procesal, con el fin de descongestionar el despacho de los juzgados civiles del país, en virtud de la excesiva carga laboral y la poca o nula posibilidad de crear nuevas judicaturas que ayuden a descongestionar el trabajo de dichas judicaturas; y, el Congreso Nacional de esa época con el afán de viabilizar y ayudar al descongestionamiento de la Función Judicial, reformó la Ley Notarial y en el Registro Oficial No. 406 de 28 de noviembre del 2006, donde se publica las nuevas facultades que se les otorga a los notarios para que procedan a tramitar divorcios por mutuo consentimiento, por ser un acto de jurisdicción voluntaria donde los actores manifiestan de manera expresa su voluntad de dar por terminado el vínculo matrimonial que los une, con la única
2 CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, ( 2009), Código Civil, legislación conexa, concordancias, jurisprudencia, Quito-Ecuador
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condición que los cónyuges solicitantes del divorcio no tengan bajo su custodia hijos menores de edad, o mayores de edad con discapacidad.
En esta misma reforma se incluye como atribución a los notarias el solemnizar y declarar la unión de hecho o el denominado matrimonio imperfecto o tácito, éste dio origen a la sociedad de bienes; donde para declarar la unión de hecho únicamente se debe cumplir con los requisitos estipulados en el Artículo 222 del Código Civil; es decir a los Notarios del Ecuador se les otorga la calidad de jueces en este tipo de trámite de jurisdicción voluntaria.
Actualmente con la vigente Constitución de la República del año 2008, una de las más avanzadas en Latinoamérica, en el artículo 68 reconoce a la Unión de Hecho, como estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. Y la adopción corresponderá únicamente a personas de distinto sexo.
De igual manera el Artículo 67 de la Constitución de la República, reconoce a la familia en sus diversos tipos, donde el estado protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines; y, además esta se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho que se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
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La falta de norma legal que faculte al Notario celebrar y solemnizar matrimonio civil, vulnera el principio de celeridad, inmediación y de continuidad, porque si el notario tiene la capacidad para tramitar la liquidación y disolución del vínculo matrimonial que es lo más, estaría en potestad de celebrar el matrimonio civil que viene a ser lo menos.
En conclusión, con el trabajo lo que se pretende es aportar con la investigación sobre la inexistencia de norma jurídica en Ecuador para celebrar el contrato de matrimonio civil en sede notarial, donde la sociedad ecuatoriana será la beneficiada.
Lo enunciado en líneas superiores tiene plena validez, por cuanto el expresar la voluntad contraer matrimonio de manera libre y voluntaria las dos personas hombre y mujer, se obligan por solicitud de ellas a la celebración del contrato de matrimonio, ante el funcionario autorizado e investido de fe pública, como es el caso de los notarios.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
Pese a que el notario es el depositario de la fe pública, existe la necesidad de que exista una norma jurídica en Ecuador, para que el notario tenga la atribución de celebrar el contrato del matrimonio en sede notarial; porque caso contrario se estaría vulnerando el principio de celeridad procesal, inmediación y continuidad; ante esto es necesaria la reforma al artículo 18 la Ley Notarial, para que se estipule como atribución del Notario el celebrar contratos de matrimonio.
PROBLEMA CIENTÍFICO
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DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
La presente investigación se desarrollará en el cantón Ambato, provincia de Tungurahua, para determinar criterios jurídicos por parte de notarios y abogados sobre la celebración del matrimonio civil en acta Notarial para garantizar el interés de los contrayentes.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Derecho Civil y Notarial
CAMPO DE ACCIÓN Matrimonio civil.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Protección de Derechos y Garantías Constitucionales,
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un pre-proyecto de reforma Art. 18 de la Ley Notarial, otorgándole a los Notarios/as la facultad de la celebración del matrimonio civil en Acta Notarial y Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, para garantizar el interés de los contrayentes.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el matrimonio, requisitos de
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Diagnosticar la vulneración del interés de los contrayentes en la
Jefatura del Registro Civil de la ciudad de Ambato.
Redactar los componentes del ante-proyecto de reforma Art. 18 de la Ley
Notarial, otorgándole a los Notarios/as la facultad de la celebración del matrimonio civil en Acta Notarial y Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, para garantizar el interés de los contrayentes.
IDEA A DEFENDER
Con el ante-proyecto de reforma Art. 18 de la Ley Notarial, otorgándole a los Notarios/as la facultad de la celebración del matrimonio civil en Acta Notarial y Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, se garantizará el interés de los contrayentes.
VARIABLES DE INVESTIGACIÓN
Variable independiente
Ante-proyecto de reforma Art. 18 de la Ley Notarial, otorgándole a los Notarios/as la facultad de la celebración del matrimonio civil en Acta Notarial y Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles
Variable dependiente
Garantía del interés de los contrayentes
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
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La investigación persigue que el Notario adquiera facultades que podría asumirlas sin mayor dificultad, ya que es un acto voluntario y tiene la finalidad de entregarles a los contrayentes posibilidades de escoger el camino a seguir en el proceso de formalización de su vínculo matrimonial.
El Registro Civil ha venido brindando este servicio y lo ha hecho de buena manera, pero la sociedad ha crecido y su número de habitantes, lo cual congestiona y los contrayentes deben en la mayoría de los casos, esperar una fecha determinada en la cual se le ha concedido el turno para su matrimonio, lo cual se puede subsanar de una manera rápida y eficaz, ya que el notario dentro de sus atribuciones que le da la Ley Notarial puede divorciar por qué no poder celebrar vínculos matrimoniales.
La Ley Notarial vigente dice: Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes, y al ser el matrimonio un contrato solemne se lo puede otorgar ante un notario.
La fe pública notarial es la función principal del Notario, que lo singulariza y distingue, y tiene que ver respecto del instrumento mismo, al que el Notario con su actuación legal vuelve auténtico, eficaz y veraz.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA A EMPLEAR
MÉTODOS
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Tanto el análisis jurídico crítico como la propuesta de anteproyecto de ley presentada en el presente trabajo de titulación requieren de procesos metodológicos como la interpretación del derecho. Se recurre a la interpretación del derecho auténtica o con autoridad el momento en que se visibiliza la posición del legislador; otro método aplicado es la interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los argumentos emitidos por jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la Ley, no se descarta el uso de método de interpretación del derecho doctrinal o privado con enfoques o miradas filosóficas sobre todo positivistas en oposición de las naturalistas, propias del derecho consuetudinario.
La interpretación de derecho en el presente trabajo de investigación se ha utilizado desde la postura exegética, es decir el uso de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto lo que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico sin alterar en absoluto lo que la norma literalmente expresa, se ha necesitado el método jurídico de la libre investigación científica de donde se ha logrado incluir información de fuentes reales y formales para tributar a la norma expresa; el método teleológico o finalista es de gran importancia en el desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de libertad, se puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
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Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación extensiva, es decir una declaración del alcance de la ley respecto del problema tratado.
Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro método jurídico, el de integración del derecho, si bien la costumbre, las analogías han sido fuentes de derecho, en la presente investigación presentamos con fuerza reglas o principios jurídicos que consolidad la figura de la idea a defender. Finalmente, el método de creación del derecho como elemento generador del derecho, en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en donde resalta sobre todo la conciencia y el espíritu del autor. No se desconoce la utilización de métodos básicos como el inductivo, deductivo, socio crítico y de modelación.
TÉCNICAS
Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtienen informaciones de la fuente del problema y su posible solución, la cual se realizará a Notarios, Jueces de lo Civil y Abogados en libre ejercicio profesional en la ciudad de Ambato.
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DESARROLLO
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
La investigación se cumplió de acuerdo al cronograma previsto, de la siguiente manera:
INTRODUCCIÓN, describe los antecedentes del Derecho Notarial, las atribuciones de los notarios y notarias para poder realizar el contrato de matrimonio en sede notarial.
CAPÍTULO I, sobre el Marco Teórico se fundamentó en doctrina y teoría sobre el Origen y Evolución del contrato de Matrimonio, con conclusiones que han sido analizadas documentadamente.
CAPÍTULO II, correspondiente al Marco Metodológico se realizó en base a la población de muestra para la investigación de campo, donde se expone la metodología empleada en las encuestas y bibliografía que sirvió de consulta.
CAPÍTULO III, Desarrollo de la Propuesta, se estableció el objetivo general con una propuesta de solución al problema en base a la investigación y desarrollo del proyecto, en donde se establece las conclusiones.
LAS CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES, están vertidas de acuerdo al análisis que se obtuvo de las fuentes investigadas, arrojando como resultado precisas la razón e importancia por la que los notarios y notarias deben tener entre sus atribuciones la de celebrar el contrato de Matrimonio en sede notarial.
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APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA APORTE TEÓRICO.-
Es necesario realizar una investigación de este tipo toda vez que dentro de nuestra jurisprudencia no existe desarrollado el tema, de igual forma no hay doctrina nacional que nos refiera sobre la potestad del notario y notaria para celebrar y solemnizar el contrato de matrimonio civil, razón por la cual los conocimientos y resultados de la investigación será compartido con estudiantes y profesionales del Derecho a quienes les interese investigar y profundizar sobre esta nueva facultad para celebrar y solemnizar los matrimonios por parte de las notarias y notarios.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
En la actualidad encontramos un vació legal el cual pese a que los notarios se encuentran investidos de fe pública para celebrar contratos bilaterales como son las uniones de hecho, están limitados para realizar actos contractuales como el contrato de matrimonio civil en Ecuador, mismo que no difiere en su naturaleza con la unión de hecho que viene a ser según la doctrina un matrimonio imperfecto, con esta atribución se aportaría a la solución y a descongestionar el Registro Civil.
NOVEDAD CIENTÍFICA
Culminada la presente investigación servirá como base doctrinaria y aporte jurídico a los interesados en el tema y como fuente de consulta; y, en base a ellos la novedad científica será aportar con una atribución más a los notarios quienes luego de cumplir con los requisitos legales estén facultados para celebrar el contrato de matrimonio civil.
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CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL MATRIMONIO 1.1. Concepto de matrimonio
De acuerdo a lo establecido en el artículo 81 del Código Civil Ecuatoriano, matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El matrimonio es una institución social que se caracteriza principalmente por establecer una vínculo conyugal entre sus miembros que serán dos individuos, uno correspondiente al género masculino y el otro al femenino.
Esta unión no solamente goza del reconocimiento social sino que además la misma se encuentra reconocida legalmente a través de la pertinente disposición jurídica.
Aunque puede haber algunas pequeñas variaciones de acuerdo a la legislación de cada país, generalmente, el matrimonio, una vez contraído por una pareja, implicará una serie de obligaciones y derechos entre estos y en algunos casos también alcanzarán a las familias de origen de estos.
Desde el punto de vista del derecho así como desde el de la sociedad y la religión, el matrimonio tiene como finalidad principal la de constituir una familia, es decir, esa pareja que se une en matrimonio está sentando las bases para que los frutos de la misma, o sea, los hijos nazcan, crezcan y se desarrollen al resguardo, cuidado y contención de una familia.
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consecuencia del espacio y los derechos que algunas minorías como ser los homosexuales se han ganado a fuerza de su lucha y esfuerzos, algunas legislaciones permiten el matrimonio entre dos individuos del mismo sexo, inclusive hasta se les conceden los mismos derechos y obligaciones que en una unión tradicional hombre-mujer, como por ejemplo formar una familia a través del trámite de la adopción.
En Occidente, el matrimonio además de ser civil, puede ser religioso y de acuerdo al tipo de religión y de ordenamiento jurídico social también pueden varias los derechos y obligaciones. Generalmente, al matrimonio civil se lo completa con la unión religiosa ante los ojos y el aval de Dios.
Así como se ha evolucionado aceptándose el casamiento entre dos personas pertenecientes al mismo sexo, el matrimonio, en el último tiempo, ha perdido un poco esa función reproductiva que gozó a través de los siglos y siglos. Los nuevos modelos familiares como ser las parejas no casadas que tienen hijos o madres que se convierten en tal estando solteras han contribuido a sacarle al matrimonio esa finalidad exclusivamente reproductiva.
De todo esto que comentamos, se desprende, que las características básicas del matrimonio son la unidad, indisolubilidad y apertura a la vida o procreación.
1.2. Matrimonio Contrato Solemne 1.2.1. Características
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Es contrato, porque se forma por la voluntad de los cónyuges, que persigue un o unos fines determinados: el de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, para que exista es necesario que los contrayentes sean capaces y hábiles legalmente.
Es consensual, ya que se produce por la manifestación del consentimiento expreso de los contrayentes.
Es bilateral, porque de la unión de las dos partes nacen obligaciones, deberes y derechos recíprocos entre los esposos como la ayuda cohabitación socorro mutuo.
Es solemne, porque su celebración está rodeada por la observación de determinadas formalidades que ratifican su validez.
Es de Tracto Sucesivo, pues las obligaciones que de él se generan, no se cumplen de una sola vez, sino que más bien a lo largo de la vigencia del mismo estas se van generando y satisfaciendo, conforme la necesidad de las mismas.
Es Constitutivo, porque los contrayentes adquieren, un nuevo estado civil que es el de casados, distinto al que tenían antes de la celebración.
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Así pues goza de algunos requisitos que son los generales o comunes de todo los actos jurídicos y de otros que son especiales o específicos a este contrato. Los primeros son la capacidad, el consentimiento libre de vicios, el objeto y la causa lícita, la observancia de formalidades legales, que ne el contrato de matrimonio tienen una connotación más importante que en los otros contratos. Los segundos son requisitos que se refieren a condiciones que deben existir para que las obligaciones que se derivan del matrimonio, se cumplan o por lo menos procuren su cumplimiento, estos pueden ser positivos o negativos, dependiendo de la circunstancia debe beneficiarse o no; los positivos son la diferencia de sexos, la pubertad, el permiso de los padres; y los negativos que se llaman también impedimentos son, existencia de un vínculo matrimonial anterior no disuelto, parentesco y segundas nupcias.
1.3. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
1.3.1. Diversidad de sexos
Este se toma como requisito de existencia por cuanto en la definición contenida en el artículo 81, se dice claramente “unión de un hombre y una mujer”. El matrimonio de dos personas del mismo sexo, contrarían aún las leyes de la naturaleza, por lo mismo, se lo considera simplemente como inexistente.
1.3.2. El consentimiento de los contrayentes
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1.3.3. Celebración ante funcionario competente
El artículo 100 del Código Civil, proscribe este requisito. Donde interviene el Estado a través de un funcionario del Registro Civil, porque el matrimonio, cuando existe da origen a una serie de relaciones jurídicas que interesan al derecho de familia.
1.4. REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO 1.4.1. La capacidad de los contrayentes
Por regla general toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la Ley los declare incapaces. Esto quiere decir que toda persona que ha cumplido dieciocho años, sea hombre o mujer, es capaz para contraer matrimonio. En cambio los menores de edad, solo pueden hacer con la autorización de los padres y de los curadores.
1.4.2. El Consentimiento Libre y Espontáneo de los Contrayentes
Este requisito puede ser estudiado en dos aspectos, como requisito de fondo o como requisito de forma. SI el consentimiento para contraer matrimonio únicamente se lo exige que se lo manifieste, que se lo exprese, es requisito de existencia; pero sí, a más de la expresión, se exige que el consentimiento esté libre de toda influencia extraña, entonces es requisito para la validez. En otras palabras el consentimiento se considera como requisito de validez, si se encuentra libre de todo vicio.
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1.5. FORMALIDADES QUE EXIGE LA LEY
Las formalidades consideradas en sí juegan un papel muy importante en la institución del matrimonio, ya que por una parte materializan a la misma institución, dejando pruebas concretas; y por otra, ayudan a mantener la seriedad y pureza del matrimonio. Sobre las formalidades del matrimonio hay una tendencia actual y generalizada en el sentido de reducirlas a lo máximo, ya que se trata de una institución que sirve de base para la familia, que ha su vez, constituye la célula principal del Estado. Naturalmente, aquello de las facilidades se refiere al aspecto económico.
1.6. DE LOS IMPEDIMENTOS DIRIMENTES EN EL MATRIMONIO
El Art. 95 del Código Civil, dice: Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1.6.1. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE CON EL AUTOR O CÓMPLICE DEL DELITO DE HOMICIDIO O ASESINATO DEL MARIDO O MUJER
Este impedimento llamado en la doctrina, impedimento de crimen, tiene fundamentos jurídicos y morales. Es aceptado en casi todas las legislaciones del mundo. La razón de este impedimento es por eliminar un incentivo por el crimen. El que matando al marido o mujer de otro y pudiera casarse con el cónyuge sobreviviente, encontraría un premio a su delito.
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Un punto discutible, es el relativo a si la sentencia condenatoria en lo criminal deba existir desde antes de la celebración del matrimonio o si vale también para causar la nulidad, la sentencia pronunciada después. Según Fueyo (1959) esta duda no cabe en algunas legislaciones como la italiana, en las que se dice claramente que la causa de nulidad consiste en “haber sido condenado”. Esta certeza no existe en nuestra ley, pero de todos modos, parece que debe entenderse, con interpretación restrictiva, que solamente en el caso de sentencia previa hay nulidad del matrimonio, puesto que en general, los impedimentos se deben entender en sentido estricto.
1.6.2. LOS IMPÚBERES
Al establecer que el matrimonio contraído por los impúberes, es nulo. Se acepta un principio biológico según el cual los varones de menos de catorce años y las mujeres de menos de doce años, no están en condiciones de cumplir con las finalidades fundamentales del matrimonio. Hace falta dejar constancia de que se ha fijado una edad mínima para contraer matrimonio con la finalidad de proteger a la familia ya que a los 14 y 12 años, la voluntad de una persona no es tan consciente con relación a los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio. Este impedimento como los demás de nuestra ley, no admite dispensa. Si de hecho contrajere matrimonio un impúber, aquel sería y tendría que volver a casarse a la edad mínima, si persistiera en esa voluntad.
1.6.3. DE LOS LIGADOS POR VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO
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1.6.4. LOS IMPOTENTES
Es necesario que uno de los cónyuges sea impotente, bien de un modo absoluto, o bien con relación al otro cónyuge, para que exista el impedimento dirimente. En el caso de que acerca de la impotencia haya duda, se conceden tres año para disiparla y finalizado este término, se disuelve el matrimonio, a no ser que los contrayentes desean continuar viviendo juntos. La impotencia que sobreviene después de celebrado el matrimonio no produce el efecto de anularlo. No se debe confundir la impotencia con la esterilidad, esta no es causa de nulidad del matrimonio.
Hay que hacer clara distinción entre la simple esterilidad de la impotencia. La esterilidad no es impedimento matrimonial y consiste en la imposibilidad de procrear, pero sin que exista incapacidad para los actos propios de la procreación. La impotencia en cambio consiste en la imposibilidad de realizar el acto conyugal o sexual y ésta si es anterior y permanente ocasiona o conlleva a la nulidad del matrimonio.
El Código Civil no precisa en absoluto el concepto de impotencia, ni indica las condiciones que debe reunir para constituir el impedimento dirimente. La existencia de este impedimento se fundamenta cuando el legislador da importancia a uno de los objetivos del matrimonio, en mismo que es la procreación. A esta teoría se puede argumentar diciendo que si bien la procreación es una de las finalidades del matrimonio, pero tampoco es la única, porque existen personas que se unen en matrimonio con la finalidad de auxiliarse mutuamente, como el caso de las personas adultas y adultos mayores.
Los parientes por consanguinidad en línea recta. Los colaterales en segundo grado civil de consanguinidad. Los afines en primer grado.
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desciende de un tronco común, como los hermanos, que descienden de un mismo padre, etc. El parentesco de afinidad es el que se origina en el matrimonio Art. 23 del Código Civil.
1.6.5. ERROR EN CUANTO A LA IDENTIDAD DE LOS CONTRAYENTES En el matrimonio opera solamente el error de hecho y no el de derecho, pues sólo esta especie puede hacerse valer (error impersona). El error de hecho, produce la nulidad del contrato, cuando recae sobre la sustancia de la cosa que forma el objeto, sobre la cualidad del mismo, pero hay que tener presente si esa cualidad ha sido considerada o no como esencial por el sujeto del que emana el acto volitivo. Esta interpretación restringida para el matrimonio es porque el legislador ha querido excluir otra clase de error entre las causas que pueden invadir el consentimiento en que se basa el matrimonio.
a) Error sobre la identidad física.- Es raro que ocurra, pues es difícil admitir la sustitución de la persona física, y lo sería solamente en casos excepcionales, cuando concurre el apoderado especial, puesto que habitualmente es la pareja quien comparece por sus propios derechos, y mal podría creerse el que una persona pretendiendo casarse con otra determinada, lo haga con una tercera que se presente a la ceremonia. Un caso especial, aquel en que existiendo dos hermanos gemelos A y B y siendo la intención de contraer matrimonio con A, se presente B y con él se celebra, para luego darse cuenta del error que produciría inevitablemente la nulidad.
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honorable y que en tales circunstancias contrae matrimonio con quien le cree correcto, más la realidad es totalmente distinta”4
Este tipo de error sólo podría acontecer cuando el verdadero contrayente no comparece físicamente, sino el matrimonio se celebra por medio de un poder.
Caso contrario resulta inaceptable que se alegare error en cuanto a la identidad de la persona dentro de un grupo social en el que se desenvuelve, ya que esta persona tiene identificación y es conocido por los demás integrantes de ese conglomerado, así como las características de cada uno de ellos.
Debemos también dejar establecido que al matrimonio casi siempre o siempre se llega al matrimonio previo el enamoramiento que es la atracción física de las dos personas, eso se da en la primera etapa al conocerse, aun cuando no se sabe ni el nombre ni apellidos; por consiguiente no habría motivo suficiente para plantear la nulidad del matrimonio por error, en caso de haberlo celebrado.
Pero actualmente podría suceder este error de identidad, teoría de Somarriva que puede ser desvirtuada porque actualmente si sería susceptible que sucedan estos hechos, por cuanto ahora se celebran matrimonios inclusive sin haberse conocido físicamente sino por medio de internet.
c) Error sobre las cualidades esenciales de una persona.- Generalmente se menciona como cualidades esenciales de una persona, las siguientes: Capacidad intelectual, personalidad moral; esto es referente a la ilustración y la cultura, a los gustos, al pensamiento, al carácter, a la amabilidad, etc.
Desde el punto de vista de la doctrina, se considera que se produce esta clase de error cuando la persona de uno de los contrayentes, sin poseer ninguna de las cualidades esenciales antes enumeradas, aparenta contar con ellas, o pretende suplantar a otra persona.
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La legislación ecuatoriana no acepta este tipo de error, sino aquel que se refiere a la identidad física.
1.6.6. ENFERMEDAD MENTAL QUE PRIVE DEL USO DE LA RAZÓN
Una enfermedad mental es un vicio del consentimiento, este consta como impedimento dirimente, el artículo 95 del Código Civil es precisamente la demencia, por lo que nos atenemos a lo expuesto en líneas anteriores.
1.6.7. LA FUERZA
La ley ecuatoriana y el Código Civil en el artículo 96 al hablar de los vicios del consentimiento, toma a la fuerza como uno de ellos, subdividiéndoles en dos literales: En el rapto de la mujer y las amenazas graves y serias. Es decir la aplicación de la fuerza se la toma, con el carácter físico, que es el rapto; y, con el carácter subjetivo que constituye las amenazas graves y serias.
Hay que notar que muchas veces la persona en defensa de sus derechos se ve presionada por fuerzas que lo alejan de los mismos por distintos motivos ajenos del acto inmediato.
La violencia constituye un elemento de opresión o injerencia tan fuerte en la persona que el Derecho no ha dejado de prestarle atención”. (CHÁVEZ, Manuel 1997 Pág. 116)
Justamente una de las maneras más claras para ejercer la fuerza, es el rapto que se caracteriza por la retención violenta de la mujer, por parte del varón, en algún lugar seguro, con el fin de contraer con ella matrimonio; y, se presume que el matrimonio efectuado por esa pareja fue bajo presión ejercida sobre la mujer y por lo tanto no hubo libertad en la expresión del consentimiento; y es causa de nulidad, si al momento de la celebración ha seguido el rapto
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Jefe del Registro Civil, por separado examinará las personas que van a intervenir en el acto, es decir que en ese momento ya ha recobrado su libertad, (y si puede o no manifestar que desea casarse).
La fuerza de carácter moral, traducido en las amenazas graves y serias, capaz de infundir un irresistible, debe ser actual, al momento del matrimonio, como para infundir una impresión fuerte e injusta.
Para que sea grave la amenaza, debe ser de tal naturaleza que produzca presión fuerte en una persona de sano juicio y sensata, considerando su edad, sexo y más circunstancias del sujeto. Al respecto, el Código mexicano exige:
1. Que la amenaza importe peligro de perder la vida, la libertad, la salud, o una parte considerable de los bienes;
2. Que el miedo haya causado, o la violencia hecha al cónyuge o a las personas que lo tiene bajo su patria potestad o tutela, al celebrarse el matrimonio. El mal que se teme debe referirse a la persona o a los bienes del sujeto que ha emitido la declaración de voluntad o bien a la persona o bienes de cónyuges o de un pariente cercano. Por lo que respecta a otras personas corresponde al juez analizar de acuerdo a las circunstancias” (CHÁVEZ, Manuel. 1997 Pág 117)
La amenaza es un hecho concretamente definido, de tal manera que no puede tomarse en consideración el temor reverencial que se tiene a los superiores, a los padres, a quienes debe sumisión porque deja de lado la intensidad, y se trata de un estado sicológico y no de un hecho específico.
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1.7. SOLEMNIDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO
El Art. 102 del Código Civil, señala que si dichas solemnidades tiene la calidad de esenciales quiere decir que su omisión causaría la nulidad del matrimonio. Por otro lado, la existencia de solemnidades esenciales garantiza precisamente la libre y expresa manifestación del consentimiento.
1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante autoridad competente -Resulta explicable y sobre todo justificable dicha solemnidad, ya que en ninguna otra clase de contrato es indispensable, tan necesaria, la presencia de los contrayentes, como lo es en el matrimonio. Naturalmente que la imposibilidad física de la comparecencia personal, puede suplirse con la presencia jurídica, que ocurre cuando se hace representar, en el acto, por un apoderado especial, para atenderse a lo que se preceptúa en la ley.
2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes.- La mis a ley establece las diversas maneras para justificar la carencia de impedimentos dirimentes; por ejemplo, si es menor impúber el contrayente, habrá la autorización verbal o escrita del padre o representante legal, la edad se probará con la partida de nacimiento, etc.
3. La expresión ser libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes.- Ya se dijo las solemnidades con su calidad de esenciales, garantizar precisamente aquella expresión.
4. La presencia de dos testigos hábiles.- Estos deben ser idóneos o sea deben reunir los requisitos de habilidad, caso contrario, el matrimonio adolece de nulidad.
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Para los matrimonios celebrados en el exterior, entre ecuatorianos y extranjeros y extranjeros domiciliados en el Ecuador, son competentes los diplomáticos y consulares ecuatorianos, según lo dispone el artículo 104 del Código Civil, quienes tendrán las mismas atribuciones que un Jefe del Registro Civil. La Ley de Registro Civil, dispone lo que deben cumplir aquellos funcionarios y representantes del Ecuador en el exterior, en caso de dichas celebraciones.
Para la celebración de matrimonios a bordo de una nave ecuatoriana o aeronave en alta mar o fuera del espacio aéreo nacional, son competentes los capitanes de las respectivas naves o aeronaves.
1.8. MATRIMONIO ECLESIÁSTICO
Para la Iglesia católica, el matrimonio es una alianza por la que un hombre y una mujer constituyen una íntima comunidad de vida y de amor. Por su naturaleza está ordenada al bien de los cónyuges y a la generación y educación de los hijos. Entre bautizados, el matrimonio es, además, un sacramento.
El matrimonio (del latín "mater", madre y "munus", función, es decir, función de la madre), es, para la Iglesia Católica, una "íntima comunidad de la vida y del amor conyugal, creada por Dios y regida por sus leyes, (que) se establece sobre la
alianza de los cónyuges, es decir, sobre su consentimiento irrevocable". Esta definición, referida a cualquier matrimonio, participen en él católicos o no, se concreta jurídicamente en el canon 1055, parágrafo primero, del vigente Código de Derecho Canónico, que lo define como:
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Ambas definiciones resaltan la concepción católica del matrimonio como realidad natural que se apoya sobre el principio del consentimiento que no puede ser suplido por ninguna potestad humana—. Las únicas diferencias notables entre ambas definiciones pasan porque el código canónico omite la referencia a la palabra "amor", quizá por entenderlo como un término ajurídico o indeterminado. Así mismo, también incluye la mención a la generación y educación de la prole, de nuevo, por el carácter más legal que posee este texto, de donde surge la necesidad de explicitar los fines esenciales en la misma definición.
En la definición jurídica de matrimonio para el derecho canónico, cobra importancia la distinción entre el concepto de matrimonio como acto (matrimonio in feri), del matrimonio como estado o comunidad permanente que surge del acto productivo del matrimonio.
1.9. ANÁLISIS DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN ESPAÑA
Dentro de las distintas funciones que la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria ha atribuido a los Notarios, y quizás la que ha causado mayor efecto mediático ha sido la referente a la posibilidad casarse ante Notario, que como pueden comprobar aquellos que siguen la prensa rosa, ya ha sido utilizada por algunos habituales del papel “couche”.
La celebración del matrimonio desde un punto de vista jurídico tiene tres fases:
a) El expediente matrimonial, mediante el cual se pretende acreditar que quienes quieren contraer matrimonio tienen los requisitos legales necesarios.
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c) La inscripción en el Registro Civil, que es necesaria para poder acreditar la existencia del matrimonio frente a cualquier persona distinta de los propios cónyuges, si bien los efectos se producen desde su celebración.
Como la posibilidad de tramitar el expediente matrimonial ante Notario, solo será posible una vez que haya entrada en vigor la nueva Ley de Registro Civil, es decir a partir del día 30 de junio de 2017, las facultades notariales hasta entonces quedan limitadas a la propia celebración del matrimonio, ya que la inscripción es ajena a la función notarial, a pesar de la obligación de comunicar por el Notario al Registro Civil, el hecho de la celebración.
Es decir, quién quiera puede ya casarse ante Notario, y a explicar cómo se hace voy a dedicar las líneas siguientes, a través del sistema de preguntas y respuestas.
Todos aquellos que pueda contraer matrimonio, es decir, no hay ninguna limitación a la celebración del matrimonio ante Notario. La capacidad para contraer matrimonio ha sido objeto de modificación con la Ley 15/2015, de una manera indirecta, al haberse suprimido la posibilidad de dispensa de matrimonio a partir de los 14 años. Por tanto, actualmente para contraer matrimonio se precisa necesariamente ser mayor de 16 años.
La única limitación es que debe de ser competente para actuar en el lugar de la celebración del matrimonio. Como pueden imaginar no puedo pedir que me case en Barcelona un Notario de Madrid, o viceversa.
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Un vez que se tenga el expediente, se puede solicitar al encargado del Registro Civil, que lo remita al Notario ante el cual se quiere celebrar el matrimonio o aportarlo directamente.
Notarialmente, la boda consiste en la firma de una escritura de matrimonio, en la que además de los contrayentes, deben de firmar los testigos mayores de edad. El Notario leerá los artículos 66, 67 y 68, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los mismos quedan unidos en matrimonio.
La escritura deberá reflejar, además del día y lugar, la hora de celebración.
Se toma en cuenta que no vale cualquier poder, sino que tiene que ser uno específico para contraer matrimonio con alguien
Será el propio notario el que lo haga una vez celebrado el matrimonio, pues entregará una copia a cada contrayente y remitirá una tercera al Registro Civil, en principio por medios telemáticos, si bien no está disponible todavía la aplicación por lo que habrá que acudir al correo ordinario.
El coste de la escritura, puede depender de la extensión del expediente matrimonial que hay unir a la misma. Pero un precio aproximado puede ser 150-200 euros, sin incluir ningún extra.
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EPIGRAFE II 2. EL NOTARIO
El Notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios5.
La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.
Conforme el Art. 6 de la Ley Notarial señala, Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes.
La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.
No se puede quedar con la idea generalizada que se tiene del notario, como un simple fedatario, ya que sus labores van más allá, que las de un fedatario autenticador de actos y hechos jurídicos.
El notario es un profesional del derecho cuya actividad es trascendental en una sociedad de acuerdo al sistema legal.
El notario es un profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución, en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Tiene una
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formación jurídica contrastada y es seleccionado mediante unas rigurosas oposiciones que garantizan su formación.
De conformidad con el Art. 200 dela Constitución de la República del Ecuador, Las notarias y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años.
Toda persona necesita de vez en cuando hacer algo que tiene que ver con el notario: va a contraer matrimonio y desea hacer capitulaciones matrimoniales; se ha puesto de acuerdo con otros amigos y va a emprender con ellos un negocio, tiene que firmar un documento en otra ciudad y no puede desplazarse, quiere otorgar un testamento abierto; se ve en la necesidad de otorgar un poder.
2.1. PRINCIPIOS NOTARIALES
Los principios rectores y elementales del Derecho Notarial, en su accionar son:
FE PÚBLICA, Constituye el aval de los actos y contratos, veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a los notarios.
LA FORMA, es la representación del acto a la forma jurídica que mediante el instrumento público se está evidenciando el accionar legal.
AUTENTICACIÓN, se efectúa a través de la firma y el sello se establece que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.
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CONSENTIMIENTO, el consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios, si no hay consentimiento no puede haber autorización notarial. La ratificación y aceptación, queda plasmada mediante la firma de o los otorgantes, esto a su vez expresa el consentimiento de las partes intervinientes.
UNIDAD DEL ACTO, este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto.
PROTOCOLO, en síntesis es un libro en el cual reposan los instrumentos públicos y privados, esto a su vez proporciona seguridad jurídica, eficacia y fe pública.
SEGURIDAD JURÍDICA, se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos, reales y prácticos.
PUBLICIDAD, Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial se hace pública la voluntad de la persona.
2.2. ATRIBUCIONES Y COMPETENCIA DEL NOTARIO
La institución notarial no debe su eficacia y valor a situaciones presentes, sino que son producto de una larga evolución, que se inicia con la aparición de la escritura su conservación y dar fe pública de los actos y contratos sometidos a su conocimiento.
En un principio, los notarios fueron simplemente personas prácticas en la redacción de instrumentos jurídicos, pero, con el discurrir de los años, su profesión se desarrolló, adquiriendo la fe pública, que es lo que los caracteriza.
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FUNCIÓN ASESORA.- El Notario puede asesorar o direccionar a sus clientes, sobre el negocio que pretenden celebrar, orientando adecuadamente sobre cada caso en concreto.
FUNCIÓN LEGITIMADORA.- La desarrolla el Notario al verificar que las partes contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a calificar la representación en los casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a su juicio debe ser amplia y suficiente.
FUNCIÓN MODELADORA.- La ejecuta el Notario, esta actividad da legalidad a la voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el negocio.
FUNCIÓN PREVENTIVA.- El Notario debe prever cualquier circunstancia que pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior, previniendo sobre tales circunstancias a las partes.
FUNCIÓN AUTENTICADORA.- Al estampar su firma y sello el Notario le está dando autenticidad al acto o contrato, por lo tanto éstos se tendrán como ciertos o auténticos, por la fe pública de la cual está investido.6
El derecho Constitucional, se relaciona con el Derecho Notarial, porque es parte del derecho público y además regula la convivencia de las personas dentro de una sociedad civilizada.
Según la Ley Notarial en su Art. 18 se enumera las atribuciones de las cuales están investidos:
Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;
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2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante él, en documentos que no sean escrituras públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto;
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.
8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y, 9.- Practicar reconocimiento de firmas.
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar.
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12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera.
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho.
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes de la Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorias de poder que las personas otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios.
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones.
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20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma.
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de linderos.
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o ex cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la Liquidación de la sociedad de bienes.
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el artículo 309 del Código Civil.
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada.
26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil; y,
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a) Por muerte del usufructuario;
b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; y,
c) Por renuncia del usufructuario.
Código Orgánico General de Procesos
"29. Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para su inscripción, cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y Valores.
30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente.
31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con el artículo 1567 del Código Civil.
32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas cuando estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del estado civil.
33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el inventario solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que acredite el avalúo pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno de los peritos acreditados por el Consejo de la Judicatura.
34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y reconocimiento de la firma de los solicitantes.
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36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario básico unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará un archivo numerado y cronológico.
37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la firma de los solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante sobre los bienes.
De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para notarios, la o el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio dentro del término de tres días contados a partir de recibida la oposición, con el objetivo de que luego del respectivo sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo civil del cantón quien procederá mediante proceso sumario.
Funciones Notariales de los Cónsules.
En aquellos países donde la ley local no lo prohíba, los cónsules y los funcionarios diplomáticos que ejerzan funciones consulares tienen a su cargo el ejercicio de la fe pública notarial.
Sus competencias son las mismas que las de los notarios y pueden autorizar toda clase de documentos públicos, practicar legalización de firmas, otorgar certificados de ley, verificar traducciones o expedir testimonios.
Estas funciones están atribuidas a los cónsules de carrera, y tan solo en muy contados casos pueden ejercerlas los cónsules honorarios. En todo caso depende de la legislación de cada país.
Los Consulados del Ecuador permiten a los ciudadanos ecuatorianos residentes en el exterior efectuar algunos trámites para que surtan efectos en el Ecuador, sin necesidad de desplazarse o de manera previa a viajar al Ecuador.
