UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL.
TEMA:
“ANTEPROYECTO DE REFORMA AL ART. 483 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL POR VULNERAR EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA NO
AUTOINCRIMINACIÓN”.
AUTORA:
AB. GLADYS JESSENIA TUTASI REA.
ASESORES
DR. Luis Fernando Ávila Linzan Msc.
Dra. Magister. Sonia Navas Montero Mg.
CERTIFICACIÓN
DE LOS ASESORES
En calidad de tutores del trabajo de graduación, designado por la autoridad correspondiente
de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certifico que la
Abogada Gladys Yesenia Tutasi Rea, estudiante de la Maestría de Derecho constitucional,
ha cumplido con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la
Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente certificado para los efectos legales
correspondientes; así como también se autoriza su presentación para la evaluación por
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS.
Abogada, Gladys Jessenia Tutasi Rea, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación de
maestría que versa sobre el tema: “ANTEPROYECTO DE REFORMA AL ART. 483
DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL POR VULNERAR EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN”. Así como las expresiones vertidas son de autoría de la abajo firmante y se ha realizado la
correspondiente investigación sobre la base de bibliografía actualizada y legislación
ecuatoriana e internacional, así como consultas en internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la
DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedico a mi padre José Tutasi, hombre maravilloso que me enseñó a ser perseverante y me instintivo a ser abogada; a mi madre Mercedes Rea mujer hermosa que me enseñó a luchar por lo que se quiere en la vida y a mi hijo Mateo Ballesteros, el gran amor de mi vida personita que me dio la esperanza y las ganas de continuar para ser mejor día y a día, a mis hermanos y a mi esposo por ser paciente y comprensivo y a todos aquellos que durante este largo periodo de estudios me apoyaron para seguir adelante.
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, institución de educación superior en el país que me abrió las puertas para poder emprender y culminar una de las metas propuestas.
A los directivos y docentes por ser parte de este camino de conocimiento y aprendizaje.
A mis Tutores por su guía y paciencia para desarrollar y concluir este trabajo de investigación.
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada……….. Certificación de los asesores……….……… Declaración de autoría de la tesis………. Dedicatoria……… Agradecimiento………. Índice general……… Resumen ejecutivo……… Abstract……….
Introducción………..
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
Política criminal, el estado de derechos frente al proceso penal……….. Política criminal……… Estado constitucional de derechos……… La función primordial del proceso penal……….. Eficiencia penal; un concepto importante………. Garantías procesales fundamentales en los pactos y convenios internacionales de Derechos Humanos………... El proceso penal y su fórmula ideal; legitimación del ius puniendi con respecto a las garantías……….. La investigación criminal, generalidades………. Fundamentos y naturaleza del proceso de investigación………..
1
12 12 14 17 19
21
Epígrafe II
El agente encubierto………. Concepto doctrinal……… El agente encubierto como medio extraordinario de investigación criminal…….. Principio de legalidad………... Principio de especialidad……….. Principio de subsidariedad……… Principio de proporcionalidad……….. Principio de control jurisdiccional……… Las operaciones encubiertas en la praxis……….. Presunción de inocencia e infiltración policial……….
Epígrafe III
Las pruebas obtenidas a través de la actividad del agente encubierto……….. El concepto de prueba penal y su carácter de derecho fundamental……… El valor probatorio a ser dado a las pruebas obtenidas por el agente encubierto – relevancia del testimonio del agente encubierto………... El agente encubierto y la provocación del delito……….. Responsabilidad penal del agente encubierto………...
Epígrafe IV
El agente encubierto y los derechos fundamentales a la intimidad y la no auto incriminación……… El agente encubierto y el derecho fundamental a la intimidad………. El agente encubierto y el derecho fundamental a la no autoincriminación……….. Las conversaciones entre el agente encubierto y el investigado……….. Preguntas autoincriminantes del agente encubierto al investigado………..
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
Caracterización del sector de la investigación……….. Descripción del proceso metodológico………. Modalidad de la investigación……….. Tipo de la investigación……… Métodos, técnicas e instrumentos………. Técnicas………. Población y muestra……….. Análisis e interpretación de resultados……….. Encuesta dirigida a jueces y magistrados……….. Encuesta dirigida a defensores públicos………... Encuesta dirigida a agentes fiscales del cantón Guaranda……… Encuesta dirigida a los abogados en libre ejercicio del cantón Guaranda…………
CAPITULO III
PROPUESTA Y VALIDACIÓN
Resumen Ejecutivo
El Código Orgánico Integral Penal entró en vigencia en nuestro país en el presente año ; su
contenido pretende armonizar con los preceptos que constan en la Constitución de la
República del año 2.008, en donde el Estado ecuatoriano se convierte en garantista de
derechos y de justicia, respetuoso de los tratados internacionales de Derechos Humanos; la
novísima ley penal toma como punto de partida los principios procesales, cuyo objetivo es
garantizar el debido proceso en materia penal.
El establecimiento de principios como el de intimidad y la prohibición de
autoincriminación tienen la característica esencial de protección a la persona considerada
siempre como presunto infractor.
De la misma manera con la nueva norma aparecen figuras que antes de esta eran conocidas
e inclusive practicadas de manera un tanto informal pues constituían parte de reglamentos,
protocolos e instructivos pero no tenían fuerza legal por no ser contemplados en la ley;
actualmente el libro segundo, sección tercera del Código Orgánico Integral Penal
contempla “Las Nuevas Técnicas de Investigación”, figuras jurídicas que ya son parte
procedimental del proceso penal y que sirven para que los administradores de justicia
tengan a su disposición medios probatorios eficaces para poder cumplir con la función de
juzgar; además el Estado las utiliza para combatir esencialmente al crimen organizado.
La legalización de los Agentes Encubiertos en el contenido del Código Integral Penal da
luz verde para que se realicen operaciones de carácter investigativo, que conforme al
artículo 483 tienen un alcance ilimitado, por cuanto inclusive se puede de manera secreta
inducir a aquel que se presume como delincuente a cometer un delito para llegar a
evidenciarlo. Otro de los temas en este aspecto es la obtención de pruebas ya sea
testimonios auto incriminatorios, evidencias materiales y otras que permitan llegar a
determinada instancia procesal en donde se pueda juzgar y aplicar una pena. Se suma a
estos hechos el contenido permisivo del mismo artículo en donde se exime de culpa a
irremediablemente lo haría en nombre del Estado; cuyo único deber es cuidar de los
ecuatorianos sin miramiento de ningún tipo, protegerlos y darles seguridad en todo sentido.
Con lo expuesto queda en evidencia una clara contradicción entre el artículo citado y los
principios procesales de intimidad y prohibición de auto incriminación; puesto que al
obtener pruebas de manera forzosa y silente, se está violentando las garantías básicas de un
ser humano consagradas en la Constitución de la República y en los Tratados
Internacionales firmados y ratificados por nuestro país en lo que respecta a derechos
fundamentales de las personas sin importar su condición.
Las garantías de protección dispuestas en la Constitución y en las normas internacionales
no permiten que se violenten los derechos básicos, de ahí la necesidad de reformar el
artículo 483 del Código Orgánico Integral Penal, realizando un planteamiento que ponga
ABSTRACT.
The “Código Orgánico Integral Penal” is a regulation coming into force in our country just
this year. Its content is intended to be in harmony with the precepts contained in the
Constitution of 2008, where the Ecuadorian State becomes a rights and justice guarantor,
respectful of international Human Rights agreements. The quite new criminal law, takes as
its starting point the procedural principles aimed at ensuring the due process into criminal
law.
Establishing principles such as privacy and the prohibition of self-incrimination are
essentially characterized by giving protection to the suspect.
In the same way, with this new regulation, appear some legal concepts that before of it
were known and even practiced in a somewhat casual because they were part of
regulations, protocols and instructions that didn’t have any legal force, because they were
not included as part of the law. Currently, the second book, in its third section of the
“Código Orgánico Integral Penal” includes the new research techniques “Las Nuevas
Técnicas de Investigación”, representing legal concepts which are part of the criminal law
procedural process, useful for justice administrators who have at their disposal effective
means of evidencef to fulfill judging function; in addition, the State mainly use them to
fight against the organized crime.
Legalization of Undercover Agents in the content of the “Código Orgánico Integral Penal”
allow to execute research operations, which under the Article N° 483 has an unlimited
scope, since even in a secrete way, could induce to the suspect to commit a crime to
evidence her or him.
Another subject in this context is to get evidence, whether, self-incriminating testimonies,
material or any other kind of evidence that allows reach judicial instances where it is
possible to judge and apply a punishment. It is added to these facts, the permissive content
commit a crime. Such crime will be committed in name of the State whose single duty is to
take care of Ecuadorian citizens without differences of any kind, must protect and secure
them in every way.
With the above, it is evident a clear contradiction between the named article and the
procedural privacy and self-incriminating prohibition principles, since the evidence
obtained coercively and silent is violating the basic human warranties being enshrined in
the Constitution of the Republic and in the International agreements signed and ratified by
our country in relation to the fundamental people rights regardless of their condition.
The protection warranties provided in the Constitution and in the international regulations
prevents the human rights to be violated, therefore the necessity of amend the Article N°
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
En el estado ecuatoriano desde el año 2.008 rige una nueva Constitución; misma que en
todo su contenido es reconocida como garantista de derechos; partiendo fundamentalmente
desde la declaración del Ecuador como: “…un estado constitucional de derechos y de
justicia..”; evidentemente se define un nuevo orden jurídico, político y administrativo. Con estos preceptos y por mandato Constitucional nace entonces la necesidad de actualizar el
derecho penal como ordenamiento prioritario estatal, en donde se garantice la dignidad del
ser humano; claro esta que esta nueva norma legal debe estar adecuada a la Constitución
del 2008 y a los tratados internacionales reconocidos legalmente por nuestro país.
Desde la época republicana en el Ecuador se han promulgado cinco Códigos Penales en los
siguientes años: 1837, 1872, 1889, 1906 y 1938, mismos que han tenido influencias desde
el código Napoleónico; debiendo enfatizar que desde el año de 1971 hasta el 2010 el
Código Penal ha tenido más de cuarenta y seis reformas; a lo que demos sumar más de
doscientas reformas no penales que tipifican infracciones; lo que lo tornó antiguo,
incompleto y disperso.
La presente investigación tiene como origen la creación del Nuevo Código Integral Penal
publicada en el Registro Oficial el 10 de febrero del 2014, con 730 artículos, en las últimas
décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas, sociales y
políticas; y, que la Constitución del 2008, impone obligaciones emplazables y urgentes,
como la revisión del sistema jurídico para cumplir con el imperativo de justicia, puesto que
las normas sustantivas, procesales y ejecutivas penales vigentes no van en armonía con la
norma Constitucional reflejando así un sistema penal incoherente, poco práctico y
disperso.
2
pasa del sistema inquisitivo al sistema acusatorio oral penal; más sin embargo las reformas que se realizaron en esta normativa en un número de catorce tampoco sirvieron para que este sea del todo efectivo y eficaz; más aún cuando ya nuestro país contaba en el 2.008 con un nuevo escenario legal por la aprobación y entrada en vigencia de la Nueva Constitución. Luego de varios debates, análisis en el seno del legislativo, aportes de la ciudadanía y sus diversos sectores sociales; el 10 de febrero del 2.014 a través de Registro oficial No. 180 se expide la nueva norma en materia penal; “El Código Orgánico Integral Penal”; norma en la que se concentra todo el sistema penal desde la definición y reconocimiento de las infraccione3s hasta las penas que deberán aplicar; claro está delimita el procedimiento a seguir para poder aplicar la sanción correspondiente o absolver según el caso; aparecen, se reconocen y legalizan nuevas figuras como las técnicas especiales de la investigación entre las cuales se encuentra la figura de las “Operaciones Encubiertas”, siendo el punto focal de aquello los agentes encubiertos; tema que ha motivado la presente investigación, siendo un tema nuevo en el derecho penal en lo que respecta a la ley, ya que no existe precisión histórica sobre este contenido.
Conforme a la antigua estructura del Estado la Policía Nacional como un ente institucional primordial en el país a través de sus diferentes organismos ha sido la encargada del proceso investigativo; podría hacer alusión al desaparecido Servicio de Investigación Criminal (SIC), a la Oficina de Investigación del Delito (OID) y en la actualidad a la Policía Judicial (PJ); es a través de estas instancias que en nuestro país se han llevado a cabo las investigaciones, apoyados en un marco legal no estrictamente penal sino más bien institucional o política de estado que ha implementado manuales de procedimientos, si se quiere protocolos para realizar investigaciones; poniendo énfasis en ciertos temas como las pandillas, el terrorismo, el narcotráfico entre otros.
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En lo que respecta al derecho comparado y el tema que es motivo de este trabajo e
investigativo; puedo decir que al menos en nuestros vecinos países como en Perú y
Argentina por ejemplo se implementó esta figura legal por la precaria e ineficiente manera
de llevar a cabo las investigaciones de delitos cometidos por el crimen organizado; lo que
se ha ello de manera meticulosa puesto que en estas legislaciones a través de decretos y
demás figuras legales se ha establecido tiempos, procedimientos, mecanismos efectivos de
protección, etc., no se lo ha hecho simplemente con una sola directriz única y hasta cierto
punto restringida.
Los derechos Humanos constantes en los diferentes tratados internacionales y plasmados
en nuestra Constitución, proclaman el respeto a la vida de las personas, el derecho a un
debido proceso, a ser escuchados, a la intimidad personal e incluso hasta reconocen el
derecho al silencio; proclama la protección de los seres humanos; repudian toda forma de
maltrato y de tratos crueles; prohíben la irrupción de la intimidad de los seres humanos sea
cual fuese la condición de estos; lo que nos trae claramente a colación la doble función del
derecho penal frente al derecho de las personas ya que por un lado protege derechos y por
otro los restringe.
Es deber de los asambleístas adecuar las normas a la Constitución en su pleno contenido;
más aún cuando las normas constitucionales no requieren la intermediación de la ley para
que sean aplicables directamente por los jueces; es su deber afianzar la seguridad jurídica,
se debe proteger a quien trabaja como investigador e inclusive al ser humano que delinque
porque esos son los preceptos máximos de los tratados internacionales y de nuestra Carta
Magna; además cabe recalcar que no demos olvidar que el exceso de poder a los agentes de
policía guarda un registro de negra historia en el estado ecuatoriano por su abuso de poder;
por otro lado a quien actúa como agente encubierto lo coloca en situación de doble
vulnerabilidad por la situación que obligatoriamente tiene que atravesar.
Con los antecedentes expuestos es deber del Estado garantizar los derechos de los
ciudadanos a través del respeto a la no autoincriminación forzada y el respeto a la
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público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica (…)”; como está dispuesto y conforme al análisis realizado la normatividad de la Constitución tiene que ser adaptada en las leyes de menor
jerarquía.
Contextualización
Con el Código Orgánico Integral Penal, el derecho en materia penal en el Ecuador toma
un nuevo direccionamiento y por lo tanto reestructura la norma haciéndola constar: en un
libro preliminar que contiene las normas rectoras y como parte fundamental consagra
garantías y principios rectores en el proceso penal; el primer libro que tipifica la infracción
penal; el segundo que especifica el procedimiento a seguir; el tercero que contempla la
ejecución y finalmente disposiciones transitorias, reformatorias y derogatorias; este
contiene nuevas figuras en el proceso penal; mismas que a mi parecer no han sido
analizadas de manera profunda para adaptarlas conforme la jerarquización de la ley a las
normas de mayor rango y fundamentales como son la Constitución de la República y los
Tratados Internacionales siendo los primordiales la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y pactos que reafirman esta declaración y que han sido ratificados por nuestro
país.
En el libro segundo que abarca el tema del procedimiento, título IV que refiere la prueba,
sección tercera aparece la figura de técnicas de la investigación y con ella las operaciones
encubiertas constante en el artículo 483 contenido del artículo que violenta claramente los
derechos humanos fundamentales como son el derecho a la intimidad y a la no
autoincriminación de las personas; derechos que inclusive son consagrados en el mismo
cuerpo legal en el libro primero en el artículo 5 de los principios procesales numerales 8 y
10, a lo que se suma los principios fundamentales del debido proceso consagrados en la
Constitución.
El hecho de atribuir a los agentes encubiertos facultades como hacer válidos los procesos
5
ejemplo la obtención de declaraciones sin proporcionarle la información respectiva de los
derechos que le asisten violenta sobremanera el debido proceso y vicia cualquier
procedimiento investigativo; no debemos olvidar que un agente encubierto es un efectivo
del estado que trabaja para este y como tal es parte del mismo y el Estado tiene la
obligación de proteger a los seres humanos infractores o no, claro está que también es su
obligación brindar seguridad y hacer efectivo su poder punitivo pero siempre respetando al
ser humano como tal.
Es menester mencionar que inclusive en los considerandos del Código Integral Penal se
hace constar preceptos constitucionales basados en la proclamación del Ecuador como un
estado constitucional de derechos y de justicia, entonces la pregunta surge si es un país con
normativa garantista de derechos porque en esta nueva norma se hace constar figuras
jurídicas que vulneran garantías y derechos fundamentales de las personas como es el caso
que investigaremos de los agentes encubiertos que se implantan con fuerza y con
atribuciones que contradicen inclusive como lo analice en párrafos anteriores a los mismas
garantías procesales consagradas en a la norma penal lo que genera inclusive una
contradicción dentro de esta.
Antes de plasmar el artículo 483 y su contenido también se debió hacer un análisis de las
formas de obtener la prueba, puntualizando que cuando esta es forzada u obtenida por
medio de fuerza, mala fe o en contra de los principios básicos del debido proceso vendría
ser absolutamente nula y esto acarrearía muchos inconvenientes; recordemos que la misma
Constitución proclama su supremacía, también lo hace el Código Orgánico de la Función
Judicial e inclusive el mismo Código Integral Penal.
6
inicia proclamando como principios generales todos aquellos que emanan de la Constitución de la República, de los Instrumentos Internacionales y los desarrollados en el mismo Código Integral penal.
Formulación del Problema
¿La investigación de un agente encubierto, conforme lo establecido en el artículo 483 del Código Integral Penal, violenta los derechos y garantías a la no autoincriminación y a la intimidad?
Delimitación del Problema
Lugar: Este trabajo de investigación se realizó en la Fiscalía, Defensoría Pública, Juzgados y Corte de Justicia del cantón Guaranda.
Tiempo: Año 2014.
Objeto de la Investigación y Campo de Acción
Objeto de la investigación: El Derecho Constitucional.
Campo de acción: Vulneración de derechos y garantías a la no autoincriminación y a la intimidad en las técnicas especiales de investigación de los agentes encubiertos.
Identificación de la Línea de investigación
Protección de derechos y garantías Constitucionales.
Objetivos
Objetivo General:
7 Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente los derechos y garantías consagrados en la
Constitución; así como la garantía de no autoincriminación, la intimidad en el Código
Orgánico Integral Penal.
Analizar las vulneraciones constitucionales que se originarán al aplicar el artículo 483
del Código Integral penal en la obtención de la prueba y sus consecuencias en la no
aplicación del debido proceso
Desarrollar los componentes necesarios para la elaboración de un anteproyecto de
reforma al artículo 483 del código Integral penal, el que deberá garantizar los derechos
y garantías de la no autoincriminación y la intimidad.
Valorar la regulación constitucional y la de los instrumentos internacionales como
mecanismos de garantía del derecho a la no auto incriminación y a la intimidad en la
investigación de un agente encubierto.
Seleccionar los elementos técnicos del anteproyecto de Reforma al artículo 483 del
Código Orgánico Integral Penal.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a Defender
Mediante el anteproyecto de ley reformatorio al artículo 483, del Código Orgánico Integral
Penal referente a los agentes encubiertos se evitará, se violenten los derechos y garantías a
la no autoincriminación y a la intimidad.
Variables de la Investigación
Variable Independiente
8 Variable Dependiente
Los derechos y garantías a la no auto incriminación y a la intimidad.
Justificación
Los derechos fundamentales de los seres humanos han sido producto de innumerables
debates, luchas de personas que atreves de la historia han querido aportar el respeto a la
dignidad y a la integridad personal del hombre y la mujer sea cual sea su condición, la
importancia de aquello se ha ido plasmando en las diferentes legislaciones a nivel del
mundo siendo su principal apéndice las constituciones de los estados no siendo la
excepción el Ecuador; que a pesar de haber realizado más de una veintena de
constituciones, siempre se ha tratado de proteger al miembro del estado como ser humano;
la última Constitución de nuestro país se la promulgo en el año 2.008, la que proclama
como punto de partida al Ecuador como un estado de derechos y de justicia. A esta Carta
Magna se la considera como garantista de derechos puesto que en su contenido a más del
Buen vivir garantiza la participación de las personas, garantiza sus derechos, lo protege y
lo antepone ante la autoridad; entonces me atrevería a decir que la máxima ley de nuestro
Estado pone el poder en manos del pueblo como su soberano y lo protege, el poder ya no
se focaliza en manos de las autoridades, se destierra al pueblo sumiso por aquel que es la
principal preocupación del estado, se da prioridad a los derechos y garantías de los
miembros del mismo y a todos aquellos que de una u otra forma son parte de él.
La normatividad de la Constitución de la República del Ecuador se encuentra plasmada en
muchas de nuestras normas, al hablar de la administración de justicia esencialmente en el
Código Orgánico de la Función Judicial en cuyos principios en total concordancia con la
máxima ley contiene como principios rectores fundamentales: “La Supremacía de la
Constitución, la aplicabilidad directa e inmediata de la Constitución e interpretación directa
e inmediata de la Constitución”; nos orienta a cómo debe administrarse justicia y lo que
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Desde el año 2.008 se levanta un nuevo escenario jurídico en el país en donde el marco legal debe ser reformado y ajustado a las nuevas disposiciones constitucionales, no siendo la excepción las normas que rigen el derecho penal en suelo patrio; es así que en febrero del 2014 se promulga el nuevo Código Integral Penal el mismo que compila garantías, infracciones y procedimientos en una sola ley compuesta estructuralmente por tres libros; en cuyo contenido aparecen nuevas figuras jurídicas en el campo penal; una de ellas los agentes encubiertos dentro de las técnicas especiales de investigación.
La legalización de los agentes encubiertos conforme se lo ha tipificado en el nuevo Código Integral Penal con sus extensas atribuciones, violentan garantías básicas y derechos del ser humano como el de la no auto incriminación y la intimidad, produciéndose inclusive una renuncia al derecho a la defensa y a otros preceptos fundamentales; es por esto que la presente investigación tiene como base el análisis y planteamiento de un proyecto de reforma del artículo 483 inciso segundo del novísimo Código Integral Penal.
Metodología Empleada
a) Método Inductivo – Deductivo.- Permite conocer diferentes casos en que la investigación de un agente encubierto violenta derechos y garantías a la no autoincriminación y a la intimidad.
b) Método Analítico – Sintético: Servirá para entender que el artículo 483 del Código Orgánico integral penal es una contradicción directa a las disposiciones constantes en la Constitución de la República e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la tutela efectiva del derecho a la intimidad y a la no auto incriminación.
c) Método Histórico Lógico:- Muy necesario para entender los antecedentes y cambios existentes sobre el derecho a la intimidad y a la no auto incriminación como garantías constitucionales dentro del nuevo derecho procesal penal.
Técnicas
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garantías a la no auto incriminación y a la intimidad a través de investigaciones de los agentes encubiertos dentro de un Estado Constitucional garantista de derechos.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica
Es importante que la administración de justicia asimile de manera precisa la gravedad de la utilización dentro de las técnicas especiales de investigación del proceso penal a los agentes encubiertos, confrontándola con los derechos humanos; esto en razón de que el Estado Constitucional de derechos exige que a los ciudadanos se les tutele efectivamente sus derechos; marcando efectivamente la diferencia entre el ejercicio punible del Estado y los Derechos Humanos.
El pleno respeto a los derechos Humanos fundamentales de las personas exige el cumplimiento de preceptos consagrados en la ley nacional y en instrumentos internacionales ratificados por nuestro país; cuando existe un irrespeto a estos es imposible que se hable de una justicia plena y que sus actos se consideren legítimos.
El mismo proceso penal actualmente en nuestro país garantiza los derechos de los seres humanos y que van de la mono en concordancia con la máxima ley de Estado y otros cuerpos legales como por ejemplo el Código orgánico de la Función Judicial, preceptos constantes en la ley que legitiman lo actuado, como por ejemplo el principio fundamental de inocencia, el derecho a la tutela jurídica efectiva, el derecho al debido proceso que intrínsecamente abarca a los derechos que analizaré como la no auto incriminación y la intimidad; como vemos es necesario que se garantice la seguridad jurídica del ciudadano a través de un proceso legal justo y respetuoso de los derechos fundamentales.
La legalización y tipificación como parte de las técnicas especiales de investigación de los agentes encubiertos violenta de manera evidente los derechos y garantías de no auto incriminación y de intimidad.
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12
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
EPIGRAFE I
POLÍTICA CRIMINAL, EL ESTADO DE DERECHOS FRENTE AL
PROCESO PENAL
Política Criminal
Para poder entender la política criminal es necesario citar conceptualizaciones que varios
tratadistas del derecho le han dado a esta luego de varias investigaciones sobre el tema y
por supuesto que después de haber participado en la construcción de la política criminal estatal en cada uno de los estados a los que se pertenecen.
El reconocido jurista penalista italiano Giusseppe Maggiore catedrático de filosofía del
delito en la Universidad de Perugia; ya a principios de los años 1900 definió a la política
criminal como la ciencia y el arte de los medios de los cuales se sirve el Estado para
prevenir y reprimir el delito.
Quintiliano Saldaña sociólogo, criminólogo y jurista español en “Las Adiciones al Derecho
Penal de Franz Vont Liszt”; por el año de 1927 dijo de la política criminal: “Conjunto
sistemático de principios conforme los cuales debe organizarse la sociedad y el estado en la lucha contra el crimen”.
El jurista y catedrático español Eugenio Cuello Calón, en su obra “El Derecho Penal” dice
de la política criminal: “Ciencia que metodiza todas las distintas investigaciones
13
Como podemos ver el poder punitivo que tiene el Estado sirve para organizar al mismo,
para buscar y orientar acciones que planteen procedimientos preventivos y restrictivos
contra el crimen sea este individual u organizado.
La necesidad del Estado de adecuar sus normas, los mecanismos y los procedimientos
contenidos en las mismas para combatir la inseguridad, la delincuencia y la criminalidad
son de vital importancia; puesto que de las respuestas obtenidas a las políticas aplicadas se
podrá radicalizarlas o a su vez se las reorientará con la finalidad de buscar seguridad para
sus ciudadanos. El control de las conductas antisociales y que conllevan a consecuencias
funestas para los entes de la sociedad y del Estado mismo debe ser un punto focal en la
administración de este; siendo necesario que las políticas públicas de seguridad anti
delincuenciales estén fundamentadas en sólidas bases jurídicas que permitan efectivizar su
ejecución; claro está que estas deben estar estrictamente desde la prevención, control de
conductas antisociales hasta velar por el bienestar del reo y su reincorporación a la
comunidad como un ente productivo.
Es necesario realizar un análisis crítico de nuestro sistema de poder punitivo y del control
social con la finalidad de llegar a determinar si es adecuada la prevención y la represión
estatal ante la criminalidad; es necesario monitorear frecuentemente si las estrategias y los
procedimientos utilizados son efectivos, eficaces, se debe medir el grado de confianza y
satisfacción de la comunidad ante las decisiones tomadas, es prioritario llegar a determinar
si es adecuada la política criminal estatal y su respuesta para prevenir y reprimir la
criminalidad.
La trascendencia de la política pública estatal con respecto a la criminalidad es evidente, la
necesidad de que el gobierno vaya aplicando nuevos sistemas que le permitan orientarse
hacia un verdadero camino de la seguridad son elementales para ganar confianza y ofrecer
una sociedad cada vez más organizada; claro está que todo esto debe como ya lo mencione
en párrafos anteriores estar legalmente sustentado y respetar primordialmente los derechos
humanos de las personas y por supuesto que los máximos preceptos consagrados en la
14 Estado Constitucional de Derechos
El Estado Constitucional de Derechos es un modelo de organización jurídico como político
que se le conoce como “Neoconstitucionalismo”; que es el resultado de la convergencia, la
coincidencia de tradiciones constitucionales que iban por distintos caminos hasta casi los
finales del siglo XX. Con el devenir de los tiempos la forma y estructura de los estados ha
ido evolucionando iniciando desde el Estado Monárquico, pasando por el Estado de
derecho, por el estado social de derechos hasta finalmente llegar al estado garantista de
derechos y de justicia.
Desde que el Ecuador es República esto por el año de 1830 hasta el actual momento se han
promulgado una veintena de constituciones, esto en virtud de la inestabilidad política que a
envuelto a nuestro país; las cuales han ido guardando sus características conforme a la
época en que se las impuso; cada una de ellas han sido consideradas de diferentes maneras
unas como conservadoras, otras como liberales, socialistas, socialdemócrata, neoliberal y
la final es considerada como vanguardista por el nuevo enfoque de su contenido que
incrementa los poderes del estado de tres a cinco, por garantizar plenamente derechos, por
brindar inclusive derechos a la naturaleza misma para protegerla lo que significa grandes
reformas sociales en materia política estatal.
La nueva Constitución proclama principios básicos para la aplicación de derechos y he ahí
la esencia de la norma suprema, se da un cambio de paradigma en donde se enfatiza el
respeto a los derechos fundamentales de los seres humanos antes que a la norma misma; es
así como el estado asume el rol de “garantista de derechos y de justicia”; vinculando a los
mismos al poder público con la finalidad de establecer un sistema de garantías básicas y
que no pueden ser vulneradas, que declara una aplicabilidad directa por parte de cualquier
servidor público, administrativo o judicial de la norma Constitucional y de los
instrumentos internacionales en lo que respecta a derechos y garantías establecidos en ella
y que han referencia a los derechos humanos. Cabe destacar que también se señala que
para la aplicabilidad no se puede exigir requisitos o condiciones que no estén reconocidos
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circunstancia se puede negar su inmediata aplicabilidad por desconocimiento o por aludir
que hace falta norma expresar para hacerlo.
En el título II de los Derechos, artículo 11, numeral 4 de la Constitución; textualmente
declara: “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales”, lo cual implica que el marco jurídico que regirá los destinos del país con la nueva concepción del Estado de Derechos tiene que guardar concordancia y
respetar las disposiciones supremas porque conforme inclusive he analizado en el párrafo
anterior las disposiciones que emanan de la máxima ley tienen que ser inmediatamente
aplicadas; además dentro de la concepción de los derechos se declara además su
irrenunciabilidad, su imprescriptibilidad, su indivisibilidad, que estos son inalienables e
indivisibles, su aplicabilidad deberá desarrollarse de manera progresiva a través de las
normas, la política pública, la jurisprudencia tornándose inconstitucional toda omisión u
acción que menoscabe, anule o disminuya el ejercicio de los derechos de las personas. La
responsabilidad del Estado con respecto a la administración de justicia se maximiza por
cuanto la ley que lo identifica y lo rige consagra al mismo como garantista de derechos.
No solo en la declaración de los principios de la Constitución de Montecristi se encuentra
la garantía de los derechos; a partir del artículo 424 se hace referencia a la supremacía de
la Constitución y los Tratados Internacionales reconociendo su preeminencia y exigiendo
su una aplicación lo más favorable a la inmediata aplicación de los Derechos Humanos y
su prevalencia ante cualquier otra norma de menor jerarquía que menoscabe su pleno
ejercicio y efectividad de cumplimiento; lo que por mandato opera inclusive cuando se
presenta dudas entre la aplicación de normas, entonces se prevé el principio pro homine
como rango Constitucional.
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este aspecto vinculante lo propio es que los administradores de justicia sean los más firmes en respetar los preceptos enunciados, por cuanto que antes que jueces de determinada materia son jueces garantista de derechos y por lo tanto deberán de manera inmediata aplicar la norma que más favorezca a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales
inclusive actuando de oficio.1
Conforme lo dispuesto entonces ninguna reforma a la norma, resolución u otra decisión que emane del poder público puede menoscabar los derechos de los seres humanos con parte fundamental del estado porque así está consagrado y dispuesto, debiendo respetar el orden internacional inclusive.
El jurista italiano Luigi Ferrajoli; afirma que hay tres acepciones de garantismo dentro de las que se encuentra el Estado de Derecho; y textualmente dice:” El estado de derecho: niveles de normas y niveles de deslegitimación. Hemos visto como el modelo penal garantista, aun cuando recibido en la Constitución Italiana y en otras Constituciones como parámetro de racionalidad, e justicia y de legitimidad de la intervención punitiva, se encuentra ampliamente desatendida en la práctica, tanto si se considera la legislación penal ordinaria como si se mira a la jurisdicción, o peor aún, a las prácticas administrativas y policiales. Esta divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores comporta el riesgo de hacer de aquel una simple fachada, con meras funciones de mistificación ideológica del conjunto. La orientación que desde hace algún tiempo se conoce por el nombre de “garantismo” nació en el campo penal como una réplica al creciente desarrollo de la citada divergencia, así como a las culturas jurídicas y políticas que la han avalado, ocultado y alimentado, casi
siempre en nombre de la defensa del Estado de derecho y del ordenamiento democrático”.2
En materia penal es necesario que primen los derechos fundamentales de presunción de inocencia, el derecho a la defensa, a la intimidad personal a la no autoincriminación, los
1 GARCÍA FALCONÍ, José.” Los Principios Fundamentales y los Principios Rectores que se deben
Observar en la Administración de Justicia en el Ecuador según el Código Orgánico de la Función Judicial”. Rodin Ediciones Quito Ecuador:, 2009. Pág. 112.
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que se deberían ver reflejados en la nueva ley; puesto que la complementación y armonía del marco legal estatal juega un papel protagónico para la efectividad, la transparencia, la celeridad y la eficacia.
La Función Primordial del Proceso Penal
El derecho Penal tiene dos perspectivas, una aquella que protege los derechos de las personas como aquel a la seguridad, a la integridad, al tránsito libre, a una vida digna y decoroso; e inclusive desde esta arista podríamos colocar a todos a quienes han sido víctimas de un delito, la ley penal los protege para evitar la re victimización; desde el lado de la restricción como todos sabemos restringe de ciertas conductas inapropiadas y cuando se ha cometido un delito restringe primordialmente sus derechos y por supuesto que se aplica una sanción.
El poder punitivo del estado se refleja en la ley penal, con la finalidad de armonizar las relaciones entre los entes que integran la misma, su objetivo fundamental por lo tanto es el orden social, son esto la anarquía reinaría y como en épocas pasadas no habría el respeto en ningún aspecto, la necesidad del legislador de norma los comportamientos individuales y sociales tienen que ir de la mano con el respeto en primera instancia a la individualidad y consecuentemente con el respeto a la convivencia que implica ya no solo el respeto a las personas naturales sino también aquellas que se consideran jurídicas empezando por el mismo Estado, pues si un ciudadano respeta a su Estado y todo lo que lo conforma simplemente este dejaría de existir; si bien es cierto hay libertades básicas y declaradas como fundamentales que deben ser respetadas también se vuelve necesario la creación de normas que regulen las relaciones Estado - ciudadanos; ciudadanos – Estado; y , ciudadanos – ciudadanos; derivase de aquí el derecho penal que llega al punto más álgido de las sociedades que es los comportamientos inapropiados considerados delincuenciales y que pondrían en peligro la armonía de a la cual hago referencia y que es muy necesario para que este pueda subsistir.
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más va avanzando en lo que respecta a las garantías que debe tener una persona por el simple hecho de ser humano. El derecho procesal penal no es aislado y el Ecuador cumpliendo con sus compromisos internacionales ha ido adecuando su norma legal penal a los derechos y garantías fundamentales de las personas lo que se ha evidenciado a través de los tiempos y se ha visto plasmado en los diferentes cuerpos legales en materia penal que han sido trabajados, aprobados y promulgados; llegando al Código Integral Penal que como primera novedad proclama “Garantías y Principios dentro del Proceso Penal”.
De la misma manera aparecen nuevas figuras como las Técnicas Especiales de la Investigación, en donde el campo de los operadores de justicia ya no solo se centra en los
organismos jurisdiccionales de la Función Judicial; sino que ya amplía su espectro a los
órganos autónomos de esta como es exclusivamente la Fiscalía que se encarga de la investigación durante todo el proceso y que tiene la mayor carga de responsabilidad porque
es la encargada de indagar, buscar, adecuar los mecanismos suficientes para poder
evidenciar la verdad de los hechos y además actualmente sería como que este organismo tiene la potestad de resolver de inmediato los casos que lleguen a su conocimiento para
solucionar de inmediato la situación tanto del ofendido como del infractor.
El proceso penal entonces no solo abarca un juicio llevado a cabo en los Tribunales y
Juzgados; también comprende las investigaciones pre procesales que juegan un papel
esencial en el proceso penal, ya que de estas actuaciones investigativas depende la
efectivización de la justicia con la inocencia o la culpabilidad dependiendo de los casos,
pero siempre poniendo por el frente el respeto a las garantías y los derechos de las parte
consagrados en las leyes nacionales e internacionales.
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al individuo con conducta delictiva a la sociedad; los objetivos entonces se enfocan más allá de la incriminación, tiene un amplio espectro social, de cuya organización y desenvolvimiento depende la seguridad interna del Estado.
Eficiencia Penal; un Concepto importante
El diccionario de la Real Academia Española define a la eficiencia; “Capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado con el mínimo de recursos posibles”
Leoncio Ramos define al derecho penal: ”Es el conjunto de principios y reglas jurídicas que determinan las infracciones, las penas o sanciones, y las relaciones del Estado, con
motivo de las infracciones o para prevenirlas”3
La doctrina habla del derecho penal objetivo o ius poenale que refiere a las normas
jurídicas penales en sí; y el derecho penal subjetivo o ius puniendi que se refiere a la
facultad de aplicar una sanción a aquellos que actualizan las hipótesis que prevé el ius
poenale. Con este punto de partida diremos que se puede definir al Derecho Penal desde un punto objetivo y des un punto de vista subjetivo; en lo que respecta al primer enunciado varios tratadistas han dado su definición precisa como por ejemplo: Cuello Calón dice: ”Conjunto de leyes que determinan los delitos y las penas que el poder social impone al delincuente”; Pessina: “Conjunto de Principios relativos al delito”; Carránca y Trujillo: “Derecho Penal objetivamente considerado es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define a los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación”; Landrove Díaz dice: ”Sector del ordenamiento jurídico que, en garantía de las condiciones de existencia y desarrollo de la comunidad, atribuye efectos jurídicos propios (penas y medidas de seguridad) a determinadas conductas humanas (delitos)”
He planteado definiciones particularmente importantes realizando un análisis de lo que abarca el Derecho Penal, cuál es su finalidad y el rol que desempeña dentro de un Estado;
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el mismo que conforme a las conceptualizaciones plasmadas en el párrafo anterior y que desemboca en la protección de los intereses de la persona humana, pero de aquellos intereses que refieren a los bienes jurídicos de ésta como la vida, la libertad, la integridad personal, la intimidad, etc aquellos que tienen una jerarquía superior y son indispensables para una vida plena y en armonía dentro de la sociedad misma: El fin prioritario del derecho Penal es regular conductas, prevenir el delito que finalmente sería el incumplimiento de un deber para quien lo comete que lesiona un bien jurídicamente protegido.
Del Derecho penal subjetivo la doctrina dice: Binding: “la facultad o el derecho de castigar
del Estado”.
Cuatro elementos caracterizan al derecho penal: El Delito, la sanción, el infractor y la
víctima alrededor de estos elementos es que se deben desenvolver los operadores de
justicia en el país; desde que como antecedente se comete la infracción hasta la sanción,
aplicación de la pena y reparación del daño causado a la víctima; todo esto respetando el
marco jurídico vigente y que se focaliza en garantizar los derechos de las personas, pues no
debemos olvidar que el infractor y la victima son seres humanos y como tal sin importar la
circunstancia tanto el uno como el otro deben ser respetados.
La Constitución de la República determina la organización del aparataje estatal y
determina que es el estado el único que puede determinar delitos con sus respectivas
sanciones; además regula la forma en la que se deberán imponer las sanciones y los
principios básicos de los procedimientos a seguir para declarar que un individuo cometió
un delito; al ser la Carta Magna del estado en esta se consagran preceptos fundamentales
como los derechos de las personas, la ley madre del país se encuentra estrechamente ligada
con el Derecho penal pues en ella se consagran las garantías penales del debido proceso
para el juzgamiento; siempre debemos recordar que la Constitución es la base de todo
sistema jurídico estatal, en nuestro país salta a relucir ya que desde el 2.008 el panorama
político, social y jurídico del país dio un gran giro al declarar al Ecuador como un estado
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Luego de haber realizado un análisis de las conceptualizaciones básicas como la eficiencia,
el Derecho Penal desde sus dos dimensiones: ius poenale y ius punendi (Derecho Penal
Objetivo y Subjetivo) es decir desde el nacimiento de la ley como norma reguladora del comportamiento social hasta la imposición de una pena; no dejando de lado la estrecha relación con la Constitución que es de donde nace el garantismo en materia penal y se declaran derechos primordiales de las personas; puedo decir que la eficiencia penal como concepto importante es: la capacidad del Estado de resolver los conflictos penales utilizando recursos adecuados, respetando la Constitución de la República en el menor tiempo posible, demostrando responsabilidad social desde la promulgación de la ley penal hasta la aplicación de la normatividad con efecto sancionador en un marco de derechos y de justicia.
Garantías Procesales fundamentales en los Pactos y Convenios internacionales de Derechos Humanos
Las garantías procesales fundamentales consagradas en pactos y convenios internacionales son válidas como normativa internacional de mayor jerarquía aplicables en territorio ecuatoriano siempre y cuando el estado haya firmado y ratificado los mencionados instrumentos internacionales; conforme lo dispone el derecho internacional público cuando ha seguido el proceso pertinente y un Estado ratifica su participación, reconocimiento es de inmediata aplicación dentro del país; es así que procederé a citar los principales Instrumentos internacionales que reconoce el derecho ecuatoriano referente a garantías procesales fundamentales en materia penal; tenemos así.
Declaración Universal de los Derechos Humanos:
Artículo 7 Proclama la igualdad de todos y todas ante la ley, prohibiendo la discriminación.
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Artículo 10: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en
contra de ella en materia penal”. (ONU s.f.)
Artículo 11: Hace alusión a la presunción de inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, que se aseguren las garantías necesarias para su defensa y así mismo protege
al individuo con respecto a las acciones u omisiones que al momento de ser cometidas no
estuvieron tipificadas como delitos y declara la proporcionalidad entre la infracción y la
pena enfatizando que nos e puede imponer una sanción más grave que la infracción que se
cometió.
Artículo 12 establece claramente el derecho a la intimidad, prohíbe la injerencia en la vida privada de las personas, peor aún si son arbitrarias.
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos..- Firmado por el Ecuador el 4 de abril de 1968 y ratificado el 6 de marzo de 1969.
“… Artículo 14.-
Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia.
1. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público
podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo
exija el interés de la vida privada de las partes, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
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contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela
de menores.
2. Toda persona acusa de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de
la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser aistida por un
defensor a su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le
asiste al tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le
nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para
pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia
de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, sino comprende o habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligado a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable;
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho
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una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a
menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país.
Artículo 15.-
1. Nadie podrá ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional e internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos
según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional,” (Organización de las Naciones Unidas 2012)4
Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, firmada en Bogotá 1948 aprobada en la novena conferencia nacional americana
Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José. Costa Rica – San José del 7 al 22 de Noviembre de 1969, suscrita en la Conferencia especializada
interamericana sobre derechos humanos.
“… Artículo 8Garantías Judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
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contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor e intérprete, si
no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por
sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y,
h) Derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia”.
(Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Huamnos 1969)5
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El Derecho internacional Público desde hace décadas atrás se ha preocupado por insertar en los derechos fundamentales garantías básicas de las personas, más aún cuando se trata de un proceso penal teniendo mucho protagonismo la no autoincriminación y el derecho a la intimidad; los tratados que han sido plasmados en esta parte del trabajo de investigación son aquellos que el Ecuador reconoce y sea ratificado en ellos; por lo que tienen plena vigencia en nuestro Estado.
El Proceso penal y su fórmula Ideal; Legitimación del ius puniendi con respecto a las garantías
Eduardo López Betabcout en su libro “Introducción al Derecho Penal”; manifiesta: “El
Derecho Penal subjetivo se identifica con el Ius Puniendi, que significa el derecho o
facultad del Estado para castigar. El Ius Puniendi, solo es potestativo del Estado, pues es el
único con facultades para conocer y decidir la existencia de un delito y la aplicación de una
pena”6
Ferrajoli señala: “El primer presupuesto de la función garantista del derecho y del proceso
penal es el monopolio legal y judicial de la violencia represiva”. 7
El editorialista Fabian Pozo, manifiesta: “Solo un pueblo libre puede ser soberano, y el único modo de garantizar dicha soberanía es asegurando los derechos fundamentales como límite al poder de los gobernantes…” y continúa; “…el garantismo en el derecho penal marca las reglas del juego del mismo. Buscando armonizar la constante tensión entre derechos fundamentales de las personas y del ius puniendi del Estado. Para quienes creemos en el garantismo, el Derecho penal debe ser de MINIMOS, y es sinónimo de estado de derecho, entendido como aquel ordenamiento en el que el poder público y específicamente el penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustantivo y procesal. En este modelo, no existe espacio para la arbitrariedad ni el abuso de poder, y ha surgido de la lucha por los derechos, del largo proceso de lucha contra las inmunidades del poder, contra la opresión en todas formas”.
6
LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. “Introducción al Derecho Penal”. Editorial Porrúa. México.2007.Pág.13.
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Con los presupuestos que constan en los párrafos anteriores y que los cite por cuanto estrictamente están apegados al proceso penal y al ius puniendi; desde la aprobación de la ley el Estado tiene que observar los preceptos fundamentales en materia penal para luego llevarlas a la praxis en su aplicación y más aún cuando efectiviza su poder punitivo imponiendo una pena. Para que esto suceda es necesario la armonía del marco legal estatal y sobre todo la aplicación de procesos que respeten los derechos y las garantías de los seres humanos; el decir que se pueda llegar a la perfección es muy difícil en virtud de que las realidad política, económica, social y hasta tecnológica va cambiando con el devenir de los tiempos, el hecho mismo que las sociedades se desarrollan implica toma de decisiones políticas diferentes y por lo tanto el sistema legal debe ser adaptado a dichas realidades sin ser la excepción el Derecho Penal, debiendo dejar constancia que en los pasos agigantados que se da cada vez es más prioritario la protección a los derechos y a las garantías de las personas con su calidad de seres humanos. Decir que se pueda llegar a obtener una fórmula procedimental efectiva y garantista en materia penal es muy difícil porque a través de esta se manifiesta el poder sancionador del estado que conforme lo hemos analizado es el único que tiene potestad de establecer legalmente tipos de delitos y las penas respectivas.
La potestad estatal determina la política a seguir con respecto a todos los asuntos que atañen al Estado, al ser el campo penal uno de los pilares que sostienen la seguridad del Estado es necesario que la política que se dictamine con respecto a estos temas sean tratados con el mayor de los cuidados por su doble función de proteger y restringir, además se debe tomar en cuenta que como estado somos parte de la comunidad internacional en donde a diario se establecen compromisos sociales, políticos y diplomáticos en favor de los pueblos, donde se firman acuerdos de respeto a las personas sin distinción alguna en donde existen comisiones y cortes de justicia que velan por el pleno respeto de los derechos de als personas. Me atrevo a decir entonces la fórmula ideal del derecho penal está en fundamentar su marco legal en el pleno respeto a los derechos humanos cuya primera proclamación data del año de 1948 en donde se firmó la Carta de Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Si bien es cierto el ius puniende es la facultad sancionadora del Estado, esta se basa en
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para efectivizar su atribución se respete el debido proceso consagrado en las leyes. En el Ecuador desde el 2.008 somos un Estado de “derechos y de justicia”, nos hemos auto proclamado garantistas priorizando al ser humano antes que a la autoridad estatal, sus derechos, brindándole garantías que lo protejan y que además sean exigibles sin condición,
ni restricción alguna; entonces la efectivización del ius puniendi con respecto a las
garantías es de vital importancia, el Estado puede ejercer su poder punitivo, sus facultades de establecer los tipos de delitos e inclusive imponer las sanciones estableciendo la diferencia entre validez y vigencia, basándose en principios de respeto a los Derechos Humanos fundamentales de los seres humanos; solo ahí se podrá habrá de una justicia penal plena.
La investigación criminal, generalidades
En un sistema político moderno la coacción está a cargo de aparatos especializados, y uno de los principales es la policía, la cual tiene el papel básico de brindar el servicio público de protección.
La policía tiene el rol de defender las libertades y regular los deberes de los ciudadanos, de igual forma está orientado por normas emanadas del poder público en ejercicio de su función; la actuación en investigación criminal obedece a la política criminal estatal, en la que intervienen los gobernantes y los agentes del orden, recordemos que la policía es la encargada e la seguridad y el orden interno; pero se requiere de labores especializadas como la vigilancia, la inteligencia, actividades comunitarias, la intervención anti delincuencial, la investigación criminal, entre otras claro está respetando la ley y los protocolos establecidos para cada caso, los mismo que determinan el alcance de sus potestades y atribuciones y de la misma manera imponen limitaciones; ya que si bien es cierto es su deber proteger el orden social, también es deber del estado proteger a los miembros de la institución policial como ciudadanos y seres humanos con derechos y garantías.
Es así que la investigación criminal al menos en nuestro país está a cargo de la Policía