UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES -UNIANDES-
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÌDICA.
AUTOR: Srta. Denise Maricela Torres Caiza ASESOR: Ab. Mg. David Narváez Montenegro.
Ibarra-Ecuador
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de rectorado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que el presente trabajo de graduación, previo a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República, titulado: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÌDICA., se desarrolló bajo los lineamientos académicos establecidos en el Manual de Investigación de la Institución; por lo que se aprueba pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del tribunal calificador que se designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Srta. Denise Maricela Torres Caiza , estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de Pregrado, que versa sobre: DE LA INICIDENCIA DEL DERECHO A LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA SEGURIDAD JURÌDICA, , así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría de la compareciente, y lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
DEDICATORIA
Este trabajo de investigación lo dedico A “DIOS” por haberme prestado la vida para alcanzar este logro. A mis padres por su apoyo incondicional, a mis hermanos y amigos por haber sido pilares en los momentos que más requerí de su ayuda.
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
Antecedente de la investigación…………....………1
Situación problèmica……….2
Problema científico………..………..………3
Objeto de Investigación……….3
Identificación de la línea de Investigación………...………..4
Objetivos………...……….4
Idea a defender……….…..……....4
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación………..5
Resumen de la estructura de la tesis……….7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………..8
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I: Ecuador, Estado garantista de derechos 1.1Del garantismo ………..9
1.1.1 El garantismo en el Ecuador………...10
1.2El Neoconstitucionalismo………12
1.2.1 La Estructura neoconstitucionalista del Estado ecuatoriano………...14
1.3 La Constitución de la República del Ecuador……….15
1.3.1 La ponderación constitucional……….17
1.3.2 De las reformas constitucionales……….20
1.3.3 De las enmiendas………21
Epígrafe II: Del derecho a la identidad 2.1 Introducción.……….22
2.2 Concepto.………..23
2.3 Contextualización jurídica……….24
2.4 El derecho a la identidad en la Constituciòn de la República………….…………..25
2.5 Características del derecho a la identidad……….………….26
2.6 Tratados internacionales sobre el derecho a la identidad……….………….27
Epígrafe III: Del nombre y la filiación 3.1 Del nombre ……….………28
3.1.1 Introducción……….………28
3.1.2 Concepto……….……….29
3.1.3 El nombre como derecho fundamental……….………29
3.1.4 El nombre y las personas………..30
3.2 El apellido………...31
3.2.1 El apellido en la legislación ecuatoriana………...32
3.2.2 El apellido y su incidencia jurídica………33
Epígrafe IV: De los principios y derechos vulnerados por la situación problèmica
4.1 De la Seguridad Jurídica………35
4.1.1 Concepto………35
4.1.2 La Seguridad Jurídica como derecho……….……36
4.1.3 Del escogimiento de los apellidos y la Seguridad jurídica……...39
4.2 La Filiación.………...39
4.2.1 Formas de determinar la filiación.………40
4.2.2 Acciones relativas a la filiación………41
4.2.3 Efectos………..42
4.2.4 La paternidad………....43
4.2.5 La maternidad………...44
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1 Metodología a emplear………..………..……..…46
2.2 Técnicas………...46
2.3 Instrumentos de la investigaciòn………...………47
2.4 Población y muestra……….………..47
2.4 Interpretación de los resultados de las encuestas……….………..49
2.5 Verificación de la idea a defender………..……….……….….57
CAPÍTULO III MARCO PROPOSITIVO 3.1 Desarrollo de la propuesta………...………..58
3.1.1 Introducción.………58
3.2.1 Desarrollo del Cuerpo Central………..58
3.2.3 Conclusiones……….62
CONCLUSIONES………..…63
RECOMENDACIONES………....64
RESUMEN EJECUTIVO
EXECUTIVE SUMMARY
1 Antecedentes de la investigación
El derecho a la identidad, considerándose como tal al conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad, podemos decir que siempre ha existido. Desde las épocas antiguas, los grupos humanos empleaban métodos tendientes a cambiar su apariencia para diferenciarse del resto de tribus, como parte de su identidad. Sin embargo, uno de los componentes más relevantes de la identidad es el nombre. Al respecto, el ser humano siempre tuvo un nombre, como forma de individualizarse de los demás. Ciertamente, en la la antigüedad cada individuo tenía un nombre propio que no transmitía a sus hijos: así Saúl, David, Salomón, Daniel, Ciro, Nabucodonosor, Ptolomeo, etc. Pero la densidad creciente de los pueblos y la conveniencia demostrar en el nombre de algún modo la familia a que la persona pertenecía, hizo abandonar ese sistema inorgánico e individualista.
En Roma, el nombre está integrado por varios elementos. 1) el prenomen designación individual de la persona; 2) el nomen o nomen gentilitium o designación propia de la gens o familia; 3) el cognomen, comenzado a usar al final de la República, era una designación de una rama de la primitiva gens. Así, el general romano Publio Cornelio Escipión, llevaba una denominación integrada por el prenomen o nombre individual (Publio), por el nomen (Cornelio) que correspondía a la gens Cornelio y por el cognomen (Escipión) que pertenecía a la rama de los Escisiones de aquella gens. Por su éxito contra los cartagineses, sus compatriotas lo apodaron admirativamente “el Africano”, y pasó a llamarse Publio Cornelio Escipión “Africanus”. Este era un agnomen que por la nombradía del que lo llevaba y el deseo de sus descendientes de manifestar su vinculación el procer se hizo hereditario en la familia del gran general romano.
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del padre, así: Domingo hijo de Martín, Diego hijo de Gonzalo. Prontamente la locución “hijo de” fue sustituida por la terminación “ez”, proliferando los apellidos Martínez, González, Rodríguez, Perez, Fernandez, etc., que se hicieron hereditarios en la respectiva familia. Los nobles también usaron a modo de apellido la denominación de la tierra perteneciente a su señorío, así: Carlos de Castilla y Aragón.
Situación problèmica
Para entender el derecho constitucional a la identidad en la actualidad, y como éste ha evolucionado, es menester señalar que la Constitución Política de 1998 en el Art. 23 mencionaba los derechos civiles, al decir “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas lo siguiente: …24. El derecho a la identidad, de acuerdo con la ley”.
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Sin embargo, existe un problema en la redacción del artículo anterior, ya que otorga a las personas el derecho a tener apellidos libremente escogidos, lo cual deja una puerta abierta para que puedan escoger cualquier apellido. Tomando en consideraciòn que el texto de la ley se entenderá en su sentido natural y obvio. En cuanto a los nombre efectivamente, las personas en el Ecuador tenemos el derecho a tener nombres debidamente registrados y libremente escogidos, lo cual es lógico y viable, ya que si a una persona no le gusta su nombre, puede libremente cambiarlo por una sola vez conforme lo dispone la Ley de Registro Civil y Cedulación. Sin embargo, en cuanto a los apellidos, la disposición referida generaría graves problemas que provocaría inseguridad jurídica, ya que cualquiera podría escoger sus apellidos; por ejemplo, Juan Pérez Frutos podría cambiarse a Juan Ordoñez Peralta, ante lo cual preguntamos ¿dónde queda la institución jurídica de la filiación? ¿Qué pasaría con la patria potestad con los hijos menores cuyos apellidos se cambien? ¿Qué pasaría con los derechos sucesorios? … en fin, y aunque el Registro Civil hoy por hoy no da paso al cambio libre de apellidos -a no ser que se trate de un caso de posesión notoria de un apellido por más de diez años-, el cambio de cualquier apellido no quiere decir que no sea posible, por el contrario, si es posible, ya que la Constitución es clara al mencionar que el derecho a la identidad involucra tener apellidos libremente escogidos, y, el Registro Civil, debería dar paso a un cambio libre de apellidos de una persona, por cuanto la Constitución de la República lo permite. Ante esta realidad jurídica, ,es necesario regular el alcance del derecho a la identidad a fin de evitar solicitudes, que aunque descabelladas, tienen sustento constitucional, ya que el artículo en referencia es claro y no deja ambigüedades, por más que se trate de una idea descabellada.
Problema científico
La Constitución de la República al establecer en el derecho a la identidad, el tener apellidos libremente escogidos, vulnera el principio de la seguridad jurídica y afecta la filiación.
Objeto de la Investigación
4 Campo de Acción
El derecho a la identidad
Identificación de la línea de Investigación
-Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
- El orden jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico, a fin de eliminar en el derecho a la identidad, el tener apellidos libremente escogidos; para garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica y proteger la filiación
Objetivos específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho Constitucional a la identidad, y el principio constitucional de la seguridad jurídica.
- Establecer los efectos del derecho a tener apellidos libremente escogidos, establecidos en la Constitución de la República.
- Elaborar los elementos del Anteproyecto de enmienda a la Constitución de la República, que limite en el derecho a la identidad, el tener apellidos libremente escogidos, a fin de garantizar el principio de la seguridad jurídica.
Idea a defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico, que elimine en el derecho a la identidad el tener apellidos libremente escogidos; se garantizará el principio constitucional de la seguridad jurídica y se protegerá la filiación.
Variable independiente
5 Variable dependiente
Garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica y proteger la filiación.
Metodología a emplear
La metodología que se aplicará en la presente investigación será:
• Métodos:
_ El método deductivo: Es aquel que parte de datos generales aceptados como válidos para llegar a una conclusión de tipo particular de nuestra investigación. _ El método inductivo: Es aquel que parte de los datos particulares para llegar a conclusiones generales de la investigación.
_ Analítico: El análisis es la descomposición de algo en sus elementos. El método analítico consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarlas en forma individual la investigación.
_ Sintético: La síntesis es la reconstrucción de todo lo descompuesto por el análisis, cuando se utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los conocimientos no se comprenden verdaderamente y cuando ocurre lo contrario el análisis arroja resultados ajenos a la realidad.
_ Histórico-Lógico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones históricas fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia.
.Técnicas
La Observación: Es una técnica que consiste en observar atentamente el fenómeno, hecho o caso, tomar información y registrarla para su posterior análisis. La observación es un elemento fundamental de todo proceso investigativo; en ella se apoya el investigador para obtener el mayor número de datos.
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observando a través de las observaciones realizadas anteriormente por otra persona.
La Encuesta: Técnica destinada a obtener datos de varias personas cuyas opiniones impersonales interesan al investigador. Se puede aplicar a sectores más amplios del universo, de manera mucho más económica que mediante entrevistas. La Entrevista: Técnica destinada a obtener el criterio de expertos profesionales
del Derecho que desenvuelven su qué hacer laboral en actividades relativas al problema y a la propuesta del presente trabajo de tesis.
Instrumentos de la investigación.
Los instrumentos que se utilizará en la presente investigación será:
El cuestionario: Es un instrumento de investigación, se utiliza, de un modo preferente, en el desarrollo de una investigación. El cuestionario permite estandarizar e integrar el proceso de recopilación de datos. Está formado por un conjunto de preguntas que deben estar redactadas de forma coherente, y organizadas, secuenciadas y estructuradas de acuerdo con una determinada planificación, con el fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información que se precisa.
Resumen de la estructura
La estructura que ha de manejarse en la elaboración del presente estudio, se guiará inicialmente con la exposición de su parte introductoria, que consiste ser aquel preámbulo que permite visualizar en forma global la problemática, en ella se albergan los antecedentes, planteamiento, formulación y delimitación del problema, a más del establecimiento de su objeto, campo de acción, línea investigativa, objetivos, significación práctica entre otros.
El primer capítulo denominado marco teórico, que se fundamenta en elementos conceptuales, desarrolla la teoría con referencia a exposiciones y estudios previos de eruditos en el tema, encauzado de la manera más precisa con el tema central de estudio.
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El segundo capítulo comprenderá el marco metodológico, presentará la metodología, mostrando aspectos como el tipo de investigación, técnicas e instrumentos científicos empleados, mismos que permiten determinar la realidad actual y a plantear una propuesta acerca de la temática.
Ulteriormente el tercer capítulo es el desarrollo de la propuesta, que parte de un análisis de los resultados alcanzados, el cual se integra por la exposición de motivos, considerandos y la estructura del cuerpo central.
Cada capítulo tendrá conclusiones parciales para facilitar su comprensión, confiriendo al final conclusiones generales al igual que recomendaciones.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final, el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes, complementadas con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica, es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema.
El trabajo investigado es de relevancia social, que invoca el trabajar en conjunto, con profesionales de la rama para su consideración en la Asamblea Nacional. Es un trabajo de investigación importante, práctica y viable, porque son proyectos auspiciados por cada estudiante de derecho con su aporte intelectual y económico, dándole el carácter de viable.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÒRICO
Epígrafe I: ECUADOR, ESTADO GARANTISTA DE DERECHOS 1.1 Del Garantismo
El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional y con el llamado neoconstitucionalismo1.
Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de poderes buenos, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales. Sobre este punto Marina Gascón afirma que la teoría general del garantismo arranca de la idea presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos.
Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.
El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de garantía. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo2. Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al
1 Ferrajoli, Luigi (2008). Democracia y garantismo, Edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2
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derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.
Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por derecho subjetivo toda expectativa jurídica positiva o negativa
Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.
Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos, que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini3.
1.1.1 El garantismo en el Ecuador
El artículo 1 de la Carta Magna, define a Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia… Pero ¿conocemos los ecuatorianos el significado de éste postulado?
3 CARBONELL, Miguel (2009). ¿Qué es el garantismo?. Extraído:
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Intentaremos con expresiones sencillas y de fácil comprensión explicar el significado de Estado constitucional de derechos y justicia o país garantista como también se lo puede llamar.
Debemos partir del significado usual de garantizar: asegurar, defender, tutelar, proteger algo; jurídicamente hablando compartimos el criterio de la doctrinaria Marina Gascón: “Un derecho garantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal.”
En nuestro caso, el Estado ecuatoriano, primero, se cimienta y construye sobre los derechos fundamentales de la persona; y sobre aquel que ha sido considerado fundamento de todos ellos, la DIGNIDAD HUMANA; segundo, la Constitución de la República, establece todo un sistema de garantías, límites y vínculos para la tutela de éstos derechos.
En tal sentido, también la Corte Constitucional Ecuatoriana se ha pronunciado al respecto y afirma que ser un Estado Constitucional de derechos y justicia, significa: “1. El reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución” es decir, la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico tal como se encuentra dispuesto en los artículos 424 y 425 de la misma Carta Magna, en concordancia con lo determinado en su artículo 84 referente a la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.; “2. La aplicación directa de la Constitución como norma jurídica”; y, 3. El reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho”.
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soluciones constitucionales a casos determinados, para ello necesita conocimiento, sentido común y hasta como se ha llegado a afirmar una “dosis de imaginación jurídica”.
1.2 El Neoconstitucionalismo
El neoconstitucionalismo, como sucede con otras construcciones similares, es un neologismo conformado por un referente conocido y la adjetivación de un elemento temporal de actualización. En esta estructura, el neoconstitucionalismo sería un constitucionalismo nuevo. Sin embargo, en el análisis, esta posibilidad de construcción semántica es descartada tempranamente. El constitucionalismo, como fenómeno social, político y jurídico originado a fines del siglo XVIII y primer tercio del siglo XIX, tiene unos contornos bien precisos; se trata, en primera línea, de un movimiento político, con inspiración filosófica ilustrada que, sobre la base del cuestionamiento de los criterios de legitimación tradicional, busca dotar al poder de un fundamento de legitimidad racional, tanto desde el punto de vista de su forma -la ordenación articulada y sistemática de los fundamentos de la organización política en un solo instrumento-, como desde el punto de vista de su origen, así como desde la perspectiva de su contenido , la consagración de un régimen de limitación del poder a través de la sujeción de las autoridades a la constitución y a las leyes, de la división del poder en distintos poderes separados y de la declaración de los derechos individuales. Dicho de otra manera, el Constitucionalismo persigue que los Estados se doten de constituciones, entendidas de la manera señalada. Puede considerarse un verdadero programa político, basado en unos postulados filosófico-políticos y jurídicos, y que permite, a sus adherentes, identificarse nominativamente con la denominación4.
Si se aplica el prefijo "neo" a este contenido, podría pensarse que el neoconstitucionalismo es un resurgimiento de los postulados del constitucionalismo, o bien un constitucionalismo de nuevo cuño. Para ello, y con independencia de su contenido, tendría que conservar al menos este carácter de programa dirigido a la forma de organizar el poder, a sus criterios de legitimación y a la relación entre éstos y el derecho.
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Nada de ello ocurre, sin embargo, en el caso del término en análisis. No describe un movimiento como programa político o unos objetivos políticos a los cuales pueda adherir alguien que se declara "neoconstitucionalista", sino que, en primera línea, se usa para describir ciertos fenómenos o prácticas institucionales de los Estados constitucionales, en su inicio europeos, tras la Segunda Guerra Mundial.
Dos elementos parecen estar a la base de esta evolución; uno de ellos histórico cultural, y el otro, de tipo institucional. El primero es el impacto que en la cultura jurídica europea tuvo la Segunda Guerra Mundial, a partir de la experiencia de la ausente capacidad de un derecho concebido esencialmente como acto o decisión de voluntad puesta a regir para contener las atrocidades de un poder político totalitario, beligerante y genocida. Frente a este fracaso del derecho, sino producto, al menos alimentado por una determinada forma de concebirlo desde algunas vertientes del positivismo jurídico, resulta comprensible que la mirada se vuelva a actos de habla que devuelven la esperanza de que el derecho pueda contener a la política: reaparece, aquí, el recurso a los valores en el discurso jurídico. Pero no en todo el discurso jurídico, sino que específicamente en el discurso jurídico constitucional, de la mano del segundo elemento. Éste es la instauración de órganos de jurisdicción constitucional dotados de importantes competencias, algunas de las cuales, en especial en el caso alemán, obligaban a la respectiva magistratura a imbricar el texto constitucional en el razonamiento para las resoluciones de cuestiones ya no político-constitucionales, sino que del contencioso ordinario de los tribunales.
Este punto no ha sido destacado en el análisis de las elucubraciones teóricas tras la Segunda Guerra Mundial, el hecho de que:
a) Estamos ante un conjunto de juristas, pertenecientes a la comunidad nacional que carga en sus espaldas la experiencia de una dictadura totalitaria, el sentimiento de culpa por la guerra y por el genocidio, bajo la mirada atenta de fuerzas de ocupación; y,
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Si a esto agregamos que en la literatura alemana de entreguerras ya se había desarrollado, en la obra de Rudolf Smend , una teoría de la constitución en la cual una de sus funciones se describía como la de integración espiritual en torno a los valores de los que daban cuenta los derechos fundamentales, resulta a la mano entender el por qué, a muy poco andar de su funcionamiento, el Tribunal Constitucional Federal alemán afirma la función de los preceptos sobre derechos fundamentales, no en una dimensión normativa tradicional, sino que en una sustancialización ontológica; los enunciados sobre derechos fundamentales dejan de constituir la base para fundar reglas de deber ser y pasan a considerarse un orden objetivo de valores.
Si bien es cierto que con ello los derechos fundamentales se mantienen en el universo de las categorías deónticas, no lo es menos que, desde la perspectiva de la función que cumplen los textos normativos en el sistema de fuentes, se presencia aquí una revolución copernicana, si es que la figura es aplicable a la cultura jurídica: los textos normativos no serán más considerados como un llamado al juez a disciplinar su proceso argumental en la construcción de reglas, sino que como definiciones de lo valioso, que, una vez asumidas como tales, dejan en libertad de acción al juzgado5.
1.2.1 La Estructura Neoconstitucionalista del Estado Ecuatoriano
El Ecuador a partir del 2008 inició un proceso de cambio de estructura del Estado, lo que exige no solo un cambio legal sino una transformación institucional y cultural. El modelo de estado Kelseniano y liberal perdió fuerza debido a una crisis que no se originó desde 1998 sino que venía desde la misma fundación del Estado Ecuatoriano, el cual pasó por un sistema conservador, liberal, dictatorial y democrático acompañado con fenómenos que van desde el derrocamiento de presidentes, migración masiva hasta la globalización y crisis económica mundial, teniendo como resultado: exclusión y desigualdad. La Constitución como elemento histórico en la construcción del Estado debe ser observada como un reflejo del pensamiento de quienes tuvieron el poder, que creían que el modelo de estado que surgió en la Revolución Francesa era la respuesta adecuada para la igualdad entre las personas y la satisfacción de sus necesidades o bien para responder a intereses propios; lo que el pasar el tiempo demostró fue que esto no era necesariamente justo y no garantizaba el cumplimiento efectivo de los derechos humanos.
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El Ecuador en el año 2008 adoptó una Constitución que reivindica a ciertos sectores de la sociedad que demandaban ser incluidos; lo que ameritaba no solo agregar reglas en la Constitución sino transformar todo la estructura estatal, de esta manera la tradicional división de tres poderes inventada por Monstesquieu dejó de ser parte de la estructura del estado Ecuatoriano y ahora existen cinco poderes cuya relación es de coordinación y no de subordinación con el fin de ser un sistema de pesos y contrapesos que limita el poder.
Esto responde también al debilitamiento del constitucionalismo en América Latina gracias a una no buena relación entre los elementos que forman parte de la dimensión jurídica del derecho Constitucional: la democracia, el gobierno y el derecho. Bajo este panorama surge el Neoconstitucionalismo como una nueva teoría de derecho que sobre pasa a la tradicional teoría pura del derecho; el Nuevo Constitucionalismo como una preocupación en la dimensión jurídica de la Constitución y su legitimidad democrática, el Neoconstitucionalismo Latinoamericano como una necesidad de que sus asambleas constituyentes respondan a la pregunta de ¿cómo se soluciona el problema de la desigualdad?; y, el Neoconstitucionalismo Ecuatoriano , que según el preámbulo de la Constitución con la estructura del Estado, pretende una forma de convivencia ciudadana para alcanzar el buen vivir, cuya sociedad debe respetar la dignidad de las personas, comprometerse con la integración latinoamericana y ser solidaria con todos los pueblos de la tierra, para lo cual la estructura constitucional del estado pasó por una metamorfosis: del estado social de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia6.
1.3 Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de la República del Ecuador de 2008 es la carta magna vigente en la República del Ecuador desde el año 2008. Es el fundamento y la fuente de la autoridad jurídica que sustenta la existencia del Ecuador y de su gobierno. La supremacía de esta constitución la convierte en el texto principal dentro de la política ecuatoriana, y para la relación entre el gobierno con la ciudadanía.
Esta constitución define la separación de poderes del gobierno ecuatoriano en cinco ramas. De las cinco funciones del Estado, se conservan los tres poderes tradicionales establecidos
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en constituciones anteriores: la función legislativa, asignada a la Asamblea Nacional; la función ejecutiva, liderada por el Presidente de la República; y la función judicial encabezada por la Corte Nacional de Justicia. Sin embargo se establecen dos nuevos poderes del Estado: la función electoral, administrada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral; y la función de Transparencia y Control Social, representada por 6 entidades, la Contraloría General del Estado, Superintendencia de Bancos y Seguros, Superintendencia de Telecomunicaciones, Superintendencia de Compañías, la Defensoría del Pueblo y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social .
La Constitución de 2008 es una de las más extensas del mundo y la más larga de las cartas magnas que se han adoptado en el territorio ecuatoriano. Posee 444 artículos, divididos en 9 títulos, 40 capítulos, 93 secciones, 30 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, un régimen de transición y una disposición final.
La Constitución de 2008 fue redactada entre el 30 de noviembre de 2007 y el 24 de julio del 2008, por la Asamblea Nacional Constituyente en Montecristi, Manabí, y presentada un día después por dicho organismo. Para su aprobación fue sometida a referéndum constitucional el 28 de septiembre de 2008, ganando la opción aprobatoria. La Constitución de 2008 entró en vigencia, reemplazando a la anterior Constitución de 1998, desde su publicación en el Registro Oficial el 20 de octubre de 2008. Su primera enmienda se dio el 7 de mayo de 2011 mediante referéndum, entrando en vigencia el 13 de julio de 2011 con su publicación en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 490. Los artículos enmendados fueron los siguientes: artículo 77 numeral 9; artículo 77 numerales 1 y 11; artículo 312 primer inciso; disposición transitoria vigésimo novena, artículo 20 del régimen de transición y artículos 179 y 1817
1.3.1 Ponderación constitucional
La inmersión en un Estado Constitucional de Derechos, el neo-constitucionalismo y la gran acuarela de conflictos que pueden suscitarse en el decurrir del tiempo de existencia de una norma constitucional imperante, hacen ver la necesidad de comprender el tema de la ponderación constitucional, el cual, considero el único medio posible que tiene hoy en día
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Constitución de la Repùblica del Ecuador (2008). Extraído:
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un Juez para resolver una controversia en la que, en unidad de acto se protegen constitucionalmente las pretensiones de ambas partes, pero para iniciar creo necesario explicar la conceptualización de este tema, lo cual servirá de base para cimentarnos debidamente a fin de permitirnos analizar con mayor exactitud cualquier hecho que pueda suscitarse, con apego y respeto a los derechos constitucionales.
Ponderar, es una actividad desarrollada para valorar qué cualidades de un sujeto u objeto en comparación con las de otro, permiten una mejora para una determinada actividad; en síntesis la inclinación por tal o cual objeto o cosa que nos representará mayores beneficios, todo ello lógicamente a consecuencia de esta actividad o cálculo valorativo.
La ponderación constitucional en cambio, me permito definirla como la valoración o balance que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello, en este caso cualquier autoridad pública o Juez según el numeral 5 del Art. 11 de la Constitución de la República, respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, valorar, balancear, cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios.
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Es cierto que hablar de una “auténtica justicia” relativizaría las decisiones judiciales, pero el alcance de estos términos debe tener la limitante de lograr una armonía entre derechos y al ponderar permitir que un derecho que otorga mayores beneficios, subsista.
Al respecto Riccardo Guastini otorga una característica fundamental a la ponderación, la subjetividad y que ayudado por Guillermo Lariguet la define como “un juicio de lo que es lo justo en un caso según el parecer del juez.” Con lo que volviendo con el profesor Riccardo Guastini “el juez superpone su propia valoración a la valoración de la autoridad normativa, en este caso, la autoridad constituyente”, y ello no quiere decir que el Juez se tome las atribuciones de intérprete que únicamente posee la Asamblea Nacional, ni tampoco se trata de una arrogación de funciones que le pertenecen a la Corte Constitucional, sino que en conformidad con el mismo numeral 5 del Art. 11 de la Constitución, el Juez al someterse a su conocimiento un conflicto que conlleva un análisis constitucional, en el que si bien, existe una ley y una norma constitucional que otorguen derechos, también puede darse que el Juez observe, la existencia de otras normas de carácter constitucional que también otorguen derechos pero que se contrapongan a lo que la ley y la norma constitucional dispongan, dadas las circunstancias del caso concreto que se encuentra conociendo. Situación ante la cual, el juez deberá valorar cuál de ellas contraviene “menos”, a la constitución y favorece de mejor forma a la colectividad y efectiviza en su mayoría a los demás derechos constitucionales.
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derechos que la contraparte pueda tener. Hay que tomar en cuanta que entre éste último punto y el anterior existen toda una valoración de las pruebas formuladas y los diversos actos procesales llevados a cabo que conllevan elementos trascendentales para la resolución.
Es así como la ponderación constitucional, puede ser vista como una herramienta sumamente peligrosa, que en manos de Jueces que no posean una preparación en Derecho Constitucional o vean al Estado Constitucional de Derechos desde una óptica incrédula o no comprendan que el principio de legalidad, al decir de Gustavo Zagrebelsky que comparto completamente, ya no hace “…posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico…”; por lo que la peligrosidad de esta herramienta incide en su mal aplicación o en su no aplicación, desconociendo derechos y garantías constitucionales de naturaleza fundamental para la existencia armónica de una sociedad, pues si un Juez no se presenta como el protector del conglomerado social haciendo respetar sus derechos humanos y fundamentales, jamás se podrá hablar de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mucho menos se podrá tener la confianza de una auténtica seguridad jurídica.
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De esta manera diremos que la ponderación actúa como un mecanismo de flexibilización al imperio constitucional, permitiendo que el Juez pueda adecuar los hechos a las normas supremas, asegurando la tutela efectiva y permitiendo que los derechos, no queden en una retórica bien adornada pero que no deja de ser una mera utopía8.
1.3.2 De las reformas constitucionales
Una Reforma Constitucional tiene por objeto una revisión parcial de una Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto Constitucional. En los países con sistemas de "Constitución rígida" o "rígidamente", las reformas constitucionales requieren de un procedimiento especial, diverso al que utiliza para la aprobación de las leyes ordinarias. En ella se conocen tres mecanismos para cambiar o modificar algo dentro de su constitución, éstos son: Enmienda, Reforma y Constituyente.
En algunos países de Europa, sin embargo, se reconocen dos formas: un procedimiento ordinario y otro agravado. La aspiración de la Constitución de establecer para el futuro un orden político, jurídico y social, se vería frustrado si quedase a merced de posibles alteraciones que cambiasen la organización del poder o vulnerasen los derechos que en ella se fijan9. También es lógico pensar que la Constitución no puede quedar a la disposición de poderes que deben su existencia a la misma, sería contradictorio que la obra del poder constituyente esté sujeta a lo que disponga el poder constituido10.
La clasificación que tomaremos para reformar la constitución es doctrinaria; propuesta por varios estudiosos del Derecho, con base en su contenido que puede ser:
Innovadoras:
Pretenden introducir o suprimir a la constitución normas nuevas que no estaban reguladas antes para dar lugar a un tipo de institución verdaderamente original
8 MORALES, Esteban (2010). “Ponderación Constitucional”. Revista Judicial derechoecuador.com. Quito 9SOBERANES, José Luis (2007). “Garantías Individuales”
. Editorial Jurídica IURE. Segunda Edición. México
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Su objetivo es reforzar el carácter de una institución ya existente o bien suprimirle elementos que ya no tienen razón de ser por su propia evolución.
Explicativas:
Su fin es explicitar el alcance de una norma constitucional que generalmente sea entendible por la sociedad.
Correctivas:
Pretenden enmendar las deficientes expresiones de los artículos sin alterar su contenido.
1.3.3 De las enmiendas
Se denomina enmienda, en Derecho, a una propuesta de modificación de algún documento oficial, especialmente en los artículos y textos de leyes y proyectos de ley. Asimismo, también se denominan enmiendas a ciertas reformas constitucionales, como por ejemplo las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos o a ciertas modificaciones de tratados internacionales.
Las enmiendas pueden ser o no aprobadas, para lo cual deberán ser tramitadas a través de un procedimiento similar al de la norma que pretenden enmendar, o bien en el marco del procedimiento de aprobación de la norma cuando se trata todavía de un proyecto.3 Dentro del procedimiento, que será específico en función del país y de la norma, puede haber especialidades tanto en lo referente al modo de aprobar las enmiendas como en lo relativo a la forma y contenido que éstas pueden adoptar
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1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional11.
Epígrafe II: Del derecho a la identidad 2.1Introducción
La identidad no es sólo uno más de los elementos que conforman la esencia del ser humano como tal, sino aquel que representa la individualidad de cada uno y la potencialidad de desarrollarnos como personas y como parte de un grupo social, de aprovechar todas las capacidades y aptitudes naturales y adquiridas, así como gozar y ejercer las libertades y los derechos que el orden jurídico nos reconoce u otorga. El Estado, como organización política y jurídica de una sociedad, tiene como fines supremos realizar el bien común, y para ello, debe asegurar a su componente humano los medios necesarios para contar con una identidad particular y su constatación con carácter oficial, así como proveer los mecanismos institucionales y normativos que operen el servicio público de registro y certificación de la existencia de una persona, y las variaciones a su estado civil.
A medida que la cultura de los derechos humanos se torna característica de la tendencia democrática contemporánea, se hace indispensable afirmar cada uno de los espacios que el Estado debe garantizar para su plena observancia y su respeto, a partir de su difusión y conocimiento por gobernantes y gobernados.
Es, pues, parte de toda política pública orientada hacia la consolidación democrática efectiva de los ámbitos público y privado de la sociedad, enfocar sus distintos aspectos con una visión que tome en cuenta los derechos humanos y en especial, aquellos que tienen una mayor presencia en sus respectivos campos de operatividad.
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Tanto las instituciones públicas como las organizaciones de la sociedad civil y los particulares tienen la corresponsabilidad en impulsar los derechos humanos y su práctica, aportando mediante su experiencia las propuestas que lleven a darles mayor viabilidad y eficacia, considerando siempre que un contexto de respeto por los derechos de los demás redundará en beneficio de todos, generará mejores prácticas de gobierno y contribuirá, sin duda, a crear y preservar el orden público indispensable para el desarrollo en todas sus vertientes.
Al ser la persona humana y su perfeccionamiento el motivo trascendente de la existencia de las instituciones públicas y del orden jurídico, es fundamental que cada individuo cuente con una identidad, que ésta sea preservada y que pueda en todo momento acreditarla, haciendo valer su propia personalidad en todas las actividades y manifestaciones legítimas que desee, en uso de su libertad; así como en aquellas que constituyen deberes y obligaciones como nacional y ciudadano, y los de derecho privado12.
2.2 Concepto
El derecho a la identidad es un derecho humano por el cual todas las personas desde que nacen tienen derecho inalienable a contar con los atributos y datos biológicos y culturales que permiten su individualización como sujeto en la sociedad y a no ser privados de los mismos. El derecho a la identidad abarca los derechos a tener un nombre, un apellido, una nacionalidad, a ser inscripto en un registro público, a conocer y ser cuidado por sus padres y a ser parte de una familia. El derecho está incluido en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en 1989. Su inclusión fue propuesta por la organización argentina de derechos humanos Abuelas de Plaza de Mayo, como expresión de su lucha por recuperar los niños y niñas que fueron secuestrados y privados de su identidad durante la última dictadura en ese país, razón por la cual son conocidos por los "artículos argentinos"13.
De acuerdo a lo referido la autora puede concluir que el derecho a la identidad es un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad.
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RÌOS Ricardo (2012). “La Identidad y la Filiación”. Editorial Planeta. Primera Edición. Santiago de Chile
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2.3 Contextualización jurídica
El derecho a la identidad consiste en el reconocimiento jurídico y social de una persona como sujeto de derechos y responsabilidades y, a su vez, de su pertenencia a un Estado, un territorio, una sociedad y una familia, condición necesaria para preservar la dignidad individual y colectiva de las personas. El reconocimiento del derecho a la identidad a través del registro de nacimiento permite al niño o niña adquirir una identidad, un nombre y una nacionalidad. Asimismo, implica su incorporación como sujeto de derechos dentro de un Estado y su acceso a un conjunto de derechos humanos reconocidos internacionalmente.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,1 al igual que otros pactos y tratados internacionales de derechos humanos,2 resalta el derecho a la identidad, al nombre y a la nacionalidad como el umbral para garantizar la realización de todos los demás derechos.
El registro de nacimiento constituye un portal de derechos cuando es universal, gratuito y oportuno3 entendiéndose por ello14:
Universal: El registro universal da cobertura y visibilidad a todos los niños y niñas en el territorio de un país, independientemente de su origen étnico, condición económica o ubicación geográfica.
Gratuito: La gratuidad del registro de nacimiento es un mecanismo para conseguir la universalidad y oportunidad. Consiste en que el Estado no cobre tarifas “oficiales” ni “extra oficiales” por servicios de inscripción de nacimiento de tal manera que no agregue otra limitante más para las personas viviendo en la pobreza o extrema pobreza. Esta gratuidad puede, en algunos casos, limitarse a los sectores excluidos para que el Estado pueda continuar recibiendo el aporte de las personas que tienen la capacidad económica de contribuir.
Oportuno: El registro oportuno es inmediato al nacimiento. El acto de inscribir el nacimiento deberá efectuarse inmediatamente después del alumbramiento ya que esto no sólo asegura el derecho del niño a su identidad, nombre y nacionalidad, sino también contribuye a garantizar la actualización y exactitud de las estadísticas nacionales. La mayoría de países establecen periodos definidos para la inscripción de nacimientos. La mayor parte de Estados consideran el retraso de más de 30 días para inscribir el nacimiento
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un registro tardío. Una de las mejores oportunidades para el registro se da en hospitales y centros de atención médica primaria, donde la probabilidad de que se inscriba al hijo recién nacido es mayor15.
2.4 El derecho a la identidad en la Constitución de la República
El derecho a la identidad se encuentra conceptualizado en el artículo 66 numeral 28 de la Constitución de la siguiente forma:
“El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”16.
Es ésta disposición justamente, la que ha de ser objeto de nuestro estudio, ya que como consta, el derecho a la identidad involucra tener nombres y apellidos debidamente registrados y libremente escogidos; lo que indudablemente ocasiona inseguridad jurídica si se diera fiel cumplimiento al mismo, ya que juan Pérez frutos, podría cambiarse a juan Vivanco Ocaña, y pondría en el limbo ciertos derechos como los generados de la sucesión, pensiones alimenticias, etc.
El Art. 45 de la Constitución de la República de igual forma señala en su inciso segundo, en su parte pertinente, que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía…”; pero como es obvio no solo a la niña, niño y adolescente, sino a todas las personas protege este derecho al conocimiento de la propia identidad que constituye una garantía constitucional, o sea que el ciudadano de cualquier edad, tiene derecho a investigar su origen, de exigir a quien le ha dado vida cumpla la obligación que la naturaleza impone y que el derecho lo ha reglamentado, pues el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana; más aún recordemos que el Art. 11 numeral 2 de la Constitución garantiza el derecho a la igualdad, al disponer “Nadie podrá ser discriminado por razones de edad, sexo, identidad de género, identidad cultural ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
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Dirección General de Compilación y Consulta del Orden Jurídico Nacional (2011). El derecho a la identidad como derecho humano. Coordinación editorial Dirección de Investigación y Compilación. Primera Ediciòn. Mèxico D.F.
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o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación; pues el derecho a la identidad es un derecho inherente a la persona humana.
Este derecho a la identidad abarca lo siguiente: 1. A la afiliación;
2. A un estado social, en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas; y,
3. A un estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la sociedad.
2.5Características del derecho a la identidad
En el trabajo del Dr. Josè Garcìa Falconì, titulado “los juicios por las acciones de investigación y de impugnación de la paternidad y maternidad en la legislación ecuatoriana; la filiación y el derecho constitucional a la identidad” en dos tomos, manifiesta en resumen que las características del derecho a la identidad son las siguientes17 :
a) Vitalicio, porque es concedido para toda la vida;
b) Innato, pues con el nacimiento aparece la individualidad propia que tiende a mirarse exactamente en el conocimiento de los otros; y,
c) Originario, esto es el poder jurídico a su consideración y protección contra las indebidas perturbaciones.
El Art. 97 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, señala que la identidad personal de los habitantes de la República se acredita mediante la cédula de identidad o la de identidad y ciudadanía; y el Art. 77 ibídem dispone “La inscripción de un nacimiento debe hacerse con no más de dos nombres que se tengan como tales para el uso general ecuatoriano. Los nombres y apellidos que constan en el acta de inscripción del nacimiento de una persona son las que corresponden, y deben usárselos en todos los actos públicos y privados de carácter jurídico”. Sin embargo, respecto a los nombres patronímico la
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Constitución consagra el derecho a llevar apellidos libremente escogidos, lo que se constituye en un hecho que pone en vulnerabilidad la seguridad jurídica.
2.6 Tratados internacionales sobre el derecho a la identidad
Tenemos los siguientes, recordando que los tratados forman parte del ordenamiento jurídico del país, en atención a lo señalado en los Arts. 424 y 425 de la Constitución de la República, o sea son fuentes de derecho luego de las normas constitucionales, aclarando que el bloque de la Constitucionalidad constan todos los tratados vigentes en el país, que se encuentra publicados en el Registro Oficial Suplemento NO. 153 de 25 de noviembre de 2005; más aún en el Considerando del Código Orgánico de la Función Judicial, constan los 17 tratados básicos, por lo que hay que tener muy en cuenta para comprender lo que es bloque de la constitucionalidad, los artículos 417, 424, 425, 426 y 427 de la Constitución de la República:
a) La Declaración de los Derechos del Niño, de las Naciones Unidas aprobadas por el Ecuador, establecen en sus artículos 7.1 y 8, el derecho del niño a conocer su identidad familiar;
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1996, que dice “Todo niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y debe tener un nombre”;
c) En igual forma se pronuncia el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Registro Oficial No. 101 del 24 de enero de 1969;
d) El Art. 17.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos de nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo” y el Art. 18 garantiza el derecho a tener un nombre;
e) El Art. 6.1. de la Convención de los Derechos del Niño, garantiza en la medida posible su supervivencia y desarrollo; y,
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nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos18.
Epígrafe III:Del nombre y la Filiación 3.1 Del nombre
3.1.1 Introducción
El nombre es el signo que distinguirá de por vida a cada una de las personas, permitiendo su identificación e individualización.
En tal sentido, todas las personas tienen derecho a tener un nombre, lo cual se hace efectivo a través de la inscripción del nacimiento en la Oficina de Registro de Estado Civil, este hecho es un requisito indispensable para que el Estado reconozca a la persona como ciudadano peruano; a partir de la inscripción de nacimiento la persona adquiere existencia y legal y por tanto la posibilidad de ser protegido por el Estado y de ejercer sus otros derechos.
Desde la perspectiva de la gramática, los nombres se enmarcan en el grupo de los sustantivos. Es posible, a su vez, catalogarlos como sustantivos propios, aquellos que identifican a un individuo concreto y específico. Por ejemplo: Juan, María, Ricardo, o sustantivos comunes, los cuales señalan a un conjunto o clase como sucede en los casos de auto, perro, casa.
Los nombres científicos, por otra parte, se utilizan para darle una denominación ordenada a aquello que es descubierto por los especialistas. Por eso requieren de una taxonomía precisa que ofrezca una nomenclatura.
Generalmente los nombres son el producto de la tradición o pueden haber sido creados para describir una nueva realidad. Por ejemplo, las personas, más precisamente, las pareja, que esperan por el nacimiento de un hijo suelen otorgarle una importante carga afectiva e importancia al momento de elección de su nombre y no solamente consultan a sus allegados acerca de las distintas opciones de nombre que tienen, sino que además es muy
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común que consulten libros o páginas web que explican los orígenes y los por qué de los nombres.
3.1.2 Concepto
El nombre es la designación o denominación verbal que se le da a una persona, animal, cosa, o concepto tangible o intangible, concreto o abstracto, para distinguirlo de otros. Como signo, en general es estudiado por la semiótica, y como signo en un entorno social, por la semiología.
Con origen en el vocablo latino nomen, el concepto de nombreconstituye una noción que se destina a la identificación de seres que pueden ser animados o bien, inanimados. Se trata de una denominación de carácter verbal que se le atribuye a un individuo, un animal, un objeto o a cualquier otra entidad, ya sea concreta o abstracta, con el propósito de individualizarlo y reconocerlo frente a otros.
3.1.3 El nombre como Derecho fundamental
El jurista riobambeño Marco Carrillo, en su ensayo jurídico tocante a los Derechos Humanos, sobre el nombre razona19: Tomando en cuenta que los derechos fundamentales son aquellos que le resultan imprescindibles al ser humano para poder sustentar y desarrollar su existencia, debemos considerar a la identidad, y dentro de ésta al nombre. Una persona no puede existir ni desarrollar su vida sin nombres y apellidos, ya que no podría ser sujeto de ciertos derechos ni obligaciones. Sin un nombre una persona carecería de identidad, sencillamente ante el derecho ese ser humano carecería de individualidad con los graves efectos jurídicos que ello conlleva. El tratadista mexicano Enrique Álvarez del Castillo manifiesta: La identidad, y dentro de ella el nombre, se constituye luego de la vida, la seguridad y la salud, en el más importante derecho fundamental, ya que a travéz de él se puede acceder al ejercicio y goce de los derechos humanos;y para explicar lo dicho tratadista razona diciendo : ¿cómo una persona puede ejercer su derecho humano a la propiedad pribada, a la educación, a contraer matrimonio y hacer por ella una familia, a participar en la vidacultural de un país, o a participar en el desarrollo económico de un
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país si no tiene nombres y apellidos? ¿ a quién deberemos otorgar estos derechos? ¿es posible que en un documento público conste NN cmo propietario de un inmueble? . Al respecto debemos anotar que, el tratadista razona con mucho criterio al considerar al nombre como un derecho fundamental sin el cuel el ser humano no podría sustentar ni desarrollar su existencia como se debe; ya que, para gozar ciertos derechos es necesario tener un nombre y apellido. Es por eso que, dentro de la idetidad, el nombre es sin duda alguna, el derecho más importate sin el cual la titularidad de ciertos derechos y obligaciones quedaría en el limbo. El ser humano por naturaleza necesita de cualquier idetificación que le permita existir en el mundo como un ente jurídico único y diferente a los demás; a fin de que sus derechos y obligaciones no se confundan con el de terceros20.
3.1.4 El nombre y las personas -En las personas naturales:
El nombre propio o Nombre de pila: Es el que colocan los padres cuando van a registrar al hijo en la oficina del Registro civil, sirviendo para distinguirlo jurídicamente de los restantes hijos de los mismos padres (individualización). Se le denominó como nombre de pila ya que antiguamente era el nombre que se atribuía en el momento de realizar el sacramento católico del bautismo, en la pila bautismal.
El Nombre patronímico o apellido: Es el nombre de la familia que distingue a la persona del resto de los integrantes de la sociedad, con diversos formatos según las culturas: en Colombia la elección del orden de apellidos depende del acuerdo que exista entre los padres del menor o recién nacido, aunque existen algunas normas que limitan estas elecciones. En otros lugares como Suiza la elección del apellido se deja al libre arbitrio de los padres o de aquellas personas con potestad para imponerlo (como pueden ser los abuelos), aunque también establecen reglas especiales que predeterminan el apellido de la persona21.
-En las personas jurídicas:
20
CARRILLO, Marco (2006). “Derechos Humanos”. Editorial Pedagógica Freire. Riobamba. 21
HERRERA, Marisa (2008).“El Derecho a la Identidad en la Adopción”. Editorial de la Universidad de
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El nombre en las personas jurídicas queda definido en el acta o escritura de constitución de la misma, así en las sociedades civiles y comerciales el nombre se llama razón social y en las sociedades anónima.
3.2 El apellido
El apellido es el nombre o denominación con la cual se distingue social y civilmente a las personas, es decir, su primera y más evidente identificación.
Tradicionalmente, en la muchos de los países hispanoparlantes, donde todavía solamente se utiliza el apellido paterno para acompañar el nombre de pila de una persona, cuando nace un individuo recibirá el nombre de pila que escogen sus progenitores previo repaso de la genealogía familiar, algún librito que contenga nombres o tan solo por la preferencia de alguno de los dos por un nombre en especial, que incluso puede ir acompañado de otro y hasta de un tercero y luego de este se colocarán el apellido paterno primero y el materno después. Por ejemplo, si el nombre escogido es Laura y el apellido paterno es López y el materno Martínez, la identificación de este nuevo individuo que llega al mundo será Laura López Martínez.
De las varias cuestiones universales que se repiten en el mundo, pero que no son usadas de la misma manera por las diferentes culturas, la de los apellidos es la más representativa, porque como bien mencionamos, existen concretas y ciertas diferencias al respecto en el mundo.
La de Argentina que comentamos, después en Portugal, por ejemplo, se usa el mismo sistema que en los países de habla hispana, pero se invierte el orden de los mismos o e
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3.2.1 El apellido en la legislación ecuatoriana
Como en el resto de legislaciones del mundo, la legislación civil ecuatoriana, establece en la Ley de Registro Civil Cedulación e Identificación sobre el nombre:“ La inscripción de un nacimiento deberá hacerse con no más de dos nombres que se tengan por tales en el
uso general ecuatoriano.. Los apellidos serán el primero de cada uno de los padres,
debiendo preceder el paterno al materno” 22. Como vemos, en el referido cuerpo legal se
establece que la inscripción que se efectúe de un nacimiento deberá hacerse con no más de dos nombres que se usen tradicionalmente en el Ecuador; más, si se trata de hijos de personas extranjeras, éstas podrán escoger libremente los dos nombres que deseen poner. Pero, las personas tienen una restricción: les queda prohibido emplear en la inscripción de un nacimiento nombres que constituyan palabras extravagantes, ridículas o que denigren la personalidad humana o que expresen cosas o nociones, a menos que su uso como nombres se hubiere consagrado tradicionalmente, siendo que la provincia de Manabí es la jurisdicción territorial que en mayor número registra este problema al poner como nombres calificativos denigrantes y ridículo. También está prohibido el emplear nombres diminutivos, a menos que se trate de aquellos que se hayan independizado suficientemente, y de aquellos comúnmente usados como apellidos.Se cuidará de que el nombre o nombres con que se hace la inscripción del nacimiento permitan precisar el sexo del inscrito. En cuanto a los apellidos, desde los principios de la República en 1830, La Iglesia Católica estableció que el apellido que debe preceder en una persona será el del padre - recordemos que debido al auge de la Iglesia Católica, ésta tomo el control del Registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de las personas-. Ésta disposición machista no ha sido superada aún en el Ecuador y se sigue manteniendo en el párrafo cuarto del Art. 78 de la Ley de Registro Civil Cedulación e Identificación. Pero, basados en el Art. 66 de la Constitución se abre la posibilidad de que las personas lleven como nombre y apellido los que libremente escojan. En nuestra Legislación, el cambio de apellidos procede únicamente cuando se trata de la posesión notoria de un apellido diferente al que consta en la partida de nacimiento por más de diez años ; a decir, la Ley de Registro Civil determina expresamente en el artículo 85 : 23 “La persona que se encuentre en uso de apellidos que no sean los que consten en su partida de nacimiento, podrá reformarlo
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Asamblea Nacional (2015). Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
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